تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

با نظارت قوه قضاییه به هیچ وجه مشكلی نداریم، ولی با دخالتش چرا!!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:38

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا) - منطقه خراسان، بهمن كشاورز در مراسم بزرگداشت روز استقلال نهاد وكالت كه در محل مجتمع فرهنگی دانشگاه آزاد اسلامی مشهد برگزار شد، اظهار داشت: نظارت قوه قضائیه آنچنان كه در قبل از قانون كیفیت اخذ پروانه آمده بود، به طور كامل مورد قبول ماست و نظارت در حدی كه در این قانون آمده از باب عسر و حرج و ناچاری مورد حمایت ماست، اما بیشتر از این را برنخواهیم تابید.


وی با بیان اینكه برخی موادی قانون كیفیت اخذ پروانه وكالت را به علت اینكه قانون است، قبول داریم ولی به آن‌ها اعتقاد قلبی نداریم، تصریح كرد: بعضی ضوابط این قانون ویژگی‌هایی دارد كه امیدواریم در قانون‌گذاری‌های بعدی رفع شود.


رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری گفت: به كانون خراسان به جهات عدیده وابستگی عمیقی دارم، نتایج كار این كانون به دلیل ویژگی‌های خاص و یكپارچگی و یك‌رنگی كه بین اعضای آن وجود دارد، ملموس است، از جمله اینكه ساختمان این كانون در مشهد با عظمت و ویژگی‌های كانون مركز در حال ساخت است و چندی دیگر به اتمام می‌رسد.


وی در خصوص نا امیدی‎هایی كه در خصوص مسائل مربوط به استقلال كانون‎ها در این صنف وجود دارد، خاطرنشان كرد: همین كه به عنوان صنف مستقل، غیروابسته، پویا و مورد اعتماد مردم حضور داریم موجب افتخار، سرافرازی و امیدواری است زیرا كار كردن در شرایط سخت هنر است.


كشاورز با اشاره به اینكه پیشنهاد نامگذاری ۷ اسفند به عنوان روز وكیل توسط خانم فریده غیرت داده شد و در اتحادیه به تصویب رسید و از آن پس همه ساله این روز را در این تاریخ گرامی می‌داریم، ادامه داد: اینكه روز وكیل در هیچ تقویمی نیامده اهمیتی ندارد چون در تقویم اتحادیه آمده و این یعنی خود باوری؛ مردم ما را قبول دارند بنابراین هستیم.


وی با اشاره به اینكه در حال حاضر سه متن متفاوت در مورد قانون وكالت در دست است، تصریح كرد: جدی‌ترین و مهم‌ترین این متن‌ها، طرح نمایندگان مجلس با ۱۵۲ امضاء است كه وقتی به تعداد امضا‌های آن نگاه می‌كنیم متوجه می‌شویم كه طرح نیست بلكه مصوبه است به این معنا كه اگر به صحن برود حتما به تصویب خواهد رسید.


وی با بیان اینكه این طرح اجمالا طرح قابل قبولی است، ادامه داد: این طرح مشكلات اندكی دارد كه قابل رفع است، از جمله اینكه صلاحیت هایی برای دیوان عدالت اداری در مورد كانون‌ها قائل شدند كه استثنای بی موردی است، به علت اینكه صلاحیت‌های دیوان تعریف شده است و توسعه این صلاحیت آن هم به این شكل برای كانون‌ها بی‌مورد است.


رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری افزود: همچنین این طرح اشكالات تكنیكی قابل رفع دارد كه اگر در كمیسیون برود و رسیدگی شود احتمالا مرتفع خواهد شد، ولی به طور كلی در مورد طرح مجلس می‌توان گفت اصول استقلال وكالت در آن در حدی كه هم اكنون هست حفظ شده، بنابراین اگر می‌گوییم طرح قابل قبولی است به علت این است كه لااقل به سمت منفی نرفته است.


وی اظهاركرد: بعد از اینكه این طرح اعلام وصول شد، داستان ماده ۱۸۷ مكرر قانون برنامه پنجم توسعه مطرح شد كه ما در لحظات آخر مطلع شدیم؛ مفاد این ماده حاكی از آن بود كه لیسانسه‌های حقوق می‌توانند با كارآموزی یك ساله در موسسات حقوقی و تحت نظر مدیریت این موسسات، به عنوان نماینده قضایی وظایفی را انجام دهند كه هم اكنون به موجب قانون آیین دادرسی مدنی به عهده نمایندگان حقوقی و قضایی دولت است.


كشاورز افزود: در وهله اول این‌گونه به نظر می‌رسد كه این ماده اصطكاك بینی با مسائل وكالت و وكلا نداشته باشد، ولی باید توجه كرد كه تصویب و اجرای این ماده هرج و مرج، رانت خواری و فسادی را ایجاد می‌كرد كه جمع كردنی نبود.


وی ادامه داد: البته باید توجه كرد تلاش‌های كانون وكلا و اتحادیه كه در نهایت منجر به حذف این ماده شد در تحلیل نهایی حل مشكل دولت بود، چون بد دفاع كردن از پرونده‌ای بدتر از از دفاع نكردن از آن است.


وی در ادامه با بیان اینكه این ماده در كمیسیون تلفیق حذف شد اما به جای آن به قوه قضائیه این ماموریت داده شد كه در سال اول اجرای برنامه پنجم توسعه، لایحه جامع قانون وكالت را به مجلس بدهد، تصریح كرد: تصمیم ماده ۲۱۲ برنامه پنجم توسعه این شبهه را در اذهان ایجاد كرده كه طرح مجلس باید معوق بماند یا از مسیر تقنین خارج شود، ولی ما چنین اعتقادی نداریم زیرا طرحی به مجلس تقدیم شده، اعلام وصول گردیده و در مسیر تقنین قرار گرفته و باید این مسیر را ادامه دهد و هر كجا با لایحه قوه قضائیه تقابل پیدا كرد با آن تلفیق شود و در حال حاضر سعی بر این است كه نمایندگان كه با آمار بالایی اعلام وصول آن را امضا كرده و از طیف‌های مختلف هستند، این قانون را پیش ببرند.



به گزارش ایسنا - منطقه خراسان، رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری با اشاره به متن دوم و با بیان اینكه این متن توسط كانون‌های وكلا در سال ۸۵ تنظیم شده است، بیان كرد: متعاقبا در سال ۸۸ اتحادیه تصمیم گرفت آن را منقح كند، پیش‌نویسی تهیه شد و در آن نظریات كانون‌ها را خواستیم، تعداد مواد این پیش‌نویس ۲۳۷ ماده است و امیدواریم اواخر هفته آتی آخرین ویراستاری و بررسی‌ها انجام شده و به كمیسیون قضایی مجلس داده شود، علاوه بر اینكه با نمایندگان مجلس هم صحبت شده و قرار شده از مفاد آن مطلع باشند و در طرح از آن استفاده كنند.


وی در خصوص متن سوم با بیان اینكه این متن مربوط به قوه قضاییه است، گفت: چندی قبل متنی با ۱۸۷ ماده تنظیم شده بود كه مطالب بسیار عجیبی در آن وجود داشت، به طوری كه بعد از اطلاع كانون‌ها از این متن و موضع‌گیری‌ها و نقدهایی كه نوشته شد، اعلام كردند كه چنین طرحی وجود ندارد و مسكوت ماند ولی بعدا به طور ناگهانی در آیین نامه‌ای كه اخیرا برای چندمین بار اجرایش متوقف ماند، مهمترین مطالب آن متن آمد.


كشاورز افزود: اگر قرار بود آن آیین‌نامه اجرا شود معلوم نبود سرنوشت وكالت و آبروی استقلال تاسیس نهاد وكالت و به تبع آن اعتبار و آبروی تشكیلات قضایی چه می‌شد.


وی با بیان اینكه هم اكنون متنی با توجه به ماموریتی كه رییس قوه قضاییه برای تنظیم آن داده بود تهیه شده است، افزود: تاكنون اتحادیه و كانون مركز این متن را ندیدند ولی امیدوارم نقاط كلیدی كه در آیین‌نامه موجب تحیر و تاسف شده بود، در این متن قانونی تكرار نشده باشد كه اگر شده باشد تكلیف كانون‌ها و اتحادیه بسیار سنگین خواهد شد زیرا ناچار به بحث و موضع‌گیری‌های خارج از حد متعارف می‌شویم.


وی با اشاره به آیین‌نامه‌ای كه از طرف دولت تصویب شده بود و در آن بدعت‌های عجیبی در مورد وكالت و حق دفاع وجود داشت، اظهار داشت: یكی از عجیب ترین نكات این متن، آن بود كه برغم اینكه در قوانین مدون ما به خارجی‌ها اجازه وكالت داده نمی‌شود، در اینجا پیش‌بینی شده بود كه دولت با كمیسیونی كه در این آیین‌نامه آمده به این افراد اجازه وكالت بدهد كه با شكایت كانون‌ها و تشكیلات ماده ۱۸۷ این آیین‌نامه در قسمت‌هایی كه اصطكاك مستقیمی با كار ما داشت، ابطال شد.


رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری همچنین با اشاره به طرح بحثی در وزارت كشور و دولت مبنی بر اینكه تبصره ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری‌ها باید حذف شود، افزود: مفهوم این كار آن است كه وكلا نمی‌توانند در مكان‌های استیجاری مسكونی تاسیس دفتر وكالت كنند، زیرا با پلمپ شهرداری مواجه می‌شوند، علاوه بر اینكه محل دفتر باید تجاری باشد نه اداری و با توجه به مسائل و مشكلات مالی وكلا معلوم نیست وضعیت دفاتر وكلا با حذف این تبصره چه خواهد شد.


در پایان این مراسم از احمد احمدی و مهدی شال فروشان، دو تن از پیشكسوتان عرصه وكالت در كانون خراسان با اهدای لوح تقدیر، تجلیل به عمل آمد.



این رای قانونی است ولی عادلانه نیست!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:37

یك وكیل دادگستری با اشاره به رای وحدت رویه دیوان عالی كشور درباره‌ی منتفی شدن حق طلاق زوجه در صورت اثبات عدم تمكین، تاكید كرد كه این رای عادلانه نیست.


دكتر محمد ادیب در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، ادامه داد: اگرچه دیوان عالی كشور این رای را صادر كرده است ولی از چند جهت قابل بررسی است. مساله انجام وظایف زوجیت اختصاص به زوج ندارد تا بتواند حقی برای او ایجاد كند و باید كلیه وظایف دو طرفه باشد و اگر زوج بدون رضایت زوجه اقدام به ازدواج مجدد كند، زوجه می‌تواند خود را مطلقه كند.

وی افزود: رای وحدت رویه قانونا برای دادگاه‌ها قابل اعتماد و لازم‌الاجرا است. این رای از جهات مختلف قابل بررسی است و در صورتی كه زوجه در حالت عسر و حرج باشد، قانون برای زوجه حق طلاق قائل شده است.

ادیب عنوان كرد: عدم اجرای وظایف شرعی زناشویی از طرف زوجه نمی‌تواند برای زوج ایجاد حق كند. همان طور كه قانون حق طلاق را برای مرد در نظر گرفته است ولی این حق را كه اگر خانم‌ها در حالت عسر و حرج قرار بگیرند، حق طلاق دارند، برای خانم‌ها در نظر گرفته است و به این علت، این رای صادر شده عادلانه نیست.

این وكیل دادگستری اظهار كرد: وكالتی كه در زمان عقد به زوجه داده می‌شود به این دلیل است كه در هر زمانی زوجه صلاح بداند اقدام به طلاق كند و البته باید دلایل محكمه پسندی برای طلاق خود ارائه دهد.

ادیب در پایان گفت: در قانون موانع مشروع ذكر نشده است اما در شرایط خاص زن حق دارد از وظایف زناشویی امتناع كند.




آسیب شناسی «شـروط ضمن عقـد» در ازدواج

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:34

تعهدات زیادی برای زوج و زوجه در سند ازدواج قید شده كه گاهی زن و شوهر بدون اطلاع از مفاد آن خود را پایبند این تعهدات كرده و در برخی موارد نیز آگاهانه یا ناآگاهانه و حتی بدون مطالعه هر یك از طرفین همه شرایط قید شده در سند ازدواج را می‌پذیرند و ذیل این تعهدات را امضاء می‌كنند. از سوی دیگر عدم توجه به همه جوانب زندگی و عدم‌سازش‌های احتمالی از سوی زن و شوهر یا عدم دقت درباره انتخاب همسری ایده‌ال برای یك زندگی طولانی ـ البته پس از گذشت روز‌های احساسی پس از ازدواج ـ مشكلاتی را برای زوجین و غالبا برای زنان به همرا می‌آورد كه یافتن چاره پس از امضاء عقدنامه و پذیرش شروط آن یا عدم مدنظر قرار دادن برخی شروط ممكن دیگر، راه را برای بازگشت به گذشته دشوارتر می‌كند. ممكن است در روز‌های سخت زندگی و زمانی كه كار زن و شوهر به دادگاه بیفتد هر كدام از آنها از روی اجبار به سند ازدواج مراجعه و نسبت به تعهداتی كه بواسطه امضاهای دایمی ایجاد كرد‌ه‌اند اگاهی حاصل كنند و تازه متوجه شرایط ضمن عقد شوند.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)؛ زنان زیادی در دنیا به این باورند كه در قوانین و شرایط ازدواج بسته به شرایط مقررات هر كشور، توجه كمتری به حق و حقوق آنها شده است و قریب به اتفاق این قوانین به نفع مرد‌هاست. كافی است سری به راهروهای دادگاه خانواده بزنید تا از نزدیك شاهد این موارد باشید.

خانمی میانسال كه بسیار نگران و عصبی به نظر می‌رسد در دادگاه خانواده به خبرنگار ایسنا می‌گوید:« ۶ ماه است به دلیل اعتیاد شوهرم درخواست طلاق داده‌ام اما هنوز نتوانسته‌ام، راه به جایی ببرم...». دیگری كه مهریه‌اش را مطلبه كرده، می‌گوید: «مردهای ما در ایران فقط زمانی كه اختلاف داشته باشند و نخواهند زندگی مشترك را ادامه بدهند، مهریه همسرشان را پرداخت می‌كنند...».

دكتر محمد ادیب، وكیل پایه یك دادگستری درمورد اینكه چرا برخی زنان برای گرفتن طلاقی كه حق نیز با آنهاست باید مدت‌های زیادی در دادگاه‌های خانواده سرگردان باشند، می‌گوید: زوجین آزاد هستند هر شرطی را كه خلاف قانون نباشد در شرایط نكاح و عقد در سند ازدواج و یا در سند جداگانه‌ای بیاورند و در صورت قبولی زوج یا زوجه آن سند امضا می‌شود كه در این صورت خدای نكرده در هنگامی كه شرایط و قصد جدایی حاصل شود زن، كمتر گرفتار دادگاه و رفت‌وآمد‌های آن خواهد شد.

بر اساس این گزارش، در حال حاضر آن چه كه در قوانین ایران معمول است شروط ۱۲ گانه‌ای است كه در سند ازدواج وجود دارد و معمولا زن و شوهر در هنگام عقد آنها را با امضاء می‌پذیرند. عدم پرداخت نفقه از طرف شوهر به مدت ۶ ماه، سوء‌رفتار، غیبت بیش از ۶ ماه، محكومیت به حبس بیش از ۵ سال، اعتیاد، اختیار كردن همسر دیگری بدون رضایت همسر اول یا عدم رعایت عدالت بین همسران و امثالهم از جمله شروطی است كه اگر تحقق پیدا كند زن در گرفتن طلاقش وكیل است، اما مشكلی كه وجود دارد دشواری اثبات تحقق بسیاری از این موارد است.

... آقا آزمایش می‌دهد و چون داروهای خاصی مصرف كرده اعتیادش ثابت نمی‌شود، البته محاكمی هم هستند كه می‌گویند چون در سند ازدواج قید شده اعتیاد مضری كه خللی بر اساس زندگی وارد آورد موجب اختیار حق طلاق برای زن خواهد بود، بنابراین اگر اعتیادی كه شوهر دارد به نحوی نیست كه اساس زندگی را ویران كند و همچنان كه شوهر معتاد است، اگر كاسبی هم می‌كند این اعتیاد نمی‌تواند مورد پذیرش دادگاه باشد.

سوال: آیا شرایطی وجود دارد كه برای طلاق نیاز به اثبات دلیل آن نباشد؟

دكتر ادیب: بله اگر زوج در شرایط عادی قرار دارد، برخی از شرایط زوجه از جمله حق طلاق و حق مسكن را قبول كند شرایط تغییر می‌كند. مثلا برای حق طلاق، در شرایط ازدواج، شرط ضمن عقد به این نحو است كه اگر ۶ ماه نفقه ندهد زوجه بدون مراجعه به محكمه در طلاق خودش وكیل است اما در اجرا كه می‌آید محاكمه نمی‌پذیرند، چون هر طلاقی كه در كشور قرار است انجام شود باید با حكم دادگاه باشد، سردفتری كه بخواهد بدون حكم دادگاه صیغه طلاق را جاری كند متخلف محسوب می‌شود و مجازات‌های سختی حتی تا بسته شدن دفترش برای او در نظر گرفته شده است. بنابراین باید محاكم رای طلاق بدهند. محاكم هم می‌گویند این‌جا نوشته شده اگر ۶ ماه نفقه پرداخت نشد. شما عدم پرداخت نفقه به مدت ۶ ماه را برای ما اثبات كن.

وی ادامه داد: همان‌طور كه گفته شد این خود مشكل دیگری است و زوجه در موارد زیادی قادر به اثبات نیست. اما اگر سند ازدواج تنظیم شود و همان‌طور كه گفته شد خانم حق طلاق را بخواهد و شوهر هم آن را پذیرفته باشد، دیگر نیاز به اثبات امری برای طلاق در دادگاه نیست. چون شرطی وجود ندارد تا تحقق آن موجب وكالت زن در طلاق خودش شود، زیرا ابتدای ازدواج مرد حق طلاق را به همسرش داده است، بنابراین زن می‌تواند اقدام به تقدیم دادخواست طلاق كند و یا زوجین به یك دفتر اسناد رسمی مراجعه می‌كنند. سند ازدواج را به دفتردار نشان می‌دهند و زوج می‌گوید، می‌خواهم حق طلاق را به نحو بلاعزل به همسرم واگذار كنم، دفتر اسناد رسمی هم این كار را انجام می‌دهند و سند را تنظیم می‌كند حتی بعضی از دفاتر برای این موضوع ۵۰ و در مواردی ۹۰ سال را قید می‌كنند اما از نظر دادگاه همین كه قید شود حق طلاق بلاعزل با خانم است دیگر نیاز به استعلام هم نیست. همین كه زوجه به دادگاه مراجعه و این سند را ارایه دهد دادخواستی تنظیم و مراحل قانونی طی می‌شود.

سوال: دادخواست چگونه باید تنظیم شود؟

ادیب: چون طلاق یك‌طرفه است، زوجه یك وكیل دادگستری انتخاب می‌كند، زیرا دادخواست باید از طرف وكیل ارایه شود.

سوال: مهریه كاملا دریافت می‌شود؟

ادیب: بله، در این وكالت زوجه با تمام حق و حقوقش می‌تواند طلاق بگیرد و در تمام مراحل دادخواست و مراجعه به دادگاه و ... نیازی به حضور مرد نیست چون وكالت را به خانم داده است و اگر در همان سند وكلات اجرای صیغه طلاق را نیز قید كرده باشد، سردفتر طلاق نیازی به اخطاردادن به زوج را نخواهد داشت و با همان وكالتنامه، طلاق می‌دهد و سند طلاق را برای زوجه صادر می‌كند.

سوال: اگر زوجه حق طلاق نداشته باشد و واقعا زندگی برایش مشكل و برای اثبات هم به زمان زیادی احتیاج باشد، آیا باز هم سیر مراحل قانونی طول می‌كشد؟

ادیب: دادگاه‌ها برای طلاق شروط ۱۲گانه را مدنظر قرار می‌دهند، یك عبارت كلی دیگر با عنوان عسر و حرج وجود دارد، یعنی اگر احراز شود كه ادامه زوجیت برای زوجه سختی به دنبال دارد، دادگاه حكم به طلاق می‌دهد، در رابطه با طولانی بودن مراحل قانونی كه می‌گوید زوجه از همه‌چیز می‌گذرد، این‌گونه نیست و به لحاظ قانونی این مساله جایگاهی ندارد. طلاقی كه دادگاه صادر می‌كند ابتدا وارد بحث مهریه نمی‌شود، دلیل طلاق را بررسی می‌كند تا ببیند دادخواست زوجه وارد است یا نه؟ در واقع متكی به دلایل محكمه پسند هست یا نه، بعد نوبت به صدور گواهی عدم امكان سازش برای اجرای صیغه طلاق می‌رسد. ضمنا در دادخواست قید می‌شود كه با مهریه یا بدون مهریه كه این در اصل رسیدگی به طلاق نقشی ندارد، چون دادگاه مدعی مهریه نیست، در این زمینه یك نحوه طلاق به نام طلاق خلعی وجود دارد كه بانوان برای اینكه راحت‌تر طلاق بگیرند و شوهر هم نتواند اذیت كند و دادخواست اثبات رجوع بدهد و در ایام عده نگوید كه من رجوع كرده‌ام و با این كارش باعث شود كه طلاق قطعی نشود محاكم به زوجه پیشنهاد می‌كنند كه قسمتی از مهریه‌ات را بذل كن تا طلاق شما از نوع طلاق خلع صادر شود.

سوال: در مورد طلاق خلع بیشتر توضیح دهید؟

ادیب: طلاق خلع، یعنی اینكه زوجه مثلا از ۵۰۰ سكه بهار آزادی یك سكه یا بیشتر را می‌بخشد، دادگاه هم هیچ اجباری نمی‌كند این باعث می‌شود نوع طلاق خلع باشد و دست شوهر برای اذیت و اثبات رجوع و ... بسته شود، دفاتر طلاق هم این طلاق را راحت‌تر ثبت می‌كنند. در شرایط عادی، طلاق رجع خواهد بود. چون این طلاق، ایام عده دارد و شوهر می‌تواند در ایام عده بگوید من رجوع داشته‌ام و طلاق مشكل‌تر صورت می‌گیرد، بنابراین در این شرایط تمام حق و حقوقی كه زن دارد باید نزد سردفتر طلاق به امانت بماند تا ببیند بعد از ۳ ماه كه پایان عده است شوهر اعتراضی دارد یا نه، تا بعد از آن طلاق قطعی شود اما در مورد طلاق خلع، چون این حق رجوع برای شوهر نیست زن فقط عده نگه می‌دارد به این خاطر، اگر محاكم می‌گویند یك قسمت از مهریه‌ات را ببخش حتما لازم نیست ۵۰ درصد مهریه و یا تمام آن باشد.

سوال: به نظر شما شرایط ضمن عقد مثل حق طلاق و حق مسكن و ... به استحكام بنای خانواده كمك می‌كند؟

ادیب: بله، به میزان زیادی موثر است به این دلیل كه در جامعه ما این‌طور كه در پرونده‌ها شاهد هستیم متاسفانه بیشتر تخلفات از ناحیه مرد است و خانم‌ها در فروپاشی زندگی كمتر مقصر هستند. تكیه‌گاه زن، همسرش و خانه‌ای كه برایش فراهم شده، است، ولی مردها ممكن است دنبال تكیه‌گاه‌ها و یا موارد دیگر بروند. بنابراین هرچه مردها را بتوان بیشتر مقید كرد، دوام زندگی بیشتر می‌شود و برای زندگی مشترك هم بهتر است.




UMG Faces Legal Trouble Over Ringtones

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:08

  • April 07, 2011

·         Record labels have taken a lot of heat for being slow learners when it comes to profiting from internet-era trends like downloads of mobile ringtones, but they haven't been shy in one area: copyright litigation against online purveyors of their artists' music. Musicians, meanwhile, have targeted the labels for allegedly stiffing them on royalties when customers pay for their music online.

·         UMG Recordings has been smack in the middle of both trends. In 2008, UMG joined more than dozen other labels in a copyright infringement suit against the ringtone download site Myxer, which allegedly allowed users to download clips of more than 700 copyrighted songs. Meanwhile, as has been reported, in September 2010 the 9th U.S. Circuit Court of Appeals ruled against UMG in Eminem's landmark licensing fee suit, finding that royalty contracts predating the online music era extend to digital downloads.

·         On April 1, UMG suffered a double-whammy in the ringtone wars: It lost a motion for summary judgment in the Myxer case and got hit with a class action suit for allegedly continuing to underpay its artists for online music sales, in defiance of the 9th Circuit's Eminem ruling.

·         Myxer is one of the most successful websites for downloading ringtones culled from popular songs. It purportedly verifies the copyright status of its music uploads, employs a copyright compliance officer and Digital Millennium Copyright Act agent, and polices for signs of infringement. Nevertheless, in October 2009, the record labels moved for summary judgment on their direct, contributory, and vicarious infringement claims against the site. The labels also sought summary judgment barring Myxer from asserting that it can't be held liable for infringement because of the fair use provisions of the Copyright Act.

·         Last year, after the other record labels settled with Myxer (reportedly signing licensing deals), UMG became the only plaintiff. Last August, its lawyers from Jeffer Mangels Butler & Mitchell pressed ahead with a summary judgment motion at oral arguments before Los Angeles federal district court judge Gary Feess.

·         In a 75-page decision, Feess denied UMG summary judgment on its infringement claims, ruling that Myxer had "established a genuine issue of material fact" as to whether it took sufficient steps to qualify for the safe harbor provisions of the DCMA. But the ruling isn't a total loss for UMG. Feess also found that Myxer's use of copyrighted ringtones is not fair use under the Copyright Act. He granted the record label's motion for summary judgment on Myxer's affirmative fair use defense.

·         Myxer counsel Michael Elkin of Winston & Strawn told us he was "very pleased" with Feess's ruling. "I think this was the first time [DMCA safe harbor provisions] have been applied to a situation in which a service permits a third party to upload a sound recording and have it converted to a ringtone on a mobile device," he said. "We fought to have that DMCA recognition, and we're pleased to be able to go to trial and hopefully prevail on that."

UMG lawyer Jeffrey Goldman of Jeffer Mangels referred our request for comment to the company, which sent us this e-mail statement: "We are pleased that the court has granted our motion for summary judgment determining that Myxer has indeed directly infringed on the works

ادامه مطلب


A La Carte E-Mail Alerts Delivered Free

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:06

·        

·         The major commercial legal research services offer e-mail alerts that signal you when a new case matches your search — for a fee. A new website offers the same type of service — but entirely for free. It is one of several recently launched websites.

·         Court monitoring is useful for any number of reasons, from keeping on top of a field of law, to tracking the latest developments in specific litigation. CourtListener (courtlistener.com) offers an alternative to commercial services with its free alert tool covering the federal circuit courts and the U.S. Supreme Court. To create an alert, simply enter a search query. The results page lists the matching cases and includes the option, "Save this as an alert." Assign a name and specify how often you want deliveries (daily, weekly, or monthly) and you are done. Once you set up an alert, you can also receive it as an RSS feed.

·         The search interface includes filters that help narrow searches to specific courts — and to search only the case name or case number. You can also use search operators to exclude words, search alternative versions of words, create wildcard searches, create proximity searches, and search phrases.

·         The site is the creation of Michael Lissner as part of a master's thesis at the University of California, Berkeley School of Information. His goal was to create a free and competitive real-time alert tool for the U.S. judicial system.

·         At present, the site covers all precedential and non-precedential opinions issued by the 13 federal circuit courts and the Supreme Court (except for non-precedential opinions from the D.C. Circuit). The database is updated by 5:10 p.m. PST each day, with alerts sent out shortly thereafter. The site plans to add other courts in the future.

·         GOOGLE REFINES CASE SEARCH

·         A year ago, when Google Scholar first added case law research, it was a bit "rough around the edges," as I wrote then. Even so, I described it as "more than just a good start," adding, "I expect there will be further refinements and enhancements to come."

One notable enhancement has already arrived. Google Scholar has added the ability to search court opinions and law journals by jurisdiction. Simply go to the advanced search page and, under "Collections" at the bottom of the page, pick the jurisdiction to search. The default choices are to search all courts within a federal circuit or within a state. But click the link that says, "Select specific courts to search," and you

ادامه مطلب


1st Circuit Weighs Challenge to Copyright Damages, Part, II

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-18:57


April 07, 2011

"It's really the complete undermining of the copyright," Clement replied. Tenenbaum's distribution to others means damages can't be based on the fact that he didn't purchase his own copies of the music recordings, Clement said. "To do what he did, the value of that license is the value of that copyrighted work. It's unprecedented because of the nature of this technology."

The U.S. Department of Justice intervened in the case to advance the argument that the Gertner should have used the remittitur process to cut the verdict rather than address the constitutionality of the damages award.

"But it is not our job to apply laws that have not yet been written," stated the Court in its Sony Corp. ruling.

"In [the Tenenbaum] case, the statute makes it clear that there's simply no exception that the defendant has argued for," Clair said.

Tenenbaum's oral argument time was shared by three people: Julie Ahrens, a representative of amicus the Electronic Frontier Foundation; Tenenbaum's trial lawyer, Harvard Law School professor Charles Nesson; and Harvard Law student Jason Harrow, who won the school's Ames Moot Court Competition.

Ahrens, associate director of the Fair Use Project at Stanford Law School and one of several co-authors of the EFF brief, argued that thousands of innovators are "chilled by the threat [of] an excessive damages award."

When Lynch asked if any of these arguments were presented to the jury, Aherns replied "no" and switched gears.

Aherns argued that "the implications of the decision go well beyond the case at bar." For that reason, she argued that the 1st Circuit should adopt the punitive damages guideposts set by the 1996 Supreme Court ruling in BMW of North America Inc. v. Gore.




1st Circuit Weighs Challenge to Copyright Damages, Part, I

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-18:53

Whether Congress intended the Copyright Act's damages provision to apply to consumers and whether the 1st Circuit should overrule its statutory language were up for debate at the 1st U.S. Circuit Court of Appeals on Monday.

The oral arguments in Sony BMG Music Entertainment v. Tenenbaum probed whether the Copyright Act's damages provision violates the U.S. Constitution's due process clause. The act allows for damages of $750 to $30,000 for each infringement, which can balloon to $150,000 for each act of willful infringement.

The closely watched case filled the 1st Circuit's courtroom and about 60 seats in an overflow courtroom equipped with a video feed of the oral argument.

Chief Judge Sandra Lynch and judges O. Rogeriee Thompson and Juan Torruella sat on the panel.

In the underlying case, a District of Massachusetts jury awarded a $675,000 verdict against Boston University graduate student Joel Tenenbaum in July 2009. The number boiled down to $22,500 for each of 30 songs whose copyright Tenenbaum infringed.

District Judge Nancy Gertner slashed the jury's verdict by 90 percent to $67,500 about a year later. Gertner ruled that the verdict violated the U.S. Constitution's due process clause. It's "wholly out of proportion with the government's legitimate interests in compensating the plaintiffs and deterring unlawful file sharing," Gertner wrote.

The Copyright Act contemplates that "copyright infringement is a serious problem that merits statutory damages," argued the music companies' lawyer, Paul Clement, a Washington partner at King & Spalding and a former U.S. solicitor general. The Recording Industry Association of America has taken a lead role in running music downloading cases, but the three plaintiff companies in the Tenenbaum case are Sony Music Entertainment, Universal Music Group, and Warner Music Group.

"Congress thought willful conduct was more serious than nonwillful conduct," Clement said. Gertner found that Joel Tenenbaum's conduct was "willful in the extreme," he said.

Not only did Tenenbaum know that the illegal downloading was wrong, he was warned several times advised of the potential damages, Clement said, adding that the record companies, his father and his school (the Baltimore-based Goucher College) warned Tenenbaum.

Clement also argued that illegal activity such as Tenenbaum's illicit downloading significantly affects a copyright's value. "This technology makes home copiers home distributors," Clement said.

"Is making available the same as distributing?" asked Thompson.

"Judge Gertner clearly found there was distribution, so that's not an issue the court needs to address," Clement said.

Torruella asked if the actual damages in the case were sales lost because of the illegal downloading.

"It's really the complete undermining of the copyright," Clement replied. Tenenbaum's distribution to others means damages can't be based on the fact that he didn't purchase his own copies of the music recordings, Clement said. "To do what he did, the value of that license is the value of that copyrighted work. It's unprecedented because of the nature of this technology."


ادامه مطلب


Federal Judge Rules Foreign Companies Entitled to Protections, Even if State-Owned

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-18:45

April 04, 2011



Greg Hargreaves / Photodisc Green

A Washington, D.C., federal judge ruled Wednesday (pdf) that state-owned foreign corporations that can prove they operate independently of the government are entitled to certain due process protections afforded to private foreign corporations.

The case stemmed from a breach-of-contract dispute between GSS Group, a company in the British Virgin Islands, and the National Port Authority, a company in Liberia. A London arbitrator had found that NPA violated its contract with GSS Group and that GSS Group was entitled to $44 million in damages. GSS Group filed a petition asking the U.S. District Court for the District of Columbia to confirm the arbitration award.

NPA, represented by Robert Wolinsky of Washington's Hogan Lovells, had argued that the court lacked personal jurisdiction over the matter because NPA was protected as a foreign corporation by the due process clause under the Fifth Amendment. GSS Group, represented by Charles Wayne of Washington's DLA Piper, disagreed, saying that because NPA is owned by the Liberian government, it is not entitled to due process protection.

The court agreed with the distinction in due process protection between foreign states and private foreign companies, and noted that NPA is in a no-man's land as a state-owned corporation that claims to operate separately from the Liberian government. Still, U.S. District Judge Paul Friedman wrote that NPA proved it is closer to a private company.

Once NPA is entitled to due process protection, GSS Group would need to prove NPA had a connection to the United States in order bring its petition here; since they did not, Friedman wrote, the petition must be dismissed.

Attorneys on both sides could not immediately be reached for comment Thursday afternoon.




Wining, Dining and Prosecution Under the U.K. Bribery Act

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-18:42

April 05, 2011

The U.K. Bribery Act set to take effect in 12 weeks will do more than present the opportunity for lawyers to advise clients on how the law interacts with the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. It could force law firms to examine their own business practices when working in, or dealing with anyone from, the United Kingdom.

"It will have a fairly dramatic effect on law firms, both in the sense of them being law firms and in the sense of them being businesses that routinely entertain clients," Duane Morris London-based partner Jonathan P. Armstrong said.

Armstrong was in Philadelphia last week talking to a group of attorneys about the new act and was surprised how little is known about the act on this side of the pond. That could mean trouble for U.S. law firms with significant dealings in London.

The biggest impact of the new law that could affect law firms is its focus on hospitality and entertainment. While firms have spent decades advising clients on how to avoid running afoul of the FCPA when dealing with public officials, they will now have to be mindful of interactions with private companies and individuals, both for their clients and themselves.

The FCPA deals only with bribery of public officials, a very uncommon practice for a law firm, Armstrong said. But the Bribery Act criminalizes both the acceptance and the giving of a "lavish" gift to a private individual. The problem, he said, is that the guidelines issued on the law Wednesday by the Ministry of Justice don't put a dollar figure on what is lavish versus what are routine marketing expenses.

"So if a law firm takes a potential client out to a skybox of a football game, then that is within the scope," Armstrong said. "Bluntly, if the intention is not to get work, then they're a pretty dumb law firm and if it is to get work, then they are in the scope of the Bribery Act. Law firms are good at advising clients on how not to bribe people, but have not necessarily taken that pill themselves."

Armstrong said he thinks U.S. firms will have more of a problem than U.K. firms in adjusting to the new law. That is partly because a lot of U.K. lawyers have known for some time that the act is coming and have moderated their hospitality spending. In addition, Armstrong said, U.K. hospitality isn't generally as good as hospitality in the United States because U.K. lawyers tend to not spend so much on marketing activities.

Armstrong said U.K. juries are historically known for consisting of non-professionals because professionals tend to try to get out of jury duty. So a non-professional's definition of "lavish" might be different.

"So a jury may start off with a position of envy," he said.

A very common form of business entertaining in the United Kingdom is to take clients to a Formula 1 race. Just to park is £60 and the base level entry is around £350, Armstrong said. That is a total of between $500 and $600 and it is difficult to tell whether a juror would think that is lavish, he said.

The other change in the law is a switch of the burden of proof. Now, the defendant has to show the gift wasn't lavish rather than the prosecution proving it was, he said.

Law firms with large U.K. practices or a number of clients in the country are not the only ones at risk of running afoul of the Bribery Act.

"If a U.K. executive comes to the U.S., he carries the act in his briefcase," Armstrong said.

Wining and dining a U.K. citizen in the U.S. would be equally enforceable under the law, he said. And because acceptance of a gift can also be prosecuted, firms' acceptance of gifts from U.K. clients can be problematic as well, he said.

.
.

ادامه مطلب


در چه مواردی زن حق فسخ پیوند زناشویی را دارد؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:15

برای این كه دو انسان مجذوب و مكمل یكدیگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكری و همدردى، عمری را در كنار یكدیگر بگذرانند و برای خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلی و اساسى، علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر است.
شرط علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر این است كه در هیچ یك از طرفین، عللی كه موجب نفرت و عدم اتحاد می شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر این است كه انتخاب از روی بینش و آگاهی باشد و پیوندی مستحكم میان دو عضو اصلی خانواده پدید آید و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار یكدیگر به خوشی و شادكامی بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ایدآل و مطلوب یكدیگر باشند.پاره ای از نقایص و عیوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن یا شوهر مخفی مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج می دهند و نیازی به طلاق و تشریفات آن نیست.

حتی بعضی از عیوب و پدیده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نیمه راه زندگی نیز به زوجین حق فسخ می دهد، تا آنها ناچار نباشند همسری را كه اكنون حالت ایدآل بودن و سنخیت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عیوب موجب حق فسخ.
عیوبی كه به آنها حق فسخ می دهد، بر دو دسته اند: بعضی از آنها مختص زن یا شوهر و بعضی مشترك است.
عیب مشترك، دیوانگی است. مقصود از دیوانگى، فساد و آشفتگی عقل در جمیع اوقات یا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشویی بر یكی از زوجین معلوم شود كه دیگری دیوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنین اگر بعد از عقد و حتی بعد از آمیزش، مرد دیوانه شود، زن می تواند ازدواج را فسخ كند، ولی اگر زن بعد از آمیزش دیوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد این كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آمیزش، دیوانه شود، تردید كرده اند كه آیا مرد حق فسخ دارد، یا ندارددر این مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زیرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحیح ابوعبیده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به این ساخته است كه زن تدلیس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلی سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدلیس و نیرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از این كه آمیزش شده یإ نشده باشد.
اما عیوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصی بودن و عنین بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
این گونه عیوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشویی باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ می شود و زن در صورتی كه بخواهد می تواند عقد را به هم بزند ولی اگر بعد از عقد باشد، دلیلی بر این كه بتواند عقد را به هم بزند نداریم، مگر در مورد عنین بودن كه اگر بعد از عقد پیدا شود و مرد با همسر خود نیامیخته باشد و قدرت آمیزش با هیچ زنی را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عیوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پیسى، كورى، زمین گیرى، قرن و افضا.
لنگی زن را نیز جزءِ عیوب شمرده اند، زیرا امام صادق (ع)در مورد زنی كه كور یا پیس یالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلی وَلِیّها، وَیَكُونُ المَهْرُ عَلی وَلِیّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لایَراها الرجالُ اُجیزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَیْهِا؛(1).
چنین زنی به ولىّ خود برگردانده می شود و مهر بر عهده ولی اوست و اگر گرفتار زمین گیری ای باشد كه مردها نبینند، اجازه داده می شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
این عیوب، در صورتی به مرد حق فسخ می دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پیدا شوند، یا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نیستند.
نكته ای كه باید حتماً مورد توجه باشد، این است كه: حق فسخ، فوری است؛ یعنی به مجردی كه زن یا مرد متوجه عیب دیگری شد باید فسخ كند و اگر با علم به عیب، فسخ را به تأخیر اندازد، حق فسخش ساقط می شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ یا جاهل به فوریت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر این است كه هیچ یك از زن و مرد، به خاطر معیوب بودن دیگری گرفتار ضرر و زیان نشوند و بتوانند شریكی مطلوب و ایدآل برای زندگی خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به این كه می توانند فسخ كنند یا جهل آنها به این كه باید فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نیز گرفتار ضرر و زیان نشوند و بنابراین، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در این جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغییر دین.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهری از لحاظ دینی با یكدیگر اختلاف پیدا كردند و یكی از آنها تغییر دین داد، مطابق توضیحاتی كه خواهیم داد، ازدواج آنها فسخ می شود و نیازی به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زنی كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقی است و اگر زنی كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتی كه قبل از آمیزش باشد، ازدواج آنها فسخ می شود و در صورتی كه بعد از آمیزش باشد، باید تا انقضای عده صبر كنند، اگر در این مدت، شوهر نیز مسلمان شود، پیوند زناشویی آنها باقی می ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از یكدیگر جدا می شوند.
2. اگر مرد مسلمانی مرتد شود؛ یعنی از دین اسلام خارج گردد، در صورتی كه بر فطرت اسلامی تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا می شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ یعنی در خانواده غیر مسلمان به دنیا آمده است، همسرش تا انقضای عده صبر می كند، اگر در این مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمی شود و اگر برنگشت، فسخ می شود.

زن نیز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ می شود و در صورت دوم، تا انقضای مدت عده صبر می كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقی است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ می شود.(2).

3. اگر مردی مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضای عده صبر می كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقی است و اگر تا انقضای عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ می شود.
البته در دو صورت اخیر اگر آمیزش صورت نگرفته باشد، به صرف این كه یكی از آنها دین خود را تغییر دهد، از یكدیگر جدا می شوند و فسخ متحقق می شود، زیرا در این فرض عده ای وجود ندارد كه بخواهند تا انقضای عده صبر كنند.
4. عده ای كه در این موارد گفته می شود، یا عده طلاق یا عده وفات است. در صورتی كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او باید عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقیه موارد، عده ای كه زن نگاه می دارد، عده طلاق (سه ماه یا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر یكی از آنها شیعه و دیگری سنی باشد، می توانند با یكدیگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، یكی از آنها مذهب خود را به تشیع و یا تسنن تغییر دهد، موجب فسخ نكاح نمی شود؛ اما نكته قابل ذكر این است كه ازدواج با زن یا مرد به اصطلاح مسلمانی كه عداوت خود را نسبت به اهل بیت پیامبره آشكار می سازد، یا احیاناً درباره اهل بیت، غلو می كند و آنان را از مقام امامت بالاتر می برد و دارای مقام پیامبری یا الوهیت می داند، جایز نیست و اگر زن یا شوهر مسلمانی در دوره زناشویی به عداوت یا غلو روی آورد، همان حكم مرتد را پیدا می كند و باید مطابق احكامی كه در صورت های قبل بیان كردیم، عمل شود.

در خاتمه یادآور می شویم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمینه عیوب و تدلیس و تغییر دین گفتیم، به این خاطر بود كه معلوم شود در این گونه موارد، نیازی به طلاق نیست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراین، رعایت شرایط طلاق نمی شود؛ تنها چیزی كه باید به آن توجه داشته باشیم این است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آمیزش باشد، نیاز به نگاه داشتن عده نیست و اگر بعد از دخول باشد، باید عده طلاق نگاه دارند، مگر این كه مرد مرتد فطری بشود، كه در این صورت، زن عده وفات نگاه می دارد .
______________________


1.روضة المتقین، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضی از علما، در مورد ارتداد زن، تفصیلی وجود ندارد؛ یعنی خواه مرتد فطری باشد و خواه مرتد ملى، باید تا انقضای عده صبر كند، اگر درمدت انقضای عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمی شود.
3.این كه می گوییم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه یا سه طهر است، در صورتی است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، باید اگر دیرتر وضع حمل می كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر دیرتر عده تمام می شود، باید تا انقضای عده صبركند و در صورت دوم، ملاك وضع حمل است .

پی نوشتها : كتاب خانواده در قرآن، ص 365 (نویسنده: دكتر احمد بهشتی )

دایوش نظری افشار


آیا دعوی التزام به تمكین قابل استماع است ؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:14

ابراهیم مهدوی


بحث وانتقاد :

درقانون مدنی ایران دركتاب نكاح راجع بطرح واقامهُ دعوی الزام بتمكین ازطرف مردبطرفیت زوجه بحثی نشده است وهمچنین درباره نشوزوامتناع زن ازتمكین بطور صریح مطلبی درقانون مذكورعنوان نگردیده است وفقط ماده 1108 قانون مدنی مقرر میدارد:
هرگاه زن بدون مانع مشروع ازادای وظائف زوجیت امتناع كندمحق نفقه نخواهدبود.

این تنها ماده ومطلبی است كه قانون مدنی ایران درباره تمكین زن متعرض شده است. ولی محاكم ایران عملا“دعاوی التزام بتمكین راكه ازناحیه مردها بطرفیت زنان خوداقامه میشود میپذیرندوموردرسیدگی قرار میدهندواغلب حكم بالزام زنان ممتنع ازتمكین راصادر مینمایند.

در نتیجه عقدازدواج زن متعهد وملزم وموظف است كه دربرابر تمایلات خاص مردبطور مطلق تسلیم بوده وخودش رادرهرزمان ومكانی كه استمتاع درآن جایز است دراختیار مشارالیه قراردهدودرصورت امتناع ازانجام تعهد وقیام بوظائف قانونی مردكه متعهد له میباشدطبق قواعد واصول كلی حقوقی میتواندازدادگاههای عمومی كه مرجع همه گونه تظلمات وولی هرممتنع میباشندالزام اورابتمكین وانجام وظائف زوجیت بخواهد.

لیكن بنظر من دعوی الزام زوجه غیرمتمكنه به تمكین وادای وظائف زوجیت قابل استماع ورسیدگی دردادگاه نیست زیراطبق اصول مسلم وكلی حقوقی محاكم فقط به دعاوی وتقاضاهائی می توانند رسیدگی كنند كه بتوانند نسبت بآن دعاوی احكام قابل اجرا وقاطع دعوی صادر نمایندوبالاخره درصورت كشف وحقانیت مدعی ،مدعی علیه راملزم بپرداخت خواسته ویاانجام عمل وتعهدمورد مطالبه بنمایندودرصورت امتناع محكوم علیه ازتسلیم وتأدیه محكوم به محكوم له ویاخودداری ازانجام تعهدبدرخواست محكوم له اجرائیه صادرومفادحكم را اجراومحكوم به رامطابق مقررات اجرائی ازاموال محكوم علیه استیفاءوتعهدات او را بخرج او و بو سیله دیگری در صورت امكان انجام دهند .

و حال آنكه در دعوای الزام به تمكین اصدار چنین حكمی و حل و فصل قضیه یا حكم بهیچوجه امكان ندارد زیرا احكام الزام زوجه قابل اجراء نیست چه بطوری كه در مصاحب گذشته مشروحاً بیان شد منضور از وظائف زوجیت مذكور در ماده 1108 قانون مدنی همان تمكین مذكور و تعریف شده در كتب فقه شیعه است و تمكین مرقوم عبارت است از تسلیم مطلق و بلا شرط زن در برابر تمایلات مخصوص مرد و در این مسئله هم شكی نیست كه الزام به تكمین بمعنی مرقوم در صورت امتناع زن بهیچوجه قابل اجراء نیست چه ماُمورین اجراء و وابستگان محاكم بر حسب قوانین نمی توانند در اجبار ممتنع به تمكین مداخله و نظارت مستقیم داشته باشند و نیز انجام آن بوسیله دیگری و بخرج محكوم علیه غیره ممكن است بنابرین قبول دعوائكه با صدور حكم حل و فصل نمی شود و خود حكم قابل اجراء و قاطع دعوی نمی گردد صحیح نیست.

بعبارت دیگر احكام محاكم دادگستری فی نسفه و با قطع نظر از قابلیت اجرائی موضوعیت ندارد و منظور مد عیان از طرح دعوی در محاكمه تنها بدست آوردن حكم مطلق نیست بلكه آنها می خواهند بحق خودشان برسند و طرف را مجبور بتاُ دیه حقوق خودشان بنمایند.مردم میخواهند محاكم به ثبوت دعوی حكم صادر كنند و در صورت امتناع محكوم علیه از انجام مفاد حكم مذكور بدرخواست آنها مفاد احكام صادره را ماُمورین صالح اجرا و محكوم به راه وصول و ایصال نمایندو اگر نتیجه دعوائی فقط یك حكم غیر قابل اجراء باشد چون حل و فصل آن از طریق طرح دعوای مذ كور امكان پذیر نمی باشد چنین دعوائی قابل استماع نخواهد بود و شك نیست كه حكم به الزام زوجه به تمكین بمعنی تسلیم در برابر امیال جنسی زوخج نه تنها قابل اجرا نیست بلكه عنوانا “ مخالف شأن انسان عادی بوده و فرض اجرائی آن قانونا“ جرم و عفت عمومی را جریحه دار می نماید من برای اثبات نظریه خودوروشن كردن مسئله ناچارم قدری روشن تربحث كنم.

فرض كنید زنی ازمردخودنفرت دارد و تمایلات جنسی اورامطلقا“و یادرمواردخاصی اجابت نمی كند وبآنهاتسلیم نمی گرددومردمرقوم باتقدیم دادخواست به دادگاه تقاضای صدور حكم برالزام مشارالیها به تمكین وتسلیم می نمایدودادگاه نیزرسیدگی نموده وحكم برطبق دعوی صادر میكندومحكوم علیها بمفادحكم تسلیم نمی شودوبه امتناع خودپس از صدور وابلاغ حكم نیزادامه میدهدوزوج محكوم له تقاضای صدور اجرائیه میكندواجرائیه صادر وبه محكوم علیها ابلاغ میگرددونامبرده باز هم درمدت مقرربه وظائف زوجیت قیام واقدام نمیكندومحكوم له تقاضای اجبار اورا مینماید!

مأمور اجراچه میتواندبكند؟
آیا اومیتواندبوسائل قهری وجبری توسل جویدوزوجه محكوم علیهارامجبوربتسلیم وتمكین نماید؟

البته بایدگفت نه زیراموضوع حكم الزام بتمكین بمعنی تسلیم بمیل جنسی است واعمال جبردرآن ازطرف مأموراجرانه فقط ممكن نیست بلكه مطاق قوانین كیفری جرم است اخلاقا“زشت وتوهین آمیز است.
بعلاوه دعوابایدازلحاظ نتیجه باوضع وموقعیت اصحاب دعوی ومنظور مدعی تناسب داشته باشد.


روابط خانوادگی وبخصوص روابط زن وشوهررانمیتوان به اعمال جبر وصدور حكم واجباریكی ازطرفین ویاهردوی آنها ثابت وبرقرارنگهداشت وبین آنهاعشق وعلاقه ومحبت ایجادنمود. مردی كه تمكین زن رامورد دعوی خودقرار داده ظاهرا“همان تسلیم وتمكین قانونی وهمیشگی رامیخواهدودرحقیقت میخواهد دادگاه باحكم خودویا اجرای آن یكنوع علاقه ومحبت ویا لااقل حالت تسلیم مطلق درزن ایجادكند وچون هیچگاه حكم دادگاههادارای چنین مزایائی نخواهدبوددراینصورت بایدگفت مدعی اجرای امرمحالی راازدادگاه خواسته وهیچگاه دادگاهها الزام بپذیرفتن واستماع چنین دعوائی ندارند.

مضافا“براینكه وضعیت زوج مدعی تمكین پیش ازطرح دعوی وصدورحكم الزام خوانده به تمكین فرق نمی كندزیرا قبلا“هم زوجه غیرمتمكنه بودوبعدازدعوی وصدورحكم هم همینطوراست واجباراو واجرای حكم هم ممكن نیست ودعوی كماكان باقی است ووجود وعدم حكم یكسان میباشد.بنابراین قبول چنین دعوا ورسیدگی به آن واصدارحكم مذكور بی اثر وكار عبث ولغوی است.

بطوری كه بیان شددرخودقانون مدنی ایران هیچگونه مقرراتی جهت تمكین وامكان اقامه دعوی الزام به تمكین پیش بینی نشده است ونیزمعلوم گردید كه احكام الزام بتمكین درموردخودتمكین عملاضمانت اجرائی ندارند ودركتب فقه اسلام نیزدر خصوص دعوی الزام بتمكین وطرزاقامه آن وكیفیت محاكمه وحكم بحثی نشده است وازماده1108قانون مدنی هم امكان الزام زن ممتنع ازانجام وظائف زوجیت به انجام آنها چیزی استنباط نمیشود بلكه مطابق صریح ماده مذكورتنهااثرونتیجه امتناع زن ازتمكین عدم استحقاق نفقه است.

باین ترتیب من فكرمیكنم محاكم ایران درقبول دعوی الزام بتمكین در تحت عنوان فوق مرتكب اشتباه شده اند با این معنی كه دعوی مذكور بادعوای اعلام نشوزاشتباه شده است ومنظورزوج ازاقامه این نوع دعاوی اعلام واثبات نشوزاست تاخودراازنفقه بری نماید اما این دعوی وقبول آن ورسیدگی وصدورحكم هیچگونه اشكال نداردوچون یك حكم اعلامی است اجراهم نمیخواهدوبصرف قطعیت آن زوجه مادام العمركه به نشوز وعدم تمكین باقی است مستحق نفقه نخواهدبود.

ازمراتب بالا این نتیجه بدست می آید كه دعوی الزام بتمكین تحت عنوان مذكوروبمنظورالزام زوجه بتمكین بهیچوجه قابل استماع نیست ونیز صدورحكم مبنی برالزام مشارالیها بتمكین مجوزقانونی نداردوقابل اجراهم نیست وباید محاكم ازآن خودداری نمایند.
ازطرف دیگر درخواستهای الزام به تمكین كه قابلیت حمل وتعبیربه درخواست اعلام نشوزنداردبایدغیرقابل استماع تلقی وردشوند.

امااقامه دعوی اعلام نشوزبلااشكال است ومحاكم بایدبآن رسیدگی ودرصورت احرازدعوی،نشوززن رااعلام دارد.
درخاتمه بحث بایداین نكته مهم رانیز تذكر دهم كه چون مقتضی استحقاق مطالبه نفقه است ونشوز امتناع درتمكین طبق ماده1108میباشدونیزبشرحی كه بیان شددعوی تمكین بخصوص نسبت بگذشته مسموع نیست دربرابردعوی مطالبه نفقه ایام گذشته كه ممكن است ازناحیه زوجه برعلیه زوج اقامه گرددطرح دعوی الزام بتمكین ازطرف زوج خوانده بعنوان یك دعوی متقابل صحیح نیست وبایدردبشودزیرااولاتمكین درگذشته ممكن نیست ودعوی امرغیرممكن قابل استماع ورسیدگی نمی باشدوثانیا“اصولاقبول دعوی الزام بتمكین ورسیدگی بآن بطوری كه شرح داده شدمستندومجوزقانونی نداردودعوی درخواست اعلام نشوز وامتناع ازتمكین هم كه ممكن است ازطرف زوج دربرابردعوی مطالبه نفقه اقامه بشودیك دعوای متقابل نخواهدبودبلكه دفاع محسوب است وبعنوان دعوی تقابل پذیرفته نخواهدبود.


ولی مردابتدائا“میتوانددعوی اعلام نشوزعیال غیرمتمكنه خودش رادردادگاه طرح نموده وبااثبات عدم تمكین مشارالیهاطبق ماده1108قانون مدنی دردادگاه خودراازمسئولیت پرداخت نفقه آزادنماید.

بایداین نكته رانیزمتذكر بودكه ذكر كلمه عدم تمكین درماده676قانون آئین دادرسی مدنی بمعنی لزوم قبول دعوی الزام بتمكین نیست بلكه یعكس ماده مرقوم نیز موضوع رابعنوان عدم تمكین كه بعبارت دیگرهمان نشوزوامتناع ازتمكین باشدذكرنموده فقطبدعوی اعلام نشوذ اشاره كرده است وموضوع دعوی الزام به تمكین اصولادرماده مرقوم موردنظرنبوده .



مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:12

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:11

محمد مهدی کریمی نیا


عدم استفاده نسبی از اصل رعایت عدل و انصاف نمایانگر کراهت کشورها از اعطای اختیارات وسیع به یک مرجع بین المللی است.
تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد.

سر آغاز :
بررسی جایگاه « انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است با این وصف انصاف به عنوان یک منبع و اصل حقوقی نه تنها در حقوق تجارت بین الملل بلکه در ابعاد دیگر حقوقی دارای اثر و نقش است.
اصل انصاف بتدریج در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلی انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوی تجاری بین المللی نیز از خود نقش مهمی آشکار ساخت.
امروزه در اختلافات تجاری بین المللی اصل انصاف مورد توجه واقع می شد بخصوص آنجا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل باشند. در مواردی نیز که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود فاقد موافقت نامه باشند ممکن است این اختیار را به داوری بین المللی یا مرجع قضایی بین المللی واگذار نمایند.
انصاف یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله به تهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی ( بسته به مورد قانون کنوانسیون عرف و...) برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور مورد استناد قرار می گیرد و اختلافات فی مابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می گردد. این گونه شروط بویژه در قرار دادهای منعقد شده میان دولت یا یک شرکت دولتی از یک سوی و یک شرکت خصوصی خارجی از سوی دیگر یافت می شوند در این تحقیق به جایگاه انصاف از ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.

انصاف در لغت و اصطلاح :
انصاف مصدری عربی است که به معنای داد دادن، عدل و داد کردن ،راستی کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روی می باشد نصفت نیز به معنای انصاف عدل و داد است .
انصاف و عدل باهم متفاوتند . « ان الانصاف اعطاء النصف و العدل یکون فی ذلک و فی غیره تری ان السارق اذا قطع قیل : انه عدل و علیه و لایقال انه انصف» انصاف نصف عطا کردن است و عدل دارای معنایی اعم می باشد . گاهی عدالت به معنای نصف عطا کرد ن است و گاهی با غیر نصف عطا کردن عدالت رعایت می شود. زمانی که دست سارق قطع می گردد گفته می شد که عدالت در حق او رعایت شده است ولی گفته نمی شود که مورد انصاف قرا گرفته است.

تفاوت اصل انصاف با عدل و انصاف :
رعایت عدل و انصاف پایه ای است برای صدور رأی از سوی یک مرجع بین المللی بر اساس عدل و انصاف ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری از « رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله ای برای جایگزینی قواعد حقوقی معاهدات و عرف که معمولاً از آنها برای تصمیم گیری استفاده می شود یاد می کند اما یک پرونده تنها با رضایت طرفین دعوای مطرح شده در محکمه قضایی می تواند با رعایت عدل وانصاف حل و فصل گردد رعایت عدل وانصاف تا حدی مفهومی مشابه مفهوم حقوقی انگلو آمریکایی اصل انصاف دارد. رعایت عدل و انصاف مفهوم گسترده تری از انصاف دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع تری می دهد و آن را مجاز می دارد که در صورت استنباط برقراری عدالت قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتی غیر از قواعد حقوقی و حتی مغایر با این قواعد حل و فصل کند گر چه اصل انصاف در مواردی اعمال شده اما نه دیوان دایمی دادگستری بین المللی و نه جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری تاکنون پرونده ای را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند به عنوان مثال در دعوای میان هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت اصل انصاف به اجرا درآمد.
دیوان های داوری در پرونده هایی همچون دعوای سرخپوستان کایوگا در سال 1926 مسأله مرزی گوآتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پارا گوئه در سال 1938 به اصل رعایت عدل جسته اند.
عدم استفاده نسبی از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطای چنین اختیار وسیعی به یک مرجع بین المللی است.

تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف:
انصاف دومین منبع حقوق انگلیس است که دقیقاً همان انصاف در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعی شیوه قضاوت بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است ایجاد قواعد حقو قی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است برا ی اقامه دعوا بر اساس قواعد کامن لا مدعی در انگلستان باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد تحصیل نماید. این نظام با وجود اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید بی عدالتی منجر می شد برخی اشخاص ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار نمی داد و آنها را به مهردار ارجاع می نمود شکایت کنندگان به صورت مستقیم به مهردار که به عنوان حافظ وجدان شاه اقدام می کرد متوسل می شدند مهردار با احتراز از قواعد حقوقی به اصل قدیمی رومی که برابر آن فرمانروا مقید به قانون نیست توسل می جست مهردار با دادن نوشته ای به مدعی به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد.
بدین سان مهردار به مدعی که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوا درمحکمه کامن لا موفق شود امکان می داد تا در محضر وی اقامه کند.
برای مثال در صورت عدم ایفای تعهد تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت محکومیت متعهد علیه پرداخت خسارت بود. در حالی که در برخی موارد ضمانت اجرای متناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست و افراد با مراجعه به مهردار محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد می باشد ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است بدین سان انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد مهردار امکان اقامه دعوا را در مواردی که کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اخبار را در مواردی که کامن لا نمی توانست اجازه دهد فراهم می ساخت. بدین روی به موازات کامن لا قواعد تازه ای به نام قواعد انصاف وضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف به وجود آمد تا این زمان انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت .انصاف کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تآمین می کرد البته با بهره گیری از روشهایی که با روشهای کامن لا متفاوت بود اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را بویژه با تهدید به حبس مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان انصاف به مبارزه ای علیه کامن لا برخاست مبارزه آنها بخصوص در دوران سلطنت استوارت ها بشدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن در موارد تعارض انصاف و کامن لا غلبه با انصاف بود.
اصل سابقه لازم الاتباع که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود مدت زمانی مدید در محاکم انصاف ناشناخته ماند لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد از این رو نمی توان مدعی التزام مهردار به آرای انصافی که سابقاً صادر کرده است شد تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصراً و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد. با وجود این محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آرای قضایی خود دارد حساس بودند از این رو به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است با وجود این محاکم انصاف بسرعت با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند. رسم گزارش که مطابق آن متخصصان حقوق رویه قضایی آرای صادر شده از سوی قضات انصاف را در مجلات نقل می کردند و از آن زمان که دیگر آرای قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود واز طریق مجموع گزارش هایی قضایی به آگاهی همگان رسید شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل واعتبار سابقه فراهم گشت. اصلاحات 1875- 1873 با استفاده از قوانین آیین دادرسی دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی وسیاسی وگاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود اورده بود در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و بویژه وظیفه اجرای همزمان کامن لا و انصاف را به دادگاه عالی کنونی واگذار کرد. اصلاحات به وجود آمده به وسیله قانون محاکم در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما ( فرانسه ) تغییری نداده است.



کدام یک صلح یا عدالت؟ موضع دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) در قبال درخواست دولت اوگاندا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:10

کدام یک صلح یا عدالت؟

بر اساس آمار منتشر شده ، گروه شروشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن 20 هزار جوان 10 تا 17 سال نموده است.

موریس اکامپو، اولین دادستان دیوان کیفری بین المللی، در حال حاضر با یک پرسش بغرنج و پیچیده رو به رو شده است که می تواند هر دادگاه کیفری بین المللی را دچار مشکل کند.

پرسش مذکور این است که برقراری صلح مهم تر است یا اجرای عدالت؟

دولت اوگاندا که طی 18 سال گذشته درگیر یک نبرد خونین در شمال این کشور علیه یک گروه شورشی به نام ارتش مقاومت لرد بوده است، چندی پیش از دادستان دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) درخواست کرد که این گروه شورشی به اتهام ارتکاب جرایم علیه بشریت مورد تعقیب قرار گیرد. دولت اوگاندا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را مورد تصویب قرار داده است. بنابراین دادستان دیوان حق دارد نسبت به جنایات تحت صلاحیت دیوان ، که در سرزمین اوگاندا و یا توسط اتباع اوگاندا رخ می دهد، اقدام به تحقیق و تعقیب نماید.

دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین الملی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دلیل وجود این تاریخ آن است که با توجه به بند ( الف) ماده 11 اساسنامه دیوان، دادستان حق ندارد به جرایمی تحت صلاحیت دیوان کیفری بین المللی که پیش از تاریخ لازم الاجرا شدن اساسنامه ؛ یعنی اول جولای سال 2002 به وقوع پیوسته است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383؛ یعنی حدود 9 ماه بعد از درخواست دولت اوگاندا، تصمیم خود را مبنی بر شروع تحقیق در این زمینه اعلام نمود.

دولت اوگاندا و گروه شورشی مذکور طی سالهای اخیر بارها مذاکراتی را برای خاتمه دادن به این درگیری ها ترتیب داده اند؛ ولی همه این مذاکرات به دلایل گوناگون به شکست منتهی شده و بعد از هر دوره شکست، درگیری بین 2 طرف شدیدتر و تعداد بیشتری از سربازان و شبه نظامیان طرفین، بویژه مردم عادی به قتل رسیده و یا مورد آزار و اذیت قرار گرفته اند.
اما طی چند ماه گذشته ، درگیری بین دولت و این گروه به میزان قابل توجهی کاهش یافته و دور دیگری ازمذاکرات صلح شروع شده است.

گفته می شود که با توجه به ورود دیوان کیفری بین المللی به ماجرا، این دور از مذاکرات نسبت به دوره های قبل از جدیت بیشتری برخوردار شده و احتمال دستیابی به توافق میان طرفین وجود دارد؛ ولی این یک سوی ماجراست.
روی دیگر قصه این است که گروهی از طرفداران فرآیند مذاکرات صلح میان طرفین، معتقدند چنانچه دادستان دیوان کیفری بین المللی همچنان به ادامه تحقیقات و متعاقباً صدور کیفر خواست برای رهبران گروه ارتش مقاومت لرد اقدام نماید، این امر می تواند تأثیر بسیار منفی بر روند مذاکرات شکننده جاری داشته و دسترسی به برقراری صلح دایمی در کشور بحران زده اوگاندا را غیر ممکن سازد.

تشکیلات ارتش مقاومت لرد توسط فردی به نام جوزف کانی هدایت می شود. وی از قدرت فکری و تشکیلاتی قابل توجهی برخوردار بوده و باشست و شوی مغزی سربازان خود – که 80 تا 90 درصد آنها را به هر کاری که مایل باشد، وادار می کند. وی در شیوه مدیریتی خود از تلفیقی از خشونت ، ایجاد ترس و وحشت در میان سربازان و به کارگیری عقاید مسیحی و باورهای بومی بهره برداری می کند .

بر اساس آمار منتشر شده توسط برخی سازمان ها از جمله گروه مطالعات بحران های بین المللی، تخمین زده شده می شود که گروه شورشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن، 20 هزار جوان 10 تا17 سال نموده و این افراد را به عنوان جنگجو و بردگان جنسی مورد سوء استفاده قرار داده است.این گروه همچنین طی این دوره مرتکب قتل، آزار و اذیت و تجاوز به ده ها هزار نفر از غیر نظامیان شده است. از طرف دیگر ، مدارک و مستندات نشان می دهد ارتکاب این اعمال وحشیانه منحصر به گرو ه شورشی نامبرده نبوده و سربازان دولت اوگاندا نیز در ارتکاب این گونه رفتار ها دست کمی از شورشیان نداشته اند چنانچه اقدامات تحقیقی فعلی دادستان دیوان ادامه یابد، با توجه به مفاد اساسناه دیوان، بویژه بند ( ج) ماده 13، بندهای 3 و 4 ماده 15 و مواد 17 ، 25و 27، ین تحقیق و تعقیب باید شامل رهبرن هر دو طرف؛ یعنی سران شورشیان و مقامات دولتی شود.
طی 18 سال گذشته ، تمامی تلاشهای دستیابی به صلح به شکست منتهی شده و جوزف کانی همواره هنگامی که مذاکرات صلح برگزار می شده است، همزمان به سازماندهی مجدد تسلیح گسترده تر اعضای گرو ه خود اقدام کرده است ؛ ولی این بار با توجه به پایان یافتن کمکهای دولت سودان به این گروه شورشی و اعلام عفو عمومی توسط دولت اوگاندا، انگیزه های بیشتر و جدی تری در میان شبه نظامیان این گروه برای تسلیم خود به دولت ایجاد شده و همین امر باعث گردیده که رهبران گروه ارتش مقاومت لرد مجدداً و این بار به صورت جدی به میز مذاکرات صلح باز گردند. این نکته را نیز باید در نظر داشت که انجام مذاکرات و دسترسی به آن و نیز اعلام عفو عمومی همواره یکی از روشهای نسبتاً نهادینه پایان دادن به مخاصمات در قاره آفریقا بوده است.
بنابراین مخمصه ای که در حال حضر دادستان دیوان کیفری بین المللی دچار آن شده ، این است که وی از یک طرف وظیفه قانونی دارد، نسبت به تعقیب مرتکبان جرایم علیه بشریت در اوگاندا اقدام نماید و از طرف دیگر این تعقیب می تواند به روند مذاکرات صلح و عفو توسط دولت اوگاندا صدمه جدی وارد آورد.

به عبارت دیگر، ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجیح زمانی یکی بر دیگری از مسائل در حال بحث در کشور اوگاندا و دیوان کیفری بین المللی برای رسیدگی به این پرونده است. گر چه بسیاری معتقدند که صلح و امنیت در دراز مدت به یکدیگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و این 2 مفهوم باید به گونه ای دنبال شوند که هیچ یک به نفع دیگری مورد اعماض قرا نگیرد؛ اما در عمل دادستان دیوان در شرایطی قرا گرفته که باید یکی از 2 مفهوم را از نظر تقدم زمانی در اولویت قرار دهد. از طرف دیگر، با توجه به مفاد ماده 53 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، دادستان دیوان می تواند بر اساس تشخیص خود، تحقیق و تعقیب یک موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتی معلق نماید . عبارت منافع عدالت هنوز یک مفهوم کلی بوده و حقوقدانان بین المللی دارای نظرات و تفاسیر یکسان و واحدی از آن نیستند. در همین رابطه نیز دفتر دادستان دیوان کیفری بین المللی با تشکیل گروهی از متخصصان حقوقی، مدتی است بحث و بررسی در خصوص مفهوم منافع عدالت را اغاز کرده است که احتمال می رود در آینده ای نزدیک، تعریف روشن تر و ملموس تری از این مفهوم از نقطه نظر دیوان انتشار یابد.

ولی در حال حاضر با توجه به نبود تعریف دقیق منافع عدالت مندرج در ماده 53 اساسنامه دیوان و این که دیوان کیفری بین المللی یک تأسیس حقوقی تازه تشکیل است و هیچ گونه رویه ای در این گونه موارد ؛ یعنی تعلیق تدابیر تحقیقی یا تعقیبی ندارد، از این رو هر گونه تصمیم دادستان در قضیه اوگاندا در واقع اولین تصمیم قضایی دیوان می باشد که به منظور ایجاد توازن میان تحقق صلح و اجرای عدالت در جریان یک درگیری مسلحانه جاری منجر به ارتکاب گسترده جرایم بین المللی، اتخاذ می شود.
محمد سلیمی – دفتر امور بین الملل قوه قضاییه



تأملی بر تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل‌

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:09

نویسنده: دكتر ابراهیم بیگ‌زاده‌ ـ استاد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی


مقدمه

موضوع‌، تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل یكی از مهمترین و شاید مشكلترین مباحث‌حقوقی در حال حاضر می‌باشد؛ بحثی كه هنوز پایانی بر آن متصور نیست‌.
به عنوان مقدمه باید عرض كنم كه در اینجا فرهنگ در مفهوم موسع خود به شكل مندرج درپیشگفتار اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی مورخ ۲ نوامبر ۲۰۰۱ مورد توجه قرار گرفته‌است‌. برای اساس این اعلامیه‌:
«فرهنگ عبارت است از مجموعه علائم شاخص معنوی و مادی‌، عقلانی و احساسی كه معرف‌یك جامعه یا یك گروه اجتماعی است و علاوه بر هنر و ادبیات شامل شیوه‌های زیست‌، اشكال زندگی‌جمعی نظامهای ارزشی‌، آداب و رسوم و باورهاست‌».
فرهنگ در اینجا در بر گیرنده كلیه عوامل باهر ماهیتی از جمله مذهب و آداب و رسوم است كه‌گروههای مختلف فرهنگی و انسانی را از یكدیگر متمایز می‌كند. فرهنگ در واقع امتزاجی از تاریخ‌،عقل‌، آرمان و ایدئولوژی یا اعتقادات است‌. حقوق هم محصول فرهنگ است‌.
البته در این میان ایدئولوژی نقش مهمی را ایفا می‌كند. ایدئولوژی به عنوان یك نظام ارزشی جزوجدایی‌ناپذیر حقوق است‌. در یك نظام ارزشی است كه حقوق مشروعیت می‌یابد و مبانی الزامی بودن‌خود را در آن می‌یابد. رعایت حقوق حول محور پذیرش ارزشهایی است كه آن حقوق بیانگر آنهاست‌.بالطبع اگر یك نظام حقوقی مورد اعتراض یا انتقاد قرار گیرد درواقع اعتراض یا انتقاد از این ارزشها آغازمی‌شود.
این ارزشها در گذر زمان دچار تحول و دگرگونی می‌شوند. در فجر پیدایش حقوق بین‌الملل‌،ارزشهای مسلط جنبة مذهبی داشتند سپس در طول زمان‌، با محور قرار گرفتن انسان در قالب‌اومانیسم سكولار گشته‌، امروز در مفهومی متعالی یعنی بشریت تجلی یافته یا در حال تجلی یافتن‌است‌.
برای بررسی تنوع فرهنگی در حقوق بین‌الملل طرق مختلفی ممكن است مورد استفاده قرار گیرندكه با مطالعه تحول حقوق آن را مورد مداقه قرار می‌دهیم‌.
تحول حقوق بین‌الملل در رابطه با بحث مورد نظر در سه فصل مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌
فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌
فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌

فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌

ظهور قرون وسطی با سقوط امپراطوری رم غربی در ۴۷۶ بعد از میلاد سبب شد تا كلیسا قدرتی‌بلامنازع بدست آورد. بطوریكه حتی حكومتهای سلطنتی موجود در اروپای آن روزگاران عضو جامعه‌مسیحیت می‌شدند. و از یك نظام ارزشی و یك تمدن واحد پیروی می‌كردند. كلیسا تا آنجا پیش رفت‌كه پاپ (الكساندر ششم‌) با تقسیم جهان میان اسپانیا و پرتغال (بعنوان قدرتهای بزرگ دریایی آن عصر)در اواخر قرن پانزدهم قصد داشت جهانشمولی مسیحیت را تحقق بخشد.
در همین اوان با طرح ادعایی مشابه از سوی امپراطوری مقدس ژرمن‌، كه خود را وارث‌امپراطوری رم میدانست‌، رقابت بین پاپها و امپراطوری به قدری شدت گرفت كه منتهی به سالها جدال‌و كشمكش میان آنان شد. در اینجاست كه نهضت پروتستانتیسم‌، با «شعار جدایی دین از سیاست‌» وعدم مداخله پاپ در امور اجتماعی‌، ظهور نمود و منجر به جنگ‌های سی ساله در اروپا شد. این جنگهاسرانجام با شكست پاپ و امپراطور خاتمه یافت و در واقع پاپ از دخالت در امور سیاسی منع و به‌جایگاه واقعی خود یعنی كلیسا بازگشت‌.
حقوق بین‌الملل در دوران حكومت كلیسا تحت تاثیر حقوق طبیعی است و یا حتی باید گفت كه با آن‌یكی است‌. حقوق طبیعی و نظام ارزشی كه توسط تئوریسین‌های آن دوران یعنی ویتوریا و سوآرزمطرح می‌شدند. علیرغم آنكه گروسیوس تحوّلی در این حوزه اندیشه ایجاد نمود و به گونه‌ای‌خردگرایی با او به قلمرو حقوق طبیعی راه یافت‌، اما همچنان حقوق طبیعی مبتنی بر ارزشهای‌كلیسایی حاكم بود. بالطبع چنین نظام حقوقی از پیش تعیین شده‌ای با تنوع فرهنگی و پذیرش آن بیگانه‌بود یا حداقل چندان سازگاری با آن نداشت‌. اگر در این دوران بعضاً تساهل و مدارایی هم با دیگرفرهنگها مطرح می‌شود، تساهل و تسامح است كه به گونه‌ای سلطه را در درون خود دارد. یعنی تساهل‌و تسامح در قبال فرهنگهای دیگر تازمانی وجود دارد كه آنها، سلطه فرهنگ قوی و حاكم را بپذیرند،درغیر این صورت نباید انتظار تسامح و تساهلی را هم داشته باشند.
البته ادعای جهانشمولی و تحمیل سلطه فرهنگی خاص مسیحیان آن روزگاران نیست‌. همین داعیه‌را مسلمانان نیز داشتند و می‌خواستند با سلطه بر دیگران‌، نظام ارزشی و فرهنگ خود را تحمیل كنند.اگر هم تساهلی در قبال دیگر فرهنگها وجود داشت فقط در مورد اهل كتاب و آن هم با پرداخت جزیه‌توسط آنان به حكومت اسلامی مطرح بود كه به آنان اجازه داده می‌شد تا در ممالك اسلامی یا دردارالاسلام زندگی كنند.
حاصل چنین ادعایی وجود جنگها و كشمكش‌های زیادی بود. ادعای برتری نظام ارزشی كه بطورعمده در مذهب و اعتقادات تجلی می‌یافت‌، و تلاش در جهت تحمیل آن خود عامل رودررویی‌تمدنهای بزرگ آن دوران بود.
ویژگی عمدة جامعه آن روزگاران آن است كه جامعه ایست لاهوتی كه شكل آن در عالم بالا ترسیم‌شده بود. و ارزشهای متافیزیكی ناشی از آن بر همگان تحمیل می‌شد. جامعه‌ای كه حقوق و اخلاق دریكدیگر عجین بودند. حقوق بین الملل‌، كه ترجمان چنین جامعه ایست‌، نمی‌توانست تنوع فرهنگی راواقعاً لحاظ كند. بنابراین نفی تنوع فرهنگی و تبادلات فرهنگی و تلاش در جهت سلطه فرهنگی نتیجه‌چنین شكلی از جامعه و حقوق آن می‌باشد.
معهذا حقوق بین‌الملل در بستر تحولات جامعه بین‌المللی متحول شد و حاصل آن گذار حقوقبین‌الملل از عصر كلاسیك به دوران معاصر است كه مهمترین ویژگی آن در رابطه با بحث ما پذیرش‌تنوع فرهنگی است‌.

فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌

با انعقاد معاهدات وستفالی و گذار از دولت ـ قدرت به دولت ـ ملت و آغاز دگرگون شدن روابط‌بشكل‌گذار از روابط مذهبی به روابط اومانیستی‌، لزوم جدایی حقوق از اخلاق را آشكار می‌نماید. این‌برای آنست كه بتوان از وسعت یافتن تعارض میان نظامهای ارزشی جلوگیری كرده و صلح و اتحاد رامیان ملتها ایجاد نمود.
بهترین روش ایجاد یك نظام حقوقی آنست كه آن نظام مبتنی بر اصولی قرار گیرد كه این اصول ازدرون خود جامعه استخراج می‌شوند. اصولی كه توافق بر سر آنها آسان می‌نماید. این جامعه در واقع‌همان جامعه بین‌المللی است كه متشكل از فرهنگهای مختلف می‌باشد. بالطبع در چنین وضعیتی‌حقوق بین‌الملل باید همزیستی میان فرهنگهای مختلف را تضمین كند و می‌كند. در این حال جامعه‌بین‌المللی نیز جامعه سكولار شده و مذهب به قلمرو خصوصی یعنی جایگاه واقعی خود می‌رود.
البته در برخی از نظامهای حقوقی مانند آمریكا قلمرو خصوصی زمانی مشروعیت دارد كه موردشناسایی واقع شده باشد و در برخی دیگر از نظامهای حقوقی مانند فرانسه نیازی به شناسایی نیست‌.
در این دوران روابط بین الملل بطور عمده امتزاجی از رابطه قدرت‌، همكاری و برابری است‌. در این‌دوران دولتها در روابط خود به تناسب اوضاع و احوال اجتماعی به صورتی از الگوهای مختلف از جمله‌تسلط یك فرهنگ بر فرهنگهای دیگر با قبول تساهل و مدارای با آنها، پذیرش نظام مبتنی بر دو اصل‌منافع عمومی و اصل تكثر نظامهای اجتماعی ـ فرهنگی و بالاخره پذیرش اصل تفاوت از یك سو وبرابری دولتها از سوی دیگر استفاده می‌كنند. در این الگوها، كه به طور عمده برگرفته از منشور ملل‌متحد هستند، وجه غالب آنها كثرت گرایی فرهنگی و اجتماعی است‌.
حقوق بین‌الملل چنین كثرت گرایی و تنوع فرهنگی را در قالب حقوق بشر و جهانشمولی آن موردتوجه قرار داده است‌.
ابتدا منشور ملل متحد است كه با پذیرش حقوق بنیادین بشر و احترام به كرامت انسان‌، خواستارهمكاری بین‌المللی برای فراهم نمودن زمینه برخورداری كلیه افراد، صرفنظر از نژاد، مذهب‌، جنسیت‌،زبان و... از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین شده است‌. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ) باتوجه به لزوم انتخاب قضات از نظامهای مختلف حقوقی در ماده ۹ خود نه تنها لطمه‌ای به جهانشمولی‌حقوق بشر وارد نكرده است بلكه تنوع فرهنگی را هم مورد توجه قرار داده است‌.
علاوه بر آنها باید به اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ بعنوان سندی مهم در تضمین جهان شمولی‌حقوق بشر اشاره نمود. اعلامیه با برابر دانستن افراد در بر خورداری از حقوق نشان می‌دهد كه بایدهویتها و تفاوتها نیز لحاظ شوند.
مفاد اعلامیه‌، در طی زمان‌، در قالب اسناد الزام آور نیز تجلی یافته است كه بارزترین آنها میثاقهای‌۱۹۶۶ «حقوق مدنی و سیاسی‌» و «حقوق اقتصادی‌، اجتماعی و فرهنگی‌» است‌.
جهانشمولی حقوق بشر در طی دو كنفرانس بین‌المللی ملل متحد در مورد حقوق بشر بترتیب درسال ۱۹۶۸ در تهران و در سال ۱۹۹۳ در وین مورد تاكید و تصدیق مجدد قرار گرفته است‌. جامعه‌بین‌المللی در وین گامی فراتر از تهران برداشت و اعلام نمود كه كلیه حقوق بشر ناشی از كرامت وارزش‌ذاتی انسان است‌... آنگاه سند وین اعلام می‌دارد كه كلیه حقوق بشر غیرقابل تفكیك و در پیوند كامل بایكدیگرند. اعلامیه وین از دولتها می‌خواهد كه ضمن رعایت تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی وصرفنظر از نظام سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی خود كلیه حقوق بشر و آزادیهای بنیادین را تشویق‌،ترغیب و حمایت نمایند. آنچه جالب می‌نماید توجه به جهانشمولی حقوق بشر و ضرورت جهانی‌لحاظ نمودن ویژگیهای ملی‌، منطقه‌ای و تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی در این اعلامیه است‌.
اسناد بین‌المللی دیگری باز در این زمینه وجود دارد كه بعنوان مثال می‌توان به اعلامیه پكن‌(Bejing) مصوب كنفرانس جهانی ۱۹۹۵ زنان اشاره نمود كه جهان شمولی حقوق بشر را تصدیق‌وتاكید كرده و حقوق زنان را در زمرة حقوق بنیادین بشر اعلام نموده است‌.
همچنین می‌توان به اسناد موسس برخی از موسسات تخصصی مل متحد مانند سازمان بین‌المللی‌كار (ILO) و یونسكو (UNESCO) و همچنین اسناد مصوب توسط آنها اشاره نمود. بخصوص‌یونسكو در قلمرو فرهنگ اعم از همكاری دولتهاو تنوع آن اسناد مهمی همچون «اعلامیه اصول‌همكاری فرهنگی بین‌المللی‌» در ۴ نوامبر ۱۹۹۶ و «اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع و فرهنگی‌»در ۲ نوامبر ۲۰۰۱ را تصویب كرده است‌.
در كنار اسناد جهانی اسناد منطقه‌ای هم وجود دارند كه به مفهوم جهانی حقوق بشر و ویژگیهای‌فرهنگی توجه دارند: كه از آن جمله اعلامیه آمریكایی حقوق بشر ۱۹۴۸، كنوانسیون آمریكایی حقوقبشر (كنوانسیون سان خوزه ۱۹۶۹) كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین ۱۹۵۰ می‌باشندبنابراین كلیه ابنای بشر (كلیه انسانها) بدون هیچگونه تبعیضی از حقوق بشر برخوردارند. اصل عدم‌تبعیض‌، كه یكی از اصول بنیادین حقوق بین‌الملل است سبب می‌شودكه حقوق بشر برای تمامی افرادبدون توجه به نژاد، رنگ‌، جنسیت‌، زبان‌، مذهب‌، اعتقادات سیاسی‌، منشأ ملی یا اجتماعی‌، ثروت و...اجرا شوند. این اصل فرد را در مقابل تعرض به حقوق بشر حفظ می‌كند و تنوع فرهنگی بعنوان یكی ازحقوق بنیادین بشر نیز باید از چنین تعرضی در امان باشد.
نكته‌ای كه ذكر آن در اینجا لازم می‌نماید آن است كه اگرچه حقوق بین الملل تنوع فرهنگی راپذیرفته است معهذا به نام تنوع فرهنگی نمی‌توان منكر برخورداری انسانها از حقوق بشر وجهانشمولی این حقوق باشد. آنچه مد نظر ماست یك تنوع فرهنگی طبیعی و عقلایی است كه مبتنی برواقعیت ناشی از ویژگیها و تنوعهای تاریخی‌، مذهبی‌، سنتی‌، ملی و منطقه‌ای است یعنی یك كثرت‌گرایی فرهنگی در قلمرو حقوق بشر مورد توجه است و نه یك نسبیت و تنوع فرهنگی شدید و مطلق كه‌امكان وجود كمترین عامل مشترك و جهانی در فرهنگ بشری را نفی می‌كند، كه چنین تنوعی حاصلش‌چیزی جز خشونت و تنفرهای قومی‌، سیاسی و مذهبی نمی‌تواند باشد. انكار حقوق بشر به نام نسبیت‌یا تنوع فرهنگی خود به گونه‌ای تبعیض است‌، در حالی كه حقوق بشر باید در مورد كلیه انسانها درتمامی فرهنگها، بدون تبعیض اجرا شود. اگر دولتی حقوق بشر را بنام تنوع فرهنگی رد كند باید دانست‌كه قطعاً در این دولت حداقل برخی از حقوق بشر به شكل پذیرفته شده انكار خواهند شد. لذا نفی یاسوء استفاده از حقوق بشر در هر فرهنگ و تحت هر عنوانی غیرقابل قبول می‌باشد.
ارزش كلی و مطلقی كه مبنای حقوق بین‌الملل حقوق بشر در این دوران را تشكیل می‌دهد انسان‌است‌. انسان فارغ از هر گونه وابستگی نژادی‌، قومی‌، مذهبی‌، زبانی‌، جنسیتی و... كه اگر غیر از این بودنتیجه‌ای جز تفرقه و تنش نداشت‌. انسان محوری مبنایی برای همزیستی نظامهای مختلف فرهنگی‌است و زیربنای الزام دولتها به رعایت تنوع فرهنگی در جامعه بین‌المللی است‌.
معذلك جامعه بین‌المللی در سیر حركت خود با پدیده‌های خاصی مواجهه می‌شود كه می‌توانند آن‌را با نوسانهایی روبرو كنند كه حاصل این نوسانها در حقوق بین‌الملل تجلی می‌یابد. یكی از این پدیده‌ها«جهانی شدن‌» است كه بنظر می‌رسد نتیجه‌اش ایجاد تضاد در درون كثرت گرایی باشد. در این حال‌وضعیت حقوق بین‌الملل و تنوع فرهنگی چگونه خواهد شد؟ آیا ما به سوی نفی تنوع فرهنگی پیش‌می‌رویم یا به طرف تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی گام بر می‌داریم‌؟

فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌
فروپاشی دیوار برلین منادی پایان رقابت میان دو بلوك شرق و غرب و سرآغاز عصری شده است‌كه ضمن داشتن مشكلات همیشگی خود همچون شكاف میان كشورهای توسعه یافته (كشورهای‌شمال‌) و كشورهای در حال توسعه (كشورهای جنوب‌) و تعمیق آن‌، با پدیدة جدیدی تحت عنوان‌جهانی شدن مواجه شده است‌.
در جهان امروز ملل مختلف‌، در قالب اتحادیه‌های سیاسی و اقتصادی بخصوص به شكل منطقه‌ای‌با یكدیگر پیوند یا حتی بعضاً در حال وحدت یافتن هستند.
تجمع ملل مختلف با فرهنگهای متفاوت در قالب جهانی شدن‌، اگر بدرستی اداره نشود، نویددنیایی را می‌دهد كه در آن بازگشت به بنیادگرایی وهویتهای فردی امری گریزناپذیر خواهد بود. دنیایی‌كه در آن انزواطلبی‌، قومیت گرایی‌، تروریسم و نابردباری مذهبی متداول می‌شود در یك كلام دنیایی‌می‌شود كه عاری از صلح و امنیت می‌باشد، گوشه‌ای از چنین دنیایی را در جریان فروپاشی یوگسلاوی‌سابق (بحران در بوسنی و هرزه‌گوین‌)، در خلال بحران نسل كشی (ژنو سید) روآندا در حادثه تأسف‌بار ۱۱ سپتامبر شاهد بودیم‌. دولتها، در این مرحله گذار جامعه بین‌المللی‌، علیرغم دفاع از كلیت قواعدبنیادین حقوق بین‌الملل‌، رفتاری فردی دارند؛ رفتاری كه مبنای آن ارزشهایی است كه بیانگر منافع‌شخصی آنهاست‌. اگر در حال حاضر كلیه نظامهای بزرگ اجتماعی و فرهنگی مدعی دفاع از ارزشهای‌كلی جهان هستند امادر عمل هر یك مدافع ارزشهای فرهنگی خویش می‌باشند و در تحمیل آن ارزشهابر دیگر دولتها مصمم هستند و حتی می‌كوشند كه بینش شخصی خود را از ارزشهای جهانی و خصوصاً«انسان‌» بینشی كلی جلوه دهند. در اینجاست كه یكبار دیگر وجود ارزشی كلی و مطلق‌، كه فارغ ازمحدوده‌های جغرافیایی باشد، ضروری می‌نماید. ارزشی كه اصول و قاعد نشأت گرفته از آن لایتغیرباشند بدون آنكه الزاماً ساز و كارهای (مكانیسم‌های‌) تحقق آنهاثابت باشند.
بی‌شك این ارزش باید فرا زمانی و فرامكانی باشد. جامعه بین‌المللی از اوایل دهة شصت قرن‌بیستم رفته رفته به این ارزش كلی‌تر كه همانا «بشریت‌» باشد توجه كرده است و هر روز این توجه باعنایت به وضعیت جامعه بین‌المللی فزونی می‌یابد. البته بشریت دارای حد و تعریف دقیق و مشخصی‌نیست‌. برخی مانند پروفسور رنه ـ ژان دو پویی آنرا در برگیرنده دولتها، تجمعات و افراد دانسته‌اند وبرخی دیگر مانند اوتو فون گیرك (حقوقدان آلمانی‌) آن را یك امپراطوری بزرگ جهانی می‌دانند كه‌مفسران گاهی آن را قلمرو جهانی دین (Ecclesia universalis) و گاهی هم قلمرو مشترك نوع بشر(res publica generis humanitatis) نامیده‌اند.
البته بشریت در رویه قضایی بین‌المللی هم مورد توجه قرار گرفته است‌.
اگرچه جامعه بین‌المللی هنوز جامعه‌ای بین‌الدولی است و وضع قواعد بین‌المللی و ادارة امور این‌جامعه در اختیار آنهاست‌، معهذا بشریت دیگر همانند گذشته حالتی انفعالی ندارد، هر چند كه هنوزنتوانسته كاملاً شكل بگیرد و جانشین جامعه بین‌الدولی گردد. جامعه بشری جامعه‌ای است كه در آن نه‌فقط انسانها در فراسوی مرزها با یكدیگر هماهنگ می‌شوند، بدون آنكه یكدیگر را از نزدیك‌بشناسند، بلكه دولتها مكلفند كه در جهت تحقق منافع انسانها و بشریت تلاش كند. بنابراین بشریت نه‌فقط سرنوشت دولتها كه سرنوشت انسانها، بعنوان عناصر اصلی تشكیل دهنده خود، را تحت تأثیر قرارداده است‌.
در اینجاست كه میان حقوق بشر و بشریت رابطه‌ای نزدیك برقرار می‌شود و حتی رنه ـ ژان دوپویی‌تا آنجا پیش رفته است كه حقوق بشر را بخشی از «میراث مشترك بشریت‌» می‌داند. با پیدایش بشریت‌است كه قواعدی در جامعه بین‌الملل وضع می‌گردند كه در زمره قواعد آمره (jus cogens) می‌باشند.قواعدی كه هرگونه توافقی بر خلافشان كان لم یكن و بی اعتبار است‌. قطعاً حقوق بشر دوستانه درمخاصمات مسلحانه و حقوق بشر، از جمله تنوع فرهنگی بعنوان یكی از حقوق بنیادین بشر، از این‌مقوله‌اند، این حقوق در واقع در پیوند با اصول یا معیارهایی است كه از سوی جامعه جهانی در كل‌پذیرفته شده است و تخطی از آن ممكن نیست‌. در عصر حاكمیت بشریت‌، حقوق بشر از چنان قدرتی‌برخوردار شده است كه فرد را صاحب حقوق بین الملل كرده و دولتها را مكلف به دفاع از حریم این‌حقوق نموده است‌. از این رو می‌توان به این نتیجه رسید كه حقوق بشر و حقوق بشریت از لحاظ فلسفی‌و حقوقی مقوله‌هایی به هم پیوسته‌اند. به همین دلیل فضای ماوراء جو، منابع بستر و زیر بستر دریاهادر ماوراء قلمرو صلاحیت ملی دولتها، ژنوم انسانی‌، میراث فرهنگی زیر آب و بالاخره تنوع فرهنگی‌«میراث مشترك بشریت‌» قلمداد شده‌اند. یعنی هیچ دولتی نمی‌تواند با استناد به حقوق فردی‌مفروض خود، مدعی بهره برداری انحصاری و بدون نظارت از فضا یا منابع دریاها در ماوراء قلمروصلاحیت ملی دولتها، یا میراث فرهنگی زیر آب یا اطلاعات ژنتیكی شده یا به حریم تنوع فرهنگی‌تعرض نماید. ماده یك اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی اشعار می‌دارد:
«تنوع فرهنگی‌، برای انسان‌، همچون تنوع زیستی در نظم زنده‌، ضروری است‌. از این لحاظ (در این‌راستا) تنوع فرهنگی میراث مشترك بشریت است و باید به نفع نسل‌های حاضر و آینده مورد شناسایی‌و تأكید و تصدیق قرار گیرد.»
در اینجا می‌توان گفت كه بعد غالب بشریت بیانگر انسانهایی است كه در عین متفاوت بودن درفرهنگ به خانواده‌ای واحد تعلق دارند. بشریت ارزشی است كه در راه تحقق بخشیدن به حقوق انسانهااز موانع دولتی فراتر رفته و هستة اصلی حقوق مشترك جهانی را تشكیل می‌دهد.

نتیجه گیری‌

حقوق مشترك جهانی‌، برخلاف نظر كانت در طرح صلح پایدار، حاصل ارادة آزاد دولتهایی نیست‌كه در قالب جمهوریت شكل گرفته‌اند بلكه حقوقی است كه باید روابط انسانها را بطور آزاد و فارغ ازروابط بین‌الدولی تنظیم نماید.
این حقوق كه مبتنی بر ارزشهای ناشی از كرامت انسانی است نافی وجود هرگونه سلطه‌ای است‌.این نظام حقوقی با نفی انسان به هر دلیلی‌، از جمله تنوع فرهنگی‌، بیگانه و در ستیز است‌. در این حال‌جامعه جهانی (international community) بعنوان مشتركات فكری وعملی انسانها در گفتگو باهدف دستیابی به همبستگی تحقق می‌یابد، و برای تحقق چنین گفتگویی وجود علم و بردباری‌، هم درسطح ملی و هم در صحنه بین‌المللی امری ضروری است‌. این هم ممكن نیست مگر آنكه نظامهای‌سیاسی دارای مشروعیت دموكراتیك باشند. البته بردباری خود هدف نیست بلكه وسیله‌ای برای تبادل‌اندیشه‌ها و گفتگو میان ملتهاست‌. بتول‌جان استوارت میل بردباری نیروی محافظی است كه نظم وآرامش عمومی را تضمین می‌كند و شرط مقدماتی برای هرگونه فعالیت فكری است بردباری در واقع‌قدرت مهار كردن احساسات وعواطف یا تحمل شجاعانه رنج و مشقت‌هاست‌. بردباری یا تحمل رنج ومشقت به قول امانوئل لوینا به معنای منفعل بودن نیست كه منجر به خوار شدن انسان از طریق لطمه به‌آزادی او باشد بلكه رابطه‌ای است اخلاقی كه انسان با همنوع خود بعنوان انسان برقرار می‌كند.
لذا باید گفت كه پذیرش بردباری است كه مفهوم برابری كلیه انسان را ایجاب می‌كند.
اعلامیه هزاره سران ملل متحد، مصوب ۸ سپتامبر ۲۰۰۰، تا آنجا پیش رفته است كه بردباری رایكی از ارزشهای بنیادین و اساسی برای روابط بین‌المللی در قرن بیست و یكم قلمداد كرده است‌.
با پیشه كردن بردباری است كه امكان گفتگو و تبادل اندیشه‌ها امكان‌پذیر می‌شود. بدیهی است كه‌این گفتگو باید در فضایی آكنده از احترام متقابل انجام شود؛ و این زمانی ممكن است كه انسانها در عین‌داشتن تفاوت در اعتقادات‌، فرهنگ‌، زبان با هم برابر بوده و به این برابری اعتقاد داشته و یكدیگر رامحترم شمارند. در دست یابی به حقوق مشترك جهانی باید از تحمیل هر اندیشه‌ای به زور خودداری‌كرد كه هر اندیشه و فكری سرانجام راه خود را می‌یابد یا حداقل اثر خود را می‌گذارد.
در این گفتگو باید نظام حقوقی مدنظر باشد كه بامشاركت انسانها و بر محوریت آنها شكل بگیرد،انسانهایی كه در عین برخورداری از حق برداشتن تفاوت از برابری نیز بهره‌مند باشند. تنها چنین نظام‌حقوقی است كه می‌تواند با عبور از موانعی چون مرزها و حاكمیت دولتها و ایجاد همبستگی میان‌انسانها واقعاً جهانی باشد. در غیر این صورت به حقوق جهانی ای خواهیم رسید كه ناشی از سلطه‌فرهنگی خاصی است‌. حقوقی كه در آن تنوع فرهنگی جایی ندارد؛ و از آنجا كه حقوق بشر یك‌مجموعة غیرقابل تفكیك و بهم پیوسته است‌،لذا نفی یكی از این حقوق و در این مورد نفی حق‌برداشتن تفاوت فرهنگی به هر دلیلی می‌تواند منجر به نقص دیگر حقوق اساسی بشر گردد.
در عصر حاكمیت بشریت و ارزشهای آن تنوع فرهنگی یك ضرورت برای حیات جامعه بین‌المللی‌است‌؛ چونكه حقوق بشر ناشی از ارزشهای مختص یك تمدن خاص در یك برهة مشخصی از تاریخ‌نیست بلكه به مثابه آرمان جهانی است كه ناشی از پدیده‌ای موجود در عمق وجود انسانهاست‌: یعنی‌كرامت و آگاهی از تعلق مشترك برادرانه و منسجم به نوع انسان‌.
در همین راستا و در جهت تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی است كه مجمع عمومی سازمان ملل‌متحد قطعنامه ۱۵۶/۵۶ تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگی‌» را در ۱۵ فوریه ۲۰۰۲ تصویب‌نموده است مجمع عمومی در این قطعنامه اعلام می‌دارد: تنوع فرهنگی و تلاش كلیه خلقها و تمامی‌ملتها برای تضمین توسعه فرهنگی خود منبع ثروتی مشترك برای زندگی فرهنگی بشریت است و بایداز شانسی كه جهانی شدن در اختیار جامعه بین المللی قرار داده است برای تضمین و احترام به تنوع‌فرهنگی استفاده شود. بااحترام به تنوع فرهنگی و حقوق فرهنگی است كه می‌توان در توسعه تبادل‌دانسته‌ها و یافته‌ها و فهم و درك فرهنگها مشاركت داشت‌، و اجرای حقوق بشر را در همه جا به پیش‌برد و استقرار روابط دوستانه محكمی را فیمابین خلقها و ملتها در پهنه گیتی تسهیل نمود. استقرارچنین روابطی فقط در قالب یك حقوق مشترك جهانی قابل تصور است‌. حقوقی كه مبتنی بر یك‌ارزش مشترك در تمامی فرهنگها و تمدنهاست یعنی كرامت كلیه ابنای بشر. جامعه‌ای كه چنین‌حقوقی از آن منتج می‌شود قطعاً جامعه‌ای عاری از كینه‌، حسد، خشونت‌، فقر، جنگ‌، جنایات‌بین‌المللی‌، تروریسم وتخریب محیط زیست است‌. جامعه ایست كه هدفش تضمین كرامت و حقوقانسان در فضایی آكنده از صلح‌، آرامش و امنیت است‌.




مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:07

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




در قانون جدید وكالت، بر وكلا نظارت دقیق‌تری صورت می‌گیرد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:20

عضو كمیسیون حقوقی مجلس درگفت‌وگوباایسنا
                                        عضو كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی گفت: برای بررسی پیش‎نویس قانون وكالت كه در مجلس است، منتظر لایحه پیشنهادی دولت هستیم.

محمد دهقان در گفت‌وگو با خبرنگار خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا) منطقه خراسان، افزود: با توجه به این‌كه كارهای نیمه تمام زیادی در كمیسیون وجود دارد و علاوه بر آن، منتظر لایحه قوه قضاییه كه از سوی دولت به مجلس داده می‌شود، هستیم، قانون وكالت در سال آینده بررسی می‌شود تا از دوباره كاری نیز جلوگیری شود.

وی خاطرنشان كرد: در مركز پژوهش‌های مجلس كار عمیقی انجام شده كه آن را همزمان با لایحه پیشنهادی دولت بررسی می‌كنیم.

وی افزود: بحث وكالت در كمیته حقوق خصوصی كه من مسوول آن هستم مطرح می‌شود و قطعا برای بررسی از كانون وكلا و كارشناسان قوه قضاییه بهره خواهیم برد.

دهقان افزود: طبق قانون وكالتی كه در مجلس است، مركز مشاوران و كانون وكلا با هم ادغام شده و تحت پوشش نهاد كانون قرار گیرند و تا جایی كه اطلاع داریم در لایحه پیشنهادی قوه قضاییه نیز این موضوع مورد توجه قرار گرفته است.

نماینده مردم چناران و طرقبه در مجلس با بیان این‌كه در قانون جدید قرار است بر وكلا نظارت دقیق‌تری صورت گیرد تا هم حیثیت آن ها حفظ شود و هم اتهاماتی كه در مورد آنان در ذهن جامعه مطرح است، پاك شود.

دهقان ادامه داد: در این پیش‌نویس ضوابطی برای كانون وكلا مقرر شده؛ در این راستا برای وكیل، صرف وكالت كردن نباید مورد توجه قرار گیرد و تحقق عدالت مهم است و در جهت احقاق حق دارندگان حق، كسانی كه تخطی می‌كنند نمی‌توانند تضمین‌كننده عدالت باشند.

عضو هیات رییسه مجلس تصریح كرد: بنابراین در عین حال كه كانون وكلا بایستی همچنان یك كانون مستقل باقی بماند، باید ضوابطی نیز اندیشیده شود تا این مجموعه بالنده‌تر و خوشنام‌تر از همیشه به كار خود ادامه دهد.



نقد محدودیت جدید برای وكیل دادگستری

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:16

آرش دولتشاهی وكیل دادگستری
                                        مدتی است مشاهده می شود بعضی از مراجع محترم قضایی با ایجاد تضییقات جدید، وكلا را ملزم ( یا به عبارتی اكراه ) به انعقاد و ارایه ی قرارداد دیگری علاوه بر فرم چاپی وكالت نامه و قرارداد منتشره توسط كانون وكلای دادگستری با موكل خویش می نمایند ( برای نمونه دادسرای ناحیه ی یك تهران پذیرش وكالت نامه ی وكیل دادگستری و ثبت شكواییه را مشروط به مراجعه وكیل به دبیرخانه، ارایه قرارداد خصوصی مالی با موكل و نهایتاً مهر شدن وكالت نامه به عبارت '' بلامانع است'' توسط كارمند محترم دبیرخانه نموده است!) و نتیجه ی اعتراض وكیل و تسلیم نكردن قرارداد خصوصی ( كه در بسیاری از موارد وجود خارجی ندارد! ) عدم پذیرش وكالت وی، تهدید به برخورد قانونی و اعلام تخلف انتظامی به دادسرای كانون وكلاست. ظاهراً مستمسك این رویكرد نوظهور، ماده ی ۳۲ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ است، بنابر ادله و مستندات ذیل این اقدام كاملاً غیر قانونی به نظر می رسد

۱.ماده ی ۳۲ قانون وكالت اشعار داشته '' وكلاء باید با موكل خود قرارداد حق‌الوكاله تنظیم و مبادله نمایند و نسخه ثانی قرارداد را به ضمیمه ی وكالت نامه به دفتر محكمه تسلیم دارند قرارداد حق‌الوكاله و فهرست اسنادی كه موكل به وكیل می‌سپارد و همچنین قبوض وجوهی كه وكیل دریافت می‌دارد مطابق نمونه‌ای است كه از طرف‌وزارت عدلیه معین خواهد شد. '' در خصوص این ماده لازم به توضیح است كه در زمان وضع و حاكمیت ماده ی مزبور، فرم چاپی وكالت نامه های وكلا فاقد مندرجات فرم های كنونی بوده، در حالی كه اوراق فعلی ویژه وكلای دادگستری كه توسط كانون وكلا منتشر و در اختیار وكلا قرار می گیرد علاوه بر آن كه جامع اركان عقد وكالت پیش بینی شده در قانون مدنی و در سه نسخه ( نسخه ی مرجع قضایی، نسخه ی موكل و نسخه وكیل ) تهیه می شود، واجد موضوعات مرتبط با وكالت در دعاوی نیز هست و دقیقاً به همین سبب در تیتر برگه های فوق صریحاً درج گردیده « وكالت نامه و قرارداد »

۲.صرف نظر از مطلب فوق، مقنن كه فرض است عمل لغو انجام نمی دهد در كلیه ی مقررات متاخر بعدی به شرح زیر، تنظیم قرارداد دیگری غیر از فرم مخصوص صدر الاشاره را اختیاری دانسته و به هیچ روی وكیل را موظف به چنین كاری ننموده

۱- ماده ی ۱۹ لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری مصوب ۱۳۳۳ : میزان حق‌الوكاله در صورتی كه قبلاً بین طرفین توافق نشده باشد طبق تعرفه‌ای است كه با پیشنهاد كانون و تصویب وزیر دادگستری تعیین‌خواهد شد و در قبال اشخاص ثالث این تعرفه معتبر خواهد بود مگر در صورتی كه قرارداد حق‌الوكاله كمتر از میزان تعرفه وكالتی باشد.


۲- ماده ی ۸۰ آیین نامه ی لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری: در موارد ذیل متخلف به مجازات انتظامی درجه ی ۴ محكوم می‌شود:

۴. در صورتی كه زائد بر حق‌الوكاله كه به تراضی با موكل قرارداده و در موردی كه قرارداد در بین نباشد زائد بر تعرفه وزارتی یا زائد بر هزینه‌های قانونی وجه یا مال دیگر یا سندی به نام خود یا دیگری بگیرد.

۳- ماده ی ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶: وكلای دادگستری و كسانی كه در محاكم اختصاصی وكالت می‌كنند مكلفند در وكالتنامه‌های خود رقم حق‌الوكاله‌ها را قید نمایند و معادل‌پنج درصد آن بابت علی‌الحساب مالیاتی روی وكالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند كه در هر حال مبلغ تمبر حسب مورد نباید كمتر از میزان مقرر در زیر‌باشد:

‌الف - در دعاوی و اموری كه خواسته آنها مالی است پنج درصد حق‌الوكاله مقرر در تعرفه برای هر مرحله.
ب - در مواردی كه موضوع وكالت مالی نباشد یا تعیین بهای خواسته قانوناً لازم نیست و همچنین در دعاوی كیفری كه تعیین حق‌الوكاله به نظر‌دادگاه است پنج درصد حداقل حق‌الوكاله مقرر در آیین‌نامه حق‌الوكاله برای هر مرحله.

۴- مواد ۱ و ۲ آیین نامه ی تعرفه ی حق الوكاله مصوب ریاست گرامی قوه قضاییه در سال ۱۳۸۵:
ماده ی ۱ـ قرارداد حق الوكاله طبق ماده ۱۹ لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری مصوب سال ۱۳۳۳ بین وكیل و موكل معتبر است. در تعیین حق الوكاله در صورتی كه قرارداد در بین نباشد، در مورد محكوم علیه، مالیات و سهم تعاون این تعرفه معتبر خواهد بود چنانچه قرارداد حق الوكاله كمتر از میزان تعرفه وكالتی باشد در مورد محكوم علیه مبلغ كمتر ملاك خواهد بود.

ماده ی۲ـ اگر به موجب قراداد فی مابین، مبلغ حق الوكاله مازاد بر تعرفه تعیین شده باشد درج این مبلغ در وكالتنامه و ارائه آن جهت ابطال تمبر علی الحساب مالیاتی (موضوع ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۱۳۶۶) لازم خواهد بود.

۳. اداره كل حقوقی قوه ی قضاییه در آراء مشورتی صادره، همین نظر را تایید نموده است:

۱- نظریه ی شماره ی ۱۵۹۳/۷ مورخه ی۲۲/۳/۸۷ : با توجه به ماده ی ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم حق الوكاله ی وكیل همان است كه در قرارداد وكالت قید گردیده و معادل ۵ درصد آن باید تمبر مالیاتی ابطال و الصاق گردد. در هر جال تمبر الصاقی نباید كمتر از تعرفه باشد. هر گاه قراردادی در بین نباشد یا میزان حق الوكاله در قرارداد طبق تعرفه یا كمتر از تعرفه اعلام گردد و نیز در ارتباط با اشخاص ثالث مطابق تعرفه عمل می شود .......
۴. با توجه به استدلالات بالا، مسلم به نظر می رسد كه نه تنها حسب مقررات پیش گفته، وكیل دادگستری به انعقاد قرارداد دیگری غیر از فرم ویژه وكالت نامه و قرارداد مدونه به وسیله ی كانون وكلای دادگستری مكلف نیست بلكه كانون وكلای دادگستری نیز به عنوان مرجع وضع نظامات شغلی به تجویز ماده ی ۷۷ آیین نامه ی لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلا دادگستری چنین وظیفه ای را برای اعضاء خود تعیین نكرده است.
انتظار می رود هیئت رییسه محترم اسكودا و هیئت مدیره محترم كانون وكلای دادگستری مركز با انجام اقدامات مناسب و مذاكرات لازم با مقامات محترم قضایی، اسباب توقف روال غیر قانونی جاری دایر بر عدم ثبت شكواییه یا توقیف دادخواست، عدم قبول وكالت وكلا و تخلف تلقی نمودن عدم انعقاد و تسلیم قرارداد علی حده با موكل و بالتبع تهدید وكیل دادگستری مستقل و منتقد به تعقیب انتظامی و ... را فراهم نمایند. در خاتمه وظیفه ی خود می دانم از زحمات قضات دلسوز و پاك نهاد دستگاه قضایی كه با دستمزدی اندك مشغول خدمت خطیر به ملت هستند سپاس گزاری نمایم.



برنارد مدوف: اَبَربزهكار یقه سفید

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:14

ترجمه : بهروز جوانمرد وكیل پایه یك دادگستری
                                       
برنارد لارِنس «بِرنی» مَدوف (متولد ۲۹ آوریل ۱۹۳۸) یك اَبَربزهكار یقه سفید آمریكایی در دهه آغازین هزاره سوم میلادی است.وی متخصص مسایل مالی و رئیس بازار سهام NASDAQ بود. مدوف در سال ۱۹۶۰ یك بنگاه مالی به نام : شركت اوراق بهادار سرمایه‌گذاری برنارد ال. مدوف با مسئولیت محدود، را تاسیس كرد و تا زمان بازداشتش در تاریخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئیس آن بود. این بنگاه یكی از معتبرترین شركت‌های موثر در بازار وال استریت محسوب می‌شد . در ۱۰ دسامبر ۲۰۰۸، پسران مَدوف به ماموران تحقیق و تفحص شركت های تجاری گفتند كه پدرشان نزد آنها اعتراف كرده كه طراحی و مدیریت یك طرح بزرگ متقلبانه اقتصادی یا طرح موسوم به Ponzi را بر عهده گرفته است، به علاوه از او نقل كردند كه این طرح «یك دروغ بزرگ» نام دارد. روز بعد، ماموران اداره مركزی تحقیقات (FBI) مَدوف را بازداشت كردند و او را به یك فقره كلاهبرداری اوراق بهادار متهم كردند. پیشتر كمیسیون ارز و اوراق بهادار (SEC) چندین فقره بازرسی در مورد روش‌های تجاری ـ بازرگانی مَدوف از سال ۱۹۹۲ به عمل آورده بود، با این وجود كارشناسان اقتصادی بر این باورند كه این تحقیقات به درستی انجام نشده است.
در مارس ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۱ فقره جرم مالی و اقتصادی اعتراف كرد و پذیرفت كه از اوایل دهه‌ی ۱۹۹۰ تا زمان دستگیری یعنی اواخر سال ۲۰۰۸، میلیاردها دلار از هزاران نفر كلاهبرداری كرده است. وی در دادگاه پذیرفت كه اقدام به اجرای یك طرح متقلبانه یا طرح موسوم به Ponzi كرده است .بدین سان می توان ادعا نمود كه (مَدوف) بزرگ‌ترین كلاهبرداری در قالب سرمایه‌گذاری را در تاریخ وال استریت انجام داده است . دادستان فدرال، میزان خسارت بزه دیدگان را حدود ۶۵ میلیارد دلار برآورد كرده است. در روز ۲۹ ژوئن ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد كه حداكثر میزان مجاز برای حبس در جرایم اقتصادی محسوب می شود.
۱.زندگی شخصی و تجاری
برنارد مدوف در روز ۲۹ آوریل ۱۹۳۸ از پدر و مادری یهودی به نام هایِ رالف و سیلویا مدوف در محله‌ی كوئینز شهر نیویورك به دنیا آمد. پدر برنارد ، لوله‌كش بود و سپس دلال سهام شد. مَدوف در سال ۱۹۵۶ از دبیرستان (فار راك وی ) فارغ‌التحصیل شد و بعد به مدت یك سال به دانشگاه آلاباما رفت ، سپس به دانشگاه (هوفسترا ) منتقل شد و از آنجا در سال ۱۹۶۰ با درجه كارشناسی در علوم سیاسی فارغ‌التحصیل شد. سال بعد برای تحصیل در رشته حقوق قضایی به دانشكده‌ی حقوق بروكلین رفت، اما این پروژه ناتمام ماند .
در سال ۱۹۵۹، با معشوقه‌ی زمان دبیرستانش (روث آلپرن )ازدواج كرد. روث نیز از كالج كوئینز فارغ‌التحصیل شد و در بازار سهام منهتن مشغول به كار شد. وی بعداً در بنگاه اقتصادی مدوف به كار مشغول شد و همچنین بنیاد خیریه‌ی مدوف را تاسیس نمود. در شركت مدوف غالباً اعضای خانواده اش كار می‌كردند.به عنوان نمونه برادر كوچكش، پیتر، مدیر ارشد بخش اجرایی و رئیس دایره مقررات تجاری ، دختر پیتر، شانا، وكیل شركت و پسران مَدوف، مارك و اندرو ، به همراه خواهرزاده‌ی مَدوف، چالز وینر ، در قسمت فعالیت های تجاری كار می‌كردند.
مدوف در دهه‌ی ۱۹۷۰ در یك خانه‌ی مزرعه‌ای در روسلین واقع در ایالت نیویورك زندگی می‌كرد و بعد از سال ۱۹۸۰، مالك خانه‌ای ساحلی در مونتاك نیویورك شد. همچنین، وی مالك یك خانه در فرانسه و منزلی در پالم بیچ در ایالت فلوریدا بود .
بر اساس اظهارنامه مالیاتی ارائه شده از سوی مدوف در مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۹ ، او و همسرش بالغ بر ۱۲۶ میلیون دلار ثروت داشتند. این مبلغ علاوه بر ۷۰۰ میلیون دلاری است كه از منافع فعالیت های تجاری در شركت تحت مدیریت مدوف حاصل شده بود. سایر دارایی‌های عمده‌ی او شامل موارد زیر بود: اوراق بهادار (۴۵ میلیون دلار)، وجه نقد در بانك خانوادگی (۱۷ میلیون دلار)، یك قایق تفریحی مدل ۲۰۰۶ (۷ میلیون دلار)، جواهرات همسرش (۲.۶ میلیون دلار)، آپارتمان منهتن (۷ میلیون دلار)، منزل واقع در مونتاك نیویورك (۳ میلیون دلار)، منزل پالم بیچ (۱۱ میلیون دلار)، ملك شخصی در فرانسه (۱ میلیون دلار)، و مبلمان، لوازم خانه، و آثار هنری و عتیقه جات (۹.۹ میلیون دلار).
۲. مدوف : بزهكار نوع دوست
مدوف در عین حال یك فرد محترم ، فرهنگی و انسان دوست نیز محسوب می‌شد چراكه در هیئت مدیره‌ی موسسات غیرانتفاعی متعددی مشاركت داشت كه بسیاری از آنها از كمك‌های اهدایی بنگاه او برخوردار می‌شدند. به طوری كه سقوط و توقیف دارایی‌های شخصی او و بنگاه اقتصادی اش بر تعداد زیادی از شركت‌ها، موسسات خیریه، و بنیادهای سرتاسر جهان تاثیر گذاشت، از جمله بنیاد خیریه‌ی Robert I. Lappin ، بنیاد Picower، و بنیاد JEHT ، كه مجبور به تعطیلی شدند. او و همسرش از سال ۱۹۹۱، بالغ بر ۲۳۰,۰۰۰ دلار به احزاب سیاسی كمك كردند، كه قسمت عمده‌ی آن (۸۸&#۱۶۴۲;) به حزب دموكرات و ۱۲&#۱۶۴۲; به حزب جمهوری‌خواه اهدا شد. مدوف همچنین رئیس هیئت مدیره‌ی دانشكده‌ی بازرگانی در دانشگاه یِشیوا و خزانه‌دار هیئت امنای این دانشگاه بود. علاوه بر این، او عضو شورای اجرایی شعبه‌ی وال استریت بنیاد یهودیان نیویورك بود كه البته به علت تعارض منافع، هیچ وقت حاضر به سرمایه‌گذاری با آن نشد.
مدوف برای موسسات پزشكی مانند «بنیاد مغز استخوان : هدیه‌ی زندگی » كارهای خیریه بسیاری انجام می‌داد و از طریق بنیاد خانواده‌ی مدوف، كه یك بنیاد خصوصی با سرمایه ۱۹ میلیون دلاری بود و شخص مدوف و همسرش اداره می‌كردند، كمك‌های بشردوستانه زیادی را به این منوع مراكز پرداخت می نمود. مدوف به مراكز فرهنگی از جمله تئاترهای شهر نیویورك كمك نقدی زیادی می‌كرد.هر چند برخی از موسسات خیریه‌ی آموزشی، فرهنگی، و بهداشتی كه از كمك های بنیاد مدوف بیشترین نصیب را می بردند پس از بازداشت مدوف و توقیف دارایی‌های بنیاد خانواده‌ی مدوف به وسیله‌ی دادگاه فدرال كیفری، مجبور به تعطیلی شدند.
۳. خانواده و بزه دیدگان
دو پسر مدوف،یعنی مارك ۴۵ ساله، و اندرو ۴۲ ساله، در مورد اینكه چه زمانی برای اولین بار متوجه كلاهبرداری پدرشان شدند، مورد بازجویی قرار گرفتند. لیكن بازرسان فدرال هیچ شواهدی به دست نیاوردند كه اعضای خانواده مدوف نیز در بزرگ ترین كلاهبرداری دهه اول هزاره سوم میلادی دخالت داشته باشند. مارك پولش را در سال ۲۰۰۰ از سرمایه‌گذاری بیرون كشید تا هزینه‌ی طلاق خود از همسر اولش را بپردازد، ولی اندرو میلیون‌ها دلار نزد پدرش سرمایه‌گذاری كرده بود. هر چند پس از مدت كوتاهی به دنبال بازداشت پدرش استعفا داد.
مدوف در قرار مجرمیت خود در ماه مارس ۲۰۰۹ ادعا كرد كه او تنها فرد مسئول این كلاهبرداری است، و برادر و پسرانش افراد پاك دستی در امر تجارت بوده و هستند. این اعتقاد در میان رسانه ها وجود داشت كه مدوف ـ كه با بازرسان همكاری چندانی نكرده بود ـ تلاش داشت از خانواده‌اش محافظت كند. هر چند امین اموال منصوب از سوی دادگاه رسیدگی كننده به پرونده مدوف ، اروینگ پیكارد ، اعلام نمود كه پرینت كارت اعتباری American Express مدوف نشان می‌دهد كه خانواده‌ی مدوف از پول سرمایه گذارها به عنوان حساب بانكی شخصی خودشان استفاده می‌كردند، و به دلخواه خود، پول‌ها را به سایر حساب‌های مدوف منتقل می‌كردند. با این وجود هیچگونه اتهامی علیه اعضای خانواده‌ی او مطرح نشده است.
همسر مدوف، روث، در فرایند معامله اتهام با دادستان فدرال، توافق كرد كه از ادعای مالكیت ۸۵ میلیون دلار دارایی خود چشم بپوشد. به این ترتیب،تنها ۲.۵ میلیون دلار پول نقد برای او باقی ماند. مدوف در آغازفرایند دادرسی از دادستان درخواست كرده بود كه اجازه دهد كه همسرش ۷۰ میلیون دلار دارایی را كه به اسم او است، نگه دارد، و مدعی بود كه این رقم ارتباطی به اتهام كلاهبرداری او ندارد. ناظران مالی ایالت ماساچوست نیز همسرش را متهم كردند كه مدت كوتاهی قبل از اعتراف مدوف به ارتكاب كلاهبرداری، مبلغ ۱۵ میلیون دلار را از حساب‌های مربوط به شركت مدوف برداشت كرده است. وقتی كه مدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد، او در دادگاه حاضر نشد، بلكه بیانیه‌ای صادر كرد كه در آن آمده بود: «من اكنون به این دلیل سكوت خود را می‌شكنم كه عدم تمایل من به حرف زدن، حمل بر بی‌تفاوتی یا عدم همدردی نسبت به بزه دیدگانِ اعمال همسرم، برنارد، شده است، در حالی كه درست عكس این مطلب صحت دارد.»
از منظر بزه دیدگان این نكته حائز اهمیت است كه مدوف خود یهودی است و طرح متقلبانه او خسارات سنگینی به ویژه بر یهودیان آمریكا وارد كرد و ثروت تعداد زیادی از موسسات خیریه و سازمان‌های یهودی را از بین برد. برخی از سازمان‌هایی كه تحت تاثیر قرار گرفتند، عبارت‌اند از دانشگاه یشیوا، سازمان صهیونیستی زنان آمریكا، و بنیاد وندركیندر متعلق به استیون اسپیلبرگ فیمساز معروف یهودی. همچنین برخی اتحادیه‌های صنفی و بیمارستان‌های خیریه یهودی نیز میلیون‌ها دلار ضرر را متحمل شده‌اند و برخی از آنها مجبور به تعطیلی شده‌اند. به عنوان نمونه، بنیاد Lappin مجبور شد موقتاً فعالیت خود را تعطیل كند، چون تمام ۸ میلیون كمك دریافتی خود را نزد مَدوف سرمایه‌گذاری كرده بود. یكی از بزرگ ترین بزه دیدگان اقدامات مَدوف، سازمان زنان صهیونیست امریكا موسوم به (هاداسه ) بود.شریل وینش تین ، مسئول سابق امور مالی هاداسه، ادعا می‌كند كه او و مدوف بیش از ۲۰ سال با هم رابطه تجاری و البته دوستی داشته‌اند. بنیاد هاداسه جمعاً ۴۰ میلیون دلار تا سال ۱۹۹۷ نزد مدوف سرمایه‌گذاری كرده بود ، در پایان سال ۲۰۰۸، ارزش این سرمایه گذاری به ۹۰ میلیون دلار رسیده بود. خانم وینش تین در محاكمه‌ی مدوف به عنوان نماینده بنیاد هاداسه شهادت داد و او را یك «حیوان» خطاب كرد.
۴. زندگی حرفه‌ای
مدوف در سال ۱۹۶۰ یك بنگاه مالی به نام : شركت اوراق بهادار سرمایه‌گذاری برنارد ال. مدوف با مسئولیت محدود ، را تاسیس كرد و تا زمان بازداشتش در تاریخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئیس آن بود. این بنگاه كه فعالیت اصلی خود را دلالی سهام ارزان‌قیمت اعلام كرده بود با ۵,۰۰۰ دلار سرمایه كار خود را شروع كرد كه مدوف این مبلغ را از كار كردن به عنوان نجات غریق و نصب كننده‌ی دستگاه‌های آب‌پاش به دست آورده بود. شركت او با كمك پدرزنش ، سول الپرن ،كه حسابدار بود، گسترش پیدا كرد. در ابتدا، شركت از طریق برگه‌های راهنمای دفتر ملی استعلام قیمت، قیمت سهام را اعلام می‌كرد. بنگاه او برای رقابت با بنگاه‌هایی كه عضو بازار بورس نیویورك بودند و در محل بورس داد و ستد می‌كردند، شروع به استفاده از فناوری جدید رایانه برای منتشر كردن قیمت‌های خود كرد. پس از گذشت مدتی از اجرای آزمایشی، این فناوری كه با كمك بنگاه او توسعه داده شد، منجر به پیدایش پدیده جدیدی در دنیای بورس به نام NASDAQ شد.
این بنگاه به عنوان یك ارائه دهنده‌ی قیمت در بازار ثالث عمل می‌كرد و بنگاه‌های تخصصی بورس را دور می‌زد، و مستقیماً سفارش‌ها را به صورت آزاد از طریق دلالان خُرد اجرا می‌كرد. رفته رفته، شركت اوراق بهادارِ مدوف به بزرگ‌ترین عامل موثر بازار در NASDAQ تبدیل شد، و در سال ۲۰۰۸، ششمین شركت بزرگ شكل دهنده‌ی بازار تجاری در وال استریت بود. این بنگاه یك بخش مدیریت سرمایه‌گذاری و مشاوره نیز داشت كه بعدها مشخص شد كانون اصلی اقدامات مرتبط با كلاهبرداری بوده است.
مدوف به عنوان «فعال اصلی» در زمینه‌ی پرداخت برای جریان سفارش بود، كه در آن معامله كننده مبلغی را برای حق اجرای سفارش مشتری به كارگزار می‌پردازد. به این امر در دنیای رقابت «بازپرداخت قانونی» می‌گویند . هرچند برخی از حقوق دانان اقتصادی، اینگونه پرداخت‌ها را از نظر اخلاقی مورد جرح قرار داده‌اند. مدوف در برگ بازجویی خود اظهار كرده بود كه اینگونه پرداخت‌ها تاثیری بر قیمتی كه به مشتری داده می‌شود، نداشته است. او این پرداخت‌ها را یك روش تجاری عادی دانسته و گفته : «اگر دوستِ دختر شما بخواهد در یك سوپرماركت جوراب بخرد، معمولاً هزینه‌ی ویترینی كه این جوراب‌ها را به نمایش می‌گذارد، توسط شركت سازنده‌ی جوراب پرداخت می‌شود. فرایند سفارش خرید توسط مشتری مسئله‌ای است كه توجه زیادی را به سوی خود جلب كرده است، ولی زیادی به آن اهمیت داده شده است.»
مَدوف در انجمن ملی كارگزاران اوراق بهادار (NASD)، كه یك سازمان خودمختار در صنعت اوراق بهادار است، فعالیت داشت و به عنوان رئیس هیئت مدیره NASD انتخاب شده بود.


ادامه مطلب


۴۰ درصد از پرونده‌های دادگستری مربوط به نقل و انتقال املاك است

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/11/20-23:53

كاتوزیان در مراسم افتتاحیه نخستین دفتر تخصصی و حقوقی شورای حل اختلاف ویژه سردفتران و دفتریاران اسناد رسمی
                                       
وكیل پایه یك دادگستری گفت: اگر عنایت بیشتری به دفاتر اسناد رسمی شود، بسیاری از پرونده‌ها از بین می‌رود.

به گزارش ایسنا، در ادامه این مراسم، كاتوزیان در مراسم افتتاحیه نخستین دفتر تخصصی و حقوقی شورای حل اختلاف ویژه سردفتران و دفتریاران اسناد رسمی مجتمع شماره ۳۱ گفت: وظیفه سردفتران از وكلا بیشتر است چرا كه آنها باید فورا از پرونده‌ها نتیجه‌گیری كرده و سند را به گونه‌ای بنویسند كه از نزاع آن جلوگیری شود. ضمن اینكه آنها از اركان مهم قوه قضائیه هستند چرا كه بسیاری از ندانم‌كاری‌ها باعث ازدیاد پرونده‌ها در قوه قضائیه می‌شود.

وی ادامه داد: اگر عنایت بیشتری به دفاتر اسناد رسمی شود، بسیاری از پرونده‌ها از بین می‌رود. ضمن اینكه ۴۰ درصد از پرونده‌ها در دادگستری مربوط به نقل و انقلاب املاك است، بنابراین ماده ۲۲ قانون مدنی املاك كشور می‌گوید مالك كسی است كه ملكی در دفتر املاك به نامش ثبت شده باشد.

كاتوزیان با بیان اینكه ماده ۲۲ قانون املاك كشور از قانون سوئیس گرفته شده است، خاطرنشان كرد: یكی از دشواری‌های قوه قضائیه، اختلاف در قراردادهایی است كه با دوستی بسته می‌شود و با دشمنی خاتمه می‌یابد. بنابراین باید سردفتران رسمی اسامی را به گونه‌ای بنویسند كه قابلیت تغییر داشته باشد و اختلاف‌ها كمتر شود كه این مورد كمك بزرگی به قوه قضائیه می‌كند.

در ادامه این مراسم، دشتی اردكانی رییس كانون سردفتران و دفتریاران و سرپرست مجتمع شماره ۳۱ شورای حل اختلاف تهران ویژه دفاتر اسناد رسمی ضمن تبریك به مناسبت حلول ماه ربیع‌الاول و ایام دهه فجر اظهار كرد: امیدوارم انقلاب مردم مصر و آفریقا متصل به انقلاب اسلامی ما شود و به ثمر بنشیند.

وی ادامه داد: شورای حل اختلاف از قوی‌ترین شوراها در سطح كشور است چرا كه با گزینش دقیق از دوستانی كه پایه قضایی داشتند، تشكیل شده و این شورا در كادر اداری خود نیز از افرادی كه سمت‌های قضایی داشتند استفاده كرده است.

دشتی اردكانی در پایان خاطرنشان كرد: دفاتر اسناد رسمی با سابقه ۸۰ ساله و با ظرفیت‌هایی كه دارد می‌تواند این كار مهم را در دستگاه قضایی انجام دهد.



از این پس اسناد ثبت شده مردم در منازل تحویل می‌شود

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/11/20-23:52

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران
                                        مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران از راه‌اندازی سامانه تحویل اسناد مالكیت افراد در منازل خبر داد.

میرصادق سعادتیان در گفت‌وگو با خبرنگار خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، با اشاره به امضای تفاهم‌نامه‌ای با اداره كل پست كشور در ارتباط با پستی كردن درخواست و تحویل سند مالكیت افزود: اخیرا تفاهم‌نامه‌ای در راستای برون‌سپاری كارها با اداره‌ی پست برای پستی كردن درخواست و تحویل سند مالكیت به امضا رسیده است.

وی خاطر نشان كرد: با بررسی‌های به عمل آمده به این نتیجه رسیدیم كه متقاضیان سند مالكیت به ادارات ثبت رجوع می‌كردند با درخواست تا تحویل سند و اخذ آن حداقل ۱۰ بار به ادارات ثبت مراجعه می‌كردند لذا بر اساس این تفاهم‌نامه با اداره پست قرار شده باجه‌های پستی را به همراه یكی از كارشناسان خود در ادارات ثبت سیزده‌گانه شهر تهران مستقر كنیم.

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران تصریح كرد: با این اقدام به محض اینكه مراجعه كنندگان به ادارات ثبت رجوع كردند، مدارك و مستندات رسمی آنها مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به مراجعه كنندگان وقت داده می‌شود و پرونده‌ها وارد گردش صدور سند مالكیت می‌شوند و پس از صدور سند مالكیت، ادارات پست اسناد مالكیت را در درب منزل مراجعه كنندگان تحویل می‌دهند.

سعادتیان با اشاره به مزایای این اقدام افزود: حذف سفرهای درون شهری و تعداد مراجعه مردم به ادارات ثبت و كاهش مراجعات مردم به این ادارات و صرفه‌جویی در هزینه‌های نوشت‌افزاری، سوخت و ... از مهمترین مزایای این كار خواهد بود.

وی همچنین در پاسخ به سوال خبرنگار ایسنا درباره مصوبه اخیر مجلس شورای اسلامی در ارتباط با ثبت خودروها در دفاتر ثبت اسناد افزود: در قانون مدنی معامله شرایطی دارد از جمله آنكه برابر ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، معامله باید در دفاتر اسناد رسمی ثبت شود لذا باید در معاملات شرایطی كه قانون مشخص كرده رعایت شود لذا این بحث از وظایف نیروی انتظامی نیست كه در بحث معاملات وارد شود. این یك بحث حقوقی است و ریشه حقوقی دارد كه قطعا لازم بود در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود.

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران یادآور شد: دفاتر اسناد رسمی با رعایت قانون مربوط به معاملات خاص قانون مدنی موضوع مورد معامله را در دفاتر خود ثبت می‌كردند. هر چند با صدور برگه تعویض پلاك در دفاتر راهنمایی و رانندگی مالك ملك در سوابق راهنمایی و رانندگی شناخته می‌شود اما این برای شناخت خودرو و تسلط بر امور آن است نه اینكه موجب معامله یا تغییر مالكیت باشد.

سعادتیان معتقد است: تصمیم و مصوبه مجلس شورای اسلامی در این ارتباط كاملا آگاهانه، قانونمند و مقتدرانه بوده است.

وی درباره اینكه آیا این مصوبه هزینه‌ای برای مردم تحمیل نمی‌كند، افزود: به هر حال مردم باید عوارض شهرداری را پرداخت كنند و این سلیقه فردی نیست. قانون اساسی برای ما تكلیف كرده كه هر وجهی كه از مردم می‌گیریم باید در چارچوب قانون باشد و هیچ فردی نمی‌تواند خلاف قانون از مردم وجهی دریافت كند. برای معاملات خودرو مالیات، حق ثبت و عوارض شهرداری مصوبه قانونی دارد لذا با اختیار دادن به راهنمایی و رانندگی برای ثبت نقل و انتقال خودرو ما نمی‌توانستیم حق شهرداری، مالیات و حق ثبت را دریافت كنیم لذا در آن حالت فقط شكل تغییر می‌كرد و به جای اینكه این وجوهات را دفاتر اسناد رسمی دریافت كنند، دفاتر راهنمایی و رانندگی اخذ می‌كردند در حالی كه صحیح‌ترین روش همان مراجعه به ادارات ثبت بود كه مجلس شورای اسلامی آن را مصوب كرد.

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران تصریح كرد: ما از اقدام مجلس استقبال كردیم و كارگروه مربوط به استقرار دفاتر اسناد رسمی را در مراكز شماره‌گذاری راهنمایی و رانندگی تشكیل دادیم و در تمام مراكز شماره‌گذاری به هر میزان كه به ما فضا دهند سردفتر مستقر می‌كنیم تا موجب حذف ترددهای مردم شود.




حاكمیت قانون و تفكیك قوا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/11/20-23:50

زهرا غلامی مقدم وكیل پایه یك دادگستری
                                       
امروزه حاكمیت قانون یكی از موضوعاتی است كه بیشترین توجه اندیشمندان را به خود جلب كرده اكنون این ادعا به ادعایی قابل قبول تبدیل شده كه تا وقتی حاكمیت قانون در یك كشور برقرار نشده و مورد شناسایی و احترام حاكمان قرار نگرفته، آن نظام حقوقی به معنای امروزی آن محسوب نمی شود.

از آن روست كه امروزه پیش فرض هر سخنی در خصوص مردمسالاری و نهادهای دموكراسی حاكمیت قانون است، از سوی دیگر از آنجا كه مهمترین كاركرد قانون تنظیم روابط میان دولت و شهروندان از طرفی و شهروندان با یكدیگر از طرف دیگر است با پیچیده شده دو نوع تعامل یاد شده نقش قانون و حاكمیت آن برجسته تر شده است.

امروزه این اعتقاد فراگیر شده است كه توسعه اقتصادی و اجتماعی از حكومتی «خوب» ناشی می شود كه مطابق با اصول مشاركت مردمی، قدرت نهادینه شده را به نحو مشروع اعمال می نماید. گرچه در كشور ما نیز همچون بسیاری از كشورها اصطلاح حاكمیت قانون اصطلاح متداول و آشنا در مباحث حقوقی _سیاسی است و به كرات خصوصا از سوی سیاست مداران مورد استفاده قرار می گیرد اما همچون مفاهیم و معانی مشابه كمتر به توضیح معنای دقیق آن از سویی و آثار و پیامدها مستقل و اتوماتیك وار آن همت گماشته شده است. بحث از قانون چه به عنوان ابزار حكومت و چه به عنوان ابزاری برای كنترل حكومت دغدغه مشترك نویسندگان حوزه های فلسفی، حقوقی و سیاسی است.

در واقع سركشی ذاتی حاكمان و امكان یا فعلیت یافتن تعدی و تجاوز به حقوق مردم در احراز جایگاه رفیع حاكمیت قانون به عنوان مفهومی بنیادین در ادبیات حقوقی و سیاسی سهم داشته است. به گفته سیمون فبر، حقوقدان فرانسوی «امروزه دموكراسی سیاسی را می توان نظامی دانست كه در آن مقامات و نهادها سیاسی در سیطره حاكمیت قانون قراردارند». در این برداشت دولت قانون مدار شكل تكامل یافته ای است كه می تواند به تضمین مردمسالاری بپردازد.

با تاكید بر اندیشه حاكمیت مردم و نمایندگی، دولت مردم سالار از درون صندوقهای رای بیرون می آید لذا شالوده بنیادین حكومت مردم سالار را می توان در مقوله مشروعیت مردمی مشاركت همگانی و حاكمیت قانون و برابری دانست. از سویی ایده قانون اساسی گرایی از دیدگاه تاریخی ایده ای متاخر نسبت به حاكمیت قانون محسوب می شود و محصول انقلابها و دیگر تحولات تاریخ بشری است كه منجر به ضرورت سندی بنیادین به عنوان قانون اساسی برای ترسیم شكل حكومت و نهادهای حكومتی به منظور تضمین حقوق و آزادیهای فردی گردیده است.

قانون اساسی گرایی معمولا به تدابیر و رویه ها و اصول مصرح در سندی با عنوان قانون اساسی از قبیل تفكیك قوا میان قوای مقننه مجریه و قضاییه، استقلال قوه قضاییه، اصول رعایت تشریفات قانونی یا استماع منصفانه دفاعیات متهمین و...اطلاق كرد.

از این رو مهمترین دلیل اشتیاق به قانون اساسی گرایی را می توان كارآیی بیشتر آن در تحدید قدرت حكومت دانست زیرا قانون اساسی از طریق افزایش شفافیت و همچنین فراهم آوردن زمینه ای برای قابلیت درك اعمال حكومتی برای شهروندان كه موجب نظارتها موثر می گردد را فراهم می سازد.

در غیر این صورت این امكان برای حكومت فراهم است كه با تفسیرهای دل بخواهانه و بدون ملاحظه اصول و ارزشهایی چون حقوق و آزادیها، عملكرد خود را مبتنی بر قانون اساسی جلوه دهد. لذا در پرتو اصول مندرج در قانون اساسی است كه می توان امیدوار بود كه سه قوه مجریه مقننه و قضاییه با ملاحظه حقوق شهروندی مندرج در قانون اساسی به تكالیف خود عمل كنند.

نظریه تفكیك قوا نخستین بار توسط منتسكیو به نحو قابل قبول تعریف شد كه در راستای نیل به اهدافی مانند تعدیل قدرت ایجاد دولت متعادل و مبارزه با خودسری دولت مطرح گردید اما مهمترین استدلال برای این تفكیك از دیدگاه مونتسكیو این بود كه تنها با تفكیك سیاسی قوای حكومتی است كه می توان از آزادی شهروندان دفاع كرد.

بدین ترتیب كه اگر واضع قانون مجری قانون باشد و یا مجری قانون خود در مقام قضاوت راجع به دعاوی مطرح شده در مورد تعدی مقامات حكومتی قرار گیرد اعمال قدرت خودسرانه افزایش یافته و حقوق و آزادیها نقض می شود لذا از این دیدگاه اختلاط قوا منجر به محو آزادی خواهد شد. زیرا باید از این نكته بیمناك بود كه شخص یا هیات واحدی قوانین را به گونه جابرانه وضع كنند و به صورت جابرانه آنها را به اجرا گذارد. طراحان اندیشه تفكیك قوا به ویژه منتسكیو بر این مفهوم تاكید می كردند كه «قدرت باید قدرت را متوقف كند».

تفكیك سازمانی و كاركردی قوا راهكاری برای اعمال نظارت متقابل بین نهادهای سیاسی كشور است. چنانكه مونتسكیو تصریح می كند كه اگر یك فرد یا هیاتی سه قوه را در عین حال باهم داشته باشد یعنی هم قوانین را وضع كند و هم تصمیمات عمومی را اجرا كند و هم اختلافات را بین افراد حل كند آنوقت همه چیز از بین خواهد رفت بدین ترتیب بنیاد تئوریك نظریه تفكیك قوا همچون مفهوم حاكمیت قانون بی اعتمادی به دولت در اعمال قدرت است.

تفكیك قوا در حكومت را می توان شیوه سازماندهی سیاسی به منظور حفاظت از آزادی به وسیله جلوگیری از تمركز بیش از حد قدرت تعریف كرد و این همان مبنای فلسفی مشترك میان تفكیك قوا و حاكمیت قانون تلقی می گردد .زیرا آموزه حاكمیت قانون نیز اساسا با اختلاط یا تجمیع قوا ناسازگار است.

اصل تفكیك قوا را می توان شرط ضروری تحقق حاكمیت قانون و مردم سالاری به شمار آورد زیرا وضع قوانین عام و اعمال برابر آن بر همگان در شرایط مشابه غیر ممكن است مگر آنكه كاركردهای وضع و اجرای قانون به وسیله اشخاص و هیاتهای متفاوتی انجام پذیرد.

نحوه ارتباط و تعامل میان هر یك از این قوای سه گانه قابل توجه است به نحوی كه این تعامل منجر به اختلاط میان حدود اختیارات ویژه هر یك از قوا نگردد. لذا نظریه تفكیك قوا صلاحیتها و اختیارات را میان گروه هایی با اهداف و منافع متفاوت و بعضا متعارض به نحوی توزیع می كند كه هیچ شاخه ای از حكومت قادر به اعمال بخش ویژه اختیارات خود بدون هماهنگی با دیگر بخشها نباشد به این ترتیب كه هر یك از قوا در نظامی كه به عنوان «نظام نظارت و تعادل» گفته می شود اعمال قدرت به وسیله قوای دیگر را موردنظارت وارزیابی قرار می دهد.

النهایه با عنایت به اینكه موارد فوق جزیی از تجربه گرانبهای تاریخی بشری می باشد كه اساسا ارتباطی به مسایل قومیتی یا فرهنگی خاص جامه معین ندارد و جزء دستاوردهایی است كه پاره ای از كشورها به سبب رشد سریع تر اقتصادی واجتماعی یا سیاسی خود با پرداخت هزینه های گزاف اجتماعی و تحمل انقلابات و تحولات وسیع اجتماعی و سیاسی و.... حاصل نموده اند و همانگونه كه ما امروزه در استفاده از فنون و صنایع پیشرفته ذره ای تردید نداشته و حتی در ارتقا آن و «نه به كتمان یا تكذیب یا نفی آن» می كوشیم این امر در بخش عمده ای از علوم انسانی نیز به جهت استفاده از تجربیات تاریخی جوامع بشری در راستای امكان مشاركت در رشد و ارتقای ملی و حتی جهانی قابل مداقه می باشد به قول این مثل فارسی كه آزموده را دوباره آزمودن خطاست.!

اكنون برخی بدون توجه به ارزشمندی وافر این تجارب گرانقدر بشری به نفی دستاوردهای آن پرداخته و مجاهدتهای نستوه ملتی كه قریب یكصد سال پیش كه در بسیاری از كشورهای خاورمیانه حكومتهای دیكتاتوری حاكمیت بلامنازع داشته اند، ندای «مشروطیت» و لزوم تحدید قدرت را سر داده و به مفاهیمی چون تفكیك قوا با تشكیل مجلس پرداخته اند كه سرانجام این تجربه شگرف شكل گیری انقلاب اسلامی و تحقق حاكمیتی بر الگوی ارزشهای اسلامی است كه از آن به «مردم سالاری دینی» تعبیر می شود. به نظر می رسد این توهم كه در مردم سالاری دینی جا برای وضع قانون یا حاكمیت آن یا تفكیك قوا (صرفا با توجه به شرع ) وجود ندارد از عدم درك صحیح نظریه مردم سالاری دینی ناشی می شود. بر این مبنا توجه توامان بر مبانی شرعی و عقلی می باشد كه بنای شرع برای حفظ ارزشهای دینی در نظام سیاسی بوده و بنای عقل ایجاد مقبولیت و كارآمدی نظام سیاسی است كه موجب می شود حكومت، كارآمدی و مقبولیت اجتماعی مستحكمتری پیدا كند.



توقیف غیرقانونی اموال بانک ملت در انگلستان

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/11/5-12:55

۱۷۸ میلیون دلار خسارت توقیف اموال بانك ملت توسط انگلستان،
غفلت مسئولین ایرانی و به یغما رفتن اموال ایران

این بند رای صادره از سوی دادگاه استیناف انگلستان به همراه چندین بخش دیگر رای، نشان می دهد كه چگونه جاناتان كرو، وكیل مورد وثوق وزارت خزانه داری انگلستان كه اكنون وكیل بانك ملت ایران است از این اتهام سنگین كه خمیرمایه اصلی سناریو ضبط و توقیف غیرقانونی اموال ایران در انگلستان است را پذیرفته و باعث گردیده كه در دادگاه نشان داده شود كه ایران سلاح هسته ای و بیولوژیكی و شیمیایی تولید می كند!!

همانطور كه پیش تر سایت «تابناك» از نتیجه دادگاه فرجام خواهی بانك ملت ایران در انگلیس و از توقیف غیرقانونی اموال این بانك با شكایت وزارت خزانه داری انگلیس، خبر داده بود، اخبار منتشره از تایید خبر «تابناك» حكایت دارد.

به گزارش خبرنگار ما، محدودیت مالی و توقیف اموال ضررهای فراوانی به بانك ملت وارد كرده كه بر این اساس ۲۵ میلیون دلار هزینه مبادلات سالیانه بانك بوده و همچنین مبلغ ۱۵۳ میلیون دلار از اموال بانك در توقیف وزارت خزانه داری انگلستان باقی مانده است.

به گزارش خبرگزاری كویتی ''كونا''؛ یك بانك ایرانی كه اموالش به اتهام تامین مالی برنامه هسته ای ایران توسط وزارت خزانه داری انگلستان توقیف شده روز پنج شنبه گذشته باز هم در فرجام خواهی در دادگاه انگلستان ناكام ماند.

بنابراین گزارش، بانك ملت یكی از بانك های بزرگ ایران براساس قانون به اصطلاح ضد تروریستی انگلستان از دسترسی به كلیه اموال و دارائی های خود بازمانده است.

این قانون به وزارت خارجه انگلستان این اختیار را می دهد كه اموال كشورهایی كه به زعم آنها در صدد توسعه هسته ای و بیولوژیكی و شیمیایی هستند و یك ''خطر بزرگ'' برای منافع انگلستان محسوب می شوند را توقیف كند!

دادگاه عالی انگلستان درخواست فرجام خواهی نسبت به رای صادره كه در ماه جون سال ۲۰۱۱ از طرف وكلای بانك ملت صادر گردیده بود را رد كرده است.

این محدودیت مالی و توقیف اموال ضررهای فراوانی به بانك ملت وارد كرده است كه براین اساس ۲۵ میلیون دلار هزینه مبادلات سالیانه بانك بوده و همچنین مبلغ ۱۵۳ میلیون دلار از اموال بانك در توقیف وزارت خزانه داری انگلستان باقی مانده است.

به گزارش خبرنگار «تابناك»، تخلفات متعدد و كوتاهی وكلای انگلیسی پرونده ملت بانك پی-ال-سی و با بی توجهی مسئولین ایرانی بانك ملت تشدید شده چرا كه فردی موكل پرونده بانك ملت ایران انگلیس شده كه خود از مورد وثوق ترین وكلای وزرات خزانه داری انگلیس بوده است.

بنابراین گزارش، در بند ۱۵ رای صادره از سوی سه قاضی انگلیسی دادگاه استیناف عالی انگلستان، تاكید شده كه وكیل حقوقی بانك ملت آقای جاناتان كرو كه دارای رتبه كیوئیز كونسل در سیستم قضایی انگلستان است (درحالی كه نامبرده برای بیش از یك دهه مورد وثوقترین و مورد اعتماد ترین وكیل وزارت خزانه داری انگلستان بوده) در لوایح خود و در حین برگزاری دادگاه در برابر ادعای وزارت خزانه داری انگلستان اعلام می دارد، ''ایران در حال توسعه و تولید سلاح های هسته ای!! بیولوژیك، شیمیایی بوده و تولید و تجهیز این گونه سلاح ها باعث خطرات بزرگی برای منافع ملی انگلستان می باشد ''، این بند را قضات انگلیسی بعنوان موضوع غیرقابل اختلاف The undisputed matter بیان نموده اند، و از آن بعنوان موضوعاتی كه در آن بانك ملت وزارت خزانه داری انگلستان، هیچگونه اختلافی باهم ندارند، یاد كرده اند!

این بند رای صادره از سوی دادگاه استیناف انگلستان به همراه چندین بخش دیگر رای، نشان می دهد كه چگونه آقای جاناتان كرو، وكیل مورد وثوق وزارت خزانه داری انگلستان كه اكنون وكیل بانك ملت ایران است از این اتهام سنگین كه خمیرمایه اصلی سناریو ضبط و توقیف غیرقانونی اموال ایران در انگلستان است را پذیرفته و باعث گردیده كه در دادگاه نشان داده شود كه ایران سلاح هسته ای و بیولوژیكی و شیمیایی تولید می كند و اموال بانك ملت ایران نیز كه این فعالیت های غیرقانونی ایران را تامین مالی می نماید، برای امنیت ملی انگلستان خطر بزرگی محسوب می گردد و بنابراین اموال بانك ملت در انگلستان نیز باید توقیف گردد!


ادامه مطلب


چگونه موبایل شنود می‌شود؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/28-21:49

سایت خبری آفتاب: امروزه هر جا سخن از استراق سمع و شنود مكالمات تلفن‌های همراه به میان می‌آید تصویری كه در اذهان عامه نقش می‌بندد این است كه در هنگام برقراری تماس، مكالمات رد و بدل شده توسط دستگاهی واسط ضبط می‌شود و مورد شنود قرار می‌گیرد. این نوع استراق سمع اگر چه می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد اما با پیدایش تلفن‌های همراه و گسترش ارتباطات سیار، شیوه‌های جدید و كاراتری جهت شنود مكالمات و استراق سمع‌های محیطی به كار گرفته می‌شود.

هر تلفن همراهی قاعدتاً دارای یك میكروفون بسیار حساس است كه همواره قابلیت فعال شدن را دارا می‌باشد. فعال كردن این میكروفون نیازی به برقراری تماس با گوشی مزبور و فعال شدن سیم‌كارت گوشی و یا حتی روشن بودن تلفن همراه ندارد.

امروزه یكی از تجارت‌های پرسود برای شركت‌های سازنده تلفن‌های همراه، فروش دستگاه‌های فعال كننده میكروفون‌های تلفن‌های همراه و امكانات شنود این میكروفون‌های فعال شده می‌باشد.

این دستگاه‌ها قابلیت‌هایی به خریداران آنها می دهد كه با استفاده از آن می‌توانند به راحتی، تلفن همراه شخص مورد نظر خود را به میكروفون مخفی خود تبدیل نموده و كلیه مكالمات وی در محل كار، منزل و یا حتی در جمع دوستان را به راحتی شنود نمایند.

البته این دستگاه‌های شنود تنها توسط شركت‌های سازنده تلفن‌های همراه، تولید نمی‌شود و سایر شركت‌های تولیدكننده نرم‌افزار‌های موبایل نیز می‌توانند در صورت داشتن كد‌های نفوذ به دستگاه‌های تلفن‌های همراه شركتی خاص(مانند نوكیا) نرم‌افزار مناسب شنود این نوع تلفن‌های همراه را تولید نمایند.

البته فعال كردن این نوع سیستم، عموماً نیاز به نصب‌نرم افزار مربوطه بر روی تلفن همراه افراد قربانی دارد كه این عمل ممكن است از طریق ارسال پیامك، بلوتوث و ... انجام گیرد.

در صورتی كه فرد مهاجم بخواهد از شیوه ارسال پیامك برای نصب این نرم‌افزار مخفی استفاده نماید، پیامكی عمومی مانند تبریك سال نو به طیف وسیعی از مشتركان یك شهر ارسال می‌كند و مشتركان تلفن‌های همراه نیز پس از خواندن این پیامك، فرد مهاجم را در جایگذاری این جاسوس كوچك یاری می‌رسانند.

با استفاده از این تكنولوژی، هر تلفن همراه یك جاسوس بالقوه می‌تواند باشد كه حتی در صورت خاموش بودن دستگاه تلفن همراه نیز می‌تواند بسته به حساسیت میكروفون خود، امواج صوتی را از شعاعی از محیط خود، جذب و ارسال نماید.

لازم به ذكر است كه این سیستم جاسوسی، تنها محدود به شنود مكالمات محیطی نمی‌شود بلكه این دستگاه‌ها قادربه دسترسی به تمامی بخش‌های تلفن همراه از قبیل یادداشت‌های شخصی، پیام‌های كوتاه، لیست تماس‌ها و ... می‌باشند.

توصیه‌هایی برای مقابله با این جاسوس:

۱. در صورتی كه این سیستم جاسوسی توسط یكی از شركت‌های سازنده تلفن همراه (مانند نوكیا) به فرد مهاجم فروخته شود، عملاً هیچ كاری نمی‌توان انجام داد جز اینكه به هنگام حضور در جلسات كاری و خصوصی كه اطلاعات با ارزشی (مانند اطلاعات مالی) ردوبدل می‌شود باتری موبایل خود را خارج كرده و فضای كاری را عاری از دستگاه تلفن همراه شركت مورد نظر نمایید.

۲. حتی‌الامكان شماره‌هایی كه پیامك‌های گروهی ارسال می‌نماید را Ban نمایید.

۳. پیامك‌هایی كه از افراد ناشناس می‌رسد و دارای حجمی بیش از یك اس ام اس است را باز نكنید.

۴. Bluetooth دستگاه موبایل خود را در مواقع غیرضروری، در حالت Off قرار دهید.

۵. اطلاعات شخصی و حساس مانند رمز عبور سامانه بانكی، شماره حساب و ... را در دستگاه تلفن همراه خود ذخیره ننمایید.

۶. در بازه‌های زمانی كوتاه، دستگاه تلفن همراه خود را Format نمایید.

۷. به یاد داشته باشیم كه دستگاه‌های تلفن‌های همراه نسل قدیم به دلیل قدرت پردازش و فضای حافظه اندك از امنیت به مراتب بالاتری نسبت به تلفن‌های نسل جدید برخوردار هستند.



نوع مطلب : رسانه ها  مباحث علمی 

آیا زن می‌تواند مبلغ یارانه را از شوهر مطالبه كند؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/28-21:45

آیت‌الله مكارم شیرازی به ۲۰ پرسش درباره‌ی هدفمندی یارانه‌ها از جمله «تعلق خمس به یارانه ها»، «مطالبه یارانه از شوهر»، «مبلغ كفاره روزه بعد از اجرای طرح هدفمندی» و ... پاسخ داده است.

به گزارش ایسنا، متن كامل این پرسش‌ها و پاسخ‌های آیت‌لله مكارم شیرازی به این شرح است:

۱- تصرف سرپرست خانوار در سهم سایر اعضاء:

سوال: با توجه به واریز یارانه نقدی توسط دولت به حساب سرپرست خانواده و تعیین مبلغی برای هر فرد به مقداری خاص، آیا سرپرست خانوار برای تصرف و هزینه كرد كل مبلغ واریزی برای افراد خانه و یا به نفع خویش نیاز به اجازه از سوی اعضای خانواده دارد یا نه؟

پاسخ: این را باید از مسئولینی كه یارانه را در اختیار قرار دادند سوال كرد كه منظور آنها چیست.

۲- تصرف در مالی كه بدون زحمت بدست می آید مانند یارانه:

احتراما باتوجه به اینكه دولت مبلغی بابت یارانه پرداخت می كنه ایا این پول ازنظرشرعی حلال است یانه ؟ چون ازقدیم گفتن : نابرده رنج گنج میسرنمی شود مزد آن گرفت كه جان برادر كار كرد. وقتی من بابت این زحمتی نكشیدم با این پول چیكارمیتونم بكنم آیا این مبلغ بعنوان صدقه پرداخت میشه یا مقطعی كه این دولت پرداخت می كنه كه احتمال داره دولت بعدی اینكارو نكنه.

پاسخ: ظاهراً این پول ها در حكم هبه است و استفاده از آنها اشكالی ندارد.

۳- ثبت نام و دریافت یارانه برای ایرانیان تبعه خارج:

برادر من خارج از ایران زندگی میكند و تبعه ی كانادا می‌باشد. آیا ثبت نام ایشان برای دریافت یارانه مشكل دارد؟ در ضمن نمیتوان گفت كه ایشان از لحاظ مالی صد در صد تامین است.

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات نباشد اشكالی ندارد.

۴- دریافت یارانه و هزینه كردن آن:

آیا گرفتن و خرج كردن پول یارانه از نظر شرع حلال است و آیا خمس تعلق می‌گیرد یا نه؟

پاسخ: گرفتن و خرج كردن پول یارانه اشكالی ندارد و ظاهراً این پول هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسی مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسی بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۵- بالا بردن قیمت به بهانه هدفمندی یارانه:

آیا نفت مصرفی خریداری شده توسط مصرف كننده كه وجه آن پرداخت و حواله آن صادر گردیده و به صورت بیع قطعی و شرعی درآمده را می توان به بهانه هدفمندی یارانه به ۲۰ برابر قیمت خریداری شده دریافت نمود، وجه شرعی آن چگونه است؟

پاسخ: از قوانین و مقررات حكومت اسلامی تخلّف نكنید.

۶- بخشیدن سهم خود از یارانه به همسر قبل از سال خمسی:

خانم خانه داری هستم كه منبع درآمدی ندارم لذا سال خمسی و حساب خمس ندارم . باتوجه به اینكه شنیده ام به نظر شریف جنابعالی یارانه های پرداختی از طرف دولت اگر سر سال اضافه بیاید خمس دارد سه سوال داشتم:

۱ - آیاتمام یارانه پرداختی متعلق به سرپرست خانواده است و او باید خمس آن رامحاسبه كرده بپردازد؟

۲- اگر سهم هر كس متعلق به خود اوست آیا من برای اینكه سال خمسی جدا و دردسر محاسبه خمس و... نداشته باشم می توانم سهم خودم را به همسرم كه ایشان سال خمسی و حساب خمس دارند ببخشم ؟

۳- درصورت جواز بخشیدن سهم یارانه ام به همسرم ، درصورتیكه مرجع تقلید ایشان دادن خمس هبه را واجب ندانند آیا من نسبت به پرداخت خمس سهم یارانه خودم تكلیفی دارم؟

پاسخ‌ها:

۱ـ یارانه نقدی ظاهراً هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۲ـ آری، اشكالی ندارد.

۳ـ چنانچه واقعاً ببخشید و این مقدار بخشش در شان شما باشد خمس به آن تعلق نمی گیرد ولی از فضیلتی محروم شده‌اید.

۷- تعلق خمس به یارانه نقدی:

آیا به پولی كه دولت به عنوان یارانه به حساب ریخته خمس تعلق می گیرد؟

پاسخ: این پول ظاهراً هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۸- دادن آمار غلط در پرسشنامه اقتصادی:

آیا با توجه به اینكه عده ای در پرسشنامه های اعلام وضعیت اقتصادی جهت اخذ یارانه های مصوب متوسل به دروغ شده و آمار غلط و خلاف واقع ارائه كرده اند حال مبالغ ماخوذه شرعاً چه حكمی دارد؟

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات عمل كرده و آمار دروغ داده مبالغ ماخوذه شرعاً اشكال دارد.

۹- استفاده از یارانه و پس انداز آتیه:

استفاده از پول واریز شده یارانه و پولی كه به كودكان در بدو تولد توسط دولت پرداخت می گردد و هر دو از منبع بیت المال است چه حكمی دارد؟

پاسخ: استفاده از آنها اشكالی ندارد.

۱۰- خمس مبلغ یارانه كه قابل برداشت نیست:

با توجه به واریز یارانه های نقدی به حساب خانوارها و با عطف توجه به اینكه این وجوه اولاً به عنوان اعانه دولت بوده و در قبال كاركرد نمی باشد، ثانیاً در حال حاضر قابل برداشت نیست آیا در صورتیكه سال مالی بر این وجوه بگذرد خمس دارد یا خیر؟

پاسخ: ظاهراً این پول هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد ولی تا زمانی كه دسترسی به آن پول ندارید فعلاً خمس ندارد.

۱۱- پر كردن اشتباه فرم یارانه و واریز مبلغ اضافه:

اینجانب در طرح هدفمندی یارانه ها اشتباهاً دو بار فرم پر كردم و اكنون دو برابر آنچه حقم بوده به حساب من یارانه واریز شده است. دارم تلاش می كنم راهی پیدا كنم و مبلغ اضافه را عودت دهم. اگر نتوانم راهی برای بازگشت مبلغ اضافی پیدا كنم باید چكار كنم؟ لطفاً مرا راهنمایی كنید تا پول حرام وارد زندگی من نشود.

پاسخ: مبلغ اضافی را به بیت المال برگردانید.

۱۲- مخفی كردن بخشی از درآمد در هنگام اعلام وضعیت:

دولت جمهوری اسلامی ایران برای دادن یارانه به خانواده ها از طریق پرسشنامه هایی در مورد درآمد خانواده سوال كرده است. اگر فردی بخشی از درآمد خود را اعلام و بقیه را مخفی كند با این توجیه كه دولت درآمد ثابت و رسمی مورد نظرش بوده نه درآمد های متفرقه و با اینكار یارانه بیشتری دریافت كند آیا حق استفاده از این یارانه را دارد؟ اگر از این طریق مبالغی دریافت كرده باشد چه تكلیفی دارد؟

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات عمل كرده و آمار دروغ داده مبالغ ماخوذه شرعاً اشكال دارد.

۱۳- ضمیمه درآمد زن به درآمد های سرپرست خانواده:

در طرح هدفمندی یارانه ها درآمد همسرم در تامین هزینه های زندگیم منظور گردیده است در صورتیكه همسرم می گوید شرعاً هزینه زندگی بر عهده مرد خانه است كه این امر در آینده نزدیك با افزایش هزینه ها موجب اختلافات خانوادگی می شود. تكلیف چیست؟

پاسخ: لازم است به مركز مزبور اطلاع دهید كه نفقه زن و فرزندان بر عهده ی شماست نه بر عهده‌ی همسرتان.

۱۴- تعلق خمس به یارانه ها:

شنیده شده است كه امسال (۱۳۸۹) خمس یارانه های نقدی را بخشیده اید. آیا این مطلب صحّت دارد؟

پاسخ: یارانه های نقدی در صورتیكه سال خمسی بر آن بگذرد و مصرف شود -كه غالباً مصرف می شود- خمس به آن تعلق نمی گیرد و اگر چیزی از آن اضافه بماند بنابر احتیاط واجب خمس دارد ولی ما امسال خمس آن را به آنها به ملاحظاتی صلح می كنیم.

۱۵- محاسبه ی مبلغ كفاره در زمان پرداخت یارانه به قیمت روز:

بنده كفاره ی شكستن سه عهد بر دوشم است. با توجه به طرح هدفمندی یارانه ها نمی دانم باید اكنون قیمت ۷۵۰ گرم گندم را چگونه حساب كنم و بسیار سردرگم شده ام. خواهشمند است لطف بفرمایید و مبلغ دقیقی را كه به ازای طعام هر نفر باید بدهم مرقوم بفرمایید.

پاسخ: می‌توانید قیمت ۷۵۰ گرم گندم را از نانوایی‌ها سوال كنید.

۱۶- هزینه كردن مبلغ یارانه ها در غیر موارد پیشنهادی دولت:

آیا از پولی كه به عنوان یارانه به حساب ریخته می شود و قبلاً ذكر شده كمك برای پرداخت قبوض برق و آب و ... و نان واریز شده، می شود در مواردی غیر از آن استفاده كرد؟ اگر اضافه آمد چه؟

پاسخ: اشكالی ندارد.

۱۷- مبلغ كفاره روزه بعد از اجرای طرح هدفمندی:

آیا میزان كفاره روزه با توجه به هدفمند سازی یارانه ها و بالا رفتن قیمت نان (مبنای سیر كردن یك فقیر) تغییری كرده است؟ اگر تغییر كرده مقدار جدید چقدر است؟

پاسخ: ملاك قیمت شهری است كه كفاره در آن پرداخت می شود و مقدار آن ۷۵۰ گرم است و قیمت آن را می توانید از نانوایی ها سوال كنید.

۱۸- تعلق یارانه به دانشجویان خارج از كشور:

من دانشجوی دكترای خارج از كشور هستم و در سال حداكثر ۱ ماه به ایران برمی گردم برای دیدن خانواده خرج زندگی من را كمك هزینه ی دولت سنگاپور تامین می كند. آیا یارانه نقدی به من تعلق می گیرد؟

پاسخ: در مواردی كه مقررات اجازه می دهد یا اینكه با اجازه ی مسئولینی كه در این حیطه اختیارات قانونی دارند بوده باشد گرفتن یارانه اشكالی ندارد.

۱۹- مطالبه یارانه از شوهر:

آیا یارانه را زن میتواند از شوهرش مطالبه كند بعد هم به شوهر بگوید خرج من برعهده شما است؟

پاسخ: در مورد مالكیت یارانه ها، باید از مسئولین مربوطه سوال نمائید.

۲۰- عدم تمایل سرپرست خانوار به دریافت یارانه:

در مورد دریافت یارانه نقدی دولت اگر سرپرست خانواری مایل به دریافت آن نباشد ولی یكی از اعضای خانوار كه قصد ازدواج و جدا شدن از خانوار را دارد و خانه ای هم به همین منظور تهیه كرده است فرم اطلاعات اقتصادی را فقط برای خود و خود را به عنوان سرپرست خانوار تك نفری معرفی كند و تمام اطلاعات دیگر را صحیح وارد كند و پس از راستی آزمایی دولت مبلغ یارانه به حسابش واریز شود آیا این مبلغ شرعا دارای اشكال نیست؟

پاسخ: در صورتی كه با قوانین و مقررات حكومت اسلامی مخالف نباشد، اشكالی ندارد.




روسای كل دادگستری چهار استان منصوب شدند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/28-21:43

آیت‌الله آملی لاریجانی روسای كل جدید دادگستری‌های چهار استان كشور را منصوب كرد.


به گزارش گروه دریافت خبر خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، آیت‌الله آملی لاریجانی با صدور احكام جداگانه‌ای رضایی چیانه دادستان سابق ارومیه را به عنوان رییس كل جدید دادگستری اردبیل و مظفری رییس دادگاه‌های عمومی و انقلاب قم را به عنوان رییس كل جدید دادگستری كرمانشاه منصوب كرد.


همچنین با حكم رییس قوه قضاییه، سیاوش‌پور رییس كل سابق دادگستری استان فارس به عنوان رییس كل جدید دادگستری استان سمنان منصوب و خدائیان رییس كل سابق دادگستری استان لرستان نیز جایگزین سیاوش‌پور در استان فارس شد.

به گزارش ایسنا به نقل از اداره كل روابط عمومی و تشریفات قوه قضاییه، غلام‌رضا خلف رضایی رییس كل سابق استان اردبیل به سمت عضو معاون دیوان عالی كشور و ستوده رییس كل سابق دادگستری استان سمنان نیز به افتخار بازنشستگی نایل آمد.

همچنین آیت‌الله آملی لاریجانی در حكم دیگری ملكشاهی رییس كل سابق دادگستری استان كرمانشاه را هم به سمت معاون قضایی دیوان عدالت اداری منصوب كرد.





فراخوان کنگره ملی وکلا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/28-21:21

 

كانون وكلای دادگستری اصفهان در نظر دارد هر سال كنگره‌ای به نام «كنگره ملی وكلا» با اهداف زیر برگزار كند:

١ - هم‌اندیشی و تبادل آرا در زمینه‌های مرتبط با حرفه وکالت
٢ - بسترسازی لازم با رویكرد گسترش فرهنگ وكالت در بین مردم
٣ - كمك به رشد و توسعه همكاری بین وكلا و كانون‌های وكلا
 و ... در نتیجه اعتلای حرفه وكالت.

اولین كنگره - كه تاریخ تشكیل‌اش 15 اردیبهشت 90 خواهد بود - اختصاص دارد به «مسائل و مشكلات حرفه 
وكالت» و مباحثی نظیر:

- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر رعایت استانداردهای جهانی
- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر حقوق شهروندی
- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر عدالت‌خواهی
- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر قانون گرایی
- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر ارتباط با قوه قضاییه
- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر اخلاق حرفه‌ای
- مسائل و مشكلات حرفه وكالت از منظر نحوه ارتباط با مردم و... از محورهای آن است.

بدیهی است اهل نظر - اعم از وكلا و غیر وكلا - با ارسال مقاله یا آرا و پیشنهادات خود می‌توانند در ارتقای سطح
علمی و برگزاری مطلوب كنگره سهیم بشوند و آن را غنای بیشتری ببخشند.


ادامه مطلب


اعلام جعلی دانشمندان بزرگ جهان توسط موسسه ویکی!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/23-17:36

بنیاد جهانی ویکی پدیا، ده شخصیت بزرگ هزاره دوم را که بر جهان اثر گذاشتند، معرفی کرد. یوهان سباستین پری باخ، مدیر این موسسه اعلام کرد، به هر کدام از کشورهایی که دانشمندان آن جایزه «ویکی سال» را دریافت کنند، ده میلیون دلار جایزه اهدا می‌کند.
براساس اعلام این موسسه جهانی، ده شخصیت برتر هزاره قبل چنین معرفی شدند:
آلبرت اینشتین، ریاضیدان آمریکایی

بیل گیتس، مخترع آمریکایی

مولوی، شاعر و ترانه‌سرای اهل ترکیه!!!!

زکریای رازی، دانشمند بزرگ عرب!!!!!

حکیم عمر خیام، دانشمند بزرگ افغانی!!!!!

اسحاق نیوتن، دانشمند بزرگ انگلیسی

ابن سینا، دانشمند و پزشک عربستان سعودی!!!!!

فردوسی طوسی، شاعر بزرگ روسی؟؟!

فردریش نیچه، فیلسوف بزرگ آلمانی

دکتر کامران وفا، فیزیکدان بزرگ آمریکایی!!!!




بررسى تفاوت اجراى حكم قصاص در مورد زن و مرد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/18-15:59

دكتر حسین مهرپور

مقدمه:
در قانون مجازات اسلامى ایران به تبعیت از فقه شیعه امامیه تفاوتهایى در اعمال مقررات كیفرى بین مرد و زن وجود دارد، همچنانكه در اعمال مقررات مدنى نیز برخى تفاوتها بین زن و مرد به چشم مى‏خورد كه در بسیارى از آن موارد حداقل در یك برداشت ظاهرى چنین به نظر مى‏رسد كه به جنس ذكور، امتیاز و برترى داده شده است. تفكر غالب و حاكم بر جوامع امروزى كه در اسناد بین‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق بین‏المللى حقوق مدنى و سیاسى، كنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان، كنوانسیون حقوق كودك و اسنادى از این قبیل منعكس است، رعایت تساوى بین زن و مرد و عدم تبعیض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب این طرز تفكر نباید مقرراتى وضع و احكامى مقرر و اجرا گردد كه نشان دهنده نوعى امتیاز و یا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد.

تردیدى نیست كه تفاوتهایى در ساختار طبیعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعى و تكالیف و مزایاى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم این است كه در وضع احكام و تكالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیزى دیگر جز تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد توجه كرد و هر حكمى كه مبنایش پایین‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد باید ملغى گردد. ماده یك كنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان مى‏گوید:
«منظور از تبعیض علیه زنان، قائل شدن هر گونه تمایز، استثناء یا محدودیت‏بر اساس جنسیت است كه در به سمیت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزادیهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پایه مساوات با مردان در تمام زمینه‏ها اثر منفى دارد یا هدفش از بین بردن این وضعیت است.»
براى بررسى دقیق وضعیت‏حكم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعیت آن باید همه احكام متفاوتى كه در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحیح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از دیدگاه اسلامى بخوبى شكافته و روشن شود:
1 - آیا در نگرش اسلامى بین زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد یا خیر؟

2 - احكام و مقررات متفاوت موضوعه به تمایز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند یا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد هستند؟

3 - آیا این احكام و مقررات متفاوت شانشان دایمى بودن است‏یا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مكان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغییر ندارد؟

پرداختن به این موضوعات و رسیدن به یك نتیجه مشخص و روشن، بحث ظریف و مستوفایى را مى‏طلبد كه در مجال این نوع بحث مطرح شده در این مجله به صورت سؤال و مصاحبه نیست، لذا با حفظ آن اصول و كلیاتى كه ذكر شد به نحو اجمال وضعیت مربوط به حكم قصاص در مورد زن و مرد را بیان مى‏كنیم و فتح بابى مى‏نماییم به امید آنكه از نظریات محققانه اندیشمندان سود بریم.

حكم قصاص در قانون مجازات ایران و فقه

الف - قانون مجازات اسلامى ایران

طبق ماده 207 قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى كشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده 209 همان قانون مى‏گوید:
«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص است، لیكن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»
و طبق ماده 213:
«در هر مورد كه باید مقدارى از دیه را به قاتل بدهند و قصاص كنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».

ماده 258 قانون مجازات اسلامى نیز مقرر مى‏دارد:
«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل مى‏تواند به مقدار دیه یا كمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»
به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ایران در صورتى كه زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هیچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود كه اولیاى دم مقتوله نصف دیه قاتل را به او بدهند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه امامیه

حكم قانونى فوق الذكر از فقه امامیه گرفته شده است. فقهاى امامیه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ كشتن زن قصاص مى‏شود كه قبلا نصف دیه مرد از سوى اولیاى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (1)

ج - فقه اهل سنت

بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اینكه ورثه مقتول ملزم باشند نصف دیه قاتل را رد كنند. (2)
در بین فقهاى اهل سنت نیز برخى همانند فقهاى شیعه معتقدند براى قصاص قاتل زن باید نصف دیه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (3)
قول دیگرى نیز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اینكه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اینكه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، باید به اندازه نصف دیه مرد نیز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (4)

مبناى حكم در قرآن و سنت

الف - قرآن
در قرآن كریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى كشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به سه آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:
1- آیه 33 سوره اسراء كه در مكه نازل شده است و حكم تفصیلى و مشخص ندارد، ولى در این آیه از یك سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى كه بحق باشد تصریح شده و از سوى دیگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسمیت‏شناخته است و در مرحله سوم از زیاده روى در قتل در مقام انتقام‏گیرى كه رویه معمول اعراب آن روز بود، منع كرده است. آیه فوق الذكر كه حاوى این سه نكته مهم است‏بدین شرح مى‏باشد:
«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل...»

2- آیه 45 سوره مائده كه در مدینه نازل شده است. در این آیه خداوند در مقام اخبار از احكام الهى كه در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصریح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرماید: ما در تورات بر بنى‏اسرائیل نوشتیم و فرض و واجب كردیم كه جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بینى در برابر بینى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.
«و كتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»
هر چند لحن ظاهرى آیه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آیات بعدى مى‏توان فهمید كه این احكام از زمره احكامى است كه مورد تصدیق و تایید شریعتهاى بعدى یعنى شریعت مسیحیت و اسلام نیز هست.

3- آیه 178 سوره بقره كه باز در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حكم قصاص را بیان مى‏كند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حكم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه 178 مى‏فرماید:
«یا ایهاالذین آمنوا كتب علیكم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالك تخفیف من ربكم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب الیم‏»
و آیه 179 چنین است: «ولكم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلكم تتقون‏»

آیه اول متكفل بیان سه نكته است: تشریع حكم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و یا حق انتقام و در واقع اكتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اینكه قاتل یا مقتول چه جنسیتى دارد یا از چه موقعیت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر كردن از قصاص.
در آیه 179 به فایده و فلسفه و حكمت تشریع حكم قصاص اشاره شده كه موجب حیات و زندگى مردم است. عموما این آیه این طور معنى شده كه وضع حكم قصاص و كشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت دیگران است و باعث جلوگیرى از هرج و مرج و خوددارى بسیارى از افراد از ارتكاب قتل و در نتیجه مصونیت‏بیشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونیت آنان از كشته شدن است. (5)
بعضى هم این آیه را با توجه به شان نزول آن و وضعى كه قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاكم بود بدینگونه معنى كرده‏اند كه با توجه به تشریع حكم قصاص كه باید فرد قاتل به خاطر ارتكاب قتل كشته شود نه فرد یا افراد دیگرى به جاى قاتل، این امر خود موجب حیات است و باعث مى‏شود از قطع حیات افراد زیادى جلوگیرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسیر خود این بیان را از سدى نقل مى‏كند و مى‏گوید:
«... سدى گفت مراد آن است كه در قصاص حیات است‏یعنى پیش از اسلام، به یك مرد، ده مرد را بكشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسویه تا به نفس بیشتر از نفس نكشند، پس این قضیه موجب آن بود كه در قصاص حیات باشد.» (6)

حكم قرآن در مورد قصاص زن و مرد

چنانكه دیدیم آیه 45 سوره مائده به طور مطلق حكم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بیان كرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذكر شده و تفاوتى هم بین جان انسانى از حیث جنسیت و زن بودن یا مرد بودن گذاشته نشده است، در آیه 178 سوره بقره ابتدا اصل حكم قصاص تشریع شده و سپس به عنوان مصادیقى از اجراى قصاص كه به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است.
منطوق آیه این است كه مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نیز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آیه دلالتى ندارد، برخى از این آیه چنین استفاده مى‏كنند كه چون تصریح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را كشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زیرا منطوق آیه دلالتى بر این امر ندارد و از سوى دیگر جان زن با جان مرد برابر نیست‏بلكه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراین اگر بخواهیم جان كاملى را در برابر جان ناقص بگیریم باید مابه‏التفاوت آن را برگردانیم و لذا در صورت قصاص مرد باید نصف دیه پرداخت‏شود. (7)

اما در صورت قتل مرد به وسیله زن گفته شده با اینكه منطوق آیه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد این معنى اجماعى است كه مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آیه هم هر چند تصریح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نكرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظیر و در پایه خودش بتوان قصاص كرد به طریق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بكشد مى‏توان او را قصاص نمود. (8) به نظر این گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسكوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولویت از جهت اشرفیت مرد بر زن قابل توجیه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسكوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجیه باشد و باید در صورت توسل به قصاص، نصف دیه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى كه چنین برداشتى را از این آیه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بین زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حكم قصاص و نیز برخى احكام دیگر همچون نصف بودن دیه زن و وضعیت‏شهادت او و غیره را نیز بر همین معیار مى‏سنجند.

در رابطه با شبهه‏اى كه حكم عام آیه 45 سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است كه این اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسیتى به طور مطلق بیان مى‏كند. نظریه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آیه مزبور با همین آیه 179 سوره بقره نسخ شده است و براى این منظور حتى به حدیثى هم از حضرت على علیه السلام استناد كرده‏اند كه فرموده است آیه 45 سوره مائده حكم قصاص را در تورات بیان مى‏كند كه مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حكم مقرر در تورات را با آیه 179 سوره بقره كه آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (9)
ناگفته پیداست صحت این نظر بسیار مستبعد است زیرا اولا به احتمال زیاد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرین آخرین سوره مفصلى است كه بر پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نیست. (10) بعلاوه اگر بپذیریم كه طبق این روایت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسیار بعید به نظر مى‏رسد كه در شریعت اسلام این حكم فسخ شود و بین زن و مرد از این حیث تفاوت گذاشته شود. چه این كه به هر حال شریعت اسلام نسبت‏به شرایع پیشین موقعیت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.
البته در مقابل برخى هم آیه 45 سوره مائده را ناسخ آیه 179 سوره بقره كه مشعر به تفاوت بین زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (11)

باید متذكر شد كه عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بین زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصریح نكرده، بلكه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بیان كرده‏اند كه مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف دیه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روایات زیادى است كه در این زمینه وارد شده و بر این معنى تصریح دارد. مثلا شیخ طوسى در كتاب مبسوط ضمن بیان اینكه از شرایط قصاص تكافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گوید: هر دو شخص كه خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بین آنها جریان دارد و تكافو در خون و تساوى در حرمت، این است كه هر یك از آن با دو قذف دیگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (12) بنابراین اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف كند و شاهد نیاورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معیار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد یكسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همین مطلب بر لزوم قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف دیه استدلال كرده‏اند. ابن قدامه در كتاب المغنى مى‏گوید: زن و مرد دو شخص هستند كه اگر هر كدام، دیگرى را قذف كند بر او حد جارى مى‏شود بنابراین هر كدام دیگرى را به قتل برساند باید قصاص شود، بدون اینكه لازم باشد چیزى پرداخت گردد. (13)
ولى فقهاى شیعه به استناد روایات وارده از ائمه علیهم السلام چنانكه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف دیه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحیح آیه 179 سوره بقره

به نظر مى‏رسد از آیه 179 سوره بقره نمى‏توان تبعیض بین مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آیه شریفه مزبور نیز در مقام بیان این مطلب نیست. نسبت ناسخ و منسوخ و یا حتى عام و خاص هم كه بعضى از فقها و مفسرین (14) گفته‏اند بین آیه مزبور و آیه 45 سوره مائده وجود ندارد و هر دو آیه در یك جهت و با بیان مختلف و در موقعیت‏بیانى خاص خود در مقام تبیین وجود حكم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با یكدیگر تعارض ندارند. در آیه 45 سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حكم موجود در تورات بیان گردیده و در آیه 179 سوره بقره با بیان تفصیلى‏تر بر تشریع حكم قصاص براى مسلمانان تاكید شده است.

تقریبا مى‏توان گفت مفسرین در شان نزول آیه 179 سوره بقره متفق‏القولند كه در بین اعراب جاهلى در زمان و محیط نزول قرآن، قصاص و یا به هر تعبیر بهتر انتقام‏گیرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به میزان قدرت و عصبیت قبیله قاتل یا مقتول داشت، نه قبیله قاتل حاضر بود او را تحویل دهد و به قصاص برساند و نه قبیله مقتول راضى بود كه فقط قاتل را قصاص نماید. و گاه در مقابل یك مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسیدند و گاهى هم موافقت‏نامه‏اى بین طرفین برقرار مى‏شد قبیله‏اى كه قدرت بیشترى داشت مقرر مى‏كرد كه در برابر هر برده‏اى كه از او كشته مى‏شود، آزادى را بكشد و در برابر زنى كه به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام این طریق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آیه فوق الذكر خواست این حكم را تشریع نماید كه در مقابل مقتول قاتل را باید قصاص كرد و نه كس دیگر را خواه آزاد باشد یا برده مرد باشد یا زن. (15) این آیه چیزى بیش از این را نمى‏رساند و هیچ تعارض و تنافى هم با بیان كلى مذكور در آیه 45 سوره مائده ندارد. از آیات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و كم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط كرد و آن را به عنوان یك اصل مسلم تلقى كرد و آیه را با این تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روایى

سه دسته روایت در این زمینه وجود دارد كه به آنها اشاره مى‏نماییم:

1- اكثریت فقهاى اهل سنت كه قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هیچ شرطى جایز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آیات قرآن كه به آنهااشاره شد و اصل یكسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احادیث و رویه‏ها نیز استناد مى‏كنند. از جمله از طریق عامل نقل شده است كه پیامبر اكرم‏صلى الله علیه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل یقتل بالمراة‏» (16) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نیز نقل شده است كه پیامبر اكرم‏صلى الله علیه وآله وسلم مرد یهودى را كه دخترى را به قتل رسانده بود قصاص كرد. (17) حدیثى نیز از همین طریق از حضرت على علیه السلام نقل شده كه فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (18)

در منابع اهل سنت‏حدیث دیگرى هم از على‏بن ابیطالب‏علیه السلام نقل شده است كه فرموده است: اولیاى دم زن مقتول مى‏توانند نصف دیه قاتل را بدهند و او را قصاص كنند و مى‏توانند نصف دیه مرد (یعنى دیه زن) را بگیرند. جصاص صاحب كتاب احكام القرآن مى‏گوید: این روایت اخیر كه از على علیه السلام نقل شده روایت مرسل است زیرا هیچ یك از رواتى كه این حدیث را نقل كرده خود از او مستقیما چیزى نشنیده‏اند. (19)
از طریق شیعه نیز روایتى نقل شده است كه على علیه السلام مردى را كه مرتكب قتل عمد زنى شده بود قصاص كرد همچنانكه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (20)

2- چندین روایت از طریق شیعه عمدتا از امام صادق علیه السلام و بعضا از امام باقرعلیه السلام نقل شده كه در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود كه نصف دیه او پرداخته شود. در كتاب وسائل الشیعة، حدود 9 روایت‏به این مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است. دو روایت هم به نحو مردد از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام و سه روایت هم از امام باقرعلیه السلام با مضمون فوق آمده است.
همچنین روایتى دیگر از امام باقرعلیه السلام بدین مضمون نقل شده است: مردى را نزد پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم آوردند كه با چوب خیمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم اولیاى دم را مخیر كرد كه یا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنین بگیرند یا پنج هزار درهم به اولیاى قاتل بپردازند و او را قصاص كنند. (21) البته برخى از این روایات با اندك تفاوتى در عبارت از یك راوى مثل ابوبصیر یا ابوالعباس از امام صادق‏علیه السلام یا امام باقرعلیه السلام نقل شده است‏یعنى عملا تعداد واقعى روایات كمتر از آن است كه شمرده شده است.

3- روایتى از امام صادق‏علیه السلام نقل شده است كه مردى مرتكب قتل زنى شد و على‏علیه السلام حكم به قصاص ننمود بلكه صرفا دیه را مقرر نمود. (22)
4- روایتى هم از امام باقرعلیه السلام نقل شده كه در مورد زنى كه مرتكب قتل عمد مردى شده بود فرمود: باید به قتل برسد و در عین حال ولى او نصف دیه را به خانواده مقتول بپردازد. (23)

دو روایت اخیر مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسیر نموده یا به عنوان روایت‏شاذ و غیر قابل عمل، طرد كرده‏اند، ولى عموما فقهاى شیعه به روایاتى كه قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف دیه از سوى اولیاء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل كرده و به همین طریق فتوى داده‏اند.

نتیجه

در این بررسى كوتاه و نه چندان عمیقى كه به عمل آمد، ملاحظه شد كه از آیات شریفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعیض و تفاوت بین زن و مرد در مساله قصاص استنباط كرد، بلكه ظاهر آیه 45 سوره مائده كه به طور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در این مسئله مى‏رساند. آیه 178 سوره بقره نیز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلكه به شرحى كه قبلا ذكر شد، در مقام محدود كردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت‏بردگى یا آزادى است. همانطور كه البته در مورد دیه نیز در قرآن تفاوتى بین زن و مرد گذاشته نشده است. توجیه عقلى و منطقى قابل قبولى نیز براى تفاوت گذاشتن بین زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. روایاتى هم از طرق عامه و شیعه از پیامبر اكرم‏صلى الله علیه وآله وسلم و حضرت على‏علیه السلام و سیره عملى آنها نقل شده كه هر یك از زن و مرد كه مرتكب قتل عمد دیگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اكثر فقهاى اهل سنت نیز همین نظر را دارند.

از سوى دیگر روایات متعددى از امام باقرعلیه السلام نقل شده كه قصاص مرد در برابر زن موكول به پرداخت نصف دیه مرد به قاتل یا اولیاى او مى‏باشد، اگر این روایات صحیح و تبعیت از حكم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار باید تفاوت بین مرد و زن را در امر قصاص پذیرفت. ولى از یك سو با توجه به معناى مستفاد از آیات 178 سوره بقره و 45 سوره مائده و مخالف بودن این روایات با آیات قرآنى و عدم اطمینان به صحت روایات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روایات و امكان تاثیر مقتضیات زمان از سوى دیگر عمل كردن به این روایات را مشكل مى‏نماید. بنابراین عمل به مفاد آیات قرآنى به شرحى كه در فوق ذكر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

ادامه مطلب


نقش مقتضیات زمان و مكان در حقوق كیفرى اسلامى

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/18-15:55

حسن رضائى


چكیده:

این پرسش كه «حقوق كیفرى اسلامى‏» با ادعاى ثبات شریعت، چگونه مى‏تواند در مبارزه با پدیده‏هاى متغیر جرم و مجرمیت كارا و مؤثر باشد، از جمله پرسشهاى بنیادین در حوزه نظریه‏هاى حقوقى است كه مصلحان اسلامى و نیز اسلام‏شناسان و مستشرقان، درباره آن بحث و مناقشه كرده‏اند. دراین نوشتار سعى شده برمبناى نظریه قانونى ولایت فقیه و دكترین «نقش تعیین كننده زمان و مكان در اجتهاد» كه از سوى حضرت امام خمینى قدس‏سره مطرح شده است، پاسخى روشمند و جامع براى این پرسش ارائه شود. دراینجا با نظر به اهم آرا و اندیشه‏هاى موجود در فقه، اصول و كلام شیعى، براى حقوق كیفرى اسلامى دو بخش: ثابت و متغیر، در نظر گرفته شده است. بخش ثابت آن كه وصف ابدى بودن و همه زمانى ومكانى را به همراه دارد، شامل احكام كیفرى منصوصى است كه درقالب نصوص كتاب و سنت‏به جامعه‏اسلامى ابلاغ شده است. مقتضیات زمان ومكان، به معناى تغیرات وتحولات گوناگون جامعه بشرى، كه همسو با اهداف اصلى دین (مصالح معتبره نهایى) است، با تاثیر برموضوع، متعلق یا مصداق این بخش از احكام، موجب تغییر، به معناى جابجایى یك موضوع از تحت‏یك خاص، مى‏شود. اما در بخش متغیر حقوق كیفرى اسلامى كه شامل نظریات و فتاواى مجتهدان اسلامى(احكام مستنبطه)، احكام صادره از سوى ولى فقیه (احكام حكومتى) و آراى قاضى اسلامى (احكام قضایى) است، مقتضیات زمان و مكان با مكانیزم‏هاى متفاوتى اثر مى‏گذارد. در این نوشتار به طور اجمال، مكانیزم‏هاى مزبور بررسى مى‏شود.

مقدمه :

رابطه حقوق و جامعه در «تئورى حقوقى اسلام‏» (Islamic Legal Theory) ، از پیچیدگیهاى خاصى برخوردار است. (1) در عصر كنونى كه آهنگ تغییرات شدت گرفته است، تنظیم و تعیین قواعد و نهادهاى حقوقى دائمى كار آسانى نیست; همچنانكه فهم درست گزاره «دائمى بودن‏» و براى «همه زمانها و مكانها بودن‏»، نیازمند آگاهى جامع و ژرف به همه ابعاد و زوایاى نظام حقوقى اسلام است.

به هر حال، با رحلت رسول اكرم(ص) و قطع رابطه مستقیم وحیانى، مسائل و مشكلات مربوط به نحوه اجراى «شریعت‏» كم‏كم پدیدار شد. شرایط و مقتضیات جدید ظهور كرد و با گذشت زمان وتغییر مكان; یعنى توسعه جغرافیایى قلمرو اجراى شریعت، چالش حقوق‏اسلامى به طور اعم، و حقوق كیفرى اسلامى به طور اخص، با نیازهاى متغیر فردى و اجتماعى مسلمانان چهره جدیترى به خود گرفت. شاید با یك نگاه تاریخى بتوان ادعا كرد كه ظهور و توسعه مكاتب مختلف حقوقى در اسلام، نتیجه همین چالشها بوده است.

ذكر این نكته خالى از فایده نیست كه چالش فوق، یكى از مسائل بنیادین همه نظامهاى حقوقى دنیا به شمار مى‏رود، زیرا حقوق از یك طرف نیازمند ثبات، دوام و كلیت است، و از طرف دیگر، زمان، مكان و مقتضیات آنها متغیر و متحول مى‏باشد. و درست از همین جا، همه اندیشه‏هاى حقوقى اصلاحگرانه به نوعى كوشیده‏اند میان این دو نیاز; یعنى نیاز به ثبات و نیاز به تغییر، آشتى ایجاد كنند (Friedmann,1967, p.86) .

به هر حال، بحث «نقش مقتضیات زمان و مكان‏» در هیچ‏كدام از علوم مدون كنونى اسلامى، همچون: فقه، اصول و كلام به صورت مستقل مطرح نشده است. در واقع، جایگاه علمى این بحث در فلسفه حقوق اسلامى-فلسفه فقه - است، كه هنوز به دوران شكوفایى خود نرسیده است.

هدف اصلى این مقاله، یافتن پاسخى از درون مبانى حقوقى اسلام براى این پرسش است كه حقوق كیفرى اسلامى چگونه با مسئله مقتضیات زمان ومكان مواجه مى‏شود؟ در حقیقت ما از تاثیر و تاثر متقابل تغییر حقوقى - تغییر اجتماعى، در پى آنیم تا تاثیر تغییرات اجتماعى را كه ما از آن تعبیر به مقتضیات زمان و مكان كرده‏ایم (مطهرى،1373، ج‏1، صص 184-192)، برنظام عدالت كیفرى‏اسلامى تبیین نماییم.اما قبل از هر چیز باید منظورمان را از واژه‏هاى اصلى تحقیق بیان نماییم.

1. تعریف واژه‏ها
1-1. مقتضیات زمان ومكان

در اغلب آثارى كه در این باره ارائه شده‏اند، كمتر به مفهوم كامل و دقیق مقتضیات زمان ومكان پرداخته شده است; گویى كه هیچ اختلافى در آن نیست. اما واقعیت این است ك سر بسیارى از اختلافات در مسئله زمان ومكان، به همین مفاهیم اولیه بر مى‏گردد.

بسیارى از فقیهان و پژوهشگران حقوقى معاصر معمولا از اصطلاح «زمان و مكان‏» استفاده مى‏كنند، ولى هیچ‏كدام مرادشان مفهوم فلسفى و پدیدار شناختى این اصطلاح نیست; هر چند «زمان و مكان‏» به این مفهوم نیز گاهى به عنوان قید و شرط در حكم، متعلق یا ملاك پاره‏اى از احكام شرعى وارد شده است. براى مثال، دیه قتل در صورتى كه صدمه و مرگ مقتول هر دو در یكى از چهار ماه حرام: (رجب، ذى القعده، ذى الحجه و محرم) یا در حرم مكه معظمه رخ دهد، تشدید مى‏شود (ماده‏299 قانون مجازات‏اسلامى; حر عاملى،1983م، ج‏7، ص‏278).

به نظر مى‏رسد با افزودن واژه «مقتضیات‏» به «زمان ومكان‏»، دیگر نیاز به توضیح نباشد كه معناى حقیقى زمان و مكان مراد نیست. اما اینكه چه چیزهایى جزء مقتضیاتند، محل بحث وتامل است.

در منطق حقوق اسلامى، زمان ومكان قید حقیقى موضوع حكم تلقى نمى‏شوند، بلكه قید حقیقى حكم، همان «مصالح و مفاسد واقعى‏» است; چنانكه این عبارت معروف فقهى و اصولى، مؤید آن است: «الاحكام تابعة للمصالح و لا الاعصار و الامصار» (النذوى، 1412ق، ص‏123; ابن‏قیم الجوزى، 1374ق، ج‏3، ص‏2).به نظر مى‏رسد اصطلاح مقتضیات زمان ومكان، تعبیر دیگرى از همان مصالح و مفاسد لحاظ شده باشد.

شهید مطهرى نیز در تعریف خود آورده است (مطهرى،1373، ص‏53):

«مقتضیات زمان، یعنى مقتضیات محیط و اجتماع و زندگى بشر.»

پس واقعیتى به نام تحولات گوناگون زندگى بشرى وجود دارد، كه حقوق كیفرى اسلامى با داعیه حفظ و حمایت از حیات مادى ومعنوى بشر، نمى‏تواند به آن بى‏اعتنا باشد و ناگزیر باید با آن مواجه شود. از این‏رو، به نظر مى‏رسد اصطلاح «حوادث واقعه‏» كه كه در روایات آمده است، بخوبى بیانگر توجه شارع اسلامى به تحولات جدید در حیات فردى و اجتماعى باشد. لذا بحث از «مقتضیات زمان ومكان‏»، بحث درباره مسائل، روابط و مفاهیم نوینى است كه در قلمرو حقوق كیفرى اسلامى ظهور كرده و مقتضى واكنش جدید و متناسب حقوقى‏اند. به عنوان مثال، لزوم «قانون گرایى‏» یا- به اصطلاح رایجتر در فلسفه حقوق - «حكومت قانون‏» (Rule of law) را مى‏توان از مقتضیات زمان برشمرد; تحولى كه مقتضى تحول جدیدترى در نظام دادرسى‏اسلامى شده است. لذا ممكن است ادعا شود كه نظام دادرسى مبتنى بر «اجتهادات قضایى‏»، با مقتضیات كنونى زمان سازگارى ندارد و بلكه نیاز جامعه امروز مقتضى نظام دادرسى مبتنى برقانون - مدون و از قبل پیش‏بینى شده - است (مرعشى شوشترى،1374، ج‏14، صص‏329-330).

بیان این نكته لازم است كه با قبول «نظریه اهداف و مقاصد شریعت اسلامى‏» (2) ، باید بین مقتضیات همسو با اهداف شریعت و غیر همسو، تفكیك قایل شد. مقتضیات همسو با مقاصد شریعت، مى‏توانند برحقوق كیفرى اسلامى اثر گذارند. تغییر و تحولاتى كه مغایر با این اهدافند، باید از رابطه اثرگذارى بیرون گذاشته شوند، مگر آنكه همچون «اكل میته‏» از آن چاره‏اى نباشد. در چنین صورتى، باز بنابر خواست‏خود شریعت، آن مقتضیات اضطرارى را «موقتا» مى‏پذیریم. پس، روشن است اگر كسى - به عنوان مثال - استدلال كند كه آزادى جنسى، بى‏حجابى، رباخوارى یا هم جنس‏بازى از مقتضیات زمان ومكان است، حقوقدان‏اسلامى نمى‏تواند برمبناى این استدلال قبول نماید كه پس لازم است همسو با این تحولات، در نظام حقوقى اسلامى تغییر وتحولاتى صورت پذیرد.

سرانجام، عوامل و عناصر تشكیل‏دهنده مقتضیات زمان، به خصوص مورد توجه جامعه شناسان حقوقى است. یكى از این اندیشمندان درباره عوامل تغییر مقتضیات زمان مى‏گوید (Friedmann, 1972, p.44) :

«محرك و عامل تغییر، ممكن است‏سرچشمه‏هاى گوناگونى داشته باشد و از جاهاى مختلفى نشئت‏بگیرد. ممكن است از تغییر تدریجى و آرام هنجارها و الگوهاى رفتار جمعى و پیدایش یك گفتگو و مكالمه پیشرونده میان واقعیات زندگى و حقوق ناشى شود; به نحوى كه در این گفتگو حقوق مجبور به پاسخگویى شود. یا ممكن است ناشى از یك حادثه ناگهانى ملى باشد; مثل شرایط بحرانى جنگى، كه توزیع بهتر و درست‏تر منابع ملى میان اعضاى جامعه لازم مى‏آید. یاممكن است در اثر برنامه‏ریزى و دوراندیشى گروههاى فشار باشد به نحوى كه كم‏كم افكار عمومى خواستار قانون جدیدى شوند، یا نتیجه ناعدالتى‏ها یا ناهماهنگى‏هاى موجود در قوانین باشد. همچنین ممكن است در اثر تغییر و تحولات علمى و دستاوردهاى نوین در عرصه‏هاى فنى و تكنولوژیكى، همچون روشهاى جدید كشف جرایم و تعقیب مجرمان باشد . حقوق به روشهاى مختلف، واكنش نشان مى‏دهد. سرعت و شدت واكنش، بستگى به فشار وارد آمده و همچنین ساختار كلى نظام حقوقى دارد. البته شرایط، اوضاع و احوال خارجى و نیز افراد، ممكن است‏بر این سرعت‏بیفزایند یا از آن بكاهند.»

2-1. حقوق كیفرى

اغلب در آثار نویسندگان و حقوقدانان مسلمان و غیر مسلمان، میان «حقوق اسلامى‏» و «شریعت اسلامى‏» خلط مى‏شود. این واقعیت در نوشته‏هاى بسیارى از اسلام شناسان هم دیده مى‏شود (Coulson, 1964, pp.10-12) . در حالى كه معنا ومفهوم این دو اصطلاح، یكسان نیست.

به هر حال در آثار حقوقدانان كیفرى، اصطلاحاتى از قبیل: «حقوق جزا»، «حقوق كیفرى‏» و «حقوق جنایى‏» به یك معنا به كار رفته است. اینان حقوق كیفرى را شاخه‏اى از رشته حقوق مى‏دانند كه پاره‏اى افعال یا ترك افعال را كه جرم شناخته شده و ضمانت اجراى رنج‏آور دارند، مشخص مى‏كند (Harguer, 1991,p.1) . و در اصطلاح حقوقدانان، «حقوق كیفرى‏» هم در بردارنده مفهوم دانش و علم به قوانین و مقررات كیفرى است، و هم خود قوانین و مقررات. و براین مبنا، هرگاه سخن از «حقوق كیفرى ایران‏»، «حقوق كیفرى فرانسه‏» یا «حقوق كیفرى اسلامى‏» به میان مى‏آید، هم ظهور در «علم حقوق كیفرى‏» دارد و هم ظهور در «مجموعه قوانین ومقررات كیفرى ایران یا فرانسه یا اسلام‏». و این كه در لسان حقوقدانان گاهى «دانش حقوق كیفرى‏» گفته مى‏شود، دلیلى براطلاق معنا در اصطلاح «حقوق كیفرى‏» شمرده مى‏شود.

بنابراین به نظر نگارنده، مراد از «حقوق كیفرى اسلامى‏» - البته پس از مشخص شدن حدود انتظاراتمان از دین در قلمرو جزایى - عبارت است از: مجموعه قوانین و مقررات كیفرى شریعت (احكام منصوصه كیفرى در قالب كتاب و سنت)، به اضافه آرا و نظریات كیفرى حقوقدانان اسلامى (احكام اجتهادى یا مستنبطه)، به اضافه مقررات و احكام صادره از سوى ولى امر (احكام حكومتى یاولائى)، به اضافه آراى صادره از قاضى اسلامى (احكام قضایى) كه یا راجع به قواعد ماهوى جزایى است‏یا قواعد شكلى آن.

با مقایسه و مقارنه حقوق كیفرى اسلامى در تعریف فوق با نظامهاى حقوق كیفرى عرفى، مى‏توان به این نتیجه رسید كه حقوق كیفرى اسلامى چیزى است میان سیستم حقوقى مبتنى بر رویه قضایى (كامن‏لو) و سیستم مبتنى برقانون نوشته. حقوق كیفرى اسلامى از این جهت كه مبتنى بر «نصوص مدون كتاب و سنت‏» است، یك سیستم قانونى به شمار مى‏رود. ولى از آن جهت كه براى نظریات واستنباطات روشمند و اصولى حقوقدانان اسلامى اعتبار قانونى قایل است - حداقل براى خود مجتهد و مقلدانش - یك سیستم اصطلاحا مبتنى بر «حقوق حقوقدانان یا حقوق نانوشته‏» است.

اصطلاحات «شریعت اسلامى‏» و «فقه اسلامى‏»، مفهوم متفاوتى دارند. حقوقدانان‏اسلامى در تعریف شریعت اسلامى مى‏گویند (موسى، 1975م، ص‏8):

«شریعت اسلامى مجموعه احكامى است كه از طریق وحى به رسول خدا ابلاغ شده، و در قالب نصوص قرآن و سنت‏به ما رسیده است.»

مجموعه احكام شریعت اسلامى مشتمل است‏بر احكام اعتقادى همچون: وجوب ایمان به خدا، ملائكه، انبیاء و معاد، و احكام‏اخلاقى مثل: وجوب حفظ امانت واحترام به والدین، و حرمت غیبت و دروغ، واحكام عملى - عبادى و غیرعبادى كه تكلیفى یا وضعى‏اند. لذا، به طور دقیق منظور از شریعت اسلامى در مباحث‏حقوقى، همانا «مجموعه احكام عملى وارد شده در كتاب و سنت‏» است; هر چند اصطلاح شریعت اسلامى، معنایى اعم از احكام عملى واعتقادى دارد.

اصطلاح «فقه اسلامى‏» براى دلالت‏بر دو معنا استعمال شده است (وزارة الاوقاف جمهوریة مصر العربیة، 1410ق، ج‏1و2، صص‏9-13):

اول، در معناى توصیفى آن، كه فقه به معناى: «فهم احكام شرعى عملى از طریق ادله تفصیلى‏» است. بر این‏اساس، «فقه‏» تنها مجموعه برداشتها و استنباطات فقیه از ادله شرعى است. در نتیجه، فقه جزایى اسلامى به معناى نظریات و فتاواى فقهاى اسلامى در باب مسائل كیفرى خواهد بود.

دوم، در معناى اسمى به كار مى‏رود كه عبارت است از: «مجموعه احكام واقعى شریعت‏به اضافه برداشتها و نظریات فقهاى اسلامى‏».

این تعریف دوم با آثار فقهى موجود توافق دارد، زیرا متون فقهى اسلامى هم در بردارنده نصوص كتاب وسنت است، و هم شامل آرا و فتاواى خود فقها. از این‏رو، مثل تعریف «حقوق‏» است; یعنى، مجموعه قوانین (منابع وادله) و آرا و نظریات حقوقى، كه با همدیگر تشكیل دهنده حقوق هر كشورى‏اند. اما فقه اسلامى در معناى متداول آن، متضمن احكام حكومتى و قضایى نیست. در حالى كه مطابق تعریف ما، این دو قسم احكام نیز تشكیل دهنده بخشى از «مفهوم حقوق كیفرى اسلامى‏» است; و اتفاقا شاید بتوان گفت كه بخش عمده‏اى از آن را هم در برمى‏گیرند.

كوتاه آنكه، با این توضیحات قلمرو بحث مقتضیات زمان ومكان در حقوق كیفرى‏اسلامى بخوبى نشان داده مى‏شود، و از بسیارى سوء تفاهمات پیشگیرى مى‏گردد. براى مثال، با در نظر داشتن این تعریفها، اگر سخن از ثابت و متغیر در حقوق كیفرى‏اسلامى به میان آوردیم، مى‏توانیم به روش اصولى، قلمرو تغییر را به دست آوریم. لذا مخالفان، با این معنایى كه از «شریعت اسلامى‏» و «حقوق اسلامى‏» ارائه شد، تصور نخواهند كرد كه قلمرو تغییر، به معناى ابطال، دامن «شریعت‏» را هم مى‏گیرد.

از سوى دیگر، كمتر حقوقدانى هم تصور خواهد كرد كه همه «حقوق اسلامى‏»، ثابت و لایتغیر است.

3-1. قلمرو حقوق كیفرى اسلامى

مطالعه دقیق و مضبوط تاثیر زمان ومكان برحقوق كیفرى‏اسلامى، ما را وادار مى‏كند كه پیش از هر چیز گستره شریعت اسلامى را در مسائل كیفرى بشناسیم.

با نگاهى به تاریخ تحولات حقوق كیفرى در ایران و دیگر كشورهاى اسلامى، سه دیدگاه متفاوت در این باره مشخص مى‏شود:

دیدگاه اول، متعلق به حقوقدانان عرفى است كه اكثرشان قلمرو حقوق اسلامى را منحصر به عبادات و تااندازه‏اى احوال شخصیه دانسته و به طور افراطى خواهان عرفى شدن [ Secularization ] و عصرى شدن [ Contextuality ] حقوق كیفرى‏اسلامى‏اند. ادعاى آنان این است كه چون جرایم، مجازاتها و آیین دادرسى مبتنى برمنابع دینى، با مقتضیات كنونى زمان سازگارى ندارند و زمان آنها گذشته است، پس باید قوانین شرعى كنار گذاشته شوند. قانون جزاى عثمانى به سال‏1857م، قانون جزاى مصر در سال‏1876م و قانون مجازات عمومى 1304 ایران، ثمره این عصرى سازى بوده است. بدنیست‏بدانیم كه این جریان سكولاریستى در ایران آنقدر هواخواه پیدا كرد كه - به طور مثال - آمده است در جریان مشروطیت‏برخى بصراحت نوشتند (مهریزى، 1378، ص‏74):

«قوانینى كه یك هزار و سیصدسال قبل نهاده‏اند، براى تازیان جزیرة‏العرب بوده است، نه براى مردم ایران و این زمان.»

در برابر گروه مزبور، عده‏اى از فقیهان سنتى قرار داشتند و دارند، كه بدون ملاحظه دنیاى جدید و مقتضیات آن، خواستار اجراى فتاواى سنتى‏اند. براى این گروه اجراى مجازات اعدام صرفا با شمشیر، یا اجراى حكم ضمان عاقله، آزاد گذاشتن قاتل به دلیل گذشت اولیاى دم از او، منحصر دانستن تعزیرات به شلاق، قطعى و نهایى پنداشتن حكم قاضى ابتدایى، موضوعیت اقرار، قسامه و شهادت شهود در اثبات جرم و نظایر آن، غیرقابل تغییر و تحول مى‏نمایند و قابل اجرا در همه زمانها و مكانها معرفى مى‏شوند. در نگاه این فقها، احكام كیفرى اسلامى موجود در كتاب و سنت‏براى تمام قلمرو مبارزه با بزهكارى كفایت مى‏كند.

اما در این میان، گروهى از حقوقدانان اسلامى هم وجود دارند كه با رویكردى عقلى سعى دارند تا نخست قبل از ورود به چنین بحثى، براى حل مسئله ثابت و متغیر نظریه منسجمى ارائه كنند. آنگاه بر این اساس، قلمرو حقوق كیفرى اسلامى نشان داده شود. رویكرد این گروه اغلب مبتنى بر دو «پیشفرض‏» است:

اول، احكام اسلامى تابع مصالح ومفاسد واقعى بشر است.

دوم، مصالح و مفاسد واقعى بشر خود دو گونه است; یك قسم مصالح و مفاسد همیشگى، و قسم دیگر مصالح و مفاسد متغیر و تحول پذیر.

براساس این رویكرد اخیر، «انتظار ما از شریعت اسلامى‏» درباب مبارزه با جرم و كنترل بزهكارى این است كه شریعت از جهت «حكمى‏» ما را كفایت كند، ولى براى شناخت علل و عوامل وقوع جرم و تبیین پدیده مجرمانه، باید به علم - در اینجا به طور مثال جرم‏شناسى- رجوع كرد. هر چند منابع اسلامى «مسائل حقوقى‏» را پاسخ مى‏دهند، اما برنامه‏هاى علمى و راهبردهاى اجراى عدالت كیفرى اسلامى بر عهده دین نیست. البته، این بدان معنا نیست كه شریعت اسلامى به طور كلى اصول راهبردى و خطوط اصلى مبارزه با بزهكارى را مشخص نكرده باشد. بلكه طبق اصول كلى و راهبردى حقوق كیفرى اسلامى كه با استقراى آیات و روایات به دست مى‏آید - و به نظریه مقاصد شریعت‏یا اهداف دین یا مصالح ضرورى مشهور است - این اصول عبارتند از: حفظ دین، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال.

با قبول نظریه اهداف دین در مرحله تفسیر نصوص كتاب و سنت، به گونه‏اى باید عمل كرد كه نتیجه اجتهاد در راستاى اهداف و مصالح مزبور باشد.به طور مثال، اگر در روایتى استعمال یا معامله مواد مخدر حلال دانسته شده است، فقیه در هنگام رجوع به آن باید به گونه‏اى این روایت را ببیند، كه هماهنگ و سازگار با مصالح شریعت‏باشد (مجتهد شبسترى، 1373، ص 32).

بنابراین، مى‏توان حقوق كیفرى اسلامى را با توجه به تقسیم‏بندى مصالح به ثابت و متغیر، به دو بخش: ثابت و متغیر تقسیم‏بندى كرد. بخش ثابت همان احكام واقعى الهى است، كه به صورت قضایاى حقیقیه در قالب نصوص كتاب و سنت (احكام منصوص) آمده است. بخش متغیر نیز نظریات و آراى فقها (احكام مستنبطه)، احكام صادره از حاكم اسلامى (احكام حكومتى) و آراى قضایى صادره از محكمه شرعى (احكام قضایى) را شامل مى‏شود.

پس اگر خواسته باشیم قلمرو تاثیر مقتضیات زمان ومكان در حقوق كیفرى اسلامى را مشخص كنیم، باید براساس نظریه ثابت و متغیر پیشگفته بگوییم كه مقتضیات زمان ومكان برحوزه متغیر حقوق كیفرى‏اسلامى كه شامل احكام مستنبطه، حكومتى و قضایى كیفرى و موضوعات و متعلقات احكام منصوصه كیفرى مى‏باشد، با مكانیزم‏هاى متفاوت اثر مى‏گذارد.

ادامه مطلب




  • تعداد صفحات :66
  • 1  
  • 2  
  • 3  
  • 4  
  • 5  
  • 6  
  • 7  
  • ...