تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:43

دكترمحمدامامی
كورش استوارسنگری
اصول حاكم بر
تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی
(باتاكید برپیمانكاری دولتی)
دولت به مانند اشخاص خصوصی (حقیقی وحقوقی) درموارد لازم برای انجام امورخودورفع نیازهایش اقدام به انعقاد قراردادبااشخاص دیگر می نماید قراردادهای منعقده بین دولت وسایراشخاص اعم ازحقیقی وحقوقی كه درقالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره ووكالت منعقد می شود تابع قواعد حقوق مدنی است ووجوداشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یك طرف آنهاهیچ ویژگی خاصی ازحیث قلب ماهیت حقوقی این عقودایجادنمی كند.
امابرخی ازقراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان قرارداددولتی به مفهوم خاص شناخته شده كه دارای ویژگی خاص بوده وتابع قواعد حقوق مدنی نیست قراردادهای دولتی به مانند: استخدام، مقاطعه كاری(پیمانكاری) امتیاز، ازاین قبیل اند.
درحقوق ایران چارچوب مشخص وقواعد تعریف شده ای برای شناخت قراردادهای دولتی به مفهوم خاص وجودندارد وقواعدی هم كه حاكم برآنهااست یكپارچه ومنظم نیست بنابراین باید این قواعد راازمقررات وقوانین پراكنده استنتاج كرد.
به طوركلی می توان گفت درقراردادهای دولتی به مفهوم خاص اولا یكی ازطرفین آنهااشخاص حقوقی حقوق عمومی است وثانیا : این نوع قراردادهاتابع مقررات خاص حقوق عمومی هستند وازقواعد حاكم برحقوق مدنی پیروی نمی كنند. این مقررات خاص برتمام مراحلی كه یك قرارداددولتی طی می كند ازجمله نحوه ظهوراراده دولت برای انعقاد قرارداد. اصول حاكم برتنظیم آنها. شرایط قرارداد،اجراونهایتا انحلال آنهاحكومت دارد. به عبارت دیگر تشریفات انعقاد قراردادبااشخاص حقوق عمومی، ویژگیهای خاصی رابراین قراردادهاتحمیل می كند كه گاه واجد آثارحقوقی مهمی است دراین مقاله به بررسی اصول حاكم برتنظیم وانعقاد آن می پردازیم.
امادرمورداصول حاكم برنحوه تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی می توان گفت. مقررات آن درقانون محاسبات عمومی(مصوب ۱۳۶۶) وآیین نامه معاملات دولتی بیان شده اماهمه قراردادهای دولتی نیزمشمول این مقررات نیستند برای مثال قرارداداستخدام مشمول قانون استخدام كشوری( مصوب ۱۳۴۵) وبرخی قوانین دیگر است ولی قراردادهای پیمانكاری ازاین نقطه نظرتابع قانون محاسبات عمومی وآیین نامه معاملات دولتی هستند هرچند مفاد وشرایط قراردادهای مقاطعه كاری (پیمانكاری)‌تابع مقرراتی است كه تحت عنوان پیمان وشرایط عمومی پیمان شناخته شده اند شرایط عمومی پیمان براساس ماده ۲۳ قانون برنامه وبودجه كشور(مصوب ۱۳۵۱) ازطرف سازمان برنامه وبودجه تهیه وبه صورت دفترچه ای منتشرشده است كه رعایت آنهادرقراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است تاكید این مقاله برروی قراردادهای پیمانكاری است.
قراردادهای دولتی ازاین نقطه نظركه ناشی ازدواراده است تفاوتی باقراردادهای خصوصی ندارد اماازنقطه نظرظهوراین اراده(ازطرف دستگاه دولتی ازجنبه های مختلف باقراردادهای خصوصی متفاوت است مسائلی مانند تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله تهیه وتنظیم شروط قراردادواینكه آیااین شروط به وسیله قانون مشخص شده یانه ویاماموردولتی می تواند آنهارامعین كند وماهیت این شرایط ازجمله این تفاوتهااست ازطرف دیگر برای انعقاد یك قرارداددولتی مراحلی باید طی شودكه بررسی حقوقی آن بابیان دومرحله یعنی مرحله اول انتخاب طرف معامله ومرحله دوم انعقاد قراردادصورت می گیرد.
مبحث اول
تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله
درقراردادهای تابع حقوق خصوصی براساس اصل آزادی قراردادهاهرشخص درانتخاب طرف معامله خودآزادی داردوافراد می توانند باانتخاب طرف معامله باوی قراردادمنعقدكنند.امادرحقوق عمومی. دولت این آزادی رانداردوبرای انتخاب طرف معامله دستگاههای ی دولتی،رعایت تشریفات خاصی الزامی است ماده۷۹ قانون مجازات محاسبات عمومی كشور(مصوب ۱۳۶۶) مقررمی دارد:
((معاملات وزارتخانه های وموسسات دولتی اعم ازخرید وفروش واجاره واستجاره وپیمانكاری واجرت كاروغیره(به استثنای مواردی كه مشمول مقررات استخدامی می شود ) باید حسب موردازطریق مناقصه یامزایده انجام شود))
بنابراین اصل براین است كه معاملات دولتی باید ازطریق اعمال تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود۲.
مناقصه به مفهوم عام آن، خرید كالاویاخدمات باحداقل قیمت ومزایده فروش باحداكثرقیمت است اماازآنجاكه معاملات دولتی بسته به حجم ریالی آن به انواع مختلف تقسیم می شوند لذاتشریفات ونحوه انجام مناقصه ومزایده به حجم معامله ارتباط دارد.به بیان دیگر خرید بانازلترین قیمت وفروش بابالاترین قیمت باتوجه به نوع معامله متفاوت است وهركدام تشریفات خاص خودرادارد ودستگاه دولتی مربوط نمی تواند برای رهایی ازتشریفات هرنوع ازآنهامعامله راخردكند وبه عنوان مثال برای اینكه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده رارعایت نكند مبلغ آن رادرچندمعامله جزئی تقسیم كند: این عمل خلاف است .
به طوركلی به نظرمی رسد رعایت این ضوابط جنبه نظم عمومی داشته باشد ودستگاه دولتی نمی تواند برای فرارازرعایت تشریفات معاملات عمده موردمعامله رابه دسته های كوچك تقسیم كند بنابراین اگر مشخص شود كه انجام موضوع معامله دریك مقطع زمانی امكان پذیربوده ولی برای گریزازتشریفات معاملات عمده، موضوع معامله به قطعات تقسیم شده معاملات انجام شده معتبرتلقی نمی گرددولی چنانچه ثابت شودطرف معامله حسن نیت داشته وتبانی دركارنبوده است ، به لحاظ حفظ حقوق مكتسبه افراد، معاملات انجام شده معتبرمحسوب ولیكن مامورخاطی ازلحاظ اداره مرتكب تخلف شده وقابل تعقیب است.
معاملات دولتی به سه دسته جزئی ، متوسط وعمده ۳ تقسیم می شوند (ماده ۸۰ق.م.ع.ك) كه نحوه انجام معامله درهركدام طبق آیین نامه معاملات دولتی وقانون محاسبات بیان شده است.
۱.معاملات جزئی
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال تجاوزنكند دراین گونه معاملات مناقصه یعنی خرید باكمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازانجام می شود(بندالف ماده ۸۱) یعنی مامورخرید باید به فروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج مراجعه وپس ازتحقیق كامل ازبهای كالا یاكارموردنیازمعامله رابارعایت صرفه دولت انجام دهد. مامورخرید باید ذیل سند هزینه راباقید نام ونام خانوادگی وسمت وتاریخ وذكراینكه معامله به كمترین بهای ممكن انجام شده است امضاكند.(ماده ۲ آیین نامه معاملات دولتی)
۲.معاملات متوسط
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال بیشترواز۱۵ میلیون ریال تجاوزننماید مناقصه دراین نوع معامله به كمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازومسئوول واحد تداركاتی مربوط وتایید وزیریابالاترین مقام دستگاه اجرایی درمركزویااستان ویامقامات مجازازطرف آنهاانجام می شود .(بندب ماده ۸۱) درمعاملات متوسط مامورخرید باید ازفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج كه عده آنهاازسه نفر(سه منبع) كمترنباشد(مگردرمواردی كه عده فروشندگان یاانجام دهندگان كاردرمحل كمترباشد) ازهركدام روی برگ جداگانه استعلام بهای كتبی به عمل آورد. به این ترتیب كه مورد خرید نوع كالایاكارموردمعامله ومقدارومشخصات آن رابه طوركامل دربرگ استعلام بهاتعیین وفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارحداقل بهای آن راباقید مدت اعتباربهای اعلام شده درآن تصریح وباذكرنشانی كامل خودوتاریخ امضاكنند(ماده ۳ آیین نامه معاملات) پس ازجمع آوری استعلام هاوبامقایسه قیمتهای اعلام شده مامورخرید درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاراعادلانه تشخیص دهد(باتصویب مقامات مذكوردربند(ب) (ماده ۸۱ق.م.ع.) باپیشنهاددهندگان حداقل بها، معامله راانجام خواهدداد(ماده ۴ آیین نامه معاملات).
۳ .معاملات عمده
معاملاتی كه مبلغ آن از۱۵ میلیون ریال بیشترباشد.
این نوع معاملات باید ازطریق انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه(مناقصه محدود) انجام شود به بیان دیگر برای انتخاب طرف معامله دستگاه دولتی ملزم به رعایت تشریفات خاص انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه است كه می توان گفت دردستگاههای اداری منظورازمناقصه( به مفهوم خاص) بیشتررعایت همین تشریفات است باذكراین نكته كه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می گردد۲ لذادرماینجابه بررسی اصول حاكم برمناقصه اكتفا می گردد.تشریفات مناقصه برای خرید كالاویاانجام كاراست بدین معناكه دولت ازاشخاص حقیقی یاحقوقی دعوت می كند كه قصد خودراجهت انجام معامله درقالب پیشنهادات به دولت اعلام كنند تادولت باانتخاب نازلترین قیمت پیشنهاد شده طرف معامله راانتخاب كند.
مناقصه اصولا باید كتبی انجام گیرد درآیین نامه سابق معاملات برای تامین حداكثرمنافع دولت وجلوگیری ازتبانی شركت كنندگان درتمام معاملات مناقصه حضوری ممنوع اعلام شده بود ولی درآیین نامه فعلی مقرراتی دراین موردپیش بینی نشده است ۵ طبق قانون محاسبات عمومی مناقصه به دوصورت انجام می شود: عمومی ومحدود.۶ .
۱.مناقصه عمومی وتشریفات آن
گفتیم كه مناقصه عمومی باانتشارآگهی صورت می گیرد وبدین ترتیب تمام كسانی كه توانایی انجام معامله موردنظررادارند فراخوانده می شوند هدف ازرعایت تشریفات مناقصه به مسابقه گذاشتن موردمعامله به منظورانتخاب كسی است كه بهترین پیشنهاد راداده باشد وبهترین پیشنهاد معمولا پیشنهادی است كه حاوی نازلترین قیمت باشد. البته به شرط داشتن سایرشرایط وصلاحیتهای فنی وحرفه ای ومالی، درمناقصه دواصل مطرح است: یكی رقابت برای انتخاب اصلح ودیگری مساوات بین رقابت كنندگان، درواقع كلیه تشریفات مناقصه متاثرازاین دواصل است وبه همین خاطرنمی شود كسی راازشركت درمناقصه محروم كردمگراینكه واجد شرایط مقررنباشد آگهی نیزبرای تشویق افراد وتضمین مساوات است زیرااین طریق است كه موضوع مناقصه به اطلاع افراد می رسد.
آگهی
درمناقصه عمومی دستگاه دولتی تمام فروشندگان كالا وارائه دهندگان خدمات راازطریق اعلان عمومی جهت ارائه پیشنهادقیمت فرامی خواند.
آگهی مناقصه یك نوبت درروزنامه رسمی به تشخیص دستگاه مناقصه گزار، ازیك تاسه نوبت به اقتضای اهمیت معامله دریكی ازروزنامه های كثیرالانتشارمحل منتشرمی گرددواگردرآن محل روزنامه منتشرنشود درروزنامه مركزشهرستان یااستان مربوط یاتهران منتشرخواهد شد طبق ماده ۶ آیین نامه معاملات باتشخیص دستگاه مناقصه گزارمی توان آگهی مناقصه رادررادیو وتلویزیون منتشریادرمعابرعمومی الصاق ویاچنانچه مناقصه بین المللی باشد ازطریق سفارتخانه های خارجی درایران وبه وسیله وزارت امورخارجه به هریك ازسفارتخانه های ایران درخارج فرستاد.
محتویات آگهی
طبق ماده ۷ آیین نامه معاملات ۷ نكاتی مانند انواع ومقدارومحل تحویل كالا، مدت قبول ومحل تنظیم پیشنهادها، روزوساعت ومحل قرائت پیشنهادهامیزان پیش پرداخت محل توزیع یافروش وبرگ شرایط ومشخصات كالا وتصریح به اینكه شركت درمناقصه ودادن پیشنهاد به منزله قبول اختیارات وتكالیف دستگاه مناقصه گزاراست باید درآگهی قید شود.
درعمل معمولا موارد مندرج درماده ۷ ایین نامه معلومات دولتی درآگهی منعكس نمی شود وبه ذكركلیاتی درموردمعامله اكتفامی شود. ولی ممكن است درشرایط مناقصه كه هرشركت كننده به همراه اسناد دیگر ازدستگاه مناقصه گزاردریافت می كند، مندرجات ماده فوق ذكرشود.
ازنظرتحلیل حقوقی می توان گفت: آگهی دعوت به ایجاب است ودرج آن درزورنامه برای مطلع نمودن اشخاص ازقصد موسسه دولتی برای انجام معامله است ولذافی نفسه متضمن تعهد والتزامی برای دستگاه دولتی مناقصه گزارنیست.۸
۲.مناقصه محدود
سالهای طولانی دستگاههای دولتی معاملات خودراازطریق مناقصه عمومی انجام می دادند وازاین طریق حداقل قیمت ممكن رابرای كالاهاوخدمات موردنیازدولت به دست می آوردند. دراین حالت كیفیت كالاویاكارمورد تقاضا دردرجه دوم اهمیت می بود امادرموارد بسیاری پیشنهاد دهندگانی كه حداقل قیمت راارائه می كردند وبرنده می شدند یاازابتداازنظركیفیت كالاویاكاردحدمطلوبی نبودند ویابعد ازانعقاد قراردادوشروع به كاردرجهت حفظ منافع خود، وادارمی شدند كه كیفیت راكاهش ویابه نحوی ازانجام معامله توافق شده شانه خالی كنند؛ درنتیجه مشكلات بسیاری برای ادارات ایجادمی كردند وچه بسادرنهایت دستگاه دولتی باپرداخت مبلغ گزاف موضوع معامله راباكیفیت نامطلوب دریافت می كرد.
این مسائل باعث شد كه مناقصه عمومی اهمیت خودراازدست بدهد ودركشورهای پیشرفته مثل فرانسه به مروراین روش كمترمورد استفاده قرارگیرد ومنافع دولت هم ازنظرمالی(حداقل قیمت) وهم درموردمرغوبیت موضوع معامله ازطرق دیگر حفظ شود. بدین خاطرامروزه مناقصه عمومی روش انحصاری قراردادهای دولتی نیست وروشهای دیگر ازجمله مناقصه محدودمعمول شده است.۹
درمناقصه محدوددعوت عمومی جهت انجام معامله صورت نمی گیرد بلكه اشخاص خاصی كه صلاحیت انجام معامله راداشته باشند برای این امردعوت می شوند دراین صورت انتخاب نازلترین قیمت درموردپیشنهاددهندگانی صورت می گیرد كه برای شركت درمناقصه صلاحیت دارتشخیص داده شوند. درمناقصه محدود، قبل ازانجام تشریفات مربوط به آن باید افرادی كه جهت شركت درآن صلاحیت دارند مشخص شوند.
تشخیص صلاحیت شركت كنندگان
مساله مهم درمناقصه محدود، احرازصلاحیت اشخاصی است كه می توانند درآن شركت كنند. زیرادعوتنامه شركت درمناقصه محدودفقط برای اشخاصی ارسال می شود كه قبلا صلاحیت آنها برای شركت درمعامله مورد نظرتشخیص داده شده است( ماده ۱۲ آیین نامه معاملات) تشخیص صلاحیت به وسیله كمیسیون خاصی صورت می گیرد.
طبق ماده ۱۴ آیین نامه معاملات دولتی برای تشخیص صلاحیت، كمیسیونی مركب ازسه عضوكه ازطرف وزیریارئیس موسسه به اقتضای تخصص وبصیرت انتخاب خواهدشد. تشكیل می شود۱۰ كمیسیون مذكوربارسیدگی به مدرك داوطلبان واجد صلاحیت هررشته عنداللزوم آنهارادرجه بندی می كند ولیست آنهاراجهت تایید وزیریارئیس موسسه دولتی ارسال می كند درهررشته یادرجه واجدین صلاحیت نباید از۵ نفركمترباشند.
درموردكارهای تاسیساتی، ساختمانی، راه سازی، شبكه برق، آب، بندر، سد وتونل سازی و.. تشخیص صلاحیت پیمانكاران توسط سازمان برنامه وبودجه صورت می گیرد كه فهرست پیمانكاران ذی صلاح توسط این سازمان منتشرمی شود۱۱.
ارسال دعوتنامه
مناقصه محدودباارسال دعوتنامه شركت درمناقصه برای اشخاصی كه صلاحیت آنهابرای شركت درآن احرازداده شده صورت می گیرد دعوتنامه باید برای كلیه اشخاصی كه نام آنهادرفهرست واجدین صلاحیت است، ارسال گردد. مگرآنكه درفهرست مزبورحداكثرمعاملاتی كه درزمان واحدمی توان به یك شخص واگذارنمود، پیش بینی شده باشد كه دراین صورت ازكسانی كه معاملات واگذاری به آنهاازنصاب مذكورتجاوزكرده باشد دعوت به عمل نخواهدآمد.اشخاص واجد صلاحیت كه برای آنهادعوتنامه ارسال شده، باید حتما درمناقصه شركت كنند وپیشنهاد خودراارائه دهند.دربرخی موارد برای این امرضمانت اجرادرنظرگرفته شده وشركتهایی كه ازپاسخ به دعوتنامه ویااعلام عدم تمایل به شركت درمناقصه ویاتسلیم پیشنهادخودداری می كنند، مشمول مجازاتهایی می شوند( ماده ۵۵ آیین نامه تشخیص صلاحیت وارجاع كاربه پیمانكاران)
مفاد دعوتنامه همان مطالبی است كه باید درآگهی مناقصه ذكرشود وبه طوركلی مقررات مربوط به مناقصه درصورتی كه بامقررات مناقصه محدودمغایرنباشد درمناقصه محدودلازم الرعایه است (ماده ۱۸آیین نامه معاملات دولتی)
سپرده شركت درمناقصه
جهت شركت درمناقصه(مزایده) عمومی ویامحدود، شركت كنندگان باید سپرده ای رابه صورت نقد به حساب دستگاه مناقصه گزاردرمدتی كه برای ارائه پیشنهاد مهلت دارند واریزكنند ورسید آن رابه همراه پیشنهادقیمت خودارسال نمایند. سپرده شركت درمناقصه ضمانت اجرای الزام پیشنهاددهنده به انجام معامله است ودرصورت خودداری برنده(اول ودوم) مناقصه ازانجام معامله سپرده وی به نفع دستگاه مناقصه گزارضبط می شود(بند یك ماده ۱۰ آیین نامه معاملات) میزان سپرده شركت درمناقصه باتوجه به موضوع وخصوصیات معامله نباید از۵ درصد مبلغ برآوردی معامله كمترباشد ولی درصورتی كه میزان سپرده به ماخذفوق ازمبلغ معینی(درحال حاضرپانصد هزارریال) بیشترشود، دستگاه مناقصه گزارمی تواند میزان سپرده رابه مبلغ متناسب كه ازآن مبلغ معین كمترنباشد تقلیل دهد۱۲ (بند ۴ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) درعمل دستگاههای دولتی جهت اجزای این امرمشكل دارند ودربسیاری ازموارد پیشنهاددهندگان حاضربه دادن سپرده نیستند.
دریافت پیشنهادات
دستگاه مناقصه گزاردرمناقصه عمومی ومحدودمهلتی رابرای ارائه پیشنهادات اعلام می كند. مدت قبول پیشنهادهادرموردآگهی هایی كه درداخل كشورمنتشرمی شوند ازتاریخ اولین نوبت انتشارازده روزكمترودرموردآگهی هایی كه درخارج منتشرمی شوند از۶۰ روزنباید كمترباشد(بند ۱ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) قانونگذاربرای حداكثرمهلت مدتی راكه مقررنكرده امامی توان گفت باید متعارف باشد وقید حداكثرمهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مناقصه محدودالزامی است. باانقضای مهلت مذكورپیشنهادهابرای بررسی به نهادمربوطه(كمیسیون مناقصه) داده می شود.
ماهیت حقوق پیشنهاد
پیشنهاد بایدصریح ومنجزباشد ونبایدمشروط ومبهم باشد بااین وصف می توان گفت كه پیشنهاد خصوصیت ایجاب رادارد.اماسئوالی كه دراینجامطرح است این است كه آیا این پیشنهاد ایجادالزام هم می كند یانه ودرچه آثارحقوقی دارد؟
باتوجه به اینكه پیشنهادرامثل ایجاب درحقوق خصوصی دانسته ایم، پس برای بررسی ماهیت حقوقی آن لازم است به آثارحقوقی ایجاب، پرداخته شود درحقوق خصوصی اصولا ایجاب الزام آورنیست وایجاب كننده حق رجوع دارد مگردرمواردی كه شواهد وقراین خلاف آن باشد كه دراین صورت وی حق عدول ندارد.۱۳
اكنون این پرسش مطرح است كه درچه مواردی ایجاب، موجد الزام است وبرآن اساس ایجاب كننده ملزم به نگهداری ایجاب خودتاموقعی كه قبولی اعلام نشده می باشد؟ ودیگر اینكه آیاایجاب كننده می تواند حق رجوع ازخودراسلب كند؟
برخی ازحقوقدانان درپاسخ به این سئوال كه هرگاه كارخانه ای پیشنهادفروش محصولی رابنماید وتعرفه پیشنهادهای خودرابرای تجاربفرستد وتاجری آن راقبول كند، آیاعقد منعقد شده وپیشنهاد دهنده ملزم است یاخیر، گفته اند كه دراین موردپیشنهاددهنده ملزم خواهدبود اگروی قصد انشای معامله راداشته باشد،۱۲ زیرادراین صورت پیشنهاددهنده ایجاب قطعی كرده وقصد انشای معامله راداشته است ومعامله به محض ارائه قبولی ازطرف دیگر انجام گرفته ووی نمی تواند ازپیشنهادخودعدول كند.
برخی دیگر ازحقوقدانان ایجاب راازنقطه نظرالزام آوربودن یانبودن به دونوع تقسیم كرده اند۱۵ یكی ایجاب ساده كه همراه باهیچ گونه الزامی نیست كه دراین صورت ایجاب كننده خودراپایبند آن نمی سازد وقابل رجوع است منتهی رجوع ازآن باید به همان طریقی كه ایجاب یبان شده اعلام گردد.
دیگری، ایجاب همراه باالتزام كه گوینده خودرادربیان ایجاب پایبندمی سازد ومفاد آن به كیفیتی است كه ایجاب كننده قصد انشای خودرابرای انعقاد معامله بیان می كند، مثلا ایجابی كه برای قبول آنهاازطرف ایحاب كننده مهلتی تعیین شده كه ایجاد الزام درحفظ آن، درمهلت تعیین شده می نماید ومبنای چنین التزامی نیزتعهد یكطرفه ایجاب كننده است ۱۷ مثل اینكه تاچیزی به دیگری اعلام كند كه این جنس رابه فلان قیمت می فروشم واین پیشنهاد تایك ماه معتبراست مشروط براینكه مخاطب مبلغ معینی رادرموعد مقرربه حساب اوبپردازد چنین ایجابی قابل رجوع نیست وقبول درمدت مقررآن رابه عقد تبدیل می كند ممكن است پرسیده شود مبنای التزام ایجاب كننده چیست؟ دراین خصوص سه نظرمطرح شده است كه هرسه نظرماخوذ ازحقوق غربی است.
۱.نظریه تعهد یك طرفی یاابقاع لازم
برخی معتقدند كه هرگاه ایجاب همراه باتعهدبه نگهداری آن باشد، این تعهد حق رجوع راساقط می كند.زیراایجاب دونوع تعهد متمایزازهم رابرای گوینده آن ایجاد می كند اول تعهدبه مفاد عقد كه احتیاج به قبول دارد ومعلق به قبول طرف مقابل است ودوم تعهدبه حفظ ایجاب كه احتیاج به قبول ندارد.
۲.نظریه پیش قراردادی
براساس این نظریه درایجاب همراه باالتزام درآن دوقصد انشاوجوددارد: یكی ، ایجاب معطوف به مفاد عقد اصلی، ودیگری ایجاب مربوط به حفظ ایجاب تازمان معین ایجاب دوم ایجاب كننده راملزم به حفظ آن می كند بدین ترتیب پیش ازانعقاد عقد اصلی، یك نوع پیش قراردادی منعقد می شود كه مفاد آن حفظ ایجاب است ودرواقع طبق همین پیش قرارداداست كه گوینده ایجاب، ملتزم به حفظ آن است.
۳.نظریه جرم مدنی (تقصیر)
مطابق این نظریه اگرایجاب كننده ازایجاب خودعدول كند وزیانی متوجه طرف مقابل شود زیان ناشی ازعدول ازایجاب باید جبران شود، طرف قبول حق دارد زیان ناشی ازعدول ازایجاب(تقصیرایجاب كننده) راازدادگاه بخواهد۱۷.
برخی ازحقوقذانان نیزمعتقدند كه پیشنهاد درحقوق مدنی الزام آورنیست وتازمانی كه موردقبول طرف مقابل قرارنگرفته می توان آن راپس گرفت ولی درحقوق اداری صرف تسلیم پیشنهاد برای پیشنهاد دهنده ایجادتعهد می كند۱۸ به عنوان نتیجه بحث می توان گفت كه نفس پیشنهاد ، ایجاد الزام می كند وپیشنهاددهنده ملزم است كه ازایجاب خودعدول نكند امازمانی وی درمقابل طرف قبول یادستگاه مناقصه گزارمتعهد است كه پیشنهاد وی منطبق باشرایط دستگاه مناقصه گزارباشد اماازنقطه نظرعدول پیشنهاددهنده ونحوه الزام وی باتوجه به مقررات حاكم برمعاملات دولتی می توان گفت كه نمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انجام تعهدكرد. چون درآیین نامه معاملات ضمانت اجرایی كه دراین موردپیش بینی شده تنهاناظربه ضبط سپرده برندگان اول ودوم به نفع دستگاه مناقصه گزاراست بدین خاطرمی توان گفت باضبط سپرده شركت كننده درمناقصه مساله فیصله می یابد ونمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انعقاد قراردادوانجام آن نمود. به بیان دیگرآیین نامه معاملات دولتی ضبط سپرده رابرای جبران خسارت وارده به دستگاه مناقصه گزاركافی دانسته است واجازه الزام به اجرای عین تعهدرانداده است مع ذلك نباید فراموش كرد كه هرگاه خسارات وارده به دستگاه دولتی بیش ازمبلغ سپرده باشد به موجب قاعده تسبیب می توان به پیشنهاد دهنده ای كه بدون عذرموجه ازآن عدول كرده رجوع كرد.
كمیسیون مناقصه ورسیدگی به پیشنهادها.
یكی دیگر ازویژگیهای معاملات دولتی این است كه اتخاذ تصمیم درموردآنهامعمولا به صورت جمعی است. درموردمعاملات عمده كمیسیون مناقصه (یامزایده) مسئوول این امراست كه تركیب آن درسطح وزارتخانه هاودستگاههای اجرایی دیگر متفاوت است.
طبق ماده ۱۹ آیین نامه معاملات تركیب كمیسیون مناقصه درمركزوشهرستانهابه شرح زیراست درمركز:
۱.معاون وزارتخانه یاموسسه دولتی بایك نفرنماینده به انتخاب وزیریارئیس مربوط.
۲.ذی حساب وزارتخانه یاموسسه دولتی یانماینده او.
۳.رئیس قسمت تقاضاكننده درموردمعامله یانماینده او.
درشهرستانهاسه نفرفوق عبارتنداز:
۱.رئیس دستگاه مناقصه گزارویانماینده او.
۲.ذی حساب شهرستان مربوط یانماینده او۱۹
۳.مسئوول امورتداركات دستگاه مناقصه گزاریانماینده او.
وقتی كه معامله مربوط به امورفنی باشد حضوریك نفرمامورفنی وانتخاب دستگاه مناقصه گزاردركمیسیون مناقصه نیزضرورت دارد(ماده ۲۱) به بیان دیگر دراین صورت مامورفوق حق رای دارد وكمیسیون با۴ عضوباید تشكیل شود، باذكراین نكته كه دراموری كه جنبه فنی دارد نظرمامورفنی صائب است.
تركیب كمیسیون به نحوی است كه علاوه براینكه تصمیم گیری به صورت جمعی است هركدام ازاعضای كمیسیون براساس صلاحیتهایی كه برچگونگی انجام خرج واجرای بودجه دارند می توانند نظرخودرادرموردمعامله فوق ابرازكنند به بیان دیگر هدف این است كه معامله بابررسی تمام جوانب انجام شود؛ وجودذی حساب برای اعمال نظارت مالی براساس قوانین ومقررات است كه برعهده وی است( رجوع شود به قانون محاسبات عمومی ، مواد۳۱ و۳۶ آن) ووجودمتخصص فنی ورئیس قسمت تقاضا كننده جهت تضمین كیفیت كالااست وتصمیمات كمیسیون بااكثریت آرااعتباردارد.می توان گفت اعضای كمیسیون یك مسئوولیت جمعی ویك مسئوولیت انفرادی دارند؛ درآنچه كه به صورت جمعی تصمیم گرفته می شود چنانچه موردبازخواست ازجهت انطباق آن باقانون مدنظرقرارگیرند همه اعضامسئوولند وچنانچه آرامختلف باشد هركدام براساس آرای خودمسئوول هستند. ازاین نقطه نظراست كه هركدام ازاعضاباتوجه به مسئوولیت قانونی كه درارتباط باسمت خود دارند منفردا نیزنسبت به تصمیمات كمیسیون مسئوول هستند شایان ذكراست كه تصمیم كمیسیون مناقصه اداری محسوب می شود ودرصورت مغایرت باقانون ویاعدم رعایت تشریفات قانونی قابل شكایت درمراجع اداری است.
رسیدگی به پیشنهادها.
الف. درصورتی كه درمدت مقررپیشنهادی نرسیده باشد دستگاه مناقصه گزارمی تواند مناقصه راتجدید یاموضوع رابرای اتخاذ تصمیم لازم به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(ماده ۲۲ آیین نامه معاملات)
ب.درصورتی كه درمدت مقررپیشنهاد رسیده باشد كمیسیون دروقتی كه قبلا اعلام شده وباحضورشركت كنندگان درمناقصه =چنانچه قبلا اعلام شده حضورآنهاآزاد است – تشكیل می شود وپیشنهادهای رسیده رااعم ازاینكه یك یابیشترباشد مفتوح وچنانچه امكان تعیین برنده وجودداشته باشد یانه به شرح زیراتخاذ تصمیم خواهدنمودالبته كمیسیون درمورداینكه آیا تشریفات مناقصه رعایت شده یانه اظهارنظرمی كند.وبرهیمن مبنانیزمی تواند نسبت به هرمعامله اتخاذتصمیم كند.
۱.كمیسیون به پیشنهادهای مبهم ومشروط وبدون سپرده وپیشنهادهایی كه بعدازانقضای مدت مقرردرآگهی رسیده باشد ترتیب اثرنداده وآنهاراكنارمی گذارند ودرمورد سایرپیشنهادهادرصورتی كه به نظركمیسیون پیشنهادی عادله ۲۰ باشد كمیسیون پیشنهاددهنده رابه عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد نمودوچنانچه امكان تعیین برنده دوم طبق تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات وجودداشته باشد پرنده دوم رانیزاعلام می كند.
۲.چنانچه امكان تعیین برنده یاوضعیت موجود(پیشنهادهای موجود) وجودنداشته باشد كمیسیون می تواند اظهارنظركند كه مناقصه تجدید یاحداقل ازسه منبع استعلام بهاشود ونتیجه آن دركمیسیون مطرح گردد .درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاكمترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد كمیسیون .پیشنهاددهنده حداقل بهادراستعلام راحائزحداقل اعلام می كند مگراینكه تفاوت این دوبهاكمترازپنج درصد باشد كه دراین صورت اگرپیشنهاددهنده حداقل درمناقصه حاضرباشد به حداقل بهای به دست آمده دراستعلام، معامله راانجام دهد به عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد شد ودرصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام برابریابیشترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد یادراستعلام بهاكسی داوطلب معامله نباشد یا تعداد داوطلبان كمترازسه نفرباشد كمیسیون می تواند پیشنهاددهنده حداقل درمناقصه رابه عنوان برنده مناقصه اعلام كند یارای به تجدید مناقصه دهد)ماده ۲۷ آیین نامه معاملات) كمیسیون می تواند به جای صدوررای مبنی برتجدید مناقصه موضوع رابرای اتخاذ تصمیم دیگر به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(تبصره ۲همان ماده)
درهردوصورت یعنی انتخاب براساس مناقصه یاازطریق استعلام بهااگر موضوع معامله چند نوع كالایاكارباشد ودرشرایط مناقصه اختیارتفكیك مورد معامله برای دستگاه مناقصه گزارپیش بینی شده باشد كمیسیون می تواند موضوع راتفكیك وبراساس قیمت هرنوع یاهرردیف كالا ویاكار، برنده رامشخص واعلام كند.
بدین ترتیب ازطریق رعایت تشریفات مناقصه، طرف معامله دستگاه دولتی توسط كمیسیون مناقصه انتخاب واین امرجهت انجام معامله بااواعلام می شود پس ازآن دستگاه مناقصه گزارباید نظرات كمیسیون رااجراكند.
اجرای نظركمیسیون مناقصه
پس ازاینكه كمیسیون نتیجه مناقصه وبرنده رااعلام كرد دستگاه مناقصه گزارموظف به اجرای نظرات كمیسیون است درمواردی كه كمیسیون برنده مناقصه رااعلام كرد ه سپرده وی وشخصی كه بهای پیشنهادی اودرمرتبه دوم قراردارد( مگراینكه رجوع به اوطبق تبصره ماده ۲۷ میسرنباشد۲۱ )نگاهداری وسپرده سایرپیشنهاددهندگان مستردخواهد شد(ماده ۲۶آ.م.د.)
دستگاه مناقصه گزارباید نتیجه رابه برنده (اول) مناقصه ابلاغ كند۲۲ كه برای انجام معامله مراجعه كند امااگر مبلغ معامله ازده میلیون ریال زیادترباشد وبانظرمامورفنی كه دركمیسیون حضورداشته منطبق بانظركمیسیون نباشد دراین صورت ابلاغ نتیجه به برنده مناقصه موكول به موافقت وزیریارئیس یاكسانی می باشد كه درمركزیاشهرستانهابرای انجام این امرمجازباشند ودرصورت عدم موافقت مقامات مزبوربه تشخیص دستگاه مناقصه گزارتجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۵آ.م.د.) درصورتی كه برنده مناقصه ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزبه استثنای ایام تعطیل نسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود. سپرده شركت درمناقصه اوضبط می شود ومراتب به شخصی كه پیشنهاد اودرمرتبه دوم قراردادربارعایت تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات ابلاغ می گرددواگراوهم ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزنسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود سپرده اوهم ضبط می شود ودراین صورت بهتشخیص دستگاه مناقصه گزارمناقصه تجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۷ آ.م.د.)
معمولا بااعلام ننتیجه كمیسیون معامله بابرنده اول ویادوم انجام می شود البته درسالهای اخیربه لحاظ عدم ثبات اقتصادی مواردی پیش آمده كه برندگان اول ودوم حتی باضبط سپرده حاضربه معامله نبودند بااعلام برنده چنانچه معاملات فوق جزء معاملات (قراردادهای) بلند مدت نباشد وتحویل موضوع معامله فوری (یاحداكثرمدت آن ۷روز) باشد معامله بدون عقد قراردادمنعقد می شود امااگر تحویل مورد معامله بیش ازهفت روزطول بكشد معامله باید ازطریق انعقاد قراردادانجام شود (مستنبط ازماده ۳۰ آ.م.د.)
همانطوریكه قبلا متذكرشدیم به طوراصولی معاملات دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه(مزایده) انجام وطرف معامله ازاین طریق انتخاب شود اكنون این پرسش مطرح است كه اگر دستگاه دولتی بدون رعایت این تشریفات درمواردی كه قانون آنهاراملزم كرده اقدام به معامله كرد عدم رعایت تشریفات مناقصه چه تاثیری برمعامله دارد.به بیان دیگرآیا رعایت تشریفات مناقصه شرط صحت معامله است ویاتنهایك تكلیف اداری است كه عدم رعایت آنهاتاثیری درنفس معامله ندارد.
آیاتشریفات مناقصه(مزایده) ازشرایط صحت معامله دستگاههای دولتی است؟
پیش ازاین گفتیم كه اصل براین است كه معامله دستگاههای دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود (موارد استثنابعدابررسی می شود) اماآیادستگاههای دولتی می توانند این تشریفات را(درمواردی كه طبق قانون م.ع.لازم الرعایه است) رعایت نكنند واین عدم رعایت چه تاثیری برمعامله (قرارداد) دستگاه دارد؟
برخی ازحقوقدانان معتقدند كه دولت دراجرای مقررات مناقصه ومزایده صلاحیت تكلیفی دارد نه اختیاری این مقررات ازجمله قواعد آمره است ودولت نمی تواند آن راتغییرداده ویارعایت نكند حتی نمی تواند قراردادهایی راكه درآن تشریفات مناقصه ومزایده( وبه طوركلی مقررات مربوط به معاملات دولتی) رعایت نشده تنفیذكند بنابراین مطابق اصول كلی اگر این تشریفات دریك معامله دولتی رعایت نشود چنین معامله ای اساسا باطل است وبرای متعاملین ایجاد تعهدنمی كند ودرصورتی كه اختلاف درموردآن به دادگاه كشیده شود دادگاه باید حكم به بطلان آن بدهد.براساس این نظر، برای صحت معاملات دولتی علاوه بروجودشرایط مقرردرماده ۱۹۰ قانون مدنی باید شرایط مقرردرقانون محاسبات عمومی وسایرمقررات مربوطه رعایت شود ورعایت تشریفات مناقصه ومزایده ازشرایط صحت معامله است وعدم رعایت آنهاموجب بطلان معامله است۲۳
درمقابل عده ای دیگر معتقدند كه شرایط صحت معاملات درقانون مدنی(ماده ۱۹۰) كه ام القوانین است، بیان شده وقراردادهای دولتی ازاین نقطه نظرهیچ تفاوتی بادیگر قراردادهاندارند. برای صحت هرقراردادوجودشرایط چهارگانه ماده ۱۹۰ قانون مدنی كفایت می كند وعدم رعایت سایرمقررات ازجمله قانون محاسبات وایین نامه معاملات دولتی كه به منظورحفظ منافع دولت است خللی درصحت معامله واردنمی سازد بلكه عدم رعایت آنهافقط تخلف اداری وانضباطی برای مسئوولین مربوط محسوب می شود۲۴
قبل ازاینكه دونظرفوق رابررسی كنیم نظریكی ازشعب دیوان عالی كشوردراین مورد راباشرح ماوقع نقل می كنیم.
یكی ازوزارتخانه هابافروشنده ای معامله ای انجام می دهد وازوی دوسری باطری می خرد مقداری ازثمن به فروشنده پرداخت می شود واجناس هم تحویل اداره می شود اداره ازپرداخت مابقی ثمن معامله خودداری می كند فروشنده علیه اداره اقامه دعوامی كند نماینده قضایی اداره درمقام دفاع اعلام می كند كه چون تشریفات مناقصه براساس قانون محاسبات وآیین نامه معاملات دولتی رعایت نشده پس معامله ای كه صورت قانون داشته باشد بین طرفین انجام نگرفته تاخواهان مستحق ثمن معامله باشد.برطبق ایین نامه معاملات باید تشریفات مناقصه درموردمعاملات مناقصه راالزامی وازموجبات صحت معامله دانسته بنابراین باعدم رعایت آنهاعقد بیع به نحوصحیح انعقاد نیافته تاثمن به خواهان تعلق گیرد.
دادگاه شهرستان بااستماع اظهارات طرفین چنین رای داده است: به نظردادگاه دفاع نماینده قضایی خوانده موجه می باشد به موجب ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۳۴ كمیسیون دارایی مجلس شورای ملی درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعد ذكرشده الزامی است مگرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات مجازشناخته شده باشد چون خواهان هیچ گونه دلیلی ابرازنداشته است كه معامله مربوط به دوسری باطری بامشخصات معین برطبق تشریفات مناقصه آیین نامه معاملات دولتی انجام یافته وموردهم ازمواردی نیست كه ترك مناقصه به مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد واظهارخواهان به اینكه عقد بیع مطابق قانون مدنی صحیح واقع شده وجهه قانونی ندارد زیرادرست است كه عقد بیع علی الاصول دارای هیچ گونه تشریفات صوری نیست(درصورتی كه شرایط اساسی برای صحت بیع جمع باشد عقد بیع منعقد می گردد) ولی این اصل به جهات اجتماعی مواجه بااستثنامی باشد چنانچه فرضا مبیع اموال غیرمنقول باشد طبق مواد ۴۶و۴۷ قانون ثبت بایدمعامله دردفتراسناد رسمی ثبت شود والاطبق ماده۴۸قانون مزبوردرهیچیك ازدادگاههاوادارات دولتی پذیرفته نیست همان طورهم خرید هرنوع مال توسط دولت باید مطابق تشریفات آیین نامه معاملات دولتی باشد والابیع باطل خواهد بودونمی توان گفت كه آیین نامه مزبورضمانت اجراندارد وفقط مامورمربوط مرتكب تخلفی شده است ضمانت اجرای آن همان باطل بودن عقد بیع می باشد.
بنابرمراتب فوق دعوای خواهان درخصوص مطالبه بقیه ثمن به لحاظ اینكه عقد بیع باطل است غیرثابت تشخیص وحكم بربی حقی وی صادرواعلام می گردد.نسبت به رای فوق اعتراض شده پرونده دردادگاه استان طرح ودادگاه استان چنین رای داده است: ((اعتراضات مزبوربرحكم پژوهش خواسته وارد است زیراصحیح است كه ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مقررداشته است ((درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعدذكرشده الزامی است مگردرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد)) ولی این ماده دولت راازانجام عقد بیع ممنوع نكرده بلكه تشریفاتی رامقررداشته كه رعایت آن برعهده ماموران ودستگاههای دولتی است كه برای رعایت غبطه دولت باید آن راپیش ازوقوع بیع اجراكند والاازشرایط صحت بیعی كه یك دستگاه دولتی باافراد واقع می سازد نخواهد بودوهرگزفروشنده ملزم به اجرای آن نیست به عبارت دیگر مناقصه برای به دست آوردن فروشنده ای است كه به قیمت كمترازدیگران حاضربه فروش می شود واین عملی نیست كه مربوط به فروشنده باشد.
بنابراین به موجب ماده ۱۰قانون مدنی وبند۱و۳ ماده ۳۶۲ همان قانون، پس ازوقوع بیع فروشنده طبق قراردادمحق درمطالبه ثمن می باشد وباتوجه به اینكه نسبت به تسلیم وتصرف بیع هم اختلافاتی وجودندارد وكالای مورد معامله دراختیار وتصرف پژوهشخواه قرارگرفته ومورد استفاده واقع گردیده است پژوهشخواه ذی حق درمطالبه ثمن آنكه خواسته دعواهم بابت بقیه آن است می باشد لذاضمن فسخ حكم پژوهش خواسته ، پژوهشخواه محكوم است..))
 
ادامه مطلب


اهمیت شناخت مبنای التزام به عقد وتحول آن درتاریخ حقوق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:34

دكترناصركاتوزیان

اهمیت شناخت مبنای التزام به عقد وتحول آن درتاریخ حقوق

نیروی الزام آورعقد درمباحث گوناگون قراردادهامطرح می شود ودرهمه جاراه حل نهایی به این پرسش بازمی گرددكه منبع این نیروچیست؟ آیاسرچشمه التزام دردرون عقد نهفته است یاپروتوی ازالتزام اجتماعی است كه برآن می تابد؟
قلمروقراردادراپاسخ به همین پرسش معین می كند زیرااگرعقد منبع التزام رادرخودداشته باشد، دامنه آن گسترده درتمام زمینه های اجتماعی است هرجاكه كه نماینده دومنفعت به تراضی دست یابند، قانون حاكم برروابط خودراوضع می كنند. قوانین اجتماعی گاه براین نیروی پرتوان سرپوش می نهدوآن راازحركت بازمی دارد ولی این اقدام چهره استثنایی دارد ودرحدودبرخوردعقد بامصالح برتراجتماعی دورمی زند آزادی درعهد بستن قانون زندگی است وپایبند بودن به مفاد پیمان نتیجه احترازناپذیرآن برعكس، اگر عقد آن نیروراازخارج كسب كند، برای تعیین قلمروقراردادباید درپی اجازه قانونگذاربودوآن رادرقالب پیش ساخته محصوركرد. این باورعمومی كه مصلحت ایجاب كرده است تاقانون سرنوشت پیمانهای خصوصی رابه حكومت اراده واگذاركند درواقع راه میانه ای برای جمع دوپاسخ متعارض وقاطع است. برای این است كه آزادی واقتدارقانون دركنارهم قرارگیرندوبین منافع خصوصی واجتماعی تعادل تمام گفتگوهای راجع به اعتبار(۰شروط ابتدایی)) والتزام ناشی از((معاطات)) واستقلال یاتبعی بودن ((عقد صلح)) وبطلان بانفوذ ((معاوضه))‌و((بیع كالی به كالی)) ومسائل همانند آن درسراسرفقه ناشی ازاشكال تعیین منبع التزام است نه تنهانویسندگان واندیشمندان دردرونی یابیرونی بودن منبع التزام به توافق نرسیده اند به این تردید نیزدچاربوده اند كه التزام ازصورت عقد ناشی می شود یاازتوافق اراده ها؟ نگاهی به تاریخ حقوق كشورهای دیگر نشان می دهد كه گرایش به تشریفات وصورت سازی درقراردادچه تحولاتی راپیموده است .هنوزهم قوانین ازاین بند نرسته اند. بحث دراینكه منبع التزام اعلام اراده است یاقصد باطنی واراده واقعی، ازشاخه های همین معمای تاریخی است.
درجایی كه سخن ازتاثیراشتباه درعقد می شود، بازهم آن سئوال اصلی درباره مبنای التزام مطرح می گردد.اگرعقد رااعلام اراده هابسازد بحث درباره اراده واقعی وانگیزه های آن بیهوده می نماید واشتباه قلمروی محدودپیدامی كند: همچنین است اگر الزام ناشی ازعقد به صورت خارجی وتشریفات آن مربوط شود چنانكه می بینیم درحقوق روم اشتباه جایی درنظریه قراردادهانداشت وآنگاه كه مورد اعتناقرارگرفت ازمرزاراده ظاهری نگذشت .۱ درفقه نیزنظریه اشتباه به استقلال مقامی نیافت ومسائل آن درلوای انطباق ایجاب وقبول وسوء تفاهم درنوع عقد ودوگانگی موضوع قصد وعقد مورد بررسی قرارگرفت وتنهامتاخران راهی برگزیدند كه به گسترش نسبی آن نظریه كمك كرد تمیزبین (۰وصف جوهری یاذاتی)) و((وصف فرعی)) درموضوع معامله كلید معماشد وتمایل به تحلیل قصد واقعی وانگیزه های آن شكل گرفت.۲
این سئوال كه آیاوجودعوض یانفعی متقابل درهرتعهد شرط ایجاد التزام به آن است یاعقد- به تنهایی وقطع نظرازسبب تعهد- نیروی الزام آورراباخوددارد، بازهم به همان پرسش اصلی درباره منبع التزام بازمی گرددتاریخ حقوق انگلیسی نشان می دهد كه چگونه نظریه سبب تعهد۳ كه درآغاز درپرده تشریفات پنهان بود شكل گرفت وامروزیكی ازشرایط اساسی نفوذ عقد است۴.درحقوق فرانسه نیزنظریه سبب تعهد بیش ازیك قرن است كه ذهن حقوقدانان رابه خودمشغول داشته وهنوزهم درباره مفهوم وآثارآن درعقد به توافق نرسیده اند۵.
لزوم تعادل اقتصادی درقراردادونظریه غبن نیزازهمین پرسش اصلی درباره منبع التزام متاثرمی شود .آیاتراضی نشانه رسیدن به عدالت است ودولت بیهوده دركاردوطرف دخالت می كند یاباید ازبهره برداری نامشروع وگزاف جلوگیری كند؟ آیانیروی ناشی ازحاكمیت اراده مانع ازبرهم خوردن عقد ودخالت قانونگذاردرپیمانهای خصوصی است ، یادولت می تواند ازاعطای این نیروبه هنگام بروزفساد وخطر، دریغ ورزد وبه زیان دیده اختیاربرهم زدن عقد(فسخ یاابطال) رابدهد؟
آثارقراردادجای طبیعی طرح مسائل مربوط به (( نیروی الزام آورعقد)) است دراین فصل نیزشناخت منبع این نیرواهمیت فراوان دارد. درنظریه ((حاكمیت اراده)) آثارعقد رادوطرف معین می كنند وضمانت اجرای عهد كشنی نیزبه اراده آنان منسوب می شود، درحالی كه بسیاری ازحقوقدانان تضمین اجرای عقد رابه قانون وقوای عمومی نسبت می دهند وبعضی چنان دراین نظرپافشاری دارند كه ((حقوق قرارداد)) راشعبه ای ازحقوق عمومی می دانند بدین تعبیر: ((مجموع قواعدی كه به موجب آن نیروی حاكم دولت، درمیان دوطرف معامله ای كه كم وبیش ارادی انجام شده است ، اجرامی شود))۷
بدین ترتیب ، شناخت منبع اصلی التزام درقراردادها، بیش ازآنچه درنگاه نخست به نظرمی آید، اهمیت دارد .این بحث راازجهات گوناگون فلسفی ، اجتماعی، حقوقی وتاریخی می توان طرح ودنبال كرد، ولی آنچه دراین مقاله مورد توجه قرارمی گیرد چهره تاریخی بحث است كه نشان می دهد چگونه نیروی الزام آورقراردادشكل گرفت وچه تحولی راپیمود ه است.
مین،۸ استاددانشگاه كمبریج، ۹ زیرعنوان((نقش قرارداددرحقوق ابتدایی)) می نویسد:
((نكته ای كه بیش ازهرچیزدیگرازاساس جوامع ابتدایی فهمیده می شود این است كه فرد برای خودنمی توانست حق یاتكلیفی به وجودآورد یاآنچه می توانست اندك وناچیزبودقواعدی كه اوازآنهااطاعت می كرد، درمرحله نخست ازجایگاه اجتماعی كه درآن به دنیاآمده بود ناشی می شد. سپس ازفرمانهای اجباری رئیس خانواده ای كه عضوی ازآن به شمارمی آمد.چنین نظامی جای بسیاراندكی برای قراردادباقی می گذارد))
بدین ترتیب فرد مقهورمحیطی بود كه درآن چشم به جهان می گشود: گاه درموقع فرمانروایی قرارمی گرفت وگاه فرمانبری: ازخودهیچ نداشت ونمی توانست ازراه تراضی به چیزی دست یابد. انسان شناسان اعتقاددارند كه بیش ازآنچه به ظاهرمی نمود، درجوامع ابتدایی دادوستد صورت می گرفت وشخصیتهادرزیرلایه ای ازشكلهای سخت وانعطاف ناپذیراجتماعی كارگزاربودند.ولی قطع نظرازدرستی این استنباط مقصودمبین ازواژه ((قرارداد)) تراضی است كه به وسیله فشارهای شكل یافته اجتماعی یاقوانین جامعه ابتدایی تنفیذ می شد به بیان دیگر قراردادنیزیك نهاد اجتماعی بودوهمه نیروی خودراازآن می گرفت.
تاریخ حقوق انگلیس نشان می دهد كه درمقایسه بامالكیت وجرایم وضمانها. حقوق قرارداددیرترازسایرزمینه هارشد پیداكرده است .درنوشته های حقوقی، ((قرارداد)) مقامی نداشت وحتی درآثاربلاكستون كه اندكی پیش ازانقلاب امریكا تدوین یافته است قرارداددرچند صفحه ودرشمارضمایم حقوق مالكیت آمده است مبین ازاین مقایسه نتیجه می گیرد كه هرچه اجتماع روبه پیشرفت رودقانون جای خودرابه قراردادمی دهد واشخاص اختیاربیشتری درمعامله كردن می یابند.
چنانكه اشاره شد، دراجتماع ابتدایی خانواده به شكل نهادی قانونی زیرفرمان پدربودهمسروفرزندان وغلامان، وابسته به پدرودرسلطه كامل اوقرارداشتند.دراین گروه تنهاپدرمی توانست بادیگران پیمان ببنددوسایراعضای خانواده باید آن رارعایت می كردند.حقوق وتكالیف ایشان راقانون معین می كرد ومجری قانون نیزپدربودوانگهی فرمانهای پدرنیزخودقانون خانواده بود ولی الغای بردگی وازبین رفتن اقتدارپدری ورفع حجرزنان باعث شد كه این گروه نیزبرای پیمان بستن اهلیت پیداكنند ودراین راه آزادی بیشتربیابند پس، می توان نتیجه گرفت كه مسیرترقی اجتماع تاكنون باحركت ازقوانین به سوی قراردادهمگام بوده است ۱۱
درمسیراین حركت، مبادله ومعاوضه سه مرحله گوناگون راپیموده است نخستین مرحله، مبادله فوری وهمزمان دوكالاباهم است. همین مرحله نیزآسان به وجودنیامده است مفهوم معاوضه دوكالا،.كه امروزچنین بدیهی به نظرمی رسد روزی درشمارآرمانهایی بوده كه انسان برای رسیدن به آن تلاش می كرده است درجوامع ابتدایی، معاوضه نخست به شكل دوهبه متقابل ظاهرشد((الف)) هدیه ای به ((ب)) می دادبدین امید كه اونیزدرمقابل بخششی كند این رسم به تدریج قوت گرفت كه گیرنده هدیه متعهد است دربرابرآن بخششی كند منتها، ضامن اجرای این پیمان فشارهای اجتماعی بودودادرسان محاكم چنین الزامی رابرای قراردادنمی شناختند معاوضه كالایی باكالای دیگر ، حتی درقرون وسطی نیزقاعده متعارف وعادی همه مردم نبود ومتناوب ودوره ای انجام می شد: یعنی توزیع ومعاوضه دربازارهای دائمی صورت نمی پذیرفت ودرگردهماییهای دوره ای دیده می شد.
درتمام دورانی كه تنهامعاوضه همزمان وفوری رایج بود، تعهدقراردادی نیزمفهومی نداشت هركدام ازدوسوی معاوضه مالك عوض متقابل می شد تملیك صورت می گرفت وهیچ التزامی بجانمی ماند۱۲ به همین جهت آنانكه مفهوم عقدرا ملازم باایجاد تعهدمی بینند آنچه راكه رخ می دادعقد نمی نامند۱۳ التزام به عقد زمانی ظاهرشد كه معاوضه نیمه كامل نیزمورد قبول قرارگرفت ویكی ازدوطرف متعهدبه جای ماند تامالی رادرآینده به دیگری بدهدبرای مثال (الف)) گوسفندی به ((ب)) تملیك می كرد تااومتعهد شود سرخرمن یك خروارجوبدهد.
مرحله دوم اززمانی آغازمی شود كه حقوق چنین تعهدی راشناخت وتنفیذ كرد ومفهوم((طلب)) رابه وجودآورد. مبین، این معاوضه ار((تحویل تعهد)) می نامد وبیع سلف یاسلم، نمونه مشابه آن درتاریخ حقوق ماوفقه است: بیعی كه ثمن درآن نقد است وكالانسیه به نظرمشهوردرفقه دربیع سلف باید ثمن یاراس المال به هنگام عقد تسلیم شود وقبض شرط صحت آن است ۱۴ همچنین دربیع صرف،فقیهان قبض دوعوض درمجلس عقد راازشرایط صحت آن می دانند۱۵ ولی درقانون مدنی، شرط لزوم قبض درمجلس عقد درهیچ یك ازآن دونامیده است: دربیع سلف كافی است كه ثمن نقد باشد ۱۶ ودربیع صرف نیزتملیك باقبض انجام می شود هرچند كه مدتی پس ازعقد باشد۱۷ بطلان بیع كالی به كالی درفقه نیزیادگارهمین دوران است كه درقانون مدنی نسبت به آن سكوت اختیارشده ونشانه تمایل قانونگذاربرنافذ شناختن آن است ۱۸ درحقوق روم مفهوم عقد عینی را، كه هنوزهم آثاری ازخوددرحقوق كشورهای اروپایی(خانواده رومی-ژرمنی)دارد باید ازیادگارهای همین مرحله(معاوضه نیمه كامل) شمرد.
مرحله سوم، كه نتیجه شكوفایی اقتصاد سرمایه داری است شناسایی معاوضه قابل اجراست: معاوضه ای كه تسلیم دوعوض برعهده طرفین قرارمی گیرد ونقض عهد باعث می شد كه طلبكاراجبارمتعهدیاخسارات ناشی ازآن راازدادگاه بخواهد.
ملاحظه این سیرتاریخی نشان می دهد كه نیروی الزام آورعقد نتیجه نیازهای اجتماعی وقوانین حاكم برقراردادبوده ناست نه توانی كه درذات تراضی نهفته وقوانین رابه دنبال می كشد. ولی این تحول باپیدایی نظریه((حاكمیت اراده)) وستایشی كه حكیمان ازآزادی ورهایی ازقیود اجتماعی كردند تغییرمسیرداداین تغییرناگهان صورت نپذیرفت ودرطول قرنهازمینه آن فراهم آمد.اوج تحول رادرماده ۱۱۳۴ قانونی مدنی فرانسه می توان مشاهده كرد. دراین ماده می خوانیم ((توافقهایی كه برطبق قانون واقع شده است قانون كسانی است كه آن راانجام داده اند)) ومفاد آن، به ویژه باتوجه به ستایشی كه دردوران انقلاب ازقانون می شد درجه احترام قانونگذاررابه قراردادهانشان می دهد.
درنظریه ((حاكمیت اراده)) نیروی الزام آورقراردادمنبع درونی دارد وناشی از((اراده )) است قانون مانع نفوذعقد رابه طوراستثنایی معین می كند ولی سبب ایجاد التزام نیست قانونگذارباید ازلجام زدن به آزادی اشخاص وبازرسی پیمانهای خصوصی بپرهیزد واین حربه رابه عنوان ((بد ضروری)) بكاربردریپر، استاد فرانسوی عوامل ایجادنظریه حاكمیت اراده رابدین گونه خلاصه می كند.۱۹.
۱.فلسفه ای كه اراده محض راازصورتهای مادی ابرازآن جدامی سازد وبه آن اعتبارمی بخشد وچهره معنوی حقوق راتقویت می كند:
۲.تعلیمهای مذهب مسیح كه اعتقاد له لزوم وفای به عهدواحترام به پیمان راایجادمی كند:
۳.نظریه حقوق طبیعی، كه برتری ووالایی قراردادراتعلیم می دهد وحتی بنیان تشكیل اجتماع رابرآن استوارمی سازد:
۴.نظریه فردگرایی واقتصاد آزاد كه منافع خصوصی رابامصالح عمومی منطبق می داند. هرچند كه آزادانه دنبال می شود.
پس ازتصویب قانون مدنی فرانسه وپیروزی طرفداران حاكمیت اراده تامدتهاقراردادمهم ترین وحتی یگانه منبع التزام بودهمه تعهدها به اراده صریح یاضمنی اشخاص منسوب می شد نویسندگان واستادان می آموختندكه اراده همیشه می تواند تعهدمشروع بیافریند .مكتب حقوق طبیعی همه راقانع ساخته بودكه تعهدارادی باقوانین اخلاقی نیزسازگاراست.درقرارداد، چون شخصی درباره خودتصمیم می گیرد عادلانه می اندیشد۲۰ نگرانی ازستمكاری بیهوده است وباید همه چیزرابه حال خودواگذاشت.
این واكنش سخت ومبالغه آمیزبه حقوق ماراه نیافت فقه همچنان به راه همیشگی ادامه می دادولی، بااندكی تاخیر، ازبازتاب آن مصون نماند. فقیهان نامی ازفلسفه های تند فردگرایی وآزادیخواهی نبردند لكن مطالعه تاریخ فقه نشان می دهد كه ازتاثیربخش تعدیل شده آن اندیشه هامصون نماندنددریكی دوقرن اخیرنسبت به عدم نفوذ((شرط ابتدایی)) تردید شد وگروه بیشتری آن راالزام آورشمردند وبدین گونه برقلمروقراردادونفوذتراضی افزودند ۲۱ شروط تبانی مورد اعتناقرارگرفت واراده باطنی حاكم برعقد شد۲۲ نظریه اشتباه تاثیرآن درقراردادگسترش یافت وبه قصد مشترك ازراه((صورت نوعی وعرفی)) توجه بیشتری شد۲۳ الفاظ وصورتها، جزدرموارد خاص واستثنایی نقش پیشین راازدست دادند ومعانی ومقصودهاجای خودرابازكردند نتیجه این تحول آرام به تصویب قانون مدنی انجامید وپاره ای ازمفاهیم حقوق نورسته ازجمله اصل حاكمیت اراده رابه ارمغان آورد.ماده ۱۰ قانون مدنی به صراحت اعلام كرد:
((قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن رامنعقد نموده اند درصورتی كه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است)) وبه این ترتیب به مباحث فقهی درباره نفوذشروط ابتدایی پایان داد.
باوجوداین ، چون احكام اقتباس شده ازحقوق فرانسه همراه باافكارفلسفی واقتصادی فردگرایان افراطی نبود ونویسندگان قانون مدنی نیزبامهارت سعی داشتند تاارمغانهارابااصول فقهی سازگاركنند درافكاربیشترحقوقدانان ماآزادی قراردادی به عنوان وسیله مفید اجتماعی تلقی گردیدوهیچگاه عنوان نشد كه قراردادبه این دلیل كه ارادی است مشروع ونافذ است ونیروی الزام آوررادردرون خوددارد.
فرانسویان نیزبه زودی ازاین افراط دست كشیدند زیرامتوجه شدند كه آزادی دردادوستد خودعقال آزادی است وبه بهره كشی ازانسانهامی انجامدمبانی اصل فلسفی حكومت اراده به باد نكوهش گرفته شد وپیشرفت علوم اجتماعی نظریه حقوق طبیعی راازاعتبارپیشین انداخت .انحصارهای درتولید وستمهای مالكان وكارفرمایان وتولید كنندگان برزارعان وكارگران ومصرف كنندگان نشان دادكه آزادی دادوستد به تنهایی ضامن دستیابی به عدالت نیست. دوطرف قراردادزمانی می توانند به آزادی گفتگوكنند كه ازنظراقتصادی درسطحی برابریانزدیك به هم باشند گاه لازم است كه دولت به حمایت ناتوان برخیزد وباسلاح قانون ازتجاوزوتقلب وحیله جلوگیری كند.نیروهای اخلاقی نیزبرای جلوگیری ازنفوذقراردادهای نامشروع بسیج شدند درنتیجه مفهوم نظم عمومی واخلاق حسنه گسترش یافت ودادگاهها به خوداجازه دادند كه درختثی كردن انگیزه های نامشروع دخالت كنند۲۴
حاصل برخوردنظریه حاكمیت اراده باحقوق قشتری قرارداد، تعدیل هردوبودامروز((اصل آزادی قراردادها ))به عنوان وسیله مفید اجتماعی حفظ شده است ولی درمقام تعارض این آزادی مصالح عمومی یااخلاق هیچ كس درترجیح عوامل اجتماعی تردید ندارد. قوانین جدیدتر،مانندقانون تعهدات سویس وقانون مدنی آلمان وقانون متحدتجارت درامریكا، كم وبیش درهمین مسیرگام برمی دارندوحتی بعضی براین باورند كه شرط نفوذقرارداد، تنفیذ قانونگذاراست .
به طورخلاصه، آخرین تحولات بدین نتیجه رسیده است كه آزادی قراردادی وسیله ای است دردست قانونگذاركه می تواند به تناسب مصالح اجتماعی ، قلمروآن راگسترش دهدیامحدودسازد منبع نیروی الزام آورقراردادرانیزباید درقانون وسایرالزامهای اجتماعی جسنتجوكرد؛ منتهامصلحت بیشترنظامهاایجاب می كند كه تاضرورتی نباشد ازقصد مشترك طرفین پیروی شود وبدین گونه تعادل میان منافع فردی واجتماعی برقرارگردد.
*
۱.ناصركاتوزیان قواعد عمومی قرادادها، ج ۱ ش ۲۱۸
۲.همان ، ش ۲۱۷
۳Consideration
۴.لئون فولروایسن برگ ، مبنای حقوق قراردادصص ۱۲۲ و۱۲۳ : انسون ، حقوق قراردادچاپ ۲۴ صص ۱۶و۱۷ درتعریفConsideration گفته اند: ((زیانی است كه به طرف تعهدوارد می شود یانفعی كه به متهده می رسد)) (همان كتاب) فرهنگ حقوقی بلاك همان كلمه ، چاپ چهارم ص ۳۷۸ .
۵.ناصركاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۲ ش ۳۲۲ به بعد.
۶.رك.ناصركاتوزیان وویلیام چرچ ((غبن درقراردادها)) نشریه دانشكده حقوق وعلوم سیاسی، ش ۱۷ تیر۱۳۵۴ بخش انگلیسی وفرانسه صص ۱۲ به بعد.
۷.كوهن((حقوق ونظم اجتماعی)) نقل ازكتاب فرایند حقوقی(Legalprocess مقدمه ای برتصمیم گیری مقامهای قضایی وقانونگذاری واجرایی واداری نوشته آورباچ(Auerbach) وگاریسون وهورست ومرمن ، استادان دانشكده های حقوق ویسكانسینومینه سوتا، ص ۳۲۲.
۸.Maine
۹.برای دیدن بخشی ازنظرهاوتحقیقهای مبین ، كه اورارئیس مكتب تاریخی درحقوق انگلیس نامیده اند، ر.ك. ناصركاتوزیان فلسفه حقوق ج۱ چاپ دوم، ش ۳۹.
۱۰.نقل ازلئون فولروایسن برگ مبنای حقوق قرارداد، صص ۱۱۸به بعد.
۱۱.مبین، حقوق قدیم، ص ۱۰۰ نقل ازپاترسون علم حقوق (انسان واندیشه های حقوقی) صص ۴۱۴ به بعد.
۱۲.بدین ترتیب ملاحظه می شود كه عقد تملیكی ازنظرتاریخی مقدم برعقد عهدی است والتزام به عقد پس ازدوران تملیك به موجب عقد ظاهرشده است، برخلاف خانواده رومی كه به نظرمی رسد درآن تعهدمقدم برتملیك است.
۱۳.فولروایسن برگ همان، ص ۱۲۱
۱۴.محقق، شرایع، ص ۱۳۱۹ شهید ثانی، شرح لمعه ، ج۳ ص ۴۰۸ شیخ محمدحسن نجفی جواهرالكلام، ج ۲۴ ص ۲۸۹.
۱۵.شرایع، ص ۳۰۲ شرح لمعه ج۳ ص ۳۷۴ جواهرج۲۴ ص ۴.
۱۶.ناصركاتوزیان عقود معین، ج ۱، ش ۹۳ وبرای دیدن نظرمخالف رك. دكترسید حسن امامی ، ج ۱ ص ۴۵۳.
۱۷.همان، ش ۸۴ وبرای دیدن نظرمخالف ر.ك.دكترامامی، همان ص ۴۴۷ .
۱۸.ناصركاتوزیان ، همان ، ش ۹۳؛ قواعدعمومی قراردادهاج۲ ش ۴۱۵
۱۹.قاعده اخلاقی درتعهدات مدنی ش ۲۲.
۲۰.همان.
۲۱.ناصركاتوزیان، قواعد عمومی قراردادهاج۱ ش ۸۵ پانوشتهای ۱ و۲ ج۲ ش ۴۱۲.
۲۲ همان، قرائت وتمرین ۳-۴.
۲۳.همان، ش ۲۱۷
۲۴.ناصركاتوزیان، فلسفه حقوق ج۱ ماهیت وتعریف حقوق ش ۱۳۰.



حكومت قانون بله، ستایش قانون نه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:31

دكتر ناصر كاتوزیان
                                        یك استاد برجسته حقوق دانشگاه تهران گفت: اگر احترام به قانون به مرحله ستایش قانون برسد به قانون‌گذار اجازه داده می‌شود در زندگی خصوصی مردم دخالت كند و این مخالف طبع انسانیت، تمدن و جامعه مدنی است.

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا) ناصر كاتوزیان در نشست علمی «حكومت قانون» با تاكید بر ضرورت حاكمیت قانون در كشور اظهار كرد: این موضوعی است كه در نظر اندیشمندان جزء بدیهیات است و دیگر به آن پرداخته نمی‌شود.

وی ادامه داد: در تاریخ، سقراط به خاطر پرهیز از نقض قانون، جام شوكران نوشید. این تواضع موجب شد قرن‌ها بعد كانت در دستور اخلاقی خود به افراد توصیه كند به گونه‌ای رفتار كنید تا منش كار شما مبنای قانون جهانی قرار گیرد. سال‌ها بعد یكی از حقوقدانان برجسته در مقاله‌ای در لوموند با موضوع صلح، عدالت و نیروی صلی نوشت برای حفظ نظم در جامعه در روابط بین‌المللی به دادگاه مراجعه كنند و پیشنهاد كرده بود نیروی هسته‌یی از تمامی كشورها گرفته شود و در اختیار سازمان ملل متحد قرار گیرد.

وی با اشاره به حدیث سمره ابن جندب و استخراج قاعده لاضرر و لا ضرار فی الاسلام، از آن گفت: وقتی چنین امر مورد اتفاقی (حكومت قانون) مطرح شود این نگرانی را ایجاد می‌كند كه برای نیروهایی كه قانون را رعایت نمی‌كنند باید ثابت كرد حكومت قانون خوب است.

این استاد برجسته حقوق درباره دلایل ضرورت حاكمیت قانون اظهار كرد: اولین دلیل ایجاد نظم در جامعه است. نظم یكی از نیازها و ارزش‌های اساسی حكومت در هر كشوری است. اگر دو ارزش در حقوق داشته باشیم آن دو ارزش، نظم و عدالت هستند كه لازم و ملزوم یكدیگرند.

وی دلیل دوم را ایجاد تساوی در مقابل قانون دانست و گفت: اگر قانون در تمام اشخاص حاكم باشد فرد خودكامه نیز موظف است آن قاعده را رعایت كند و نوعی تساوی در مقابل قانون شكل می‌گیرد و تساوی مرتبه نازلی از عدالت است. وقتی مردم در مقابل قانون مساوی بودند روحیه تظاهر، تصنع و چاپلوسی از بین مردم برداشته می‌شود.

وی افزود: قانون در فلسفه حقوق دو معنای عام و خاص دارد. معنای عام آن تمام مقرراتی است كه از طرف حكومت وضع می‌شود. معنای خاص قانون، معنایی است كه قانون به اراده ملی متكی باشد. الزامات دیگری كه از سوی حكومت بر اشخاص وارد می‌شود را نباید قانون نامید. در واقع اگر چنین تصور كنیم حكومت قانون به معنی اطاعت از حكومت می‌شود كه این اشتباه است. حكومت قانون یعنی اطاعت از اراده ملی.

كاتوزیان با انتقاد از این‌كه «احترام به قانون تبدیل به ستایش قانون شود» گفت: قانون‌گرایی مفرط همراه با تعصب، بدون توجه به اخلاق، شرافت و عرفان در مواردی مضر است. كسانی كه به مرحله ستایش رسیدند فكر می‌كنند قانون منبع منحصر حقوق است. یعنی فرقی میان قانون و حقوق وجود ندارد. این تفكر ابتدا در بازماندگان قانون مدنی فرانسه ظهور كرد.

وی گفت: از عیوب ستایش قانون این است كه لایه‌های اخلاقی قانون و ندای عدالت و وجدان كه می‌تواند در تفسیر قانون موثر باشد كنار گذاشته می‌شود. از همه مهم‌تر این‌كه اخلاق از كنار حقوق كنار می‌كشد و نظم میان قدرت و ارزش به هم می‌ریزد.

كاتوزیان افزود: شاید این روحیه، روحیه اطاعت از دیكتاتوری باشد. ما سال‌ها تحت حكومت دیكتاتوری بودیم و می‌خواهیم قانون را جانشین آن كنیم. در حالی كه حقوقدان به عنوان موجود متفكر باید میان قانون بد و خوب فرق بگذارد.

وی خاطرنشان كرد: وضع سیاسی، اخلاق عمومی و سنت‌های تاریخی موثر است كه ذهن ما را بسازد كه قانونی را مطابق اصل بدانیم یا ندانیم.

این استاد برجسته حقوق با بیان این‌كه «ستایش قانون، ما را در چارچوب تار و پود منطق گرفتار می‌كند» گفت: ستایش قانون ما را به صورت یك ماشین آهنی كه احساس ندارد درمی‌آورد. گریبان ما را به دست منطق می‌سپارد و این خطرناك است. امروز حقوق دنیا به سویی می‌رود كه در آن قاضی نقش بسیار موثری دارد. تصور نكنید اگر در جایی عیبی پیدا می‌شود فقط تقصیر قانون‌گذار است. بیشتر متوجه قضات است. متاسفانه این عیب وجود دارد كه به محض وجود عیب در جایی می‌گویند قانون بد داریم، قانون را عوض كنیم. من می‌خواهم بگویم مفسر بد داریم. وقتی احترام به قانون به مرحله ستایش قانون برسد به قانون‌گذار اجازه می‌دهیم در زندگی خصوصی مردم دخالت كند و این مخالف طبع انسانیت، تمدن و جامعه مدنی است.

وی با اشاره به اصل ۷۱ قانون اساسی، عنوان كرد: بر اساس این اصل مجلس می‌تواند در همه زمینه‌ها قانون وضع كند. اگر معنای آن صلاحیت عام مجلس است كاملا درست است ولی اگر به این معنا باشد كه هیچ استثنایی وجود ندارد این تفسیر نادرست است.

وی خاطرنشان كرد: قانون اساسی فقط شامل اصول آن نیست. مقدمه آن هم مطرح است.

كاتوزیان با بیان این‌كه «استقلال، آزادی، جمهوری اسلامی جزء مقدمه قانون اساسی است» گفت: هدف ذكر این موارد در مقدمه، حفظ منزلت، ارزش و كرامت انسان در مقابل مسوولیت او در برابر خداست. هر اصلی باید در پناه چنین ماده‌ای تفسیر شود.

وی تاكید كرد: حكومت قانون بله، ستایش قانون نه.



حذف وكیل اجباری ، عامل رشد ۸ تا ۱۰ درصدی پرونده‌ها بوده است

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-02:04

اكبر كرمی، سرپرست مجتمع قضایی شهید مفتح
                                       
سرپرست مجتمع قضایی شهید مفتح، حذف وكیل اجباری را عامل رشد ۸ تا ۱۰ درصدی پرونده‌ها در سال جاری نسبت به سال گذشته دانست و گفت: این امر در مجتمع‌های دیگر نیز به چشم می‌خورد.
اكبر كرمی، در گفت و گو با خبرنگار ماوی با اشاره به راه‌اندازی واحد مددكاری در ساختمان فعلی گفت: این واحد علاوه بر امور محوله، به امور زنان بی‌سرپرست نیز رسیدگی می‌كند، بدین صورت كه این افراد را شناسایی و برای اسكان به شهرداری معرفی می كند.
وی ساماندهی اوقات فراغت همكاران را مهم دانست و ادامه داد: برای رفاه حال همكاران مسابقات شطرنج، پینك پنگ و فوتبال در خارج از وقت اداری مهیا شده است كه شاید به این طریق آرامش فكری آنان تامین شود.
به گفته وی با همكاری شهرداری، وسایل بدن سازی جهت ارتقای روحیه فكری و جسمی كاركنان مجتمع نیز فراهم خواهدشد.
سرپرست مجتمع قضایی شهید مفتح درخصوص تكریم ارباب رجوع خاطرنشان كرد: تا ۹۰ درصد تكریم ارباب رجوع صورت گرفته و با توجیه همكاران، اخیرا شكایتی در مورد رفتار كارمندان، گزارش نشده است.
وی درخصوص استقرار شورای حل اختلاف در مجتمع قضایی شهید مفتح اظهار داشت: به تازگی قسمتی از شورای حل اختلاف منطقه ۲۱ برای رسیدگی به پرونده‌های سبك خانواده چون نفقه در این مجتمع مستقر شده است كه هنوز نمی‌توان در مورد نتیجه آن اظهار نظر كرد.
سرپرست مجتمع قضایی مفتح در مورد كمبودهای این مجتمع قضایی بیان داشت: كمبود كادر قضایی و اداری در اینجا محسوس است. همچنین وجود ۲ شعبه بلاتصدی و نبود بایگان در چند شعبه از دیگر مشكلات مجتمع است.

دادرس دادگاه خانواده: باید محلی مناسب برای ملاقات والدین با اطفال در نظر گرفته شود
در ادامه گزارش از مجتمع قضایی شهید مفتح، دادرس شعبه ۲۷۴ دادگاه خانواده مفتح در مورد تعداد پرونده های وارده‌گفت: ورودی این شعبه، حدود ۲۶۰ پرونده در ماه است كه تقریبا با آمار مختومه برابری می كند.
به گفته بابك تركی بیشترین پرونده این شعبه، طلاق، نفقه و الزام به تمكین است و پرونده‌های متفرقه دیگری نیز در صلاحیت دادگاه خانواده ارجاع می‌شود.
این مدرس دانشگاه درخصوص محل ملاقات اطفال با والدین پیشنهاد كرد: با توجه به سن و شرایط طفل، كلانتری برای ملاقات مكان مناسبی نیست و لازم است محلی جهت تحویل اطفال در كنار دادگاه‌های خانواده تاسیس شود.
وی به خاطره ای به یاد ماندنی در دوران خدمتش اشاره كرد وگفت: در پرونده‌ای، مادری پس از ۲۳ سال جدایی از نوزادش بدون آزمایش DNA فرزندش را شناخت و اصرار داشت‌كه این دختر ۲۳ ساله دختر من است؛ البته پس از آزمایش‌های ژنتیك معلوم شد كه این مادر درست می‌گفت.

رئیس دادگاه شعبه ۲۰۶ حقوقی: برای پیشگیری از ورود پرونده های غیرمرتبط باید ممیزی صورت گیرد
رئیس دادگاه شعبه ۲۰۶ حقوقی این مجتمع نیز كه۲۳ سال سابقه قضایی و اداری دارد، در خصوص نوع پرونده های ارجاعی به این شعبه گفت: پیشتر پرونده‌های ارجاعی به این شعبه درخصوص مطالبات ملكی و تجاری بود اما در حال حاضر موضوع پرونده‌ها متنوع تر شده است.
علیرضا قربانی با اشاره به رسیدگی حدود ۷۰ تا ۷۵ فقره پرونده در ماه گفت: روزانه ۱۰ تا ۱۵ نفر نیز مراجعان اجرایی داریم و متاسفانه ورودی حوزه قضایی كه مهمترین بخش در دستگاه قضایی است، هیچ مقررات قانونی و دستورالعملی برای معاون اجرا پیش بینی نشده است.
به اعتقاد وی برای كنترل پرونده‌های ورودی باید یك اقدام ممیزی در معاونت ارجاع صورت گیرد و دستور‌العمل‌هایی نیز از جانب معاون قضایی قوه قضاییه تدوین شود كه مردم و دستگاه قضایی از این مشكل رهایی یابند و از ورود پرونده‌های اضافی و غیر مرتبط نیز پیشگیری شود.
وی ادامه داد: این تمهید، از صدور آرای متفاوت نیز پیشگیری می كند. به طور مثال دو نفر خواسته‌واحدی را در دو شعبه مطرح می‌كنند كه در یك شعبه مورد قبول واقع شده و در شعبه دیگر رد می‌شود.
قربانی یادآور شد: در برخی پرونده ها این چنین برداشت می شود كه موضوع قابل رسیدگی نیست و پس از بررسی در دیوان مجدداًً باید به دادگستری اعاده شود. این در حالی است كه برخی از قضات در خصوص آن، اقدام به صدور رای كرده اند كه طی این مراحل، ثمری جز اطاله دادرسی و تضییع حقوق افراد را در پی ندارد.
رئیس دادگاه ۲۰۶ حقوقی مجتمع مفتح اضافه كرد: طبق این پیشنهاد معاونت ارجاع رسیدگی یا عدم رسیدگی به موضوعی را ممیزی می‌كند؛ به طور مثال پس از ورشكستگی، دیگر نیازی به اعلام آن برای رسیدگی و ارجاع نیست و خلاف این امر سبب اطاله دادرسی می‌شود.
وی با این پیشنهاد كه دادگاه‌های حقوقی نیز باید تخصصی شود، اظهار داشت: هر چه دادگاه ها تخصصی‌تر شوند، اطاله دادرسی كمتر خواهد شد. به فرض، موضوع ورشكستگی در دادگاه‌های تهران مطرح و بررسی شده و آرای مختلفی صادر می‌شود. با تخصصی كردن دادگاه‌ها و تمركز موضوعات، هم رویه‌های بهتری اتخاذ شده و هم نظرهای مشتركی صادر می‌شود.
قربانی، آموزش‌های ضمن خدمت همكاران را در این زمینه سودمند دانست و گفت: با تخصصی شدن مجتمع ها، آموزش همكاران نیز تخصصی تر شده و خط مشخصی می‌گیرد.
وی با بیان این‌كه تنها آموزش، سطح علمی همكاران را بالا نمی‌برد افزود: پژوهش نیز در كنار آموزش حایز اهمیت است، باید همكاران قضایی به امر تحقیق و پژوهش ترغیب شوند؛ البته باید این فرصت نیز فراهم شود. اگر موضوعات تخصصی به آنها ارجاع شود، مطالعات آنها جهت‌دار و هدفمند می‌شود.
قربانی افزود: با هدف‌گذاری بهتر، زمینه برای تحقیق و پژوهش همكاران ایجاد می شود و با توجه به گسترش دعواهای جدید، به نظر می‌رسد دادگاه‌های تخصصی با این شیوه می‌توانند جلوتر از دعاوی مطروحه باشند.
به عقیده وی اجباری كردن مرخصی برای همكاران قضایی در راستای تجدید قوای جسمانی و ذهنی، ایجاد تسهیلاتی برای سفر همكاران و آموزش جدی و اجباری به ویژه برای همكاران جدید، لازم و ضروری است.
رئیس شعبه ۲۲۰ حقوقی مجتمع قضایی مفتح علاوه بر حضور در این مجتمع، هفته‌ای ۳ روز نیز در شورای حل اختلاف خدمت می كند.

رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح: تكلیف شوراها باید مشخص شود
رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح با تاكید براین كه در خصوص ابقا و تقویت شوراهای حل اختلاف باید تصمیمات قطعی اعلام شود گفت: این شوراها بلاتكلیف مانده‌اند و آموزش‌های لازمه اجرا نمی شود.
محمد زیوری، عمده‌ترین پرونده‌های ارسالی به این شعبه را اختلاف ملكی دانست و درباره برخی مشكلات موجود، اظهار داشت: قضاتی كه ابلاغ می‌گیرند عموماً از دادسراها هستند و اطلاعات لازم را ندارند، به طور مثال می‌توانند تا ۵ میلیون تومان حكم صادر كنند كه این خودش تعارض است و به طور كامل حقوق دادرسی رعایت نمی‌شود و سبب سرگردانی ارباب رجوع می‌شوند.
زیوری بر استمرار آموزش در دادگاه ها تاكید كرد و افزود: این افراد یا آموزش لازم را باید فرا گیرند و یا افراد تخصصی تر جذب شوند.

رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح: قاضی برای رسیدگی باید فراغ بال داشته باشد
رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح نیز كه ۱۹ سال سابقه قضایی دارد، میانگین وارده این شعبه را ۲۴۰ فقره پرونده عنوان كرد و گفت: تلاش می‌شود كه این تعداد نیز مختومه گردد، البته گاهی وقت‌ها به دلیل حجم بالا و اضافه كردن پرونده‌های خانواده مناطق ۹ و ۱۰ شهرداری، آمار منفی می شود.
اسماعیل حسن‌زاده با مقایسه پرونده‌های حقوقی و خانواده اظهار داشت: پرونده‌های حقوقی به ظاهر سخت است اما نكته‌ای كه وجود دارد در پرونده‌های خانواده به دلیل قائم به شخص بودن و تفاوت روحیات در خانواده‌ها، احكام صادر نیز بسیار متفاوت می‌شود.
وی افزود: هر پرونده در دادگاه خانواده یك موضوع جدید است و خصوصیات منحصر به فرد دارد. مثلاً در دادگاه حقوقی همه تخلیه‌ها مانند هم است. تنها متراژ آن متفاوت است. اما در پرونده خانواده هیچ پرونده‌ای شبیه هم نیست؛ به طور مثال: هر زنی به دلیل عوامل مختلفی طلاق می‌گیرد.
وی در مورد بیشترین پرونده‌های این شعبه گفت: بیشترین پرونده‌ها در این شعبه طلاق، اعم از طلاق یك طرفه یا توافقی است. متاسفانه در حال حاضر میزان طلاق افزایش یافته است.
وی استفاده از ابزارهایی نظیر واحد صلح و سازش، مددكاری و مشاوره را ضروری خواند و گفت: حجم پرونده‌ها نیز باید طوری باشد كه قاضی بتواند حداقل تلاش را در راستای صلح و آشتی انجام دهد و برای رسیدگی به پرونده ها فراغ بال داشته باشد.
حسن‌زاده بیان داشت: افراد چه در داخل و چه در خارج دستگاه قضایی، قوه قضاییه را حلال مشكلات می‌دانند در حالی كه ۹۰ درصد پرونده‌ها در دادگستری به ویژه طلاق‌ها خواستگاه بیرونی دارند؛ ریشه این مشكلات را باید در صدا و سیما، مدارس و دانشگاه‌ها بررسی كرد.
وی افزود: زمانی كه در یك سریال تلویزیونی، زن و شوهر جوانی را در یك آپارتمان ۲۲۰ متری با تمام لوازم لوكس نشان می‌دهند؛ نتیجه‌اش همان می‌شود كه می‌بینیم؛ تمام دستگاه‌ها از جمله صداو سیما باید همیار دستگاه قضایی باشند.
مجتمع قضایی شهید مفتح در انتهای شهر زیبا، ابتدای جاده شهران، خیابان مخابرات قرار دارد.
در این مجتمع ۱۶شعب حقوقی و ۶ شعبه خانواده مستقر است؛ پرونده‌های مناطق ۲۲ ، ۲۱ ، ۵ و ۹ شهرداری تهران تحت پوشش مجتمع قضایی مفتح هستند.

نشریه ماوی



عرض تبریک به جناب آقای دکتر ترکستانی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/17-09:27

بسمه تعالی

با عرض سلام خدمت دوستان و حقوق دانان ووکلا عزیز

گرچه باید عرض تسیلت بمناسبت ایام سوگواری شهادت سید اهل شباب جنت نماییم ولکن بهرحال زحمات و قدرانی نیز نمودن در راه حق و عدالت نیز از افراد صاحب علم و اندیشه بهرحال امر نکوهیده نیست بنابراین عرض می کنیم:

باخبر شدیم که یکی از اساتید و قضات پیش کسوت مفتخر به بالاترین آرای ماخوذه مرکز وکلای  دادگستری همدان کشور برای انتصاب ریاست آن نهاد مدنی-حقوقی شده اند.

دپارتمان حقوق بین الملل آپادانا نیز به نوبه خود عرض تهنیت به جناب آقای دکتر علیرضا ترکستانی عرض نموده و برای ایشان آرزوی موفقیت وسلامتی را از خداوند متعال استدعا دارد.

هیت تحریریه دپارتمان



دنبالک : ریاست کل کانون های وکلای دادگستری منطقه غرب کشور 

مشاوره رایگان اخذ روادید کشور های اروپایی-دانشجویی-سوئیس-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:56

بسمه تعالی

 

با توجه به گرایش بسیار زیاد دوستان به ورود به دانشگاه های معتبر اروپایی و امریکا و کانادا و استرالیا هر چند وقت یکبار یکی از استاتید محترم زحمت تحقیق و توسعه فرایند موارد وکالت بین الملل را بر خود هموار فرموده و این امر را انجام می دهدو بدیهی است این مطالب یا توصییه ها یا ترجمه ها که اغلب با توضیحات مبیاشد برای اکنون است و به لحاظ سیاسی هر چند بار تغییر می نماید.بازهم تاکیید این است قبل از هر اقدامی با مجموعه ما جهت گرفتن مشاوره تماس حاصل فرمایید.

این نوشته حاصل زحمات جناب آقای دکتر محمد شکیبی نژاد است که بفارسی روان ترجمه و مانند سابق توضیحات بسیار ظریف و فنی درباره آن داده اند .با تشکر فراوان از استاد گرانقدر:

 


ادامه مطلب


ابداع و شیوه آموزش عالی در آلمان

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:53

دانشگاه انتخاب ابتکار

با طرح ابتکاری انتخاب دانشگاه ممتاز که از اکتبر 2007 آغاز شد، جمعا 39 مدرسه ی عالی، 37 مجموعه ی ممتاز و همچنین 9 "طرح درازمدت جهت توسعه ی تحقیقات ممتاز در دانشگاه ها" برای دریافت کمک مالی دو لت فدرال و دولت های ایالات انتخاب شده اند. هدف از این رقابت این است که آلمان به عنوان یک مرکز توسعه ی علم مورد تقویت قرار گرفته، توان رقابت آن در عرصه ی بین المللی بهبود یافته و سرآمدان در بین دانشگاه ها و علوم در آن بیشتر مورد شناسایی قرار گیرند. برای این منظور دولت فدرال و دولت های ایالتی با دو میلیارد یورو از پروژه های تحقیقاتی مشخصی در رشته های گوناگون که توسط یک هیات داوری بی طرف انتخاب شده اند حمایت می کنند.

طبق برآورد جامعه ی تحقیقاتی آلمان (DFG) و شورای عالی علوم از زمان آغاز این ابتکار بسیاری از انتظارات از این طرح برآورده شده است. در سندی که در مورد نحوه ی توسعه ی بعدی این طرح توسط جامعه ی تحقیقاتی آلمان و شورای عالی علوم در ژوئیه ی 2008 منتشر شد این دو از جمله گواهی کردند که شرایط عمومی برای تحقیقات ممتاز در دانشگاه های مورد حمایت قرار گرفته بهبود یافته، امکانات جدید بسیاری برای اشتغال دانشمندان فراهم شده و دانشگاه ها موفق شده اند چهارچوب فعالیت های خود را دقیق تر تعیین کرده و اشکال جدیدی برای همکاری سازمان یافته با یک دیگر بیابند.

حمایت مالی در چهارچوب طرح ابتکاری انتخاب دانشگاه ممتاز به طور مشخص سه زمینه را شامل می شود: مدارس عالی برنامه های ساختاربندی شده ای برای گذراندن دوره ی دکترا جهت تربیت نسل آینده ی دانشمندان در عرصه ی بین المللی عرضه می کنند که در داخل یک مجموعه ی تحقیقاتی ممتاز قرار داشته و پهنه ای گسترده از یک عرصه ی علمی را در بر می گیرد. در این راستا مدارس عالی مختلفی صلاحیت برای استفاده از حمایت مالی را کسب کردند که از جمله می توان به مدارس عالی مختلفی مانند Graduate School of Social Sciences دانشگاه هومبولد در برلین، Graduate School of Economics Sciences در بن و یا Graduate School of Computer Sciences در زاربروکن اشاره کرد. منظور از مجموعه های ممتاز، که آنان نیز دارای جهت گیری بین المللی هستند، نهادهایی هستند که در دانشگاه ها ایجاد شده و با نهادهای تحقیقاتی خارج از دانشگاه، مدارس عالی تخصصی و موسسات اقتصادی همکاری می کنند.


ادامه مطلب


مشاوره رایگان اخذ روادید کشور های اروپایی-دانشجویی-سوئیس-قسمت آخر

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:09

1-فرصت مطالعاتی در مقطع کارشناسی ارشد و دکترا بوسیله بورسیه ورزش در بعضی از موارد وجود دارد.(از آنجاییکه بورسیه خاص به قهرمانان ملی و نخبگان ورزشی داده میشود باید فرد با تمام اسناد و مدارک خود حداقل 6 ماه قبل از در خواست رودیداد آماده نموده و در زمان اخذ پذیرش از دانشگاه به آن اشاره نماید تا زمان دادن روادید که اصولا از 2هفته کامل کاری تا حتی 3 ماه از طرف  سفارت طول میکشد که بررسی و جواب دهد مورد بررسی سفارت قرار گیرد-توضیحات مترجم)

2-فرصت های شغلی فقط در ماه 15 ساعت در جمهوری فدرال سوئیس اعلام میگردد که بنا به بافت و ترکیب جمعیت و تعداد افراد شهروند و اتباع بیگانه با حکم دادگاه محلی یا اجازه خاص وزارت رفاه یا کار یا پلیس با هماهنگی دانشگاه معتبر معیین میشود.

توضیحات تکمیلی مترجم:

جمهوری فدرال سوئیس برای فرصت های تحقیقاتی خاص و مطالعاتی فقط برای بازدید استادان ، معاونان دانشجویی ، دستیاران فارغ التحصیل و برخی از محققان و مهمانان مدعو علمی در جهان با توجه به بافت و ترکیب جمعیت و تعداد افراد شهروند و اتباع بیگانه که لااقل 30 مقاله بصورت اندیکس در نشریات مرتبط به رشته خود دارند یا مقالات و کتب با ارائه نمایه و اسناد دارند  که بوسیلهGainfully (سهمیه بندی) نموده و وفق  بند قانون فدرال کانتون سویس دسامبر 16 سال 2005 ( اتباع بیگانه) با توجه بماده  40 آیین نامه کانتون  اکتبر 24 سال 2007 پذیرش ، اقامت و مجوز صادر می نماید.(OASA). شایان ذکر است این نوع موارد بسیار محدود در کل دنیا میباشد و باید از طرف دانشگاه شناخته شده در ایران با آن کشور ارتباط ایجاد شده و روادید صادر گردد.

سیستم حکومتی:
اقتدار و حاکمیت ملی جمهوری فدرال سوئیس و  قانون بر استخدام حین تحصیلات

کلیه موارد مربوط به استخدام اتباع خارجی طبق توضیحات بالا میباشد مگر با مجوز های خاص که ولت فدرال سوئیس یا ایالت لوزان و دانشگاه سوئیس اعلام می کند (
UNIL) و École Polytechnique برای ملاحظه لطفا به لینک زیر مراجعه فرمایید.

http://www.vd.ch/fr/themes/vie-privee/etrangers/entree-et-sejour/etats-tiers/activite-dans-le-cadre-dune-formation-post-grade/

ترجمه و توضیحات و ادیت:دکتر محمد شکیبی نژاد

وکیل پایه یک دادگستری وعضو هیت علمی دانشگاه




وكلا از قوه قضاییه هیچ خدمتی دریافت نمی‌كنند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:40

                                       
رییس اتحادیه‌ی سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، در نشست خبری صبح دوشنبه به سوالات خبرنگاران پاسخ داد. او با اشاره به دستگیری تعدادی از وكلاء تاكید كرد كه وظیفه كانون دفاع از حقوق وكلا است. كشاورز هم‌چنین از برگزاری جلسه‌ی دادگاه ''نسرین ستوده'' به صورت علنی در روز یك‌شنبه گذشته خبر داد و گفت كه رای این پرونده تا یك هفته آینده صادر خواهد شد. به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، بهمن كشاورز در پاسخ به سوال خبرنگاری درباره‌ی پیگیری‌های كانون‌های وكلا در اتحادیه درباره وكلای بازداشتی از جمله ''نسرین ستوده'' و ''مریم كیان‌ارثی''، گفت: ما در مورد این همكاران بزرگوار ما در حدی كه مربوط به اتحادیه بوده مكاتبات و تماس‌هایی داشتیم. كانون‌های متبوع‌شان كه عمدتا كانون وكلای مركز است اقداماتی را در این خصوص انجام داده‌اند.
رای دادگاه ''ستوده'' یك هفته دیگر اعلام می‌شود. كشاورز درباره پرونده ستوده گفت: محاكمه ''ستوده'' روز یك‌شنبه به صورت علنی برگزار شد كه با توجه به علنی بودن آن بنده، جندقی و حامد توسلی در آن جلسه حضور داشتیم. البته ما به عنوان تماشاچی و ناظر در آنجا حاضر شدیم. محاكمه از نظر شكلی به هر حال با رعایت آیین دادرسی كیفری انجام شد و گفته شد كه رای آن ظرف یك هفته اعلام خواهد شد. مدافعاتی كه از طرف وكیل ایشان آقای سلطانی انجام گرفت مدافعاتی دقیق و جامع بود.


با برخی تفاسیر از قانون مجازات موافق نیستیم.

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، با بیان اینكه ما طبق بند چ ماده ۳ اساسنامه اسكودا وظیفه داریم از حقوق وكلا و كارآزموزان دفاع كنیم، گفت: ما این كار را در حد توان می‌كنیم اما هم خودمان مضعفیم و معترف و هم می‌دانیم اختیارات ما محدود است و از نظر، نظری و حقوقی بنده و بسیاری از همكاران در موارد بسیار با تفسیری كه از مواد مختلف قانون مجازات اسلامی می‌شود موافق نیستیم و تفاسیر دیگری داریم ولی تصمیم‌گیرنده در نهایت دادگاه‌های محترم هستند. امیدواریم از نظر شكل و ماهیت در مورد همكاران ما قوانین به نحوی باشد كه رفع مشكل شود.
برای دو وكیل خانم بازداشتی وكیل گرفته شده است.
وی درباره پیگیری‌های كانون در خصوص وكلای خانمی كه اخیرا بازدداشت شده‌اند از جمله مریم كیان‌ارثی، گفت: در مورد دو نفری كه هنوز مشكل دارند یكی از همكاران‌مان قبول وكالت كرده است.



هر صحبتی را نمی‌توان به كل صنف تسری داد.

خبرنگاری در ادامه پرسید: ارزیابی شما از سخنان رییس قوه قضاییه و گلایه‌هایی كه نسبت به وكلا مطرح كرده‌اند و گفته‌اند وكلا اقداماتی انجام می‌دهند كه ذهنیت منفی نسبت به آنها ایجاد می‌كنند چیست و فكر می‌كنید وكلا چه اقداماتی انجام می‌دهند كه باعث شكل‌گیری ذهنیت منفی نسبت به آنها می‌شود؟ كه كشاورز پاسخ داد: تصور می‌كنم همچنان كه هر فردی دو پرونده گوناگون وجودی دارد. وكیل عدلیه، مهندس، پزشك، قاضی دادگستری، روحانی و دیگر صنوف همه همین وضعیت را دارند. یعنی یك اعتبار شغلی دارند و جنبه دیگری كه از شغل‌شان مجزاست. اگر پزشك، مهندس و یا روحانی موضع‌گیری كرد یا سخنی گفت كه این كار از نظر مقامات رسمی كشور واجد اشكال بود به هیچوجه نمی‌توان آثار آن را به كل صنف یا قشر تسری داد.


افراد در داشتن عقاید و ابراز آن آزاد هستند.

وی با بیان اینكه به موجب قانون اساسی افراد در داشتن عقاید و ابراز آن آزاد هستند، افزود: وكلای دادگستری نیز از این قاعده مستثنی نیستند. همچنان كه سایر صنوف می‌توانند عقایدشان را بگویند و یا بنویسند و احیانا با رسانه‌ها مصاحبه كنند اگر گفته آنها دربردارنده وصف مجرمانه‌ای باشد شخصا پاسخگو هستند و نباید این حركت یا وصف مجرمانه را با فرض وجود به آحاد آن صنف تسری داد. رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، با تصریح اینكه به هر حال هر صنفی باید از افراد مجموعه خود از جهت حقوق فردی و اجتماعی‌شان حمایت كند، افزود: صرف‌نظر از اینكه فردی متهم به جرمی شده باشد كه مورد تایید این صنف باشد یا نباشد آنچه مطرح است اتحادیه كانون‌های وكلا مكلفند از حقوق فردی و اجتماعی وابستگان‌شان حمایت كنند یعنی در حد توان‌شان موجباتی فراهم كنند كه اگر این افراد متهم به كاری هستند به اتهام آنها عادلانه و منصفانه با رعایت كلیه ضوابط دادرسی به ویژه حق دفاع رسیدگی شود. كشاورز خاطر نشان كرد: در مورد وكلایی كه به لحاظ آنچه در موضع دفاع گفته و نوشته‌اند مورد تعقیب كیفری قرار می‌گیرند كماكان تصریح این نكته را لازم می‌دانم كه در مورد این همكاران حتما باید ماده سه قانون انتخاب وكیل به وسیله اصحاب دعوا كه وكلا را در موضع دفاع مشابه قضات از نظر امنیت و تضمینات قرار داده اعمال شود و تعقیب آنها مسبوق به رسیدگی دادسرا و دادگاه انتظامی كانون متبوع‌شان باشد.


قوه قضاییه بر كانون‌های وكلا، نظارت عالیه دارد.

وی تاكید كرد: كانون‌های وكلا نهایت دقت را در مورد رفتار صنفی و اخلاقی افراد و اعضای خود دارند اما بدیهی است نه می‌توانند نسبت به آنها تفتیش عقاید كنند و نه می‌توانند با عقاید و افكار اجتماعی و سیاسی آنها معارضه كنند. توجه داشته باشید برای ورود به حرفه وكالت بررسی‌های مختلف قضایی و امنیتی بر مبنای قانون كیفیت اخذ پروانه وكالت انجام می‌شود و قوه قضاییه در سایر امور و شئون كانون‌های وكلا نیز نظارت عالیه دارند.


منع مصاحبه وكلا، اعلام عمومی نشده است.

خبرنگاری پرسید، رییس قوه قضاییه در دیدار با اعضای كانون وكلای مركز مصاحبه وكلا با رسانه‌های خارجی را وهن جامعه وكالت دانستند و ما شاهدیم عمده‌ترین اتهام برخی از وكلا اقدام علیه امنیت از طریق مصاحبه است. آیا اساسا چنین چیزی از نظر قانونی درست است؟ كه رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، پاسخ داد: بحث دفاع یك مقوله و بحث مصاحبه مقوله دیگری است. آنچه وكلا در موضع دفاع و در دادگاه می‌گویند و می‌نویسند مشمول همان بند سه است كه عرض كردم. در مورد مصاحبه وكلا در جایی ندیدم كه این موضوع ممنوع شده باشد و اگر هم در مرجعی چنین منعی تصویب و برقرار شده باشد اعلام عمومی نشده است. وی افزود: بنابراین از نظر شكلی اینكه فردی از ابزارهای رسانه برای رساندن پیام خود به مخاطبانش استفاده كند منع قانونی ندارد و جرم نیست مگر اینكه صریحا از طرف قانونگذار منع شده باشد اما اگر محتوای این مصاحبه مشتمل بر توهین، افترا و اشاعه اكاذیب باشد یا احیانا اسرار و مطالبی كه افشای آنها جرم است در این مصاحبه‌ها فاش شود مطلب چیز دیگری خواهد بود و اینكه مرتكب این امر وكیل باشد یا غیروكیل، تفاوتی ندارد.


نظرم درباره تبلیغ علیه نظام با برخی دادگاه‌ها متفاوت است.

كشاورز خاطر نشان كرد: اما در مورد تبلیغ علیه نظام نظر بنده و برخی دیگر از همكاران با نظر برخی از دادگاه‌های محترم از لحاظ تكنیكی و فنی متفاوت است. رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، در پاسخ به سوال خبرنگاری مبنی بر اقدامات اتحادیه در زمینه افزایش نرخ تعرفه خدمات قضایی، گفت: در همایش مازندران مقرر شد كه كانون‌های مركز از طریق آقای دكتر كاشانی و افرادی كه شخصا برمی‌گزیند، موضوع را از جهت علمی و فنی كاملا بررسی و نسبت به تقدیم دادخواست لازم به مرجع صالح اقدام كند.


وكلا از قوه قضاییه هیچ خدمتی دریافت نمی‌كنند .

كشاورز تاكید كرد: بدیهی است چنین ارقامی بخصوص برای وكلای تازه‌كار و جوان بسیار سنگین و غیرقابل تحمل است. بویژه كه این رقم به عنوان هزینه خدمات قضایی توصیف شده است اما واقعیت این است كه وكلا از قوه قضاییه هیچ خدمتی دریافت نمی‌كنند و بهای آنچه را كه دریافت می‌كنند مانند سایر مردم می‌پردازند؛ لذا دریافت ۲۰۰ هزار تومان بجای پنج هزار تومان بویژه در زمان هدفمند كردن یارانه‌ها محملی ندارد.

طرح جامع وكالت هنوز تایید نهایی نشده است .

وی درباره آخرین وضعیت طرح جامع وكالت در مجلس شورای اسلامی، گفت: بر اساس اخبار موثقی كه دریافت كردم ولی هنوز تایید نشده است طرحی با تعداد بسیار زیادی امضا به عنوان طرح قانون جامع وكالت به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده و احتمالا اعلام وصول نیز شده است.

از كانون برای تدوین طرح جامع وكالت دعوت نشده است .

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، ادامه داد: اگر اطلاعاتی كه به بنده رسیده درست باشد در تدوین این طرح تعداد زیادی از افراد متخصص مجلس شورای اسلامی، اساتید دانشگاه‌ها و فقها دخالت داشته‌اند. البته از كانون‌های وكلا و اتحادیه برای شركت و دخالت در تنظیم آن دعوتی نشده اما شاید از نظریات برخی وكلا نیز استفاده شده باشد. كشاورز ادامه داد: بر مبنای آنچه كه شنیده‌ام، اولویت‌های ملحوظ در تنظیم این طرح اولا رعایت حق دفاع مردم و توسعه آن، ثانیا تامین نظارت دقیق قوه قضاییه، ثالثا تامین و حفظ حقوق مكتسبه افرادی كه به نوعی پروانه وكالت یا كارآموزی دریافت كرده‌اند و رابعا رعایت استقلال كانون‌های وكلا و استانداردهای بین‌المللی ناظر بر وكالت دعاوی بوده است. وی همچنین گفت: اگر شنیده‌های ما درست باشد برای تنظیم این طرح مدت طولانی كار شده و اگر تصویب شود شاید نگرانی‌های قوه قضاییه، كانون‌های وكلا، وكلای دادگستری و از همه مهمتر مردم رفع شود اما بدیهی است اظهارنظر دقیق منوط به آن خواهد بود كه از یكسو اصل قضیه یعنی وجود و اعلام وصول طرح تایید شود و از طرف دیگر محتوای آن را دقیقا ببینیم و بررسی كنیم.
ادامه مطلب


تصویب ماده ۱۸۷ مكرر در برنامه پنجم از سوی مجلس معضلات و گرفتاری‌های بزرگی ایجاد خواهد كرد.

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:36

بهمن كشاورز رییس اتحادیه‌ی سراسری كانون‌های وكلای دادگستری
                                        رییس اتحادیه‌ی سراسری كانون‌های وكلای دادگستری اظهار كرد: تصویب ماده ۱۸۷ مكرر در برنامه پنجم از سوی مجلس معضلات و گرفتاری‌های بزرگی ایجاد خواهد كرد.

بهمن كشاورز در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره نتایج تصویب ماده ۱۸۷ مكرر در برنامه سوم توسعه اظهار كرد: بدیهی است اظهارنظر تفصیلی و دقیق ما منوط به آن خواهد بود كه تفصیل استدلال‌ها و بیانات موافق و مخالف را پیش از تصویب این ماده بشنویم و ببینیم؛ اما آنچه فعلا می‌توانم بگویم این است كه تصویب این ماده – همچنان كه قبلا هم گفته‌ام – معضلات و گرفتاری‌های بزرگی را ایجاد خواهد كرد كه ابعاد آن صرفا پس از شروع به اجرا و گذشت مدتی از اجرا ظاهر خواهد شد.


تدابیری در مقابل اجرای احتمالی این ماده داریم

وی افزود: مسلما كانون‌های وكلا موضع منطقی و مناسبی در مورد این ماده خواهند گرفت و نخواهند گذاشت امر دفاع و حقوق دفاعی مردم در معرض تهدید قرار گیرد.
رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری خاطر نشان كرد: زمانی كه كانون‌های وكلا از احتمال تصویب این ماده آگاه شدند، مقدمتا تدابیری اندیشیدند كه اگر این ماده از ممیزی شورای محترم نگهبان نیز بگذرد آن تدابیر را عملی خواهند كرد. شورای نگهبان ماده ۱۸۷ مكرر را تایید نخواهد كرد .كشاورز در ادامه گفت: با توجه به جنبه‌ی حصری بندهای پنج‌گانه اصل ۱۵۶ قانون اساسی در مورد وظایف قوه قضائیه و همچنین مفاد بندهای سه‌گانه اصل ۱۵۸ كه مفهوم حصر دارد، با عنایت به اینكه بندهای ۱، ۲ و ۳ ماده مورد بحث محدوده اعمال حاكمیت دولت را تنگ می‌كند و در بند ۱ آن نیز اختیاراتی به اشخاصی داده شده كه اصولا نباید واجد آن باشند، گمان می‌كنم شورای نگهبان ماده ۱۸۷ مكرر را تائید نخواهد كرد.

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری افزود: به هر حال باید منتظر بود و دید آیا ماجرای دیگری همچون ماده ۱۸۷ برنامه سوم توسعه با ابعاد بسیار وسیع‌تر و عمق خیلی بیشتر آغاز خواهد شد یا قضیه ختم به خیر خواهد شد.


وقتی نتایج دادگاه‌ها دیر اعلام می‌شود، مجازات تاثیری ندارد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:33

علی مطهری، نماینده مردم تهران در مجلس شورای اسلامی
                                       
سروس مجلس «تابناك» ـ علی مطهری، نماینده مردم تهران در مجلس شورای اسلامی درباره حادثه سعادت آباد تهران ضمن تشكر از تشكیل سریع دادگاه عاملین این جنایت هولناك به خبرنگار ما گفت: یكی از دلایل وقوع این گونه حوادث ناشی از ضعف و سستی مسئولین است. وقتی احساس شود برخورد جدی با این گونه اتفاقات انجام نمی شود، افراد سركش، جری‌تر می‌شوند و دامنه این گونه جرایم در جامعه افزایش می یابد.

این نماینده اصولگرای مجلس اظهار داشت: هنگامی كه قدرت در ایجاد امنیت كاهش می‌یابد و قوه قضائیه و پلیس تضعیف می‌شوند، ابتكار عمل به دست گردنكشان می‌افتد و همین كه احساس كنند، نیرویی جلودار آنان نیست، بلافاصله میداندار می شوند و حكومت ملوك الطوایفی در شهرها به راه می‌اندازند.

وی درباره جرایم و حوادث خلاف عفت عمومی و جنایات رخ داده اظهار داشت: كوتاهی از دستگاه قضایی است كه در این موارد به حكم اسلام عمل نمی‌كند.

مطهری تصریح كرد: در جنایت میدان كاج سعادت آباد، كسی كه با سلاح مردم را به ترس و وحشت می اندازد، مصداق محارب و مفسد فی الارض است؛ چه رسد به اینكه فردی را هم به قتل برساند. باید این جنایتكار به سرعت مجازات شود.

وی با بیان این پرسش كه فلسفه مجازات چیست، توضیح داد: یكی تسلی خاطر مظلوم و دوم عبرت جامعه است، تا این كار تكرار نشود. وقتی چنین جنایتی رخ می دهد و كسی از فرجام چنین افرادی (مجرمان) آگاه نمی شود، طبیعی است كه گردنكشان تشویق شده و با خود می گویند، چند وقتی به زندان می رویم و بعداً مثلا با پول بیرون می‌آییم؛ این رویه به هیچ عنوان مشكل جامعه را حل نمی‌كند.

نماینده تهران اظهار داشت: فاجعه اخلاقی كه به تازگی در شاهرود رخ داد، فاجعه بزرگی بود كه نتیجه دادگاه آن، باید به سرعت اعلام شود. اینكه افراد را بگیرند و نتیجه دو سال بعد اعلام شود، مجازات دیگر تاثیری نخواهد داشت.

وی افزود: جامعه امروز ما تحت تاثیر فیلم‌های جنایی، ماهواره و ترویج خشونت قرار گرفته و آمار این گونه حوادث افزایش یافته است.

مطهری ادامه داد: راهكار این معضلات، اجرای قوانین اسلام است، نباید از خود راهكار ارایه دهیم. باید ملاحظات را كنار بگذاریم و آنگاه خواهیم دید كه این حوادث به سرعت كاهش خواهد یافت.

وی گفت: جنبه عمومی این حوادث كه ایجاد ناامنی در جامعه است، می تواند حكمی جدای از جنبه فردی آن داشته باشد و قوه قضائیه باید به جنبه عمومی جرم توجه بیشتری كند. سرعت اطلاع رسانی در این موارد از اهمیت زیادی برخوردار است.

عضو شورای نظارت بر مطبوعات درباه وظیفه رسانه‌ها و اطلاع رسانی شفاف و دقیق اظهار داشت: رسانه‌ها كار درستی انجام داده اند. مطبوعات و رسانه، ركن چهارم دمكراسی هستند و می‌توانند جلوی بسیاری از تخلفات را بگیرند. اینكه این گونه جرایم پنهان شود، به زیان جامعه است؛ بنابراین، مردم باید بدانند در پیرامونشان چه اتفاقاتی می افتد و یا كدام مسئول كوتاهی می‌كند. جامعه باید هشیار باشد. رسانه حكم بازدارندگی و افشاگری دارد.

سایت خبری تابناك



تصویب ماده ۱۸۷مكرر برنامه پنجم توسعه چندگانگی ایجاد می كند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:31

                                       تهران -معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه گفت: تصویب ماده ۱۸۷ مكرر برنامه پنجم توسعه ممكن است نوعی دوگانگی یا چند گانگی ایجاد كند.

'علی رازینی ' روز یكشنبه در گفت و گو با خبرنگار اجتماعی ایرنا،با اشاره به این كه مفاد این ماده حقوقی برای او خیلی روشن نیست، افزود: به نظر من ماده ۱۸۷ مكرر برنامه پنجم توسعه مبهم است .
این مقام قضایی ،تصریح كرد: پیشتر از حقوقدانان برای وكالت استفاده می شد و كانون وكلا به عنوان مركزی، خدمات حقوقی و وكالت را به متقاضیان ارائه می كرد .
به گفته وی ، براساس ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه، قوه قضاییه به تعدادی از فارغ التحصیلان رشته های حقوق با داشتن شرایط و گذراندن دوره های خاص مجوز وكالت داد و اكنون طرحی مطرح است كه كانون های وكلا و مركز امور مشاوران حقوقی ، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه (ماده ۱۸۷) در هم ادغام شوند كه انتقاداتی را هم در پی داشته كه ممكن است چندگانگی ایجاد كند.
رازینی با تاكید بر این كه در این ماده شرح وظایف هر كدام از این نهادهای ادغام شونده مشخص نیست، گفت :معلوم نیست اینها می خواهند كار وكالت بكنند كه همان كانون وكلا این كار را انجام می دهد و یا كار دیگری ،كه دراین ماده مشخص نشده است و به همین دلیل نیاز به یك قانون مبسوط تری هست تا ابهامات آن را روشن كند .
بر اساس ماده ۱۸۷ مكرر برنامه پنجم توسعه ۱- به موسسات حقوقی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یك‌ساله كارآموزی در موسسات مذكور به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح پی‌گیری دعاوی و سایر امور حقوقی تحت نظر مدیر یا مدیران مسوول موسسه استفاده كنند. تعرفه خدمات حقوقی موسسات یادشده مطابق تعرفه خدمات وكلای دادگستری خواهد بود.
۲- به قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان امور مالیاتی، سازمان تامین اجتماعی و صندوق‌های بازنشستگی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته‌های حقوق و موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضاییه و دستگاه مربوط و كاركنان واجد صلاحیت موسسات حقوقی مذكور با عنوان مامورین غیردولتی اجرا احكام و اسناد استفاده كند.
۳- دستگاه‌های اجرایی مجازند امور حقوقی خود را با رعایت قانون به «موسسات حقوقی و وصول مطالبات» دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضاییه واگذار كند. در این صورت كارشناسان حقوقی این موسسات به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پذیرفته می‌شوند. این حكم شامل بانك‌های غیردولتی و دستگاه‌هایی كه در فهرست واگذاری قرار دارند، نیز می‌شود.


موسسات حقوقی دارای مجوز می‌توانند از خدمات فارغ‌التحصیلان حقوق بعد از كارآموزی، استفاده كنند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:28

                                        مجلس شورای اسلامی به موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضاییه اجازه داد تا از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یكساله كارآموزی استفاده كنند.

به گزارش خبرنگار پارلمانی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، مجلس شورای اسلامی در جلسه عصر امروز - دوشنبه - خود و در جریان بررسی جزییات لایحه برنامه پنج توسعه در ماده ۱۸۷ مكرر به موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلای دادگستری یا قوه قضاییه اجازه داده تا از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یكساله كارآموزی در موسسات مذكور به عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده (۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح پی‌گیری دعاوی و سایر امور حقوقی تحت نظر مدیر یا مدیران مسوول موسسه استفاده نمایند.

بر این اساس، تعرفه خدمات حقوقی موسسات یادشده مطابق تعرفه خدمات وكلای دادگستری خواهد بود.

در بند دیگری از این ماده به قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان امور مالیاتی، سازمان تامین اجتماعی و صندوق‌های بازنشستگی اجازه داده شد تا از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته‌های حقوق و موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه و دستگاه مربوط و كاركنان واجد صلاحیت موسسات حقوقی مذكور با عنوان مامورین غیردولتی اجرای احكام و اسناد استفاده نمایند.

در بند دیگری از این ماده دستگاه‌های اجرائی نیز مجاز شدند امور حقوقی خود را با رعایت قانون به «موسسات حقوقی و وصول مطالبات» دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه واگذار نمایند.

بر اساس مصوبه مجلس شورای اسلامی در این صورت كارشناسان حقوقی این موسسات به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پذیرفته می‌شوند. این حكم شامل بانك‌های غیردولتی و دستگاه‌هایی كه در فهرست واگذاری قرار دارند، نیز می‌شود.


ماده ۱۸۷ مكرر زمینه رقابت مضره را فراهم می‌كند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/5-12:44

دكتر علی نجفی توانا عضو هیات مدیره كانون وكلای مركز
                                        یك عضو هیات مدیره كانون وكلای دادگستری گفت: ماده ۱۸۷ مكرر موجب ایجاد موسساتی است كه زمینه رقابت مضره و دخالت كسانی را در امر وكالت و دفاع از حقوق مردم فراهم می‌كند كه توانمندی كافی ندارند.

دكتر علی نجفی توانا در گفت وگو با خبرنگار حقوقی ایسنا در ارزیابی از ماده‌ی ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه گفت: در نظام تقنینی سازمان یافته و هدفمند معمولا قبل از ارایه هر طرح یا لایحه نسبت به آسیب شناسی موضوع آن طرح یا لایحه اقدام و با كسب نظر متخصصان نسبت به تدوین آن قانون اقدام می‌شود.

وی با ابراز تاسف نسبت به این كه در كشور ما این شیوه جزء در موارد خاص رعایت نمی‌شود، در خصوص ماده ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه گفت: ماده۱۸۷ مكرر همانند قانون ۱۸۷ برنامه سوم خواهد بود كه موجب شد بخشی از جوانان در سازمانی موازی بدون گذراندن آموزش لازم و كافی مبادرت به انجام حرفه‌ای كنند كه اشتغال به آن باید با تجارب علمی همراه باشد و این ماده سبب اشكالات فراوان در نظام قضایی كشور شد.

نجفی توانا خاطرنشان كرد: متاسفانه در آن قانون نیز از سازمان‌های مربوط از جمله كانون وكلا نظرخواهی نشد و آن قانون بدون نظرسنجی و بررسی شرایط آن به تصویب رسید كه در عمل موجب بروز اشكالات فراوان شد كه در نهایت اجرای آن متوقف شد.

این مدرس دانشگاه اشكالات اساسی ماده ۱۸۷ مكرر را در قالب موارد شكلی و ماهوی تقسیم كرد و گفت: از لحاظ شكلی، قانونی كه باعث ایجاد موسسات یا مشاغلی می‌شود كه به صورت دائم هستند، نباید درقالب قانونی كه به طور موقت مثلا برای برنامه پنج ساله است پیش بینی شود.

وی افزود: متاسفانه در این لایحه پنج ساله كه برای رفع نیازهای كشور در مقاطع خاص پیش بینی می‌شود بحث ایجاد موسساتی كه خود از لوازم یك نظام قضایی ومرتبط است، نیازمند شرایط ویژه ای است كه محل مناسب آن نمی‌تواند قانون برنامه توسعه كه موقتی است، باشد.

نجفی توانا با بیان این كه از لحاظ انجام تشریفات شكلی این قانون با مبادی ذی‌ربط از جمله كانون وكلا هماهنگ نشده، افزود: اشكال عمده این ماده را باید در ماهیت و تبعات لایحه پیشنهادی جست و جو كرد. در این لایحه اجازه داده می‌شود كه وكلا با تاسیس موسسات حقوقی به استفاده از افرادی كه دارای لیساس حقوق هستند، مبادرت كنند و پس از طی یك دوره آموزشی از آنها به عنوان نمایندگان قضایی در مراجع قضایی استفاده كنند.

وی یادآور شد: پیگیری امور قضایی و نمایندگی قضایی مستلزم دانش و شم حرفه‌ای است و افرادی كه به عنوان وكیل اقدام می‌كنند حتی در ابتدای كار باید دوران كاراموزی بگذرانند وگرنه نمی‌توانند از عهده وكالت و دفاع از موكل برآیند.

نجفی توانا با بیان این كه پیچیدگی روابط اجتماعی و اقتصادی در دو قرن اخیر باعث پیچیدگی تخلفات مدنی و قضایی شده افزود: كسانی می‌توانند در دفاع از حقوق موكل خود توانا باشند كه از تجربه و بینش كافی برخوردار باشند. به كارگیری افرادی كه صرفا با داشتن لیسانس حقوق می‌توانند مشغول به كار شوند، موجب می‌شود جوانان را بدون این كه توانایی لازم را داشته باشند در اموری دخالت دهیم كه بسیار تخصصی است.

وی ادامه داد: سابقه نشان داده این موسسات توسط یك یا دو وكیل تشكیل می‌شود و وكلا مسوولیت اقدامات همكاران خود راخواهند داشت اما نماینده قضایی قائم به شخص است ومسوولیت مستقیما متوجه آن شخص خواهد بود. این امر باعث می‌شود حقوق موكل را در اختیار كسانی قرار دهیم كه شاید توانایی لازم را نداشته باشند.

این عضو هیات مدیره كانون وكلای مركزگفت: امروز از نظر جمعیت وكلای مدافع یعنی دو سازمان موازی باید گفت مراجعات به اندازه كافی وجود ندارد كه وكلا بتوانند زندگی متعارفی از درآمد حاصله از وكالت داشته باشند.در حال حاضر بسیاری از وكلای جوان دچار مشكل معیشتی هستند با این شرایط اضافه كردن عده دیگری موجب رقابت مضره خواهد شد.

وی با تاكید بر این كه وكلای موجود با توجه به معیارهایی كه برای صدور پروانه وكالت دركشور لازم است از حد مورد نیاز بیشتر است گفت: مرسوم این است وقتی برای یك حوزه قضاییه ظرفیت پذیرش متقاضیان پروانه وكالت را تعیین می‌كنند، این كار را با توجه به میزان پرونده موجود و تعداد قضات انجام می‌دهند. در شرایط كنونی این معیارها لحاظ نمی‌شود و تعداد قضات در مقایسه با وكلا كمتر است و جمعیت به اندازه‌ای نیست كه حتی نیازهای حرفه‌ای و كاری وكلای موجود را برطرف كند.

وی هم چنین گفت: بایدتوجه كنیم وكالت حرفه‌ای است كه مستلزم هزینه است و نیاز به دفتر و همكاران دفتری دارد و با توجه به این كه میزان مراجعان كم شده و دولت حمایت مادی از وكلای جوان را مدنظر ندارد و كارآموزان و وكلای موجود دچارمشكل معیشتی هستند.

نجفی توانا اظهار كرد: ماده ۱۸۷ مكرر با پیش بینی تشكیلات خاصی به نام موسسات حقوقی - كه البته با شرایط فعلی عده‌ای برای مقاصد تخصصی به آن مشغولند- می‌تواند موجب اشكالات فراوان در سیستم قضایی و ایجاد مشكل اقتصادی برای وكلا شود به ویژه كه تجربه تلخی از سازمان موازی ۱۸۷ داشتیم.

این عضو هیات مدیره كانون وكلای دادگستری مركز با تاكید بر لزوم توجه به تخصصی شدن در نظام قضایی گفت: با ایجاد این مراكز زمینه رقابت مضره و دخالت كسانی فراهم می‌شود كه توانمندی كافی در امر وكالت ودفاع از حقوق مردم ندارند.

وی ابراز امیدواری كرد كه ریاست قوه قضاییه و سایر مسوولان با آسیب شناسی بیشتری نیازسنجی كنند و سطح مراجعان به دفاتر وموسسات را مدنظر داشته باشند.


عید سعید ولایت بر همگان مبارک!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:35

سیمای امیرالمومنین(علیه السلام) در قرآن

ولایت عشق

كلمه‏ى «ولى» در این آیه، به معناى دوست و یاور نیست، چون دوستى و یارى مربوط به همه مسلمانان است، نه آنان كه در حال ركوع انفاق مى‏كنند.

غدیر در قرآن‏

طبق روایات شیعه و سنّى، این قسمت از آیه 3 سوره مائده: «الْیَوْمَ أَكْمَلْتُ ...» پس از نصب علىّ بن ابى طالب (علیهماالسلام) به امامت در غدیر خم نازل شده است.

در تفسیر فخر رازى و تفسیر روح المعانى و تفسیر المنار در ذیل این آیه نقل شده است كه پیامبر (صلی الله علیه و آله) بعد از نزول این آیه بیش از هشتاد و یك روز عمر نكرد و با توجه به اینكه وفات پیامبر(صلی الله علیه و آله) در روایات اهل تسنن و حتى در بعضى از روایات شیعه (مانند آنچه كلینى در كتاب معروف كافى نقل كرده است) روز دوازدهم ماه ربیع الاول بوده چنین نتیجه مى‏گیریم كه روز نزول آیه درست روز هیجدهم ذى الحجه بوده است‏.

 غیر از دلائل نقلى، تحلیل عقلى نیز همین را مى‏رساند، چون چهار ویژگى مهم براى آن روز در آیه بیان شده‏ است:

1- روز یأس كافران، 2- روز كمال دین، 3- روز اتمام نعمت الهى بر مردم، 4- روزى كه اسلام به عنوان «دین» و یك مذهب كامل، مورد پسند خدا قرار گرفته است.

حال اگر وقایع روزهاى تاریخ اسلام را بررسى كنیم، هیچ روز مهمى مانند بعثت، هجرت، فتح مكّه، پیروزى در جنگ‏ها و ... با همه‏ى ارزشهایى كه داشته‏اند، شامل این چهار صفت مهم مطرح شده در این آیه نیستند. حتى حجّة الوداع هم به این اهمیّت نیست، چون حج، جزئى از دین است نه همه‏ى دین.

 بعثت، اولین روز شروع رسالت پیامبر اكرم (صلى اللَّه علیه و آله) است كه هرگز نمى‏توان گفت روز اوّل بعثت، دین كامل شده است.

هجرت، روز فرار پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) به فرمان خداست، روز حمله‏ى كفّار به خانه پیامبر است نه روز یأس آنان.

روزهاى پیروزى در جنگ بدر و خندق و ... تنها كفارى كه در صحنه‏ى نبرد بودند مأیوس مى‏شدند، نه همه كفار، در حالى كه قرآن مى‏فرماید: «الْیَوْمَ یَئِسَ الَّذِینَ كَفَرُوا ...»؛ همه كفار مأیوس شدند.

یأس كفّار به خاطر آن بود كه وقتى تهمت و جنگ و سوء قصد بر ضد پیامبر، نافرجام ماند، تنها امید آنها مرگ پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) بود. نصب علىّ بن ابى طالب(علیهما السلام) به همه فهماند كه اگر آن حضرت پسرى مى‏داشت، بهتر از على (علیه السلام) نبود و با مرگ او دین او محو نمى‏شود، زیرا شخصى چون علىّ بن ابى طالب (علیهما السلام) جانشین پیامبر (صلى اللَّه علیه و آله) و رهبر امّت اسلام خواهد بود.(اینجا بود كه همه‏ى كفّار مأیوس شدند)

حجّة الوداع كه مردم آداب حج را در محضر پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) آموختند، تنها حج مردم با آموزش پیامبر كامل شد، نه همه‏ى دین در حالى كه قرآن مى‏فرماید: «الْیَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِینَكُمْ»

اما غدیر خم روزى است كه خداوند فرمان نصب حضرت على(علیه السلام) را به جانشینى پیامبر (صلى اللَّه علیه و آله) صادر كرد.

 تنها برای آن روز است كه چهار عنوان ذكر شده در آیه «أَكْمَلْتُ»، «أَتْمَمْتُ»، «رَضِیتُ»، «یَئِسَ الَّذِینَ كَفَرُوا» با آن منطبق است:

- یأس كفّار: به خاطر آن بود كه وقتى تهمت و جنگ و سوء قصد بر ضد پیامبر، نافرجام ماند، تنها امید آنها مرگ پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) بود. نصب علىّ بن ابى طالب(علیهما السلام) به همه فهماند كه اگر آن حضرت پسرى مى‏داشت، بهتر از على (علیه السلام) نبود و با مرگ او دین او محو نمى‏شود، زیرا شخصى چون علىّ بن ابى طالب (علیهما السلام) جانشین پیامبر (صلى اللَّه علیه و آله) و رهبر امّت اسلام خواهد بود.(اینجا بود كه همه‏ى كفّار مأیوس شدند)

- كمال دین: به خاطر آن است كه اگر مقرّرات و قوانین كامل وضع شود، لكن براى امّت و جامعه، رهبرى معصوم و كامل تعیین نشود، مقرّرات ناقص مى‏ماند.

- اتمام نعمت: به خاطر آن است كه قرآن بزرگ‏ترین نعمت را نعمت رهبرى و هدایت معرفى كرده است، اگر پیامبر اكرم(صلى اللَّه علیه و آله) از دنیا برود و مردم را بى‏سرپرست بگذارد، كارى كرده كه یك چوپان نسبت به گله نمى‏كند. چگونه بدون تعیین رهبرى الهى نعمت تمام مى‏شود.

- رضایت خداوند: براى آن است كه هر گاه قانون كامل و مجرى عادل بهم گره بخورد رضایت پروردگار حاصل مى‏شود.

اگر هر یك از اكمال دین، اتمام نعمت، رضایت حقّ و یأس كفّار به تنهایى در روزى اتفاق افتد، كافى است كه آن روز از أیّام اللّه باشد. تا چه رسد به روزى مثل غدیر، كه همه‏ى این ویژگى‏ها را یك جا دارد. به همین دلیل در روایات اهل بیت (علیهم السلام) عید غدیر، از بزرگ‏ترین اعیاد به شمار آمده است.

از شما امروز كفار عنید                               جمله گشتند از ره دین ناامید

زان كه زین آیت همه افعالشان                   گشت باطل شد بباد آمالشان‏

 دینكم الیوم اكملت لكم                               خصم گو ماند به در رو اشتلم‏

 نعمت خود بر شما كردم تمام                        راضیم بر دین اسلام از انام‏

اگر هر یك از اكمال دین، اتمام نعمت، رضایت حقّ و یأس كفّار به تنهایى در روزى اتفاق افتد، كافى است كه آن روز از أیّام اللّه باشد. تا چه رسد به روزى مثل غدیر، كه همه‏ى این ویژگى‏ها را یك جا دارد. به همین دلیل در روایات اهل بیت (علیهم السلام) عید غدیر، از بزرگ‏ترین اعیاد به شمار آمده است.

علی علیه السلام پرچمدار آیه ولایت

إِنَّما وَلِیُّكُمُ اللَّهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِینَ آمَنُوا الَّذِینَ یُقِیمُونَ الصَّلاةَ وَ یُؤْتُونَ الزَّكاةَ وَ هُمْ راكِعُونَ. (55)

«ولىّ و سرپرست شما، تنها خداوند و پیامبرش و مؤمنانى هستند كه نماز را برپا مى‏دارند و در حال ركوع، زكات مى‏دهند.»

در شأن نزول آیه 55 سوره مائده آمده است: سائلى وارد مسجد رسول خدا (صلى اللَّه علیه و آله) شد و از مردم درخواست كمك كرد. كسى چیزى به او نداد. حضرت على (علیه السلام) در حالى كه به نماز مشغول بود، در حال ركوع، انگشتر خود را به سائل بخشید. در تكریم این بخشش، این آیه نازل شد.

ماجراى فوق را ده نفر از اصحاب پیامبر مانند ابن عباس، عمّار یاسر، جابر بن عبدالله، ابوذر، أَنس بن مالك، بلال و ... نقل كرده‏اند و شیعه و سنّى در این شأن نزول، توافق دارند.(الغدیر، ج 2، احقاق الحقّ، ج 2، و كنز العمّال، ج 6) عمّار یاسر مى‏گوید: پس از انفاق انگشتر در نماز و نزول آیه بود كه رسول خدا (صلى اللَّه علیه و آله) فرمود: «من كنت مولاه فعلى مولاه.» (تفسیر المیزان)

پیامبر اكرم(صلى اللَّه علیه و آله) در غدیر خم، براى بیان مقام حضرت على(علیه السلام) این آیه را تلاوت فرمود.(تفسیر صافى) و خود امام على(علیه السلام) نیز براى حقّانیّت خویش، بارها این آیه را مى‏خواند.(تفسیر المیزان) و ابوذر كه خود شاهد ماجرا بوده است، در مسجدالحرام براى مردم داستان فوق را نقل مى‏كرد. (مجمع البیان)

كلمه‏ى «ولى» در این آیه، به معناى دوست و یاور نیست، چون دوستى و یارى مربوط به همه مسلمانان است، نه آنان كه در حال ركوع انفاق مى‏كنند.

امام صادق(علیه السلام) فرمودند: منظور از «الَّذِینَ آمَنُوا ...»، على(علیه السلام) و اولاد او، ائمّه اطهار(علیهم السلام) تا روز قیامت هستند. پس هر كس از اولاد او به جایگاه امامت رسید با این ویژگى مثل اوست، آنان صدقه مى‏دهند در حال ركوع. (كافى، ج 1)

نوشته آمنه اسفندیاری

تفسیر نور، ج 3

- تفسیر نمونه، ج 4

- انوارالعرفان فی تفسیر القرآن، ج 10

 




احضار مجدد نادران به دلیل شکایت رحیمی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:31

بخش خبری الف
 
دکتر الیاس نادران صبح امروز برای پاسخگویی به بازپرس پرونده شکایت محمدرضا رحیمی در شعبه76 دادسرای ویژه کارکنان دولت حاضر می شود.
به گزارش "الف"، محمدرضا رحیمی که به معاونت اولی رئیس جمهور منصوب شده در شكایت خود از نماینده مردم تهران عنوان داشته است كه اینجانب از عنوان دكترا برای خود استفاده نكرده و آنچه نادران در این زمینه می گوید كذب محض است.
 
محمدرضا رحیمی معاون اول رئیس جمهور با اتهام نشر اكاذیب و افترا از الیاس نادران نماینده تهران شكایت كرده است نادران تاكنون و حداقل دو بار برای توضیحات به دادسرا احضار شده است.
مسئولین قضائی بر رسیدگی به اتهامات معاون اول رئیس جمهور بارها تاکید داشته اند.استفاده از عنوان جعلی دکترا یکی از موراد اتهامی است که نماینده مردم تهران در مجلس مطرح کرده است. نادران همچنان تاکید دارد که پرونده رسیدگی به اتهامات بیمه ایران نیز باید با تاکید بر نقش محمد رضا رحیمی در این پرونده مورد توجه قرار گیرد. روز گذشته ریاست قوه قضائیه برای چندمین بار وعده داد به همه متهمان پرونده اختلاس بیمه ایران از صدر تا ذیل رسیدگی خواهد شد و با تکمیل تحقیقات و ارسال پرونده به دادگاه، متهمان دانه درشت هم به وقت خود توسط دادگاه فراخوانده می شوند. آیه الله لاریجانی پیش از این از اخلال مدعی مبارزه با فساد در رسیدگی به پرونده فساد یک دانه درشت انتقاد کرده بود.

  2 عکس ذیل همراه با صفحه اول فصلنامه دیوان محاسبات به عنوان یک سند مکتوب، قابل توجه است.
 
سند اول: نشریه دیوان محاسبات، سال چهارم، شماره 17 و 18 پائیز و زمستان 84 این فصلنامه علمی، شناسنامه خود را بدین نحو ارائه کرده است:صاحب امتیاز: دیوان محاسبات مدیر مسؤول: رئیس کل دیوان محاسبات "دکتر محمد رضا رحیمی" سردبیر :ع.ع. زیر نظر شورای دبیران.

 



دنبالک : احضار مجدد نادران به دلیل شکایت رحیمی 

اصرار علی مطهری بر سوال از رییس جمهور

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:26

۰۳ آذر ۱۳۸۹
علی مطهری درخصوص اخبار منتشر شده درباره اسامی نمایندگان مجلس و رد امضای طرح سئوال از رئیس‌جمهوری، گفت: این فضا‌سازی است که از سوی برخی سایت‌ها و نمایندگان افراطی حامی دولت انجام می‌شود.
 
نماینده تهران گفت: اگر کسی قرار بود امضایش را پس بگیرد باید نزد من می‌آمد اما تا امروز حتی یک نفر هم برای پس گرفتن امضاء مراجعه نکرده است.
 
وی ادامه داد: تعداد امضاها به حدنصاب لازم برای طرح سئوال از رئیس‌جمهور رسیده است.
 
به گزارش مشرق به نقل از آفتاب نیوز، به گفته وی نصاب لازم امضاء برای این طرح 71 امضا است که طرح مذکور بیش از 50 امضاء دارد و هیچ‌کسی به غیر از خود او از اسامی امضاء کنندگان مطلع نیست.
 
نماینده تهران درپاسخ به این سئوال که طرح مذکور پس از جمع‌آوری امضاهای مورد‌نیاز چه زمانی به هیأت رئیسه تقدیم می‌شود، خاطرنشان کرد: این طرح با توجه به شرایط اجتماعی و سیاسی مطرح خواهد شد؛ به‌عنوان مثال تا قانون هدفمند کردن یارانه‌ها اجرایی نشود و قیمت حامل‌های انرژی مشخص نشود این طرح به هیأت رئیسه ارائه نخواهد شد.
 
این عضو اصول‌گرای مجلس علت این تصمیم درخصوص زمان ارائه طرح سئوال از رئیس‌جمهوری را جلوگیری از ایجاد تنش در جامعه عنوان کرد و گفت: البته من شخصا معتقد نیستم که طرح این سئوال باعث تنش در جامعه می‌شود مردم ما باید با واقعیات روبه‌رو شوند و و بدانند طرح سئوال از رئیس‌جمهور یک واقعیت و حق نمایندگان است شاید توضیحات رئیس‌جمهور مجلس قانع کند.
 
وی گفت: متاسفانه عده‌ای از این قضیه تابو ساخته‌اند و آن را بزرگ جلوه می‌دهند به همین علت است که برای زمان طرح آن محتاط عمل می‌کنیم.
 
مطهری ادامه داد: معتقدم جامعه باید به رشد احتماعی و سیاسی رسیده باشد که طرح این‌‌گونه مسائل عادی این‌قدر با جنجال عده‌ای مواجه نشود.
 
عضو کمیسیون فرهنگی مجلس گفت: حتی در زمان جنگ و یا زمانی که تهران زیر بمب باران هم باشد سئوال از رئیس‌جمهور باید امری طبیعی باشد و سئوال از رئیس‌جمهور به راحتی انجام شود کسی واهمه‌ای از ایجاد تنش و مسائل این چنینی نداشته باشد.
 
وی افزود: البته دراین میان رسانه‌ها هم باید خیلی عادی برخورد کنند و جنجال نکنند.
 
مطهری یادآور شد: معتقدم سئوال از رئیس‌جمهور ممکن است باعث تفاهم بیشتر مجلس و دولت هم بشود متاسفانه حامیان افراطی دولت مقداری عجله می‌کنند ما قبلا نقاط مثبت رئیس‌جمهور را گفته‌ایم حال می‌خواهیم سئوال کنیم و این باید خیلی عادی باشد. این به صلاح دولت و نظام است.



اعتراض دکتر آقایی نیا به تحریف سخنانش در bbc

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:24

۰۲ آذر ۱۳۸۹
بخش خبری الف
 
دکتر حسین آقایی نیا استاد حقوق دانشگاه تهران اقدام بی بی سی فارسی در تحریف سخنانش را محکوم کرد.

به گزارش الف، در پی برگزاری همایش بررسی جرم‌شناختی حادثه سعادت‌آباد در دانشگاه امام صادق علیه السلام، رسانه دولت استعمارگر پیر با تحریف سخنان دکتر آقایی نیا، سخنانی را علیه نیروی انتظامی  به دروغ به وی نسبت داد.

متن بیانیه این استاد دانشگاه در اعتراض به دروغپردازی بی بی سی به این شرح است:

در تاریخ یكشنبه 23/8/89 همایشی تحت عنوان «بررسی جرم‌شناختی حادثه سعادت‌آباد» در دانشگاه امام صادق علیه‌السلام تشكیل گردید كه از اینجانب نیز به عنوان مدرس دانشگاه دعوت شده بود.

در جلسه فوق بنده از خدمات پلیس تقدیر نموده و رفتار ماموری كه در محل حاضر بوده و از انجام وظایفش خودداری نموده است را محكوم نمودم و این‌گونه رفتارها را ناشی از عدم آموزش مناسب برخی ماموران پلیس دانستم و عرضه داشتم پلیس همانند جرایم امنیتی در جرائم عمومی نیز باید با قاطعیت وارد شود. لكن برخی رسانه‌های بیگانه نكات مطروحه توسط بنده را قلب نموده و در راستای جنگ رسانه‌ای علیه ایران به دروغ پراكنی پرداخته است.

اینجانب ضمن محكوم كردن تحریف سخنان علمی اساتید دانشگاه و سوء استفاده از آن علیه نظام جمهوری اسلامی در رسانه‌های بیگانه از مسئولین دانشگاه امام صادق(ع) در برگزاری جلسات آزاداندیشی تقدیر كرده و این دانشگاه را نمونه یك دانشگاه اسلامی می‌دانم.
 
حسین آقایی‌نیا

مدرس دانشگاه های تهران و امام صادق علیه السلام




حمله غیر اخلاقی به اطرافیان احمدی نژاد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:16

۰۳ آذر ۱۳۸۹
بخش تحلیلی الف
 

روز گذشته نامه سراسر اتهامی با عنوان "افشاگری سرگشاده" منتشر شد كه بدون بازتاب قابل توجه در رسانه های داخلی به سرعت به سوژه رسانه ای بنگاههای تبلیغاتی ضدانقلاب تبدیل شد.
 
این نامه سرگشاده مجموعه ای از اتهامات اثبات نشده است كه به شكل غیراخلاقی 2 یار نزدیك به احمدی نژاد را مورد هدف قرار داده است.
 
نویسنده انگیزه خود را در ابتدای این نامه خطاب به مشائی بدین نحو آورده است: دیروز كه دوست مشتركمان پیغام استهزاگونه حضرتعالی (مشائی) را برایم آورد كه فلانی (نویسنده نامه) برود زن چهارمش را بگیرد و چه دخالت به سیاست ما... با قلمی كردن این متن صدای خود را به آقای احمدی نژاد می رسانم.
 
نویسنده كه به گفته خود از اتهام به اصطلاح ناموسی رحیم مشائی عصبانی شده است، در سراسر نامه تلاش می كند اعضای خانواده و همسر و مادر و خواهر محمد رضا رحیمی و رحیم مشائی و روابط خانوادگی و شخصی آنها را به اصطلاح افشا كند و در این راه مجموعه ای انبوه از اتهامات اثبات نشده را علنی می سازد.
اما در این خصوص ذكر چند نكته حائز اهمیت است:
 
1-نویسنده این نامه فردی است كه چند سال پیش كتاب جنجالی شنود اشباح را نوشت كه اگرچه این كتاب در نقد اصلاح طلبان داخلی بود اما مورد انتقاد بسیاری از دلسوزان نظام و شخصیت های سیاسی  اصولگرا و متدین قرار گرفت.
 
نحوه استناد به برخی از اسناد در كتاب شنود اشباح چنان سطحی و غیرحقوقی بود كه حتی مخالفان و منتقدان جریان اصلاحات نیز آنرا برنتافتند. كتاب شنود اشباح كه به سرعت از بازار جمع آوری شد، اكثر فعالان سیاسی  جریان اصلاحات را جاسوسان 30 ساله ای دانسته بود كه در دوران جنگ و دفاع مقدس از نهادهای اطلاعاتی غربی پول گرفته بودند تا به اطراف امام نفوذ كنند.
 
این كتاب كه بعدها مشخص شد توسط برخی جریانات خاص نیز مورد حمایت بوده است اگرچه به سرعت جمع آوری شد اما هیچگاه با نویسنده آن برخورد قضائی قابل توجهی صورت نگرفت و همین امر سوال برانگیز بود كه شائبه سناریو بودن انتشار این كتاب توسط برخی قدرت داران صاحب نفوذ را قوت بخشید.
 
بدون شك انتشار چنین نامه ای كه به نظر نمی رسد با اغراض فردی و انگیزه های شخصی تهیه شده، ناشی از عدم برخورد قانونی و به موقع با آن جریان سیاسی در سالهای گذشته است.
 
2-اگرچه برخی از اطرافیان رئیس جمهور دارای تخلفات محرز سیاسی و اقتصادی هستند اما این مدل انتقاد كه در آن سطح افشاگری به خصوصی ترین مسائل فردی كشیده می شود نه تنها هیچ اثری نخواهد داشت بلكه باعث مظلوم نمائی و بی اثرسازی نقدهای منطقی می شود. ضمن اینكه برای انتقاد از این افراد نیازی به بكارگیری روشهای غیراخلاقی و غیرشرعی و خلاف قانون نیست و به اندازی كافی دلیل و حجت روشن برای نقد عملكرد آنها وجود دارد.
 
3-انتشار این سطح از اطلاعات فردی در قالب یك نامه سرگشاده و توسط كسی كه سابقه انتشار این دست مطالب را دارد، كاملا سوال برانگیز است و در صورت صحت این اطلاعات باید نهادهای امنیتی و اطلاعاتی درباره درز و انتشار آن پاسخگو باشند.
 
4-عدم برخورد مناسب در این موضوع باعث می شود ادامه این روند تحلیل های غیراخلاقی كه ملغمه ای از اطلاعات درست و نادرست است دامن بسیاری دیگر از مسئولین را بگیرد كه طبیعتا عواقب ناگوار آن به گردن كسانی است كه در برخورد با این موضوع اهمال می ورزند.
 
5- برخی كارشناسان سیاسی معتقدند كه این دست افشاگری های غیراخلاقی می تواند توسط كسانی صورت گرفته باشد كه تلاش دارند برای  شخصیت های مورد اتهام در این نامه  مظلوم نمائی كنند و به دلیل اینكه این روشها مسبوق به سابقه نیز بوده است به عنوان یك گزینه محتمل باید روی میز مقامات امنیتی نظام قرار گیرد.




Center of Main Interests”Case Law

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-23:03

JUDGE LEIF M. CLARK

In the realm of cross-border insolvency law and policy, as modified

universalism has become ascendant over territorialism, the key concept of “center of

main interests” has remained stubbornly undefined. Now, however, with the flap

over Eurofoods in the European Union and the filings of a couple of hedge funds in

the Cayman Islands, courts are finally beginning the task of fleshing out the concept.

Predictably, these early-stage forays are somewhat less than satisfying, though the

recent effort by Judge Burton Lifland seems to offer promise for developing a

standard that others might follow.

A little background helps to set the stage for a discussion of the most recent

decisions. The concept of modified universalism counsels cooperation among two or

more jurisdictions that might find themselves presiding over the insolvency

proceeding of an enterprise, with one jurisdiction functioning as the “main”

proceeding and the other jurisdictions functioning in a “helper” or “ancillary” mode.

The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) gave

the previously aspirational concept a huge practical push with its promulgation of the

Model Law on Cross-Border Insolvency in 1997. Practical applications quickly

gained traction, with the European Union adopting its EU Insolvency Regulation

and a number of nations enacting close versions of the UNCITRAL Model Law.

The United States was relatively late to the party for unrelated reasons; the

Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA) was finally

enacted in 2005 and contained a new Chapter 15 that closely tracked the Model Law.

The Model Law’s purpose is to provide effective mechanisms for dealing with

cases of cross-border insolvency by advancing cooperation between jurisdictions

involved in such cases (there are other objectives, as well, but we focus only on this

one here). One mechanism for achieving that end is “recognition.” A foreign

representative of a foreign proceeding commences an ancillary case by filing a

petition for recognition of the foreign proceeding in the intended jurisdiction, and

the latter jurisdiction (usually via a court) grants recognition. Both the Model Law

and its attendant Guide for Enactment emphasize that the recognition process

should be relatively simple, making access by the foreign representative as easy as

possible—a change from the territorialist approaches of the past, when simply

getting through the door was often the most daunting and difficult task for the

representative of a foreign proceeding seeking assistance in the local jurisdiction.

The author is a bankruptcy judge for the Western District of Texas and an Adjunct Professor at The

University of Texas School of Law. He participated in the Working Group for the ALI Transnational

Insolvency Project and was a participant in the Advisory Group to the U.S. Delegation to the UNCITRAL

Model Law on Cross-Border Insolvency Project.

2008] “CENTER OF MAIN INTERESTSIN THE CASE LAW 15

And here is where “center of main interests” comes to the fore. Under Chapter

15 of the U.S. Bankruptcy Code (and under the EU Regulation, for that matter), the

level of assistance a foreign representative may expect in the U.S. turns in part on

whether the foreign proceeding in question is a “main” or a “non-main” proceeding.

The U.S. court’s role is more circumscribed if the foreign proceeding is the main

proceeding, as opposed to the non-main proceeding (again, this is also the case

under the EU Regulation). By the same token, the level of immediate relief in the

U.S. that is accorded to a main proceeding is greater. So it is important to know

whether or not the foreign proceeding is the ‘main’ proceeding.” Indeed, as we shall

see shortly, it may be all that matters.

A proceeding is recognized as a foreign main proceeding, says Section 1517, “if

it is pending in the country where the debtor has the center of its main interests.”1

The proceeding may still be recognized as a foreign non-main proceeding even

though it is not pending in the country where the debtor has its center of main

interests, but in that event, the country in question must at least be one in which the

debtor, at the very least, has an establishment, that is, a “place of operations where

the debtor carries out a nontransitory economic activity.”2 Thus, one could imagine

a situation in which a foreign representative might have been appointed in a country

that is host to neither the debtor’s center of main interests (or COMI, as it has come

to be called) nor any place of operations where the debtor carries out nontransitory

economic activity—a letterbox company, for example.

What normally comes to mind when one thinks of an enterprise’s “center of

main interests”? The question is a fair one, but the Model Law declined to comment

in any great detail. There were good and practical reasons for doing so, of course,

including the likelihood that no consensus would likely be reached on the point. For

example, should the concept focus on management operations or on manufacturing

operations? What of corporate operations spread across a number of jurisdictions?

Which one is the center?3

Fortunately (at least at first blush), Chapter 15 follows the lead of the Model

Law (as well as the EU Regulation) by adopting a presumption that a debtor’s

registered office is the debtor’s COMI in the absence of evidence to the contrary.

The House Report to Section 1516(c), where this presumption is found, explains that

this presumption is included “for speed and convenience of proof where there is no

serious controversy.”4 Yet the reality is that if there is any question regarding what a

debtor’s COMI might be, and if that determination must be made before recognition

can be given, then the recognition process will not be speedy or efficient.5

1. 11 U.S.C. § 1502(4) (2006) (emphasis added).

2. 11 U.S.C. § 1502(2) (2006).

3. See generally AM. LAW INST., TRANSNATIONAL INSOLVENCY: COOPERATION AMONG NAFTA

COUNTRIES: PRINCIPLES OF COOPERATION AMONG THE NAFTA COUNTRIES, Reporters’ Note 1 (2003).

4. H.R. REP. NO. 109-31, at 1516 (2005).

5. See In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 2007 WL 4723359, at 10–11 (Bankr. S.D.N.Y. Jan. 16,

2008) (observing that when there is reason for serious dispute, the court should look past the presumption,

mindful that the burden of proof remains on the party seeking recognition); see also In re Tri-Continental

Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 635 (Bankr. E.D. Cal. 2006) (discussing the role of presumptions under the

Federal Rules of Evidence).

16 TEXAS INTERNATIONAL LAW JOURNAL FORUM [VOL. 43:14

This is the point highlighted by the competing decisions of the bankruptcy court

for the Southern District of New York, SPhinX and Bear Stearns.6 SPhinX pays

closer attention to the purpose of the chapter, as perceived by the court from its

review of the policy statements and presumptions incorporated in Sections 1501,

1508, and 1516. Bear Stearns attends to the structural integrity of Section 1515, in

effect counseling that only in this way can the door be closed on opportunistic filings

designed to subvert the cross-border insolvency regime. Reasonable persons may

differ about which approach makes more sense in terms of statutory construction.

They may also differ regarding how best to balance the need for efficiency against

the need to minimize abuse.

In SPhinX, the court concluded that the structure of Chapter 15, coupled with

the statute’s stated purpose, demanded that the court conduct a two-step process.

First, the court needs to determine whether the foreign representative should be

accorded recognition. It viewed this task as nearly mechanical and found support for

that approach in the statute’s reference to speed and efficiency in assuring the

foreign representative access to the local court. Second, if recognition is given, the

court needs to determine whether the foreign proceeding is a main proceeding or a

non-main proceeding. The court suggests that this task, though important, may not

make that much of a difference in the long run because even a non-main proceeding

may obtain substantial benefits, albeit subject to much greater discretion on the part

of the court.

In Bear Stearns, Judge Burton Lifland, writing for the court, parts ways with his

colleague, concluding that under Section 1515, the foreign proceeding must be either

a main or a non-main proceeding as a prerequisite to recognition. Thus, it is

conceivable that a foreign proceeding might fail to qualify as either kind of

proceeding, in which case the foreign representative would not be granted

recognition. The door will be closed on that representative’s plea for relief under

Chapter 15. In addition, the foreign representative would not be able to initiate

either a voluntary or an involuntary case under Title 11 in the U.S. While agreeing

that, in the usual case, recognition should be relatively simple and speedy, Judge

Lifland notes that if a foreign proceeding does not qualify as either main or nonmain,

then it is better that the foreign representative be denied access altogether, an

outcome in fact consistent with the Model Law and its attendant Guide.

From a policy point of view, it is hard to argue with Judge Lifland’s analysis.

Opportunistic filings in jurisdictions perceived to be friendly primarily because of

their local rules, but not necessarily appropriate given the lack of any real presence

in that jurisdiction, certainly look like efforts to “game” the system, and judges are

rightly suspicious of such tactics. The real question, however, is whether the statute

in fact gives the judge the ability to cut off such maneuverings. It appeared to Judge

Drain in SPhinX that the statute’s structure broke the process down into two steps,

all but assuring the foreign representative access to the local jurisdiction (because

the process for application for recognition set out in Section 1515 is procedurally

simple and straightforward). Once access is granted, following this two step process,

the foreign proceeding must be either a foreign main proceeding or a foreign nonmain

proceeding. Judge Lifland in Bear Stearns concluded that the process is

unitary—that a proceeding must be either a foreign main proceeding or a foreign

6. In re SPhinX, Ltd., 351 B.R. 103 (Bankr. S.D.N.Y. 2006), aff’d, 371 B.R. 10 (S.D.N.Y. 2007); In re

Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd., Nos. 07-12383 (BRL), 07-12384

(BRL), 2007 WL 2479483 (Bankr. S.D.N.Y. Aug. 30, 2007).

2008] “CENTER OF MAIN INTERESTSIN THE CASE LAW 17

non-main proceeding in order for its foreign representative to qualify for recognition

(focusing on Section 1517 for support). If a proceeding is neither, then under Judge

Lifland’s analysis, recognition cannot be granted at all.

Commentators—especially those who were very close to the drafting and

design of both the Model Law and Chapter 15—have sided with Judge Lifland’s

approach.7 They note that both the Model Law and Chapter 15 impose a fairly rigid

structure for recognition, such that a foreign proceeding—main or non-main—

should only be eligible for recognition if they meet the definitional requirements

spelled out in the law. The backdrop to their comments is the vigorous debate that

preceded the formulation of the Model Law regarding whether the kinds of

proceedings available in some countries should qualify as the sorts of insolvency

proceedings that ought to be accorded recognition. Those debates of course

included criticisms of some proceedings as less in the nature of a true insolvency

proceeding and more in the nature of an administrative winding up of corporate

affairs. They also included criticisms of proceedings in which the debtor operated

with apparently unfettered freedom, without a trustee. And they included concerns

about proceedings in jurisdictions in which the debtor had little more than a

registered name and a letterbox.

The upshot of those vigorous debates was a series of carefully crafted

compromises. As enacted by the United States in Chapter 15 of the Bankruptcy

Code, those compromises included a specific definition of what constitutes a foreign

proceeding, a definition of foreign representative sufficiently broad to accommodate

proceedings similar to the U.S. Chapter 11 debtor-in-possession model, a simplified

procedure for proving up a foreign representative’s authority to act (designed to

counter the difficulties that such representatives routinely encountered in many civil

law countries), and a mechanism for recognition designed to promote speed. At the

same time, one compromise, designed to answer the concerns about letterbox

jurisdictions, gave the court sufficient flexibility to cut off access while still

preserving concerns about speedy recognition.

And here, at last, is where the competing policies of speed and preventing

abuse must collide. It is a fact of judicial life that, when abuse rears its head, speed is

the abuser’s friend. Ferreting out abuse invariably slows the process down because it

requires consideration of evidence. The commentators noted above both realized

this. The process should slow down when the process is serving only as a tool for

abuse. Requiring a proceeding to pass muster as either a foreign main or a foreign

non-main proceeding is a screen designed to protect against abuse. When it catches

an abuser, the process must slow down. On the other hand, the process should not

end up bogged down in frivolous disputes over recognition when there is little real

cause to question the legitimacy of the proceeding. Thusly are compromises crafted,

and invariably are they thrust on the courts to police the margins. It is up to the

courts, then, to assure that the process is not undermined by either kind of abuser.

Which brings us full circle to the question of COMI. Under Judge Lifland’s

approach, COMI becomes vitally important to the recognition process. Under Judge

Drain’s approach, it becomes all but irrelevant. Chapter 15 follows the lead of the

7. See Jay Lawrence Westbrook, Locating the Eye of the Financial Storm, 32 BROOK. J. INTL L. 3, 6

(2007); Daniel M. Glosband, SPhinX Chapter 15 Opinion Misses the Mark, 25 AM. BANKR. INST. J. 44, 45

(2007).

18 TEXAS INTERNATIONAL LAW JOURNAL FORUM [VOL. 43:14

Model Law in deferring to a debtor’s place of registration as the presumptive locus

of its COMI, a compromise struck in the drafting of the Model Law. But the Model

Law also incorporates a caveat. There might be evidence to rebut this presumption,

and if there is, then the foreign representative ought to be made to demonstrate that

the foreign proceeding in question is the debtor’s COMI for reasons in addition to

the place of registration. Of course, the foreign representative is free, in the

alternative, to prove that the debtor has an “establishment” in that jurisdiction, a

place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity,

though if there have been serious questions about COMI, it will likely be because

the debtor does not have an establishment in that jurisdiction.

Thus, at the end of the day, the importance of Bear Stearns is not limited to

Judge Lifland’s analysis regarding whether the debtor in question had its COMI in

the Cayman Islands. Judge Drain’s approach to this issue in SPhinX does not differ

significantly in its evaluation of the relevant factual considerations. Perhaps, as the

case law develops, we will have increasingly clear determinants that practitioners can

use to predict the outcome of future COMI fights. If these decisions are any

indication of that development, common sense will tend to prevail over

technicalities. That is a good thing. The real importance of Bear Stearns, however, is

its appreciation of the ultimate centrality of the concept of COMI to the legitimacy

of a foreign representative’s access to the local jurisdiction. Better development of

the factors that ought to decide COMI is all-important, given its centrality to the

process. Bear Stearns—and SPhinX, for that matter—are an important start.8

For that, at least, this author is very glad.9

8. Since the original draft of this article, there have been a number of important developments. Judge

Drain’s decision in SphinX was upheld by the district court. See In re SphinX, Ltd., 371 B.R. 10 (S.D.N.Y.

2007). Judge Lifland’s decision in Bear Stearns is currently pending on appeal—ironically assigned to the

same district judge who ruled on Sphinx. Judge Robert Gerber has issued a decision in which he follows

Bear Stearns. See In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 2007 WL 4723359 (Bankr. S.D.N.Y. 2007). In

that decision, the attorneys for the foreign representative, placing the minimal amount of evidence before

the court (evidently having learned from what had happened in Bear Stearns), moved for summary

judgment, relying on the statutory presumption. Of course, no one filed any objections (though one

creditor filed a “comment”). Judge Gerber denied the motion nonetheless. Here is what he had to say:

In this case, however, and significantly, none of the papers filed by the JPLs to date have

addressed, in any meaningful way, any of those factors. The silence is deafening. The JPLs’

conspicuous failure to try to establish, or even plead, facts supporting the existence of a main

proceeding, even after the Citigroup submission and the Court’s own questions in this regard,

makes any reasonable observer wonder why. As importantly or more so, the failure of

Citigroup ultimately to file an objection does not make the issues Citigroup noted go away—

and, as noted, the issues were obvious in any event.

Id. at 7. If Judge Drain’s approach in SphinX is correct, then it was error to deny the motion. If Judge

Lifland’s approach in Bear Stearns is correct, then it is at least arguable that Judge Gerber did the right

thing.

One other interesting thing to note is that, under Cayman Islands law, in essence, an entity that is

registered as an exempted company is free from local taxation—but is also prohibited from carrying on its

business on the Islands. See Cayman Companies Law § 193. This was one piece of evidence that Judge

Gerber said justified his denying the motion for summary judgment. It is also evidence that suggests that

the entity in question could not qualify as either a foreign main or a foreign non-main proceeding within

the meaning of Chapter 15.

9. In the interests of full disclosure, the author is the source of Reporters’


با تشکر فراوان از اساتید محترم خصوصا جناب آقای دکتر شکیبی نژاد برای ارسال مقاله اورجینال.به محض فراهم شدن ادیت نهایی ترجمه نیز توسط ایشان در قسمت ادامه مطلب ارائه خواهد گردید.

هیت تحریریه




وكلا به جای مصاحبه با رسانه های خارجی به دنبال حقوق موكلان خود باشند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-22:31

 محمدجواد لاریجانی دبیر ستاد حقوق بشر ایران در جمع اعضای جنبش غیرمتعهدها
                                        دبیر ستاد حقوق بشر ایران در جمع اعضای جنبش غیرمتعهدها با تشریح سیستم قضایی كشورمان گفت: از ویژگی های منحصر به فرد دستگاه قضایی ایران مستقل بودن آن از سایر قوا و باز بودن آن است كه سبب می شود اولا همه چیز در آن شفاف باشد و ثانیا اگر نقصی پدیدار شد، سیستم خودش آن را اصلاح می كند.
به گزارش پایگاه اطلاع رسانی ستاد حقوق بشر،  محمد جواد لاریجانی كه به منظور دفاع از مبانی حقوق بشری جمهوری اسلامی در سازمان ملل در نیویورك به سر می برد در ادامه به همكاری گسترده ایران با شورای حقوق بشر اشاره كرد و گفت: در حالیكه هیچ یك از كشورهای غربی به راحتی پذیرای گزارشگران ویژه نمی شوند ایران تا كنون شش گزارشگر موضوعی را پذیرفته است كه از میزان استاندارد كشورهای دیگر هم بالاتر است.
با این همه لاریجانی با اشاره به رفتارهای خصمانه غربی ها در قبال ایران تصریح كرد: در شرایط طبیعی از آمدن هر گزارشگری به ایران مانند گذشته استقبال می كنیم اما زمانیكه احساس كنیم زیر فشارهای غیر طبیعی سیاسی قرار گرفته ایم در برابر آن می ایستیم.
مشاور امور بین الملل ریاست قوه قضائیه با اعلام اینكه ایران به شدت با ارائه پیش نویس قطعنامه سیاسی و غیرواقعی در كمیته سوم سازمان ملل مخالف است، تاكید كرد همكاری و تعامل سازنده ایران با شورای حقوق بشر كه منجر به تصویب گزارش یوپی آر كشورمان با اجماع شد بهترین دلیل بر باطل بودن اقدام كشورهای بانی در ارائه پیش نویس قطعنامه ضد ایرانی است.
نماینده پیشین مردم تهران در مجلس شورای اسلامی با تاكید براینكه ایران از پیچیده ترین و دقیق ترین سیستم های قضایی برخوردار است گفت : ما به داشتن چنین سیستمی افتخار می كنیم. در این سیستم قضات صرفا بر اساس قوانینی كه برای ما محترم هستند حكم می دهند و كسانی كه قوانین ما را نمی پسندند حق توهین به آن را ندارند.
لاریجانی خطاب به كشورهای عضو غیرمتعهدها خلاصه ای از پرونده خانم آشتیانی را تشریح كرد و با اشاره به اینكه اصلی ترین اتهام او مشاركت در قتل همسرش می باشد، افزود: در ایران سنگسار حكم بسیار نادری است كه با شرایط بسیار استثنایی صادر می شود و اجرای آن نیز به دقت های بسیار زیادی منوط است.
لاریجانی درپاسخ به سوال یكی از اعضای گروه نم كه پرسیده بود چرا به جای حكم سنگسار از حكم اعدام استفاده نمی شود گفت : متاسفانه در پیش نویس این قطعنامه نیز صدور حكم سنگسار به منزله صدور حكم اعدام فرض شده است درحالیكه سنگسار به معنی نوعی از روش اعدام نیست و این نشانه عدم آگاهی و غرض ورزی بانیان این قطعنامه است.
مشاور امور بین الملل رئیس قوه قضائیه در ادامه با اشاره به هجمه وسیع رسانه ای غربی ها درباره ارائه پیش نویس این قطعنامه گفت : ما نه تنها با این قطعنامه مخالفیم بلكه با این فرایند مخالف هستیم و آن را نابود كننده حقوق بشر می دانیم. حقوق بشر نباید پوششی برای دخالت سایركشورها در امور داخی ما و سرپوشی برای اغراض نادرست سیاسی كشورهای بانی باشد.
جواد لاریجانی در ادامه در پاسخ به سوالی درباره دستیگری چند نفر از وكلای زندانیان گفت : ماهمانگونه كه سوء استفاده از نام حقوق بشر از سوی خارجی ها را نمی پذیریرم در داخل كشورمان نیز اجازه نمی دهیم كسی به نام دفاع از حقوق بشر دست به تخلف و اقداماتی فراقانونی بزند حال چه به اسم وكیل و چه به اسم مدافع حقوق بشر.
دبیر ستادحقوق بشر ایران با تاكید براینكه همه باید در چارچوب قانون فعالیت كنند گفت : كسانی كه مدعی وكالت هستند به جای اینكه در دادگاه ها و در مراكز حقوقی به دنبال استیفاد حقوق موكلین خود باشند به كشورهای غربی سفر می كنند و دائما درحال گفتگو با رسانه های خارجی هستند كه هیچ ارتباطی با مسئولیت وكالت آنها ندارد.
لاریجانی با اعلام اینكه هیچكس مصاحبه با رسانه های خارجی را ممنوع نكرده گفت : مسئله گفتگو با رسانه های خارجی نیست. موضع اصلی این است كه برخی از این وكلا آنقدر سرگرم به سفر و گفتگو با رسانه های بیگانه می شوند كه حتی درخصوص اقدام برای تجدیدنظرخواهی از آراء بدوی غیر قطعی موكلین خود غفلت نموده و موجبات قطعی شدن آراء موكلین را فراهم می آورند.
دبیر ستاد حقوق بشر در ادامه با اعلام اینكه برخی از این وكلا قبل از قطعی شدن رای موكل خود از طریق رسانه های بیگانه مبادرت به انتشار آن می كنند گفت : آنها با این اقدام نه تنها غبطه موكل را رعایت نمی كنند بلكه با ایراد اتهام به سیستم قضایی و سیاسی كشور و با زیر سوال بردن نظام در مسیر دیگری غیر از كمك كردن به موكلان خود قدم برمی دارند كه باید مسئولیت اظهارات خود را بپذیرند.
او در ادامه گفت : به عنوان نمونه وكیل همین خانم درمانده سكنیه آشتیانی به جای اینكه در مسیر طی مراحل كامل دادرسی پرونده ایشان باشد به جو سازی و مصاحبه های غیر ضروری با رسانه های بیگانه پرداخته است، اما در مقابل ستاد حقوق بشر در جهت مساعدت و اجرای وظیفه خود در پاسداری از حقوق شهروندی كمك های زیادی به خانم آشتیانی كرده است.
سخنرانی  لاریجانی برای اعضای گروه جنبش غیرمتعهدها با استقبال زیادی مواجه شد به گونه ای كه ماجد عبدالعزیز نماینده دائم مصر در سازمان ملل و رئیس نشست نمایندگان كشورهای عضو نم چندین بار این اظهارات را روشنگرانه و موثر خواند و در پایان تاكید كرد : ما نیز مانند ایران نسبت به این اقدام كشورهای غربی بانی ابراز تاسف می كنیم و مخالفت خود را نسبت به ارائه این پیش نویس در مجمع عمومی با صدور یك بیانیه اعلام خواهیم كرد.''

پایگاه اطلاع رسانی ستاد حقوق بشر



اولین ضرر ماده ۱۸۷ مكرر متوجه سازمان‌هاست!!?

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-22:26

عباس شیخ‌الاسلامی نایب رییس كانون وكلای دادگستری خراسان

                                      

 نایب رییس كانون وكلای دادگستری خراسان، كلیت ماده ۱۸۷ مكرر قانون برنامه پنجم توسعه كشور مبنی بر توسعه كار موسسات حقوقی را مثبت ارزیابی كرد و در عین حال، گفت: جای این ماده در قانون برنامه نبوده و ضمنا سیاق نگارش ماده، حقوقی و قوی نیست.
عباس شیخ‌الاسلامی در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، با اشاره به پیش‌بینی ماده ۱۸۷ مكرر در قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كشور، تصریح كرد: اساسا توسعه موسسات حقوقی در سطح جامعه و سپردن كارهای حقوقی بخش‌های دولتی و خصوصی به این موسسات، امر مثبتی است ولی ماده ۱۸۷ مكرر دو ایراد اساسی دارد كه مورد نقد جامعه وكلا و حقوقدانان قرار گرفته است.
وی در توضیح این دو ایراد، افزود: اول این‌كه جای چنین ماده‌ای در قانون برنامه توسعه نیست؛ زیرا این قانون جنبه موقتی دارد و بهتر است كه ماده‌ای با این مضمون در قانون جدید وكالت گنجانده شود.
وی ایراد دوم را در نحوه نگارش ماده دانست و خاطرنشان كرد: سیاق نگارش ماده ۱۸۷ مكرر، به هیچ‌وجه قوی و حقوقی نیست؛ چنان‌كه به عنوان مثال، موسسات حقوقی در این ماده تعریف نشده و نحوه اخذ مجوز نیز بیان نشده است.
رییس دانشكده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی مشهد با تاكید بر لزوم پیش‌بینی مضمون ماده ۱۸۷ مكرر در قانونی دیگر و رفع اجمال و ابهام ماده، گفت: این ماده حتی می‌تواند در قالب ماده واحده‌ای جامع و كامل، از سوی قانونگذار وضع شود.


ادامه مطلب


نامه نمایندگان مجلس در كارگروه حل اختلاف به جنتی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-20:54

نظر مكتوب كارگروه منتخب رییس مجلس شورای اسلامی توسط "علی لاریجانی" برای دبیر محترم شورای نگهبان حضرت آیت‌الله جنتی ارسال شد و در آن تاكید شده آنچه در مصاحبه مورخ 29 آبان 1389 "عباسعلی كدخدایی" سخنگوی شورای نگهبان انعكاس یافت، نظر كارگروه نیست.

متن  نامه به این شرح است:

بر اساس اصول قانون اساسی و بیانات بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران، حضرت امام خمینی (ره)، و مقام معظم رهبری (مد ظله العالی)، مجلس شورای اسلامی در نظام جمهوری اسلامی ایران دارای جایگاهی بس رفیع و شأنی والاست. به فرمایش حضرت امام ‌(ره) «مجلس مرکز همه قدرت‌ها و قانون‌ها»  و «مبدأ همه چیزهایی است که در کشور واقع می‌شود»  و «مجلس هدایت می‌كند همه را و باید بكند».  در بیان بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران «مجلس در رأس همه ارگان‌ها»  و «در رأس تمام نهادهای نظام جمهوری اسلامی» و «تنها مرکزی است که تمام قوا باید تبع آن باشند».  در نگاه ایشان، تمام قوای ملت در مجلس شورای اسلامی مجتمع است و مجلس مذکور از همه مقاماتی که در یک کشور وجود دارد، بالاتر است.  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اعمال قوه قانون‌گذاری را از طریق مجلس شورای اسلامی و آن را از «اركان تصمیم‌گیری و اداره امور كشور» دانسته است. حق تقنین در تمامی امور  و تأكید بر لزوم تصویب «قانون» در قریب به پنجاه مورد و اختیارات نظارتی گسترده از جمله حق تحقیق و تفحص در همه امور  و امکان طرح سؤال از رییس جمهوری و هریک از وزیران  و استیضاح رییس جهموری، هیأت وزیران و هریک از وزیران  نشان‌گر جایگاه والایی است كه قانون اساسی برای مجلس شورای اسلامی قائل شده است. بر این اساس، مصوبات مجلس شورای اسلامی كه به تأیید شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌رسد، برای همگان لازم الاجراء و مطابق نظر فقهی امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری تخلف از آن شرعاً حرام است.گرچه نصوص قانون اساسی دو امر تقنین و نظارت را در صلاحیت مجلس شورای اسلامی دانسته و حدود آن را به روشنی تعیین کرده است، لکن قوه مجریه، اخیراً، در مورد حدود صلاحیت‌های مجلس شورای اسلامی مناقشاتی روا داشته و، ضمن مطالبه اختیارات شبه تقنینی، صلاحیت‌های نظارتی مجلس شورای اسلامی را نیز مخل روند اجراء دانسته است. نوشته حاضر با توجه به اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به بررسی این مناقشات و صحت و سقم آن‌ها می‌پردازد.بررسی این مسأله منوط به فهم دقیق مفهوم استقلال قوا و توجه به اصل عدم صلاحیت است که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پذیرفته شده است. مطابق قانون اساسی، اصل بر عدم ولایت است و هیچ‌کس و گروهی را صلاحیت اعمال ولایت و حاکمیت بر دیگران نیست، مگر آن‌که صاحب حق حاکمیت چنین صلاحیتی را بدو اعطاء کرده باشد. مطابق اصل (56) قانون اساسی «حاكمیت‏ مطلق‏ بر جهان‏ و انسان‏ از آن‏ خداست‏ و هم‏ او انسان‏ را بر سرنوشت‏ اجتماعی‏ خویش‏ حاكم‏ ساخته‏ است‏.» بند «1» اصل (2) همان قانون  نیز تأکید مجددی بر این معنی به شمار می‌رود. این اصول حق حاکمیت را از آن خدا و انسان‌ها را دارای حق حاکمیت بر سرنوشت دانسته‌اند. البته، شناسایی حق حاکمیت بر سرنوشت مساوق جعل حق حاکمیت برای انسان یا مجموعه انسان‌ها، اعم از مردم یا ملت، نیست و حق حاکمیت بر سرنوشت را نمی‌توان جز به اختیار تکوینی انسان‌ها در پی‌روی از حکومت خدا یا طاغوت تعبیر کرد. در این میان، اصول (5)، (57) و (107) قانون اساسی است که در مورد حاکم سخن گفته و ولایت امر و امامت امت در زمان غیبت را از آن فقیه جامع‌الشرایط دانسته‌اند. البته، ولایت چنین فقیهی با توجه به اطلاق امر حاکمیت، مطلقه محسوب است و اثبات ولایت مقید چیزی جز اثبات عدم ولایت نیست. بر این اساس، باید تمام شؤون حاکمیت یعنی سیاست‌گذاری و تقنین، اجراء و قضاء را ناشی از خدا و اعمال آن را به ید ولی فقیه بدانیم که البته او نیز می‌تواند اعمال این شؤون را به دیگری تفویض کند؛ راهی که در قانون اساسی ما طی شده است. این قانون در اصول (58)، (59)، (60) و (61) اعمال قوه مقننه را از طریق مجلس شورای اسلامی یا همه‏پرسی‏، اعمال قوه مجریه را جز در اموری‏ كه‏‏ مستقیماً بر عهده‏ رهبری‏ گذارده‏ شده‏، از طریق‏ رییس‏ جمهوری و وزراء و اعمال قوه قضائیه را از طریق دادگاه‏های‏ دادگستری دانسته است. مع‌هذا، قانون اساسی در اصول دیگر برای اعمال این قوا محمل‌های دیگری نیز ایجاد کرده و در برخی موارد اعمال یک قوه را ولو به صورت تبعی به قوه دیگر وانهاده است. از این رو گفته شده است که تفکیک قوا در هیچ نظام سیاسی مطلق نیست و استثناءات فراوان دارد.

 مفهوم تقنین، اجراء و قضاء

آن‌چه در این مجال بسیار رهگشاست، توجه به مفهوم سه امر سیاست‌گذاری و تقنین، اجراء و قضاء است. مراد از سیاست‌گذاری و تقنین، یعنی کارویژه قوه مقننه به مثابه اصل، وضع قاعده حقوقی است. قاعده حقوقی را با اندکی تسامح می‌توان قانون اصطلاح کرد. گرچه تعریف قانون امری بس صعب و در نظر برخی ناممکن است، لکن به نظر می‌رسد که بتوان با احصاء ویژگی‌های قاعده حقوقی، قانون را از غیر آن تفکیک و تعریفی از آن ارائه کرد. بر این اساس، می‌توان گفت هر مجعول اعتباری که ویژگی‌های آتی را دارد قانون است: کلی‌بودن، الزامی یا ترخیصی‌بودن، ناظر بر روابط جمعی بودن و ضمانت اجراء مادی داشتن. اما مراد از اجراء، یعنی کارویژه قوه مجریه به مثابه اصل، اداره امور است. اداره امور همان است که در اصطلاح حقوق‌دانان اداری در مقابل اعمال سیاسی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر، قوه مجریه تصدی اعمال اداری را بر عهده دارد که در معنی خاص خود دربرگیرنده دو مفهوم نظم عمومی یا پلیس اداری و امور عمومی یا خدمات عمومی است. مقصود از نظم عمومی نیز تأمین "امنیت عمومی"، "آسایش عمومی"، "بهداشت عمومی" و "اخلاق حسنه" در چهارچوب قوانین و مراد از امر عمومی هر امری است که مطابق قوانین از حوزه خصوصی خارج و تأمین، تنظیم ویا کنترل آن در اختیار حاکمیت قرار داده شده است. طبیعتاً انجام اعمال اداری صرفاً باید در چهارچوب قانون موضوع قوه مقننه انجام پذیرد. البته مجری منطقۀالفراغ وسیعی نیز در اختیار دارد تا در آن حوزه به تدبیر خود به انجام اعمال اداری بپردازد. گرچه ممکن است با عنایت به برخی مصالح وضع مقرره در این حوزه‌ها نیز به قوه مجریه وانهاده شود، لکن این اختیار امری تبعی و چنانکه خواهیم گفت، در طول اختیار تقنینی مجلس شورای اسلامی است و لذا مقررات مقدم و مؤخری که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده‌اند، بر این‌گونه مقررات حکومت دارند. مراد از قضاء، یعنی کارویژه قوه قضائیه به مثابه اصل، نیز داوری برای فصل خصومت است و بنابراین قوه قضائیه نیز به تطبیق خارجی قانون می‌پردازد اما نه به منظور اجراء که به منظور فصل خصومت و قلع ماده نزاع. از این رو، اگر قوه قضائیه را شأنی از شؤون قوه مجریه بدانیم، سخن به گزافه نگفته‌ایم. تنها علت تفکیک قوه قضائیه از قوه مجریه ملاحظات عملی و حفظ استقلال قضات و داوران است و الا عمل قوه قضائیه تفاوت ماهوی با عمل قوه مجریه ندارد و تفاوت آن‌دو تنها در اغراض تطبیق‌دهندگان قانون است. یکی صرفاً در صدد اجراء قانون برای تأمین نظم عمومی یا ارائه خدمت عمومی است و دیگری از اجراء قانون فصل خصومت و قلع ماده نزاع را انتظار دارد. تقسیم اعمال حاکمیت به اعمال سیاسی و اداری نیز مؤید این مدعاست و می‌توان گفت عمل اداری در معنی عام خود در برگیرنده قضاء و داوری نیز هست. البته در این مجال قانون اساسی برخی وظایف اجرایی دیگر را نیز به قوه قضائیه وانهاده است که امور حسبی، کشف جرم، تعقیب و مجازات مجرمان و پیش‌گیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمان از این قبیل هستند.

صلاحیت‌های مجلس شورای اسلامی

طبق اصول قانون اساسی، تقنین و سیاست‌گذاری از صلاحیت‌های ذاتی مجلس شورای اسلامی است و این قانون در برخی موارد یک وظیفه اجرایی یعنی نظارت را نیز بر عهده مجلس مذکور نهاده است. بنابراین، گرچه مهم‌ترین کارویژه مجلس شورای اسلامی در ایران، همانند بسیاری از نظام‌های سیاسی، امر سیاست‌گذاری و تقنین است، ولی این تنها کارویژه آن نیست. چه، قوه مقننه در غالب نظام‌های سیاسی وظیفه مهم دیگری را نیز بر عهده دارد که به وظیفه نظارتی معروف است. واضح است که این وظیفه را نباید به شأن تقنینی قوه مقننه ربط داد. زیرا نظارت ماهیتاً امری اجرایی است و به تقنین و سیاست‌گذاری مربوط نیست. مهم‌ترین مصداق وظیفه نظارتی قوه مقننه در حقوق ایران، همان حق تحقیق و تفحص است که در اصل (76) قانون اساسی از آن یاد شده است، لکن مصادیق این صلاحیت محدود به مورد مذکور در اصل (76) نیست و مقنن مصادیق متعدد دیگری را نیز برای این وظیفه در نظر گرفته است که در ادامه بدان خواهیم پرداخت.

 صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی

مطابق اصول (58) و (59) قانون اساسی اعمال قوه مقننه یعنی امر سیاست‌گذاری و تقنین در جمهوری اسلامی ایران با مجلس شورای اسلامی یا عموم مردم است. صلاحیت مجلس شورای اسلامی برای تقنین به دو قسم تکلیفی ـ انحصاری و اختیاری قابل تقسیم است. مقصود از صلاحیت تکلیفی ـ انحصاری مواردی است که قانون اساسی هرگونه سیاست‌گذاری و اجراء در آن حوزه را به تصویب قانون در مجلس شورای اسلامی منوط و مجلس مذکور را به وضع قاعده در آن زمینه تکلیف کرده است، در حالی که، در غیر این موارد، قانون اساسی اختیار وضع قاعده را به مجلس شورای اسلامی اعطاء و ابتکار عمل در این حوزه‌ها را به عهده قانون‌گذار نهاده است. مصادیق صلاحیت تکلیفی ـ انحصاری مجلس شورای اسلامی که قریب به پنجاه مورد است، در اصول (7)، (8)، (13)، (22)، (24)، (25)، (29)، (32)، (33)، (34)، (36)، (38)، (42)، (44)، (45)، (47)، (51)، (52)، (53)، (54)، (55)، (64)، (65)، (73)، (85)، (100)، (101)، (104)، (106)، (116)، (118)، (122)، (133)، (139)، (149)، (150)، بند «1» اصل (156)، بند «3» اصل (158)، (159)، (163)، (164)، (168)، (172)، (173)، (174)، (175)، (176) و (177) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ذکر شده اند.البته، توجه به اصول مختلف قانون اساسی به وضوح نشان می‌دهد، صلاحیت مجلس شورای اسلامی و مردم در وضع قوانین مطلق نیست و سیاست‌گذاری و تقنین در برخی حوزه‌ها در صلاحیت هیچ یک از این دو نیست. به عبارت دیگر، موضوع صلاحیت تقنینی برای مجلس شورای اسلامی و مردم با تقیید مواجه و سیاست‌گذاری و تقنین در برخی حوزه‌ها تخصصاً از حوزه صلاحیت این دو خارج شده است. باید توجه کرد که حق سیاست‌گذاری و تقنین برای این دو حتا در حدود صلاحیت درنظرگرفته‌شده نیز عام و مطلق نیست و با تخصیص مواجه شده و لذا عموم صلاحیت مجلس شورای اسلامی و مردم در سیاست‌گذاری و تقنین در حدود صلاحیت مقرر تنها به مثابه یک اصل قابل اتکاء است. بر این اساس، در مقام تبیین حدود صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی، هم باید مواردی که تخصصاً از صلاحیت مجلس مذکور خارج است مورد توجه قرار گیرد و هم مواردی که به حکم تخصیص از صلاحیت آن مجلس خارج شده است، احصاء گردد. تفکیک این دو امر با توجه به اصول (71) و (72) قانون اساسی هویدا می‌شود. مطابق اصل (71) قانون اساسی «مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ در عموم‏ مسائل‏ در حدود مقرر در قانون‏ اساسی‏ می‏‌تواند قانون‏ وضع كند» که نتیجه آن نفی صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی خارج از حدود مقرر در قانون اساسی است. بنابراین، مجلس شورای اسلامی تنها مرجع تقنین و سیاست‌گذاری در کشور نیست و در برخی موارد قانون اساسی این امر را به مراجع دیگر وانهاده است که این موارد را باید مصادیق خروج تخصصی از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی دانست. دو قرینه بر این‌که اصل (71) ناظر به موارد خروج تخصصی است، می‌توان ارائه کرد: اولاً، اصل (71) از شرع سخنی به میان نیاورده است، در حالی‌که قطعاً مراد مقنن تجویز تقنین در حدود قانون اساسی و مخالف موازین شرع نبوده است. بنابراین، مقصود مقنن نفی صلاحیت تقنینی در خارج از حدود مقرر در قانون اساسی است و از این رو چون فرض مخالفت مصوبه مجلس شورای اسلامی با شرع در صورت خروج از حدود مقرر در قانون اساسی در نظر مقنن اساسی سالبه به انتفاء موضوع بوده، دیگر نیازی به اشاره بدان باقی نمانده است؛ ثانیاً، در صورتی که مراد از اصل (71) خروج تخصصی نباشد، حداقل بخشی از مقرره مندرج در اصل (72) از قبیل تحصیل حاصل و لغو خواهد بود. زیرا با وجود حکم مقرر در اصل (71) نیازی به گفتن این مطلب در اصل (72) نیست که «مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ نمی‏‌تواند قوانینی‏ وضع كند كه‏ با ... قانون‏ اساسی‏ مغایرت‏ داشته‏ باشد.» و این امر تکرار بی‌علت یک حکم محسوب می‌شود که از حکیم صادر نمی‌شود. ممکن است گفته شود قید «در حدود مقرر در قانون اساسی» در اصل (71) قید حکم است و قید موضوع نیست و لذا تقنین در خارج از حدود مقرر در قانون اساسی تخصیصاً از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی خارج است. فارغ از پاسخ‌های داده‌شده که این احتمال را تضعیف می‌کند، می‌توانیم بگوییم، همان‌گونه که علماء اصول گفته‌اند، اصل در قیود تعلق آن به موضوع یا متعلق موضوع است نه تعلق آن به حکم و از این رو این قید را نباید قید حکم بدانیم و باید قائل شویم قید به متعلق موضوع اصل (71) تعلق گرفته و لذا تقنین در "خارج از حدود مقرر در قانون اساسی" موضوعاً و تخصصاً از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی خارج است نه تخصیصاً. علی‌هذا، مقتضای جمع اصول (71) و (72) عبارت زیر می‌شود: «مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ می‌تواند در عموم‏ مسائل‏ در حدود مقرر در قانون‏ اساسی‏ قانون‏ وضع كند، مگر این‌كه‏ با اصول‏ و احكام‏ مذهب‏ رسمی‏ كشور یا قانون‏ اساسی‏ مغایرت‏ داشته‏ باشد.» بنابراین، اصل (71) به موارد خروج تخصصی از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی اشاره می‌کند که به صورت یک‌جا در قانون اساسی احصاء نشده و اصل (72) در مقام بیان موارد خروج تخصیصی است که به دو مورد اصلی محدود می‌شود: مخالفت با موازین شرع، حسب نظریه تفسیری شورای نگهبان، و مخالفت با قانون اساسی.توجه به اصول قانون اساسی نشان‌گر این مطلب است که این قانون در موارد بسیار استثنایی صلاحیت تقنین و وضع قاعده را از مجلس شورای اسلامی سلب و به نهادهای دیگر سپرده است. استقراء مصادیق نشان می‌دهد که قانون اساسی سیاست‌گذاری و تقنین را تنها در مواردی از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج دانسته که این امر را مستقیماً به مقام رهبری واگذار یا حسب مصالح مختلف نهاد خاصی را عهده‌دار وضع قاعده کرده است. بنابراین، علی‌رغم وجود قید «در حدود مقرر در قانون اساسی» در اصل (71) باید گفت مجلس شورای اسلامی می‌تواند به تصریح همان اصل «در عموم مسائل ... قانون وضع کند»، مگر این‌که این امر صریحاً در صلاحیت نهاد دیگری قرار گرفته باشد. این استنباط به این قرینه و بل‌که دلیل مستند است که قانون اساسی در صدد مهمل‌نهادن امر تقنین در هیچ فرضی نبوده است و قید «در حدود مقرر در قانون اساسی» در اصل (71) صرفاً به مواردی اشاره دارد که سیاست‌گذاری و تقنین صریحاً در صلاحیت مقام یا نهاد دیگری قرار داده شده است. تعیین سیاست‌های کلی نظام که در صلاحیت مقام رهبری است،  اصلاح و تغییر قانون اساسی که در صلاحیت شورای بازنگری قانون اساسی است و مصوبات آن پس از تأیید مقام رهبری و رأی مردم اعتبار می‌یابد،  تفسیر قانون اساسی که در صلاحیت شورای نگهبان قانون اساسی است،  تعیین سیاست‌های دفاعی ـ امنیتی کشور که در صلاحیت شورای عالی امنیت ملی و اعتبار مصوبات آن منوط به تأیید مقام رهبری است،  مقررات مربوط به مجمع تشخیص مصلحت نظام که به وسیله آن مجمع تهیه می‌شود و به تصویب مقام رهبری می‌رسد  و تصویب قانون انتخابات مجلس خبرگان شامل شرایط انتخاب‌کنندگان و منتخبان، آیین‌نامه داخلی و وظایف مجلس مذکور که در صلاحیت آن مجلس است،  تنها مصادیقی هستند که قانون‌گذار اساسی سیاست‌گذاری و تقنین در آن حوزه‌ها را صریحاً در صلاحیت مقامات یا نهادهای خاص قرار داده و ورود در این حوزه‌ها را برای مجلس شورای اسلامی مجاز ندانسته است. تنها در یک مورد نیز قانون اساسی آغاز روند تقنین را منوط به اراده دولت کرده و ارائه طرح بودجه یا طرح اصلاح و تتمیم بودجه را برای مجلس شورای اسلامی جایز ندانسته است.  البته نباید تردیدی روا داشت که صلاحیت عام مجلس شورای اسلامی برای سیاست‌گذاری و تقنین در حدود مقرر در قانون اساسی در جایی است که مقام رهبری حسب مصالح گوناگون این امر را منع یا به طور جزئی در صلاحیت نهاد دیگری قرار نداده باشد. این مطلب را می‌توان از اصل (57) قانون اساسی استفاده کرد.مواردی نیز وجود دارد که گرچه در صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی نمی‌گنجد و اصولاً جزء امور اجرایی محسوب و در صلاحیت قوه مجریه است، لکن با عنایت به عدم صلاحیت قوه مجریه برای ورود در امور مذکور، قانون اساسی مجلس شورای اسلامی را نیز به طریق اولی از دخالت در این امور ولو با تصویب مصوبه بر حذر داشته است: تجویز فعالیت‌های‏ اقتصادی‏ و غیر آن‏ كه‏ با آلودگی‏ محیط زیست‏ یا تخریب‏ غیرقابل‏جبران‏ آن‏ ملازمه‏ پیدا كند،  اعطاء امتیاز به خارجیان،  واگذاری نفایس ملی منحصربه‌فرد به غیر،  اجازه عضویت اتباع غیرایرانی در ارتش و نیروهای انتظامی،  استقرار پایگاه‌های نظامی خارجی در کشور ولو برای مقاصد صلح‌آمیز،  تجویز ‎‎‎‎‎هر نوع‏ بهره‏برداری‏ شخصی‏ از وسایل‏ و امكانات‏ ارتش‏ و استفاده‏ شخصی‏ از افراد آن‌ها  و تجویز انعقاد هرگونه‏ قرارداد كه‏ موجب‏ سلطه‏ بیگانه‏ بر منابع طبیعی‏ و اقتصادی‏، فرهنگ‏، ارتش‏ و دیگر شؤون‏ كشور گردد،  مصادیق حصری این نوع محدودیت به شمار می‌روند. البته خروج تخصصی امور هفت‌گانه مذکور از صلاحیت مجلس شورای اسلامی در مواردی است که مصوبه مجلس شورای اسلامی جزئی و به صورت قضیه خارجیه باشد. در غیر این صورت باید مصوبه را به علت مخالفت با قانون اساسی تخصیصاً از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج دانست.در غیر موارد مذکور مجلس شورای اسلامی حق دارد و در برخی موارد مکلف است به وضع قانون بپردازد، مشروط بر این‌که مصوبه خلاف شرع ویا قانون اساسی نباشد. مطلب اخیر از اصل (72) قانون اساسی مستفاد است.

صلاحیت نظارتی مجلس شورای اسلامی

مجلس شورای اسلامی صلاحیت دیگری نیز دارد که به وظیفه نظارتی معروف است. این صلاحیت مجلس شورای اسلامی فاقد جنبه تقنینی است اما مكمل این وجه است یعنی نظارت در چارچوب قانون اساسی اجرای درست قانون را تضمین می‌كند. نظارت مجلس شورای اسلامی بر کار قوای دیگر به ویژه قوه مجریه به دو قسم نظارت استطلاعی و استصوابی قابل تقسیم است که در ادامه به موارد آن اشاره می‌شود.نظارت مالی،  تحقیق و تفحص در تمام امور کشور،  تذکر کتبی به رییس جمهوری و هریک از وزیران،  سؤال از رییس جمهوری و هریک از وزیران  و رسیدگی به شکایات مردم از طرز کار قوای سه‌گانه  را می‌توان مصادیق نظارت استطلاعی مجلس شورای اسلامی دانست. در مقابل نظارت استطلاعی نظارت استصوابی قرار دارد که رأی اعتماد به وزیران و هیأت وزراء،  استیضاح از رییس جمهوری و درخواست عزل وی از مقام رهبری،  استیضاح از وزیر یا هیأت وزراء و عزل آنان،  تصویب عهدنامه‏ها، مقاوله‏نامه‏ها، قراردادها و موافقت‏نامه‏های‏ بین‏المللی،  تغییر جزئی در خطوط مرزی با رعایت‏ مصالح‏ كشور، به‏ شرط این‏ كه‏ یك‏طرفه‏ نباشد و به‏ استقلال‏ و تمامیت‏ ارضی‏ كشور لطمه‏ نزند،  برقراری‏ حكومت‏ نظامی در موارد ضروری،  گرفتن‏ و دادن‏ وام‏ یا كمك‌های‏ بدون‏ عوض‏ داخلی‏ و خارجی‏ از طرف‏ دولت در موارد ضروری،  استخدام‏ كارشناسان‏ خارجی‏ به وسیله دولت در موارد ضروری،  واگذاری نفایس‏ ملی غیرمنحصربه‌فرد به‏ غیر  و صلح‏ دعاوی‏ راجع به‏ اموال‏ عمومی‏ و دولتی‏ یا ارجاع‏ آن‏ به‏ داوری‏ در موارد مهم‏ داخلی و در مواردی‏ كه‏ طرف‏ دعوا‏ خارجی‏ باشد،  مصادیق آن به شمار می‌روند.ظاهراً صلاحیت نظارتی مجلس شورای اسلامی در خصوص تحقیق و تفحص و نظارت مالی شامل همه امور می‌گردد و هیچ امری از شمول آن خارج نیست، جز آن‌که تحقیق و تفحص در مورد مؤسسات، نهادها، سازمان‌ها و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی زیر نظر مقام رهبری طبق نظریه تفسیری شورای نگهبان باید با اذن ایشان انجام گیرد.نكته‌ای كه در این زمینه حائز اهمیت است این است كه نمی‌توان ابزارهای نظارتی مذكور را مقید و محدود کرد. این‌كه احیاناً سوء استفاده‌هایی از این ابزارها به وسیله برخی از نمایندگان صورت می‌گیرد، بهانه مناسبی بر محدود و مقیدکردن آن‌ها و گریز از مسؤولیت نیست و وزراء و رییس جمهوری باید پاسخگوی اعمال خود در مقابل مجلس شورای اسلامی باشند.


ادامه مطلب

دنبالک : تخلفات قوه مجریه 

اعتبار سنجی مجدد دانشگاه های معتبرمالزی و نحوه ارزشیابی مدارک آن توسط وزارت علوم

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/26-12:26

اداره کل امور دانش آموختگان وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در ادامه فرایند اعتبار سنجی دانشگاه های خارج از كشور،درخصوص نتایج ارزیابی و اعتبار سنجی اخیر خود از دانشگاه های مالزی اعلام كرد:  اعتبار دانشگاه های مالزی برای دانشجویانی که شروع به تحصیل آنها قبل از تاریخ اول ژانویه 2011 بوده است بر اساس اعلام اعتبار قبلی دانشگاه در زمان شروع به تحصیل آنها  به قوت خود باقی است.
به گزارش روابط عمومی وزارت علوم، 17 دانشگاه‌ و مركز آموزش‌ عالی‌ مالزی چنانچه تاریخ شروع به تحصیل در آنها پس از اول ژانویه 2011 باشد، در ارزشیابی مدارک توسط وزارت علوم معتبر اعلام شدند .
اداره کل امور دانش آموختگان وزارت علوم  در مورد نحوه ارزشیابی مدارک دانشگاه ها وموسسات آموزش عالی مالزی اعلام کرد: ‌‌كلیه‌ مدارك‌Diploma   و Certificate  2یا 3 سال‌ تحصیل‌ كه‌ منجر به‌ اخذ مدرك‌ Bachelor  نمی‌شود، بعد از دیپلم‌ دبیرستان یا پیش دانشگاهی، "كاردانی" ارزشیابی‌ می‌شود.
‌بر این اساس، مدارک Diploma به همراه‌Post Graduate Diploma (PGD)   در مجموع‌ "كارشناسی" ارزشیابی‌ می‌شود و در صورت‌ داشتن‌ مدرك‌Bachelor ، برای‌ مدرك‌ PGD  فقط‌ صحت‌ صدور تأیید می‌شود.
‌‌همچنین مدارك‌Bachelor   از دانشگاه‌های‌ معتبر بعد از دیپلم‌ دبیرستان‌ یا پیش‌ دانشگاهی، به ماخذ "كارشناسی" قابل بررسی و ارزشیابی است و  مدارک Master صرفا" از دانشگاه‌های‌ معتبر با شرط‌ داشتن‌ كارشناسی، "كارشناسی‌ ارشد" ارزشیابی می شود و چنانچه شروع به تحصیل در دوره های پژوهشی (By Research) پس از اول ژانویه 2011 باشد قابل بررسی و ارزشیابی نیست.
مدارك‌Ph.D.   صرفاً‌ از دانشگاه‌های‌ معتبر نیز با شرط‌ داشتن‌ كارشناسی‌ ارشد، "دكترا" ارزشیابی‌ می‌شود.
 همچنین مدارک صادره از Limkokwing University College  چنانچه تاریخ شروع به تحصیل پس از 1/2 /2007 باشد نامعتبر بوده و مدارک صادره از این دانشگاه ارزشیابی نمی شود.
گفتنی است ،  چنانچه نام دانشگاه یا موسسه ای در فهرست دانشگاه ها و موسسات اعلام شده اعم از معتبر و غیر معتبر منعکس نشده باشد، متقاضی می بایست اعتبار آن را از اداره کل امور دانش آموختگان استعلام نماید.
علاقه مندان می توانند برای مشاهده وضعیت دانشگاه های مالزی به سایت http://www.msrt.ir/sites/Grad_Dept/book.aspx مراجعه نمایند.


بازهم مشکلات صنفی وکلا دادگستری ایران

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/26-12:13

قبل از هر موضوعی طبق آخرین آمار اخذ شده مرکز وکلا ومشاوران بمدت دوسال تمام است که هیچ گونه آزمونی نگرفته! این موضوع را برای تشحیذ اذهان بیان می نماییم و بازهم پافشاری می کنیم که مودت وبرادری در صنف محترم وکالت بهتر از جنگ و نابودی کل موضوع وکالت در ایران است.

روابط عمومی دپارتمان


سید محمد جندقی كرمانی پور - رییس كانون وكلای دادگستری مركز

 

                                  

در متن اولیه لایحه برنامه پنجم توسعه، بخش حقوقی و قضایی تحت عنوان ماده ۱۸۷ گنجانده شده بود كه مواردی را برای سازمان‌های مختلف تابعه دستگاه قضایی مطرح می‌كرد اما درج سه بند تحت عنوان ''ماده ۱۸۷ مكرر'' از سوی كمیسیون تلفیق به این متن اولیه، اعتراضاتی را از سوی اتحادیه سراسری كانون‌های وكلا، روسای كانون‌ها و وكلا ایجاد كرده است به نحوی كه در همایش مازندران اتحادیه سراسری كانون‌های وكلا كه مهمترین گردهمایی این نهاد مدنی محسوب می‌شود در قالب بیانیه‌ای جداگانه، حذف این ماده از سوی مجلس درخواست شد.
سید محمد جندقی كرمانی پور - رییس كانون وكلای دادگستری مركز- در همین راستا در گفت‌وگو با خبرنگار ایسنا درباره‌ی نتایج تصویب ماده
۱۸۷
مكرر كه از سوی كمیسیون تلفیق در لایحه برنامه پنجم توسعه درج شده است اظهار كرد: ما با هر گونه جذب فارغ التحصیلان حقوق غیر از كانون وكلا مخالف هستیم.
وی گفت: معتقدم موسسات حقوقی كه موضوع بند یك ماده
۱۸۷
مكرر است و بیان كرده كه این موسسات می‌توانند از وجود كارشناسان حقوقی استفاده كنند، درصورت تصویب وضعیت آشفته‌ای را ایجاد خواهد كرد. در اتحادیه هم شدیدا با این موضوع مخالف شد. ما هم پیگیر آن هستیم.
جندقی تاكید كرد: معتقدیم تمامی افرادی كه قصد حضور در دادگاه را دارند باید عضو كانون وكلا باشند و مثل تمامی وكلا مرحله آزمون، كارآموزی، اختبار و دریافت پروانه را طی كنند.
وی افزود: وقتی این افراد تابع كانون وكلا باشند از نظم و قانون خاصی برخوردارند و نمی‌توانند تخلف كنند اما، وقتی جزء موسساتی باشند كه ممكن است اداره كنندگان آن شخصی غیر از وكیل یا اشخاص غیر حقوقی باشند منجر به بروز مشكلاتی خواهد شد كه دامن گیر مردم می‌شود به خصوص كه این افراد دادسرا و دادگاه انتظامی نخواهند داشت و وضعیت آشفته‌ای را كه ماده
۱۸۷
برنامه سوم توسعه به وجود آورد، تشدید خواهند كرد.

به گزارش ایسنا، متن ماده
۱۸۷
مكرر برنامه پنجم توسعه به شرح زیر است.

۱- به موسسات حقوقی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یك‌ساله كارآموزی در موسسات مذكور به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲)
قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح پی‌گیری دعاوی و سایر امور حقوقی تحت نظر مدیر یا مدیران مسوول موسسه استفاده كنند. تعرفه خدمات حقوقی موسسات یادشده مطابق تعرفه خدمات وكلای دادگستری خواهد بود.

۲-
به قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان امور مالیاتی، سازمان تامین اجتماعی و صندوق‌های بازنشستگی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته‌های حقوق و موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه و دستگاه مربوط و كاركنان واجد صلاحیت موسسات حقوقی مذكور با عنوان مامورین غیردولتی اجرا احكام و اسناد استفاده كند.

۳- دستگاه‌های اجرائی مجازند امور حقوقی خود را با رعایت قانون به «موسسات حقوقی و وصول مطالبات» دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه واگذار كند. در این صورت كارشناسان حقوقی این موسسات به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پذیرفته می‌شوند. این حكم شامل بانك‌های غیردولتی و دستگاه‌هایی كه در فهرست واگذاری قرار دارند، نیز می‌شود.


ادامه مطلب


مخالفت وزارت علوم با غیراجباری شدن پایان‌نامه در دانشگاه پیام‌نور

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:49

معاون آموزشی وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در مورد تصمیم جدید دانشگاه پیام نور مبنی بر امكان فارغ‌التحصیلی دانشجویان كارشناسی ارشد با شیوه آموزش و پژوهش محور بدون گذراندن پایان‌نامه، گفت: دانشگاه پیام نور حق ندارد این كار را انجام دهد، چرا كه دانشجو از هر سیستمی كه به دانشگاه وارد می‌شود باید از طریق همان سیستم نیز فارغ التحصیل شود.

دكتر نادری‌منش در گفت‌وگو با ایسنا، با بیان اینكه وزارت علوم با این اقدام جدید دانشگاه پیام نور موافق نیست و این موضوع را نیز به آنها اعلام كرده است، گفت: هیچ دانشگاهی نمی‌تواند دوره آموزشی را تغییر دهد و دانشجو با هر شیوه‌ای كه به دانشگاه وارد می‌شود باید تسهیلات خود را نیز به همان شیوه بگذراند.

وی تصریح كرد: دانشگاه پیام نور برای اتخاذ هر تصمیم جدید باید از وزارت علوم مجوز اخذ كند.

براساس این گزارش و به گفته معاون آموزش و سنجش دانشگاه پیام نور، دانشجویان کارشناسی ارشدی که تاکنون بر اساس سیستم آموزشی پژوهشی تحصیل کرده اند اگر علاقه مند باشند می توانند به جای پایان نامه، درس بگیرند و آنها نیز به صورت آموزش محور بدون ارائه پایان نامه فارغ التحصیل شوند.

دانشگاه پیام نور بخشنامه کرده است دانشجویان پیام نور که هنوز پایان نامه انتخاب نکرده‌اند می توانند با مراجعه به محل تحصیلشان فرم تعهدی را تکمیل کنند که این فرم به منزله تقاضانامه است این دانشجویان به استناد این تقاضا به جای پایان نامه می توانند درس سمینار یا دروس دیگری که پیش بینی شده را اخذ کنند و در صورتی که موفق به گذراندن آنها شدند بدون ارائه پایان نامه فارغ التحصیل شوند.

افرادی نیز که پایان نامه انتخاب کرده اند اما هنوز تصویب نشده است می توانند از طریق آموزش محور فارغ التحصیل شوند اما دانشجویانی که پایان نامه انتخاب کرده و تصویب هم شده است علی القاعده نمی توانند از طریق آموزش محور (بدون پایان نامه) فارغ التحصیل شوند.

این اقدام در حالی صورت می‌گیرد كه بر اساس سیستم آموزش عالی دانشجویانی كه با شیوه آموزش و پرورش به دانشگاه راه می‌یابند موظفند برای فارغ التحصیلی پایان‌نامه ارائه كنند.




دلایل افزایش هزینه های ابطال تمبر دفترچه های کارشناسی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:07

پس از اعلام نارضا یتی مرکز منطقه 4 کشور به ریاست محترم مرکز امور مشاوران ، وکلا وکارشناسان رسمی قوه قضاییه در خصوص افزایش هزینه های ابطال تمبر دفترچه های کارشناسی پاسخی از مرکز دریافت شده است که به پیوست ارائه می گردد .

اینجا کلیک کنید:




ممنوعیت داشتن توامان پروانه کارشناسی از مرکز و کانون

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:02

متن نامه شماره 3516/894/م/ط مورخ 1/06/89 ریاست محترم مرکز - جناب آقای دکتر مومنی: احتراما ، نظر به اینکه طبق مصوبه هیات محترم نظارت داشتن توامان پروانه کارشناسی از مرکز و کانون رسمی خلاف مقررات بوده و اساسا کارشناسان می بایست از یک مرجع دارای پروانه کارشناسی باشند ، لذا مقتضی است ضمن بررسی مواردی راکه از دو مرجع مذکور دارای پروانه می باشند به مرکز اعلام نمایند.


وکالت در عقد طلاق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:00

بهزاد اكبرآبادی وكیل دادگستری
                                        یك وكیل پایه‌ی یك دادگستری گفت: در صحت وكالت در طلاق فرقی نمی كند كه زوج غایب باشد یا حاضر، اما نكته قابل توجه در خصوص این ماده آن است كه وكالت برای اجرای صیغه طلاق را نباید با نماینده و وكیلی كه می تواند درباره اصل طلاق تصمیم بگیرد، اشتباه كرد.


بهزاد اكبرآبادی در گفت وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) - منطقه كرمانشاه اظهار كرد: هر امری را می توان به وسیله دیگری انجام داد مگر آنكه قانون آن را به عهده خود شخص گذاشته باشد بنابراین كلیه اموری كه قانون تصریح نكرده كه قائم به شخص است و یا قرائن و اوضاع و احوال دلالت بر آن ننماید به وسیله غیر می توان آن را انجام داد.


وی افزود: لذا طلاق از اموری نیست كه قائم به شخص باشد و الا نماینده قانونی شوهر (ولی، وصی و قیم مجنون دائمی) نمی توانست آن را واقع سازد بنابراین شوهر می تواند به دیگری وكالت و وكالت در توكیل غیر دهد تا همسر او را طلاق دهند و همچنین می تواند زن را وكیل و وكیل در توكیل قرار دهد تا خود را مطلقه سازد، این است كه ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی می گوید ممكن است صیغه طلاق را توسط وكیل اجرا كرد.


اكبرآبادی تصریح كرد: همچنین شوهر می تواند به زن وكالت دهد كه در صورت تحقق شرایط خاص درباره طلاق تصمیم بگیرد و خود آن را اجرا كند یا برای اجرای صیغه طلاق به دیگری وكالت دهد كه ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز به آن اشاره دارد.


این عضو پیوسته انجمن جرم شناسی ایران گفت: وكالت در طلاق ممكن است به دو صورت مطلق یا مقید داده شود اما هرگاه شوهر به طور مطلق وكالت به دیگری دهد كه زوجه ی او را طلاق دهد، وكیل نمی تواند او را به طلاق خلع مطلقه كند.


اكبرآبادی خاطرنشان كرد: حسب ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است زیرا طلاق كه انحلال سلول اولیه اجتماع است تاثیر عمیقی در نظم اجتماعی دارد و نباید دستخوش تزلزل و انتظار زوجین قرار گیرد، لذا اراده طلاق دهنده بر رهایی زن باید منجز و قطعی باشد.


وی در ادامه یادآور شد: در صورتی كه تحقق رهایی زن معلق باشد یعنی پیدایش آن متوقف بر امر دیگری قرار داده شود، (مثلا كسی بگوید زوجه خود را طلاق دادم هرگاه حمل او پسر نباشد) طلاق باطل است، زیرا وضعیت زناشویی از زمان طلاق تا تاریخ پیدایش معلق علیه متزلزل خواهد بود و زوجین باید انتظار وجود معلق علیه را بكشند كه این امر با اثبات و استقرار سازمان خانواده منافات دارد.


اكبرآبادی گفت: طلاق را به اعتبار آثار آن به دو گروه تقسیم كرده اند یكی بائن و دیگری رجعی. طلاق بائن طلاقی است كه به وسیله آن بین زن و شوهر جدایی می افتد و رابطه زوجیت قطع می شود و طلاق رجعی طلاقی است كه در زمان عده آن (مطابق ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی ۴ ماه و۱۰روز) می توان از طلاق رجوع كرد و در اثر این طلاق پیوند زناشویی به طور كامل از بین نمی رود و پس از انحلال نكاح زن و مرد تا زمانی كه عده سپری نشده بیگانه نیستند و می توانند نكاح سابق را دوباره ادامه دهند.


این وكیل پایه یك دادگستری اظهار كرد: در كنار این دو گروه، طلاق هایی وجود دارد كه به دلیل آمیخته شدن با بخشش مالی از طرف زن و شوهر به طور تبعی در حكم طلاق بائن درآمده است مثل طلاق خلع و مبارات.


وی تصریح كرد: طلاق در صورتی رجعی است كه زن بعد از طلاق عده نگه دارد و نتواند بی درنگ شوهر كند و در زمان عده بتوان از طلاق رجوع كرد و بدون اینكه نیازی به نكاح دیگر باشد زناشویی را ادامه داد و آثار آن را نسبت به آینده از بین برد.


اكبرآبادی در پایان گفت: رجوع در طلاق یعنی برگشتن و در اصطلاح حقوقی به معنی برگردانیدن زن مطلقه در مدت عده به نكاح سابق است و نیز در طلاق رجعی رجوع تنها به اراده شوهر واقع می شود.


صداقت وكیل دادگستری درمقابل دستگاه قضائی وتقابل آن با حفظ اسرار ومصلحت موكل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:56

جواد آقابالی
وكیل پایه یك دادگستری

در متن سوگند وكلای دادگستری موضوع ماده 39 آئیننامه لایحه قانونی استقلال وكلای دادگستری مصوب سال 1334 وكلا به خداوند متعال قسم یاد كردهاند كه : « جز عدالت و احقاق حق منظور نداشته باشند و بر خلاف شرافت قضاوت و وكالت اقدام و اظهاری ننمایند و . . . مدافع از حق باشند و راستی و درستی را رویه خود قرار دهند . . . » .
از توجه به منطوق و مفاد سوگندنامه مذكور این پرسش به ذهن متبادر میگردد كه اگر در یك پرونده وكیل پس از ملاحظه اسناد و مدارك و استماع اظهارات موكل اعتقاد بر حقانیت او پیدا كند و قرارداد وكالت تنظیم شود ، ولی در جریان دادرسی به هر دلیلی وكیل متوجه حقانیت طرف مقابل و بیحقی موكل خود شود ، در این صورت ، تكلیف قسم در خصوص تعهد به عدالت و احقاق حق و راستی و صداقت در مقابل دستگاه قضائی در تعارض با رعایت صرفه و صلاح موكل چگونه قابل حل است ؟
آیا وكیل میتواند از باب رعایت راستی و صداقت و عمل به سوگند خود به دادگاهِ رسیدگی كننده اعلام كند كه با عنایت به اظهارات و مدارك طرف مقابل ، موكل او بیحق است ؟ اگر موكل از چنین وكیلی شكایت انتظامی كند و وكیل در دفاع از خود استناد به قسم كند دادسرای انتظامی وكلا چه خواهد كرد ؟ برای پاسخ به این سوال موضوع در دو فرض ذیل بررسی میشود :

1 . وكالت اختیاری ( توافقی )
ماهیت عقد وكالت نیابت وكیل ، از موكل در طرح دعوا از طرف موكل و یا دفاع از او در دعاوی مطروح است .
طبق ماده 667 قانون مدنی ، وكیل مكلف است در اقدامات خود مصلحت موكل را رعایت و از اقدام به ضرر او خودداری كند . حال اگر در جریان دادرسی وكیل علم حاصل كرد كه موكل او بیحق است به نظر میرسد با عنایت به جایز بودن قرارداد وكالت میتواند برای حفظ و رعایت سوگندش از وكالت او استعفا دهد ، ولی نمیتواند اعلام كند كه موكل او بیحق است ؛ زیرا این امر به منزله اقدام به ضرر موكل است كه خلاف مقتضای اطلاق عقد وكالت است . اصولاً وكیل از طرف موكل نیابت و اختیار ندارد كه اخبار به حقی به ضرر او و به نفع طرف مقابل كند . قاضی مسلط به موازین قانونی به چنین اعلامی ترتیب اثر نخواهد داد . حال در این جا سوال دیگر این است كه آیا اگر وكیل از طرف موكل وكالت در اقرار داشته باشد میتواند در جریان دادرسی مبادرت به اقرار از طرف موكل كند ؟
در این خصوص باید گفت كه در جواز وكالت در اقرار در امور حقوقی ( مدنی ) بین فقیهان اختلاف است و به نظر جمعی از آنها وكالت در اقرار جایز نیست و عقد آن فاقد صحت و اصالت است ، زیرا معتقد به مباشرت شخص در اقرار هستند و آن را قابل توكیل نمیدانند ( 1 ) كه بر این اساس ، در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب ( در امور مدنی ) وكالت در اقرار مانند وكالت در شهادت و سوگند غیرقابل توكیل اعلام شده است و موكل باید شخصاً در دادگاه اقرار كند ( 2 ) .
و در خصوص اموری كه مستوجب كیفر حدود و قصاص است ظاهراً اختلافی در عدم جواز وكالت در اقرار در مذاهب اسلامی وجود ندارد ( 3 ) .
با عنایت به مراتب فوق در حال حاضر در حقوق ایران در كلیه دعاوی حقوقی و كیفری ، اقرار قابل توكیل نیست . مضافاً اینكه اعلام وكیل از امری به ضرر موكل از باب استناد به علم خود كه ناشی از ملاحظه مدارك و مستندات و مدافعات طرف مقابل باشد اقرار محسوب نمیگردد ، بلكه نوعی داوری و قضاوت است كه خارج از حدود اختیار وكیل است و موكل قصد اعطای وكالت داشته است ، نه انتخاب داور اختصاصی . اگرچه از لحاظ آرمانی ، وكیل باید خود را در نقش داور اختصاصی موكل در كنار دادرس دادگاه كه نقش سرداور را به طرفین دعوا دارد ببیند ( 4 ) ولی اطلاق عقد وكالت چنین اختیاری به وكیل نمیدهد كه براساس آرمان خود اقدام كند و نیاز است كه از موكل اختیار داوری نیز در خصوص موضوع با تذكر نتیجه احتمالی آن اخذ كرده باشد .
2 . وكالت انتخابی ( تسخیری ، معاضدتی )
در این نوع وكالت ، اگرچه رابطه حقوقی بین وكیل و موكل برقرار است اما ظاهراً مقامات قانونی انشای عقد را عهدهدار شدهاند و وكیل نقشی در انتخاب موكل خود و احراز حقانیت اولیه او ندارد و نمیتواند در صورت احراز عدم حقانیت موكل از سمت خود استعفا دهد . برای روشن شدن قضیه ، پرونده وكالت تسخیری را تصور كنید كه موكل اقرار به ارتكاب قتل كرده است . در اینجا رعایت سوگند در خصوص صداقت در مقابل دستگاه قضائی اقتضا دارد كه وكیل بر خلاف اقرار موكل تسخیری استدلال نكند . برای جمع بین دو وظیفة صداقت در مقابل دستگاه قضائی و حفظ مصلحت موكل وكیل میتواند موضع دفاعی خود را در جهت دیگری متمركز كند ، مثلاً وارد مباحث جرمشناسی شود و در مورد شخصیت متهم و اوضاع و احوالی كه در آن جرم اتفاق افتاده است بررسی و بحث كند ولی نمیتواند به لحاظ اقرار موكل از دفاع خودداری و یا مانند طرف مقابل علیه موكل اقدام و اظهاری كند ، زیرا اقدام و اظهار علیه موكل با مقتضای وكالت سازگار نیست . اما مشكل اصلی در جایی است كه در پرونده دلیلی بر توجه و اثبات اتهام وارده بر موكل وجود ندارد ، اما در جریان دادرسی بر اثر عملكرد وكیل و اعتمادی كه موكل به او پیدا میكند در حضور وكیل بدون اینكه دستگاه قضائی مطلع شود موكل اقرار به ارتكاب عمل مجرمانه نزد وكیل میكند . در این صورت ، وكیل از یك طرف علم به مجرم بودن موكل براساس اقرار او دارد و عناصر قانونی و مادی و معنوی جرم برایش ثابت است و از طرف دیگر قسم یاد كرده است كه مدافع حق باشد و راستی و صداقت را با دستگاه قضائی پیشه خود سازد و برای رهایی از مخمصه استعفا هم نمیتواند بدهد . در این حالت ، وكیل نمیتواند اسرار موكل را فاش كند و چنین اذنی از طرف موكل به او تفویض نشده است و از لحاظ مقررات وكالت و براساس قانون مجازات اسلامی اگر اقدام به افشای راز موكل كند مرتكب تخلف انتظامی و جرم شده است ( 5 ) و وكیل در مقام ادای شهادت هم نیست تا بتواند به لحاظ تكلیف شرعی و درخواست مقام قضائی سرّ موكل را افشا كند . دفاع از موكل در این وضعیت با محدودیت شدید روبرو میشود و وكیل براساس سوگند خود در دفاع از حق و صداقت و درستی در مقابل دستگاه قضائی نمیتواند اعلام كند كه شخص دیگری مرتكب جرم شده است و یا به دلیلی استناد كند كه با توجه به اقرار موكل نزد او كذب آن بدیهی است ( 6 ) . در این حالت ، وكیل باید موضع دفاعی خود را عوض كند . مثلاً به صلاحیت دادگاه ایراد كند و یا اگر موقعیت وجود دارد به ایراد رد دادرس استناد كند و یا اینكه دفاعیات خود را عیناً مستند به نقل قول از موكل سازد . به نظر میرسد با تغییر جریان دفاع به نحو مذكور ، تعارض سوگند به دفاع از حق و الزام به صداقت در مقابل دستگاه قضائی رفع خواهد شد ؛ زیرا وكیل برخلاف مفاد اقرار موكل مطالبی مبنی بر بیگناهی او بیان نمیكند و طرح مباحث آئین دادرسی و جرمشناسی مباینتی با تعهد وكیل براساس سوگند او ندارد .





  • تعداد صفحات :66
  • ...  
  • 2  
  • 3  
  • 4  
  • 5  
  • 6  
  • 7  
  • 8  
  • ...