تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت اول

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-13:13

دكترمحمدامامی
كورش استوارسنگری
اصول حاكم بر
تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی
(باتاكید برپیمانكاری دولتی)
دولت به مانند اشخاص خصوصی (حقیقی وحقوقی) درموارد لازم برای انجام امورخودورفع نیازهایش اقدام به انعقاد قراردادبااشخاص دیگر می نماید قراردادهای منعقده بین دولت وسایراشخاص اعم ازحقیقی وحقوقی كه درقالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره ووكالت منعقد می شود تابع قواعد حقوق مدنی است ووجوداشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یك طرف آنهاهیچ ویژگی خاصی ازحیث قلب ماهیت حقوقی این عقودایجادنمی كند.
امابرخی ازقراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان قرارداددولتی به مفهوم خاص شناخته شده كه دارای ویژگی خاص بوده وتابع قواعد حقوق مدنی نیست قراردادهای دولتی به مانند: استخدام، مقاطعه كاری(پیمانكاری) امتیاز، ازاین قبیل اند.
درحقوق ایران چارچوب مشخص وقواعد تعریف شده ای برای شناخت قراردادهای دولتی به مفهوم خاص وجودندارد وقواعدی هم كه حاكم برآنهااست یكپارچه ومنظم نیست بنابراین باید این قواعد راازمقررات وقوانین پراكنده استنتاج كرد.
به طوركلی می توان گفت درقراردادهای دولتی به مفهوم خاص اولا یكی ازطرفین آنهااشخاص حقوقی حقوق عمومی است وثانیا : این نوع قراردادهاتابع مقررات خاص حقوق عمومی هستند وازقواعد حاكم برحقوق مدنی پیروی نمی كنند. این مقررات خاص برتمام مراحلی كه یك قرارداددولتی طی می كند ازجمله نحوه ظهوراراده دولت برای انعقاد قرارداد. اصول حاكم برتنظیم آنها. شرایط قرارداد،اجراونهایتا انحلال آنهاحكومت دارد. به عبارت دیگر تشریفات انعقاد قراردادبااشخاص حقوق عمومی، ویژگیهای خاصی رابراین قراردادهاتحمیل می كند كه گاه واجد آثارحقوقی مهمی است دراین مقاله به بررسی اصول حاكم برتنظیم وانعقاد آن می پردازیم.
امادرمورداصول حاكم برنحوه تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی می توان گفت. مقررات آن درقانون محاسبات عمومی(مصوب ۱۳۶۶) وآیین نامه معاملات دولتی بیان شده اماهمه قراردادهای دولتی نیزمشمول این مقررات نیستند برای مثال قرارداداستخدام مشمول قانون استخدام كشوری( مصوب ۱۳۴۵) وبرخی قوانین دیگر است ولی قراردادهای پیمانكاری ازاین نقطه نظرتابع قانون محاسبات عمومی وآیین نامه معاملات دولتی هستند هرچند مفاد وشرایط قراردادهای مقاطعه كاری (پیمانكاری)‌تابع مقرراتی است كه تحت عنوان پیمان وشرایط عمومی پیمان شناخته شده اند شرایط عمومی پیمان براساس ماده ۲۳ قانون برنامه وبودجه كشور(مصوب ۱۳۵۱) ازطرف سازمان برنامه وبودجه تهیه وبه صورت دفترچه ای منتشرشده است كه رعایت آنهادرقراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است تاكید این مقاله برروی قراردادهای پیمانكاری است.
قراردادهای دولتی ازاین نقطه نظركه ناشی ازدواراده است تفاوتی باقراردادهای خصوصی ندارد اماازنقطه نظرظهوراین اراده(ازطرف دستگاه دولتی ازجنبه های مختلف باقراردادهای خصوصی متفاوت است مسائلی مانند تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله تهیه وتنظیم شروط قراردادواینكه آیااین شروط به وسیله قانون مشخص شده یانه ویاماموردولتی می تواند آنهارامعین كند وماهیت این شرایط ازجمله این تفاوتهااست ازطرف دیگر برای انعقاد یك قرارداددولتی مراحلی باید طی شودكه بررسی حقوقی آن بابیان دومرحله یعنی مرحله اول انتخاب طرف معامله ومرحله دوم انعقاد قراردادصورت می گیرد.
مبحث اول
تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله
درقراردادهای تابع حقوق خصوصی براساس اصل آزادی قراردادهاهرشخص درانتخاب طرف معامله خودآزادی داردوافراد می توانند باانتخاب طرف معامله باوی قراردادمنعقدكنند.امادرحقوق عمومی. دولت این آزادی رانداردوبرای انتخاب طرف معامله دستگاههای ی دولتی،رعایت تشریفات خاصی الزامی است ماده۷۹ قانون مجازات محاسبات عمومی كشور(مصوب ۱۳۶۶) مقررمی دارد:
((معاملات وزارتخانه های وموسسات دولتی اعم ازخرید وفروش واجاره واستجاره وپیمانكاری واجرت كاروغیره(به استثنای مواردی كه مشمول مقررات استخدامی می شود ) باید حسب موردازطریق مناقصه یامزایده انجام شود))
بنابراین اصل براین است كه معاملات دولتی باید ازطریق اعمال تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود۲.
مناقصه به مفهوم عام آن، خرید كالاویاخدمات باحداقل قیمت ومزایده فروش باحداكثرقیمت است اماازآنجاكه معاملات دولتی بسته به حجم ریالی آن به انواع مختلف تقسیم می شوند لذاتشریفات ونحوه انجام مناقصه ومزایده به حجم معامله ارتباط دارد.به بیان دیگر خرید بانازلترین قیمت وفروش بابالاترین قیمت باتوجه به نوع معامله متفاوت است وهركدام تشریفات خاص خودرادارد ودستگاه دولتی مربوط نمی تواند برای رهایی ازتشریفات هرنوع ازآنهامعامله راخردكند وبه عنوان مثال برای اینكه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده رارعایت نكند مبلغ آن رادرچندمعامله جزئی تقسیم كند: این عمل خلاف است .
به طوركلی به نظرمی رسد رعایت این ضوابط جنبه نظم عمومی داشته باشد ودستگاه دولتی نمی تواند برای فرارازرعایت تشریفات معاملات عمده موردمعامله رابه دسته های كوچك تقسیم كند بنابراین اگر مشخص شود كه انجام موضوع معامله دریك مقطع زمانی امكان پذیربوده ولی برای گریزازتشریفات معاملات عمده، موضوع معامله به قطعات تقسیم شده معاملات انجام شده معتبرتلقی نمی گرددولی چنانچه ثابت شودطرف معامله حسن نیت داشته وتبانی دركارنبوده است ، به لحاظ حفظ حقوق مكتسبه افراد، معاملات انجام شده معتبرمحسوب ولیكن مامورخاطی ازلحاظ اداره مرتكب تخلف شده وقابل تعقیب است.
معاملات دولتی به سه دسته جزئی ، متوسط وعمده ۳ تقسیم می شوند (ماده ۸۰ق.م.ع.ك) كه نحوه انجام معامله درهركدام طبق آیین نامه معاملات دولتی وقانون محاسبات بیان شده است.
۱.معاملات جزئی
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال تجاوزنكند دراین گونه معاملات مناقصه یعنی خرید باكمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازانجام می شود(بندالف ماده ۸۱) یعنی مامورخرید باید به فروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج مراجعه وپس ازتحقیق كامل ازبهای كالا یاكارموردنیازمعامله رابارعایت صرفه دولت انجام دهد. مامورخرید باید ذیل سند هزینه راباقید نام ونام خانوادگی وسمت وتاریخ وذكراینكه معامله به كمترین بهای ممكن انجام شده است امضاكند.(ماده ۲ آیین نامه معاملات دولتی)
۲.معاملات متوسط
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال بیشترواز۱۵ میلیون ریال تجاوزننماید مناقصه دراین نوع معامله به كمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازومسئوول واحد تداركاتی مربوط وتایید وزیریابالاترین مقام دستگاه اجرایی درمركزویااستان ویامقامات مجازازطرف آنهاانجام می شود .(بندب ماده ۸۱) درمعاملات متوسط مامورخرید باید ازفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج كه عده آنهاازسه نفر(سه منبع) كمترنباشد(مگردرمواردی كه عده فروشندگان یاانجام دهندگان كاردرمحل كمترباشد) ازهركدام روی برگ جداگانه استعلام بهای كتبی به عمل آورد. به این ترتیب كه مورد خرید نوع كالایاكارموردمعامله ومقدارومشخصات آن رابه طوركامل دربرگ استعلام بهاتعیین وفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارحداقل بهای آن راباقید مدت اعتباربهای اعلام شده درآن تصریح وباذكرنشانی كامل خودوتاریخ امضاكنند(ماده ۳ آیین نامه معاملات) پس ازجمع آوری استعلام هاوبامقایسه قیمتهای اعلام شده مامورخرید درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاراعادلانه تشخیص دهد(باتصویب مقامات مذكوردربند(ب) (ماده ۸۱ق.م.ع.) باپیشنهاددهندگان حداقل بها، معامله راانجام خواهدداد(ماده ۴ آیین نامه معاملات).
۳ .معاملات عمده
معاملاتی كه مبلغ آن از۱۵ میلیون ریال بیشترباشد.
این نوع معاملات باید ازطریق انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه(مناقصه محدود) انجام شود به بیان دیگر برای انتخاب طرف معامله دستگاه دولتی ملزم به رعایت تشریفات خاص انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه است كه می توان گفت دردستگاههای اداری منظورازمناقصه( به مفهوم خاص) بیشتررعایت همین تشریفات است باذكراین نكته كه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می گردد۲ لذادرماینجابه بررسی اصول حاكم برمناقصه اكتفا می گردد.تشریفات مناقصه برای خرید كالاویاانجام كاراست بدین معناكه دولت ازاشخاص حقیقی یاحقوقی دعوت می كند كه قصد خودراجهت انجام معامله درقالب پیشنهادات به دولت اعلام كنند تادولت باانتخاب نازلترین قیمت پیشنهاد شده طرف معامله راانتخاب كند.
مناقصه اصولا باید كتبی انجام گیرد درآیین نامه سابق معاملات برای تامین حداكثرمنافع دولت وجلوگیری ازتبانی شركت كنندگان درتمام معاملات مناقصه حضوری ممنوع اعلام شده بود ولی درآیین نامه فعلی مقرراتی دراین موردپیش بینی نشده است ۵ طبق قانون محاسبات عمومی مناقصه به دوصورت انجام می شود: عمومی ومحدود.۶ .
۱.مناقصه عمومی وتشریفات آن
گفتیم كه مناقصه عمومی باانتشارآگهی صورت می گیرد وبدین ترتیب تمام كسانی كه توانایی انجام معامله موردنظررادارند فراخوانده می شوند هدف ازرعایت تشریفات مناقصه به مسابقه گذاشتن موردمعامله به منظورانتخاب كسی است كه بهترین پیشنهاد راداده باشد وبهترین پیشنهاد معمولا پیشنهادی است كه حاوی نازلترین قیمت باشد. البته به شرط داشتن سایرشرایط وصلاحیتهای فنی وحرفه ای ومالی، درمناقصه دواصل مطرح است: یكی رقابت برای انتخاب اصلح ودیگری مساوات بین رقابت كنندگان، درواقع كلیه تشریفات مناقصه متاثرازاین دواصل است وبه همین خاطرنمی شود كسی راازشركت درمناقصه محروم كردمگراینكه واجد شرایط مقررنباشد آگهی نیزبرای تشویق افراد وتضمین مساوات است زیرااین طریق است كه موضوع مناقصه به اطلاع افراد می رسد.
آگهی
درمناقصه عمومی دستگاه دولتی تمام فروشندگان كالا وارائه دهندگان خدمات راازطریق اعلان عمومی جهت ارائه پیشنهادقیمت فرامی خواند.
آگهی مناقصه یك نوبت درروزنامه رسمی به تشخیص دستگاه مناقصه گزار، ازیك تاسه نوبت به اقتضای اهمیت معامله دریكی ازروزنامه های كثیرالانتشارمحل منتشرمی گرددواگردرآن محل روزنامه منتشرنشود درروزنامه مركزشهرستان یااستان مربوط یاتهران منتشرخواهد شد طبق ماده ۶ آیین نامه معاملات باتشخیص دستگاه مناقصه گزارمی توان آگهی مناقصه رادررادیو وتلویزیون منتشریادرمعابرعمومی الصاق ویاچنانچه مناقصه بین المللی باشد ازطریق سفارتخانه های خارجی درایران وبه وسیله وزارت امورخارجه به هریك ازسفارتخانه های ایران درخارج فرستاد.
محتویات آگهی
طبق ماده ۷ آیین نامه معاملات ۷ نكاتی مانند انواع ومقدارومحل تحویل كالا، مدت قبول ومحل تنظیم پیشنهادها، روزوساعت ومحل قرائت پیشنهادهامیزان پیش پرداخت محل توزیع یافروش وبرگ شرایط ومشخصات كالا وتصریح به اینكه شركت درمناقصه ودادن پیشنهاد به منزله قبول اختیارات وتكالیف دستگاه مناقصه گزاراست باید درآگهی قید شود.
درعمل معمولا موارد مندرج درماده ۷ ایین نامه معلومات دولتی درآگهی منعكس نمی شود وبه ذكركلیاتی درموردمعامله اكتفامی شود. ولی ممكن است درشرایط مناقصه كه هرشركت كننده به همراه اسناد دیگر ازدستگاه مناقصه گزاردریافت می كند، مندرجات ماده فوق ذكرشود.
ازنظرتحلیل حقوقی می توان گفت: آگهی دعوت به ایجاب است ودرج آن درزورنامه برای مطلع نمودن اشخاص ازقصد موسسه دولتی برای انجام معامله است ولذافی نفسه متضمن تعهد والتزامی برای دستگاه دولتی مناقصه گزارنیست.۸
۲.مناقصه محدود
سالهای طولانی دستگاههای دولتی معاملات خودراازطریق مناقصه عمومی انجام می دادند وازاین طریق حداقل قیمت ممكن رابرای كالاهاوخدمات موردنیازدولت به دست می آوردند. دراین حالت كیفیت كالاویاكارمورد تقاضا دردرجه دوم اهمیت می بود امادرموارد بسیاری پیشنهاد دهندگانی كه حداقل قیمت راارائه می كردند وبرنده می شدند یاازابتداازنظركیفیت كالاویاكاردحدمطلوبی نبودند ویابعد ازانعقاد قراردادوشروع به كاردرجهت حفظ منافع خود، وادارمی شدند كه كیفیت راكاهش ویابه نحوی ازانجام معامله توافق شده شانه خالی كنند؛ درنتیجه مشكلات بسیاری برای ادارات ایجادمی كردند وچه بسادرنهایت دستگاه دولتی باپرداخت مبلغ گزاف موضوع معامله راباكیفیت نامطلوب دریافت می كرد.
این مسائل باعث شد كه مناقصه عمومی اهمیت خودراازدست بدهد ودركشورهای پیشرفته مثل فرانسه به مروراین روش كمترمورد استفاده قرارگیرد ومنافع دولت هم ازنظرمالی(حداقل قیمت) وهم درموردمرغوبیت موضوع معامله ازطرق دیگر حفظ شود. بدین خاطرامروزه مناقصه عمومی روش انحصاری قراردادهای دولتی نیست وروشهای دیگر ازجمله مناقصه محدودمعمول شده است.۹
درمناقصه محدوددعوت عمومی جهت انجام معامله صورت نمی گیرد بلكه اشخاص خاصی كه صلاحیت انجام معامله راداشته باشند برای این امردعوت می شوند دراین صورت انتخاب نازلترین قیمت درموردپیشنهاددهندگانی صورت می گیرد كه برای شركت درمناقصه صلاحیت دارتشخیص داده شوند. درمناقصه محدود، قبل ازانجام تشریفات مربوط به آن باید افرادی كه جهت شركت درآن صلاحیت دارند مشخص شوند.
تشخیص صلاحیت شركت كنندگان
مساله مهم درمناقصه محدود، احرازصلاحیت اشخاصی است كه می توانند درآن شركت كنند. زیرادعوتنامه شركت درمناقصه محدودفقط برای اشخاصی ارسال می شود كه قبلا صلاحیت آنها برای شركت درمعامله مورد نظرتشخیص داده شده است( ماده ۱۲ آیین نامه معاملات) تشخیص صلاحیت به وسیله كمیسیون خاصی صورت می گیرد.
طبق ماده ۱۴ آیین نامه معاملات دولتی برای تشخیص صلاحیت، كمیسیونی مركب ازسه عضوكه ازطرف وزیریارئیس موسسه به اقتضای تخصص وبصیرت انتخاب خواهدشد. تشكیل می شود۱۰ كمیسیون مذكوربارسیدگی به مدرك داوطلبان واجد صلاحیت هررشته عنداللزوم آنهارادرجه بندی می كند ولیست آنهاراجهت تایید وزیریارئیس موسسه دولتی ارسال می كند درهررشته یادرجه واجدین صلاحیت نباید از۵ نفركمترباشند.
درموردكارهای تاسیساتی، ساختمانی، راه سازی، شبكه برق، آب، بندر، سد وتونل سازی و.. تشخیص صلاحیت پیمانكاران توسط سازمان برنامه وبودجه صورت می گیرد كه فهرست پیمانكاران ذی صلاح توسط این سازمان منتشرمی شود۱۱.
ارسال دعوتنامه
مناقصه محدودباارسال دعوتنامه شركت درمناقصه برای اشخاصی كه صلاحیت آنهابرای شركت درآن احرازداده شده صورت می گیرد دعوتنامه باید برای كلیه اشخاصی كه نام آنهادرفهرست واجدین صلاحیت است، ارسال گردد. مگرآنكه درفهرست مزبورحداكثرمعاملاتی كه درزمان واحدمی توان به یك شخص واگذارنمود، پیش بینی شده باشد كه دراین صورت ازكسانی كه معاملات واگذاری به آنهاازنصاب مذكورتجاوزكرده باشد دعوت به عمل نخواهدآمد.اشخاص واجد صلاحیت كه برای آنهادعوتنامه ارسال شده، باید حتما درمناقصه شركت كنند وپیشنهاد خودراارائه دهند.دربرخی موارد برای این امرضمانت اجرادرنظرگرفته شده وشركتهایی كه ازپاسخ به دعوتنامه ویااعلام عدم تمایل به شركت درمناقصه ویاتسلیم پیشنهادخودداری می كنند، مشمول مجازاتهایی می شوند( ماده ۵۵ آیین نامه تشخیص صلاحیت وارجاع كاربه پیمانكاران)
مفاد دعوتنامه همان مطالبی است كه باید درآگهی مناقصه ذكرشود وبه طوركلی مقررات مربوط به مناقصه درصورتی كه بامقررات مناقصه محدودمغایرنباشد درمناقصه محدودلازم الرعایه است (ماده ۱۸آیین نامه معاملات دولتی)
سپرده شركت درمناقصه
جهت شركت درمناقصه(مزایده) عمومی ویامحدود، شركت كنندگان باید سپرده ای رابه صورت نقد به حساب دستگاه مناقصه گزاردرمدتی كه برای ارائه پیشنهاد مهلت دارند واریزكنند ورسید آن رابه همراه پیشنهادقیمت خودارسال نمایند. سپرده شركت درمناقصه ضمانت اجرای الزام پیشنهاددهنده به انجام معامله است ودرصورت خودداری برنده(اول ودوم) مناقصه ازانجام معامله سپرده وی به نفع دستگاه مناقصه گزارضبط می شود(بند یك ماده ۱۰ آیین نامه معاملات) میزان سپرده شركت درمناقصه باتوجه به موضوع وخصوصیات معامله نباید از۵ درصد مبلغ برآوردی معامله كمترباشد ولی درصورتی كه میزان سپرده به ماخذفوق ازمبلغ معینی(درحال حاضرپانصد هزارریال) بیشترشود، دستگاه مناقصه گزارمی تواند میزان سپرده رابه مبلغ متناسب كه ازآن مبلغ معین كمترنباشد تقلیل دهد۱۲ (بند ۴ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) درعمل دستگاههای دولتی جهت اجزای این امرمشكل دارند ودربسیاری ازموارد پیشنهاددهندگان حاضربه دادن سپرده نیستند.
دریافت پیشنهادات
دستگاه مناقصه گزاردرمناقصه عمومی ومحدودمهلتی رابرای ارائه پیشنهادات اعلام می كند. مدت قبول پیشنهادهادرموردآگهی هایی كه درداخل كشورمنتشرمی شوند ازتاریخ اولین نوبت انتشارازده روزكمترودرموردآگهی هایی كه درخارج منتشرمی شوند از۶۰ روزنباید كمترباشد(بند ۱ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) قانونگذاربرای حداكثرمهلت مدتی راكه مقررنكرده امامی توان گفت باید متعارف باشد وقید حداكثرمهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مناقصه محدودالزامی است. باانقضای مهلت مذكورپیشنهادهابرای بررسی به نهادمربوطه(كمیسیون مناقصه) داده می شود.
ماهیت حقوق پیشنهاد
پیشنهاد بایدصریح ومنجزباشد ونبایدمشروط ومبهم باشد بااین وصف می توان گفت كه پیشنهاد خصوصیت ایجاب رادارد.اماسئوالی كه دراینجامطرح است این است كه آیا این پیشنهاد ایجادالزام هم می كند یانه ودرچه آثارحقوقی دارد؟
باتوجه به اینكه پیشنهادرامثل ایجاب درحقوق خصوصی دانسته ایم، پس برای بررسی ماهیت حقوقی آن لازم است به آثارحقوقی ایجاب، پرداخته شود درحقوق خصوصی اصولا ایجاب الزام آورنیست وایجاب كننده حق رجوع دارد مگردرمواردی كه شواهد وقراین خلاف آن باشد كه دراین صورت وی حق عدول ندارد.۱۳
اكنون این پرسش مطرح است كه درچه مواردی ایجاب، موجد الزام است وبرآن اساس ایجاب كننده ملزم به نگهداری ایجاب خودتاموقعی كه قبولی اعلام نشده می باشد؟ ودیگر اینكه آیاایجاب كننده می تواند حق رجوع ازخودراسلب كند؟
برخی ازحقوقدانان درپاسخ به این سئوال كه هرگاه كارخانه ای پیشنهادفروش محصولی رابنماید وتعرفه پیشنهادهای خودرابرای تجاربفرستد وتاجری آن راقبول كند، آیاعقد منعقد شده وپیشنهاد دهنده ملزم است یاخیر، گفته اند كه دراین موردپیشنهاددهنده ملزم خواهدبود اگروی قصد انشای معامله راداشته باشد،۱۲ زیرادراین صورت پیشنهاددهنده ایجاب قطعی كرده وقصد انشای معامله راداشته است ومعامله به محض ارائه قبولی ازطرف دیگر انجام گرفته ووی نمی تواند ازپیشنهادخودعدول كند.
برخی دیگر ازحقوقدانان ایجاب راازنقطه نظرالزام آوربودن یانبودن به دونوع تقسیم كرده اند۱۵ یكی ایجاب ساده كه همراه باهیچ گونه الزامی نیست كه دراین صورت ایجاب كننده خودراپایبند آن نمی سازد وقابل رجوع است منتهی رجوع ازآن باید به همان طریقی كه ایجاب یبان شده اعلام گردد.
دیگری، ایجاب همراه باالتزام كه گوینده خودرادربیان ایجاب پایبندمی سازد ومفاد آن به كیفیتی است كه ایجاب كننده قصد انشای خودرابرای انعقاد معامله بیان می كند، مثلا ایجابی كه برای قبول آنهاازطرف ایحاب كننده مهلتی تعیین شده كه ایجاد الزام درحفظ آن، درمهلت تعیین شده می نماید ومبنای چنین التزامی نیزتعهد یكطرفه ایجاب كننده است ۱۷ مثل اینكه تاچیزی به دیگری اعلام كند كه این جنس رابه فلان قیمت می فروشم واین پیشنهاد تایك ماه معتبراست مشروط براینكه مخاطب مبلغ معینی رادرموعد مقرربه حساب اوبپردازد چنین ایجابی قابل رجوع نیست وقبول درمدت مقررآن رابه عقد تبدیل می كند ممكن است پرسیده شود مبنای التزام ایجاب كننده چیست؟ دراین خصوص سه نظرمطرح شده است كه هرسه نظرماخوذ ازحقوق غربی است.
۱.نظریه تعهد یك طرفی یاابقاع لازم
برخی معتقدند كه هرگاه ایجاب همراه باتعهدبه نگهداری آن باشد، این تعهد حق رجوع راساقط می كند.زیراایجاب دونوع تعهد متمایزازهم رابرای گوینده آن ایجاد می كند اول تعهدبه مفاد عقد كه احتیاج به قبول دارد ومعلق به قبول طرف مقابل است ودوم تعهدبه حفظ ایجاب كه احتیاج به قبول ندارد.
۲.نظریه پیش قراردادی
براساس این نظریه درایجاب همراه باالتزام درآن دوقصد انشاوجوددارد: یكی ، ایجاب معطوف به مفاد عقد اصلی، ودیگری ایجاب مربوط به حفظ ایجاب تازمان معین ایجاب دوم ایجاب كننده راملزم به حفظ آن می كند بدین ترتیب پیش ازانعقاد عقد اصلی، یك نوع پیش قراردادی منعقد می شود كه مفاد آن حفظ ایجاب است ودرواقع طبق همین پیش قرارداداست كه گوینده ایجاب، ملتزم به حفظ آن است.
۳.نظریه جرم مدنی (تقصیر)
مطابق این نظریه اگرایجاب كننده ازایجاب خودعدول كند وزیانی متوجه طرف مقابل شود زیان ناشی ازعدول ازایجاب باید جبران شود، طرف قبول حق دارد زیان ناشی ازعدول ازایجاب(تقصیرایجاب كننده) راازدادگاه بخواهد۱۷.
برخی ازحقوقذانان نیزمعتقدند كه پیشنهاد درحقوق مدنی الزام آورنیست وتازمانی كه موردقبول طرف مقابل قرارنگرفته می توان آن راپس گرفت ولی درحقوق اداری صرف تسلیم پیشنهاد برای پیشنهاد دهنده ایجادتعهد می كند۱۸ به عنوان نتیجه بحث می توان گفت كه نفس پیشنهاد ، ایجاد الزام می كند وپیشنهاددهنده ملزم است كه ازایجاب خودعدول نكند امازمانی وی درمقابل طرف قبول یادستگاه مناقصه گزارمتعهد است كه پیشنهاد وی منطبق باشرایط دستگاه مناقصه گزارباشد اماازنقطه نظرعدول پیشنهاددهنده ونحوه الزام وی باتوجه به مقررات حاكم برمعاملات دولتی می توان گفت كه نمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انجام تعهدكرد. چون درآیین نامه معاملات ضمانت اجرایی كه دراین موردپیش بینی شده تنهاناظربه ضبط سپرده برندگان اول ودوم به نفع دستگاه مناقصه گزاراست بدین خاطرمی توان گفت باضبط سپرده شركت كننده درمناقصه مساله فیصله می یابد ونمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انعقاد قراردادوانجام آن نمود. به بیان دیگرآیین نامه معاملات دولتی ضبط سپرده رابرای جبران خسارت وارده به دستگاه مناقصه گزاركافی دانسته است واجازه الزام به اجرای عین تعهدرانداده است مع ذلك نباید فراموش كرد كه هرگاه خسارات وارده به دستگاه دولتی بیش ازمبلغ سپرده باشد به موجب قاعده تسبیب می توان به پیشنهاد دهنده ای كه بدون عذرموجه ازآن عدول كرده رجوع كرد.
كمیسیون مناقصه ورسیدگی به پیشنهادها.
یكی دیگر ازویژگیهای معاملات دولتی این است كه اتخاذ تصمیم درموردآنهامعمولا به صورت جمعی است. درموردمعاملات عمده كمیسیون مناقصه (یامزایده) مسئوول این امراست كه تركیب آن درسطح وزارتخانه هاودستگاههای اجرایی دیگر متفاوت است.
طبق ماده ۱۹ آیین نامه معاملات تركیب كمیسیون مناقصه درمركزوشهرستانهابه شرح زیراست درمركز:
۱.معاون وزارتخانه یاموسسه دولتی بایك نفرنماینده به انتخاب وزیریارئیس مربوط.
۲.ذی حساب وزارتخانه یاموسسه دولتی یانماینده او.
۳.رئیس قسمت تقاضاكننده درموردمعامله یانماینده او.
درشهرستانهاسه نفرفوق عبارتنداز:
۱.رئیس دستگاه مناقصه گزارویانماینده او.
۲.ذی حساب شهرستان مربوط یانماینده او۱۹
۳.مسئوول امورتداركات دستگاه مناقصه گزاریانماینده او.
وقتی كه معامله مربوط به امورفنی باشد حضوریك نفرمامورفنی وانتخاب دستگاه مناقصه گزاردركمیسیون مناقصه نیزضرورت دارد(ماده ۲۱) به بیان دیگر دراین صورت مامورفوق حق رای دارد وكمیسیون با۴ عضوباید تشكیل شود، باذكراین نكته كه دراموری كه جنبه فنی دارد نظرمامورفنی صائب است.
تركیب كمیسیون به نحوی است كه علاوه براینكه تصمیم گیری به صورت جمعی است هركدام ازاعضای كمیسیون براساس صلاحیتهایی كه برچگونگی انجام خرج واجرای بودجه دارند می توانند نظرخودرادرموردمعامله فوق ابرازكنند به بیان دیگر هدف این است كه معامله بابررسی تمام جوانب انجام شود؛ وجودذی حساب برای اعمال نظارت مالی براساس قوانین ومقررات است كه برعهده وی است( رجوع شود به قانون محاسبات عمومی ، مواد۳۱ و۳۶ آن) ووجودمتخصص فنی ورئیس قسمت تقاضا كننده جهت تضمین كیفیت كالااست وتصمیمات كمیسیون بااكثریت آرااعتباردارد.می توان گفت اعضای كمیسیون یك مسئوولیت جمعی ویك مسئوولیت انفرادی دارند؛ درآنچه كه به صورت جمعی تصمیم گرفته می شود چنانچه موردبازخواست ازجهت انطباق آن باقانون مدنظرقرارگیرند همه اعضامسئوولند وچنانچه آرامختلف باشد هركدام براساس آرای خودمسئوول هستند. ازاین نقطه نظراست كه هركدام ازاعضاباتوجه به مسئوولیت قانونی كه درارتباط باسمت خود دارند منفردا نیزنسبت به تصمیمات كمیسیون مسئوول هستند شایان ذكراست كه تصمیم كمیسیون مناقصه اداری محسوب می شود ودرصورت مغایرت باقانون ویاعدم رعایت تشریفات قانونی قابل شكایت درمراجع اداری است.
رسیدگی به پیشنهادها.
الف. درصورتی كه درمدت مقررپیشنهادی نرسیده باشد دستگاه مناقصه گزارمی تواند مناقصه راتجدید یاموضوع رابرای اتخاذ تصمیم لازم به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(ماده ۲۲ آیین نامه معاملات)
ب.درصورتی كه درمدت مقررپیشنهاد رسیده باشد كمیسیون دروقتی كه قبلا اعلام شده وباحضورشركت كنندگان درمناقصه =چنانچه قبلا اعلام شده حضورآنهاآزاد است – تشكیل می شود وپیشنهادهای رسیده رااعم ازاینكه یك یابیشترباشد مفتوح وچنانچه امكان تعیین برنده وجودداشته باشد یانه به شرح زیراتخاذ تصمیم خواهدنمودالبته كمیسیون درمورداینكه آیا تشریفات مناقصه رعایت شده یانه اظهارنظرمی كند.وبرهیمن مبنانیزمی تواند نسبت به هرمعامله اتخاذتصمیم كند.
۱.كمیسیون به پیشنهادهای مبهم ومشروط وبدون سپرده وپیشنهادهایی كه بعدازانقضای مدت مقرردرآگهی رسیده باشد ترتیب اثرنداده وآنهاراكنارمی گذارند ودرمورد سایرپیشنهادهادرصورتی كه به نظركمیسیون پیشنهادی عادله ۲۰ باشد كمیسیون پیشنهاددهنده رابه عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد نمودوچنانچه امكان تعیین برنده دوم طبق تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات وجودداشته باشد پرنده دوم رانیزاعلام می كند.
۲.چنانچه امكان تعیین برنده یاوضعیت موجود(پیشنهادهای موجود) وجودنداشته باشد كمیسیون می تواند اظهارنظركند كه مناقصه تجدید یاحداقل ازسه منبع استعلام بهاشود ونتیجه آن دركمیسیون مطرح گردد .درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاكمترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد كمیسیون .پیشنهاددهنده حداقل بهادراستعلام راحائزحداقل اعلام می كند مگراینكه تفاوت این دوبهاكمترازپنج درصد باشد كه دراین صورت اگرپیشنهاددهنده حداقل درمناقصه حاضرباشد به حداقل بهای به دست آمده دراستعلام، معامله راانجام دهد به عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد شد ودرصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام برابریابیشترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد یادراستعلام بهاكسی داوطلب معامله نباشد یا تعداد داوطلبان كمترازسه نفرباشد كمیسیون می تواند پیشنهاددهنده حداقل درمناقصه رابه عنوان برنده مناقصه اعلام كند یارای به تجدید مناقصه دهد)ماده ۲۷ آیین نامه معاملات) كمیسیون می تواند به جای صدوررای مبنی برتجدید مناقصه موضوع رابرای اتخاذ تصمیم دیگر به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(تبصره ۲همان ماده)
درهردوصورت یعنی انتخاب براساس مناقصه یاازطریق استعلام بهااگر موضوع معامله چند نوع كالایاكارباشد ودرشرایط مناقصه اختیارتفكیك مورد معامله برای دستگاه مناقصه گزارپیش بینی شده باشد كمیسیون می تواند موضوع راتفكیك وبراساس قیمت هرنوع یاهرردیف كالا ویاكار، برنده رامشخص واعلام كند.
بدین ترتیب ازطریق رعایت تشریفات مناقصه، طرف معامله دستگاه دولتی توسط كمیسیون مناقصه انتخاب واین امرجهت انجام معامله بااواعلام می شود پس ازآن دستگاه مناقصه گزارباید نظرات كمیسیون رااجراكند.
اجرای نظركمیسیون مناقصه
پس ازاینكه كمیسیون نتیجه مناقصه وبرنده رااعلام كرد دستگاه مناقصه گزارموظف به اجرای نظرات كمیسیون است درمواردی كه كمیسیون برنده مناقصه رااعلام كرد ه سپرده وی وشخصی كه بهای پیشنهادی اودرمرتبه دوم قراردارد( مگراینكه رجوع به اوطبق تبصره ماده ۲۷ میسرنباشد۲۱ )نگاهداری وسپرده سایرپیشنهاددهندگان مستردخواهد شد(ماده ۲۶آ.م.د.)
دستگاه مناقصه گزارباید نتیجه رابه برنده (اول) مناقصه ابلاغ كند۲۲ كه برای انجام معامله مراجعه كند امااگر مبلغ معامله ازده میلیون ریال زیادترباشد وبانظرمامورفنی كه دركمیسیون حضورداشته منطبق بانظركمیسیون نباشد دراین صورت ابلاغ نتیجه به برنده مناقصه موكول به موافقت وزیریارئیس یاكسانی می باشد كه درمركزیاشهرستانهابرای انجام این امرمجازباشند ودرصورت عدم موافقت مقامات مزبوربه تشخیص دستگاه مناقصه گزارتجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۵آ.م.د.) درصورتی كه برنده مناقصه ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزبه استثنای ایام تعطیل نسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود. سپرده شركت درمناقصه اوضبط می شود ومراتب به شخصی كه پیشنهاد اودرمرتبه دوم قراردادربارعایت تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات ابلاغ می گرددواگراوهم ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزنسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود سپرده اوهم ضبط می شود ودراین صورت بهتشخیص دستگاه مناقصه گزارمناقصه تجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۷ آ.م.د.)
معمولا بااعلام ننتیجه كمیسیون معامله بابرنده اول ویادوم انجام می شود البته درسالهای اخیربه لحاظ عدم ثبات اقتصادی مواردی پیش آمده كه برندگان اول ودوم حتی باضبط سپرده حاضربه معامله نبودند بااعلام برنده چنانچه معاملات فوق جزء معاملات (قراردادهای) بلند مدت نباشد وتحویل موضوع معامله فوری (یاحداكثرمدت آن ۷روز) باشد معامله بدون عقد قراردادمنعقد می شود امااگر تحویل مورد معامله بیش ازهفت روزطول بكشد معامله باید ازطریق انعقاد قراردادانجام شود (مستنبط ازماده ۳۰ آ.م.د.)
همانطوریكه قبلا متذكرشدیم به طوراصولی معاملات دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه(مزایده) انجام وطرف معامله ازاین طریق انتخاب شود اكنون این پرسش مطرح است كه اگر دستگاه دولتی بدون رعایت این تشریفات درمواردی كه قانون آنهاراملزم كرده اقدام به معامله كرد عدم رعایت تشریفات مناقصه چه تاثیری برمعامله دارد.به بیان دیگرآیا رعایت تشریفات مناقصه شرط صحت معامله است ویاتنهایك تكلیف اداری است كه عدم رعایت آنهاتاثیری درنفس معامله ندارد.
آیاتشریفات مناقصه(مزایده) ازشرایط صحت معامله دستگاههای دولتی است؟
پیش ازاین گفتیم كه اصل براین است كه معامله دستگاههای دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود (موارد استثنابعدابررسی می شود) اماآیادستگاههای دولتی می توانند این تشریفات را(درمواردی كه طبق قانون م.ع.لازم الرعایه است) رعایت نكنند واین عدم رعایت چه تاثیری برمعامله (قرارداد) دستگاه دارد؟
برخی ازحقوقدانان معتقدند كه دولت دراجرای مقررات مناقصه ومزایده صلاحیت تكلیفی دارد نه اختیاری این مقررات ازجمله قواعد آمره است ودولت نمی تواند آن راتغییرداده ویارعایت نكند حتی نمی تواند قراردادهایی راكه درآن تشریفات مناقصه ومزایده( وبه طوركلی مقررات مربوط به معاملات دولتی) رعایت نشده تنفیذكند بنابراین مطابق اصول كلی اگر این تشریفات دریك معامله دولتی رعایت نشود چنین معامله ای اساسا باطل است وبرای متعاملین ایجاد تعهدنمی كند ودرصورتی كه اختلاف درموردآن به دادگاه كشیده شود دادگاه باید حكم به بطلان آن بدهد.براساس این نظر، برای صحت معاملات دولتی علاوه بروجودشرایط مقرردرماده ۱۹۰ قانون مدنی باید شرایط مقرردرقانون محاسبات عمومی وسایرمقررات مربوطه رعایت شود ورعایت تشریفات مناقصه ومزایده ازشرایط صحت معامله است وعدم رعایت آنهاموجب بطلان معامله است۲۳
درمقابل عده ای دیگر معتقدند كه شرایط صحت معاملات درقانون مدنی(ماده ۱۹۰) كه ام القوانین است، بیان شده وقراردادهای دولتی ازاین نقطه نظرهیچ تفاوتی بادیگر قراردادهاندارند. برای صحت هرقراردادوجودشرایط چهارگانه ماده ۱۹۰ قانون مدنی كفایت می كند وعدم رعایت سایرمقررات ازجمله قانون محاسبات وایین نامه معاملات دولتی كه به منظورحفظ منافع دولت است خللی درصحت معامله واردنمی سازد بلكه عدم رعایت آنهافقط تخلف اداری وانضباطی برای مسئوولین مربوط محسوب می شود۲۴
قبل ازاینكه دونظرفوق رابررسی كنیم نظریكی ازشعب دیوان عالی كشوردراین مورد راباشرح ماوقع نقل می كنیم.
یكی ازوزارتخانه هابافروشنده ای معامله ای انجام می دهد وازوی دوسری باطری می خرد مقداری ازثمن به فروشنده پرداخت می شود واجناس هم تحویل اداره می شود اداره ازپرداخت مابقی ثمن معامله خودداری می كند فروشنده علیه اداره اقامه دعوامی كند نماینده قضایی اداره درمقام دفاع اعلام می كند كه چون تشریفات مناقصه براساس قانون محاسبات وآیین نامه معاملات دولتی رعایت نشده پس معامله ای كه صورت قانون داشته باشد بین طرفین انجام نگرفته تاخواهان مستحق ثمن معامله باشد.برطبق ایین نامه معاملات باید تشریفات مناقصه درموردمعاملات مناقصه راالزامی وازموجبات صحت معامله دانسته بنابراین باعدم رعایت آنهاعقد بیع به نحوصحیح انعقاد نیافته تاثمن به خواهان تعلق گیرد.
دادگاه شهرستان بااستماع اظهارات طرفین چنین رای داده است: به نظردادگاه دفاع نماینده قضایی خوانده موجه می باشد به موجب ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۳۴ كمیسیون دارایی مجلس شورای ملی درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعد ذكرشده الزامی است مگرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات مجازشناخته شده باشد چون خواهان هیچ گونه دلیلی ابرازنداشته است كه معامله مربوط به دوسری باطری بامشخصات معین برطبق تشریفات مناقصه آیین نامه معاملات دولتی انجام یافته وموردهم ازمواردی نیست كه ترك مناقصه به مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد واظهارخواهان به اینكه عقد بیع مطابق قانون مدنی صحیح واقع شده وجهه قانونی ندارد زیرادرست است كه عقد بیع علی الاصول دارای هیچ گونه تشریفات صوری نیست(درصورتی كه شرایط اساسی برای صحت بیع جمع باشد عقد بیع منعقد می گردد) ولی این اصل به جهات اجتماعی مواجه بااستثنامی باشد چنانچه فرضا مبیع اموال غیرمنقول باشد طبق مواد ۴۶و۴۷ قانون ثبت بایدمعامله دردفتراسناد رسمی ثبت شود والاطبق ماده۴۸قانون مزبوردرهیچیك ازدادگاههاوادارات دولتی پذیرفته نیست همان طورهم خرید هرنوع مال توسط دولت باید مطابق تشریفات آیین نامه معاملات دولتی باشد والابیع باطل خواهد بودونمی توان گفت كه آیین نامه مزبورضمانت اجراندارد وفقط مامورمربوط مرتكب تخلفی شده است ضمانت اجرای آن همان باطل بودن عقد بیع می باشد.
بنابرمراتب فوق دعوای خواهان درخصوص مطالبه بقیه ثمن به لحاظ اینكه عقد بیع باطل است غیرثابت تشخیص وحكم بربی حقی وی صادرواعلام می گردد.نسبت به رای فوق اعتراض شده پرونده دردادگاه استان طرح ودادگاه استان چنین رای داده است: ((اعتراضات مزبوربرحكم پژوهش خواسته وارد است زیراصحیح است كه ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مقررداشته است ((درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعدذكرشده الزامی است مگردرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد)) ولی این ماده دولت راازانجام عقد بیع ممنوع نكرده بلكه تشریفاتی رامقررداشته كه رعایت آن برعهده ماموران ودستگاههای دولتی است كه برای رعایت غبطه دولت باید آن راپیش ازوقوع بیع اجراكند والاازشرایط صحت بیعی كه یك دستگاه دولتی باافراد واقع می سازد نخواهد بودوهرگزفروشنده ملزم به اجرای آن نیست به عبارت دیگر مناقصه برای به دست آوردن فروشنده ای است كه به قیمت كمترازدیگران حاضربه فروش می شود واین عملی نیست كه مربوط به فروشنده باشد.
بنابراین به موجب ماده ۱۰قانون مدنی وبند۱و۳ ماده ۳۶۲ همان قانون، پس ازوقوع بیع فروشنده طبق قراردادمحق درمطالبه ثمن می باشد وباتوجه به اینكه نسبت به تسلیم وتصرف بیع هم اختلافاتی وجودندارد وكالای مورد معامله دراختیار وتصرف پژوهشخواه قرارگرفته ومورد استفاده واقع گردیده است پژوهشخواه ذی حق درمطالبه ثمن آنكه خواسته دعواهم بابت بقیه آن است می باشد لذاضمن فسخ حكم پژوهش خواسته ، پژوهشخواه محكوم است..))
 

ازطرف اداره نسبت به رای فوق تقاضای فرجام دردیوان عالی كشورشده ودریكی ازشعب دیوان چنین رای داده شده: ((.. هیات شعبه درتاریخ بالاتشكیل گردید پس ازقرائت گزارش آقای ... عضوممیزاوراق پرونده ونظریه كتی آقای دادیاردیوان عالی كشوراجمالا مبنی برنقض دادنامه شماره ۵۸۹ فرجام خواسته مشاروه نموده چنین رای می دهند:
((اعتراضات فرجامخواه تكرارمطالب ماهوی است كه موردرسیدگی وتوجه دادستان استان واقع ومستدلا وموجها مردودگردیده وازحیث جریان دادرسی هم اشكالاتی به نظرنمی رسد وحكم فرجام خواسته ابرام می گردد))۲۵
باتوجه به آنچه كه آورده شدمی توان گفت ، مقررات مربوط به مناقصه ومزایده جزء قواعد آمره است وازنقطه نظردستگاه دولتی درشمارشرایط صحت معامله (علاوه برآنچه كه درماده ۱۹۰ قانون مدنی آمده) است واداره مكلف است كه آنهارارعایت كند اماآثارحقوقی عدم رعایت این تشریفات تازمان انحلال عقد متوجه اداره است واداره دولتی ذی ربط باید پاسخگوباشد به بیان دیگر به صرف اینكه عقد بیع صورت بگیرد طرف خصوصی معامله بادستگاه دولتی راذی حق می سازدواگر بعدا اثبات شد كه تشریفات قانونی(مناقصه ومزایده) رعایت نشده معامله به لحاظ عدم رعایت قواعد آمره باطل است ولی اداره دولتی ذی ربط باید تمام حقوق ناشی ازمعامله تاحین انحلال وخسارت ناشی ازانحلال آن رابه طرف مقابل بپردازد وازطرف دیگر به لحاظ عدم رعایت این مقررات توسط مسئوولین امرباید آنهاراتحت تعقیب قانونی قراردادوكلیه خساراتی راكه ازاین لحاظ به دستگاه دولتی واردشده طلب ودریافت كند زیرادرست است كه مقررات مناقصه ومزایده ازقواعد آمره است امااین امرمتوجه دستگاه دولتی است ونمی توان رعایت آنهاراازاشخاص غیردولتی (كه چه بساازاین مقررات هم اطلاعی ندارند) توقع داشت وآثارتخلف مامورین دولتی رامتوجه آنهانیزكرد افزون براین اگرعدم رعایت تشریفات مناقصه یامزایده ناشی ازنقس تشكیلات اداری باشد موجب مسئوولیت مدنی است(ماده ۱۱ قانون مسئوولیت مدنی) البته اگردراین موردتبانی بین طرفهای معامله وماموردستگاه دولتی انجام گرفته باشد آثارتخلف ازاین مقررات علاوه برسایرمجازاتهای قانونی متوجه اوهم می شود.
روشهای استثنایی انتخاب طرف معامله
ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی این اصل كلی رابیان می دارد كه معاملات دستگاههای دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود. امادراین قانون موارداستثنایی بیان شده كه معامله دستگاههای دولتی بدون رعایت این مقررات انجام شود.به طوركلی معاملاتی راكه ازرعایت مقررات مناقصه ومزایده معاف هستند می توان به دودسته تقسیم كرد.
الف- موارد مذكوردرماده۷۹۴۶.
برطبق ماده ۷۹قانون محاسبات عمومی تعدادمشخصی ازمعاملات دولتی بدون رعایت تشریفات مناقصه ومزایده انجام می گیرد ماده فوق معیارخاصی برای عدم لزوم رعایت تشریفات قانونی بیان نكرده وتعدادزیادی ازمعاملات رادراین مورد نام برده است اماازنظرتحلیلی می توان گفت كه معاملات مذكوربه اعتباراینكه طرف معامله دستگاه دولتی كدام شخص است(خصوصی ویاعمومی) ویااینكه قیمت كالا وخدمات مورد معامله به چه نحوتعیین می شود ویاخصوصیات كالا وخدمات مورد نظرقابل تقسیم بندی است وبه طوركلی معاملات موضوع ماده ۷۹ ق.م.ع.رامی توان به چند دسته تقسیم كرد:
۱.به اعتباروصف طرف معامله
شامل معاملات بند۱و۲ ماده ۷۹ می شود دراین معاملات طرفهای معامله دارای وصف خاصی هستند یعنی یادولتی هستند(اعم ازوزارتخانه ، شركت یاموسسه) ویاجزء موسسات ونهادهای عمومی غیردولتی ویاتعاونیهاهستند.
۲.به اعتبارنحوه تعیین قیمت كالا
كه شامل معاملات بند۶،۷،۸، ۹، ۱۳، و۱۴ ماده ۷۹ می شود درمورداین نوع كالاهاوخدمات نرخ ثابت ومعینی ازطرف مقامات مجازتعیین می شود.
۳.به اعتبارنوع كالاوخدمات
كالاهاوخدماتی كه منحصربه فرد هستند(بند۳) ویاجزء كالاهای غیرمنقول هستند(بند۴)
۴.معاملات مربوط به تعمیرماشین آلات ولوازم یدكی بند۱۰و۱۱ ماده ۷۹.
۵.معاملات سری (بند۱۲ماده۷۹)
علی الاصول درموردتمام معاملات مذكورتشخیص بالاترین مقام دستگاه جهت انجام آنهاكفایت می كند ومقررات مناقصه ومزایده درآنهالازم الرعایه نیست البته درموردبرخی ازاین نوع معاملات به صورت صریح به كفایت تشخیص بالاترین مقام ومسئوولیت اوبرای انجام معامله اشاره شده است(بند۳و۴)
ب- ترك مناقصه
غیرازموارد مذكوردرماده ۷۹ كه مقررات مناقصه یامزایده درآنهارعایت نمی شود ممكن است انجام معاملاتی كه اصولا باید ازطریق مناقصه ویامزایده انجام شود، عملا میسرویابه مصلحت دستگاه نباشد كه تصمیم گیری درمورداین نوع معاملات درصلاحیت بالاترین مقام(وبه طوركلی فرد) نیست بلكه جمع خاصی باید آن راتشخیص دهدكه این نهاد هیات(كمیسیون) ترك مناقصه ومزایده است.
برطبق ماده ۸۳ قانون محاسبات عمومی درمواردی كه انجام مناقصه یامزایده براساس گزارش توجیهی دستگاه اجرایی مربوط به تشخیص هیات ترك مناقصه میسریابه مصلحت نباشد می توان معامله رابه طریق دیگری انجام داد.دراین صورت هیات مزبوروبارعایت صرفه وصلاح دولت ترتیب انجام اینگونه معاملات رابارعایت سایرمقررات مربوط درهرمورد یابه طوركلی برای نوع كالا یاخدمت، معین واعلام خواهدكرد.
منظوراین است كه اگر هیات ترك مناقصه توجیه دستگاه اجرایی مبنی برعدم امكان ویالزوم رعایت تشریفات مناقصه ویامزایده راپذیرفت می تواند اعلام كند كه معامله ازطریق دیگر مثل استعلام بها(مانندمعاملات متوسط كه درآن سپرده شركت درمناقصه وجودندارد ومعمولاسریعتراست) یامذاكره مستقیم ویابدون اینكه به فروشندگان دیگر مراجعه كرد(یعنی بدون استفاده ازاصل رقابت) انجام شود علاوه برمواردماده۸۳ ق.م.ع. هیات ترك مناقصه درمواردمشخصی كه حتی بارعایت تشریفات مناقصه ومزایده انتخاب طرف معامله ممكن است( وكمیسیون مناقصه می تواندپرونده رابه هیات ترك مناقصه ارجاع دهدموارد ماده ۲۵و۲۷ آیین نامه معاملات كه قبلا بحث شد) می تواند اتخاذ تصمیم كند.
تركیب هیات ترك مناقصه ومزایده
هیات ترك مناقصه مركب ازسه نفراست مقاماتی كه درآن حضوردارند درماده ۸۴ قانون دیوان محاسبات عمومی بیان شده به طوركلی می توان گفت كه درتمام موسسات وادارات ذی حساب مربوطه دراین هیات وجوددارد.
نحوه عمل هیات
طبق ماده ۸۵ قانون محاسبات عمومی هیات ترك مناقصه یامزایده درهرموردبنابه دعوت وزیریابالاترین مقام دستگاه اجرایی ویامقامات مجازازطرف آنهاتشكیل می شود كه باحضورهرسه نفراعضاء مربوط رسمیت دارد وكلیه اعضاء مكلف به حضوردرجلسات هیات وابرازنظرخودنسبت به گزارش توجیهی دستگاه اجرایی مربوط درموردتقاضای ترك مناقصه یامزایده وهمچنین نحوه انجام معامله مورد نظرهستند لكن تصمیمات هیات بارای اكثریت اعضاء معتبرخواهدبود.
ظاهراباید تصمیمات هیات ترك مناقصه برای انتخاب معامله ونحوه انجام آن كافی باشد اماتصمیمات این هیات فقط تاسقف معاملات تایكصدوپنجاه میلیون ریال قطعی است ونسبت به معاملات بیش ازمبلغ فوق انجام معامله پس ازتصویب هیات ترك مناقصه باید موردتایید مقامات مذكوردرماده ۸۶ قانون محاسبات عمومی قرارگیرد كه به طوركلی این مقامات بالاترین مقام هردسته مانند وزیر(درخارج ازمركزاستاندار) هستند علاوه برآن اگرمبلغ معامله بیش ازدویست میلیون ریال باشد انجام معامله پس ازتصویب هیات ترك مناقصه ویاپیشنهادمقامات مذكوردرماده ۸۶ بایستی به تایید شورای اقتصادباشد(ماده۸۷)
نكته دیگر اینكه درموردمعاملات مربوط به كالاهاوخدماتی كه درمحل مورد نیازواحدهای خارج ازكشوروزارتخانه هاوموسسات دولتی واقع می شود سفیریابالاترین مقام سیاسی كه درغیاب سفیرعهده دارانجام وظایف اومی باشد، مانند هیات ترك مناقصه عمل می كند.
نكته آخراینكه دربرخی ازآیین نامه قاقبل ازاینكه معامله ای به هیات ترك مناقصه ارجاع داده شود كمیته ویاهیاتی خاص باید نسبت به آن اظهارنطروارجاع آن رابه هیات ترك مناقصه تایید كند.