تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - نقش مقتضیات زمان و مكان در حقوق كیفرى اسلامى

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

نقش مقتضیات زمان و مكان در حقوق كیفرى اسلامى

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/18-07:25

حسن رضائى


چكیده:

این پرسش كه «حقوق كیفرى اسلامى‏» با ادعاى ثبات شریعت، چگونه مى‏تواند در مبارزه با پدیده‏هاى متغیر جرم و مجرمیت كارا و مؤثر باشد، از جمله پرسشهاى بنیادین در حوزه نظریه‏هاى حقوقى است كه مصلحان اسلامى و نیز اسلام‏شناسان و مستشرقان، درباره آن بحث و مناقشه كرده‏اند. دراین نوشتار سعى شده برمبناى نظریه قانونى ولایت فقیه و دكترین «نقش تعیین كننده زمان و مكان در اجتهاد» كه از سوى حضرت امام خمینى قدس‏سره مطرح شده است، پاسخى روشمند و جامع براى این پرسش ارائه شود. دراینجا با نظر به اهم آرا و اندیشه‏هاى موجود در فقه، اصول و كلام شیعى، براى حقوق كیفرى اسلامى دو بخش: ثابت و متغیر، در نظر گرفته شده است. بخش ثابت آن كه وصف ابدى بودن و همه زمانى ومكانى را به همراه دارد، شامل احكام كیفرى منصوصى است كه درقالب نصوص كتاب و سنت‏به جامعه‏اسلامى ابلاغ شده است. مقتضیات زمان ومكان، به معناى تغیرات وتحولات گوناگون جامعه بشرى، كه همسو با اهداف اصلى دین (مصالح معتبره نهایى) است، با تاثیر برموضوع، متعلق یا مصداق این بخش از احكام، موجب تغییر، به معناى جابجایى یك موضوع از تحت‏یك خاص، مى‏شود. اما در بخش متغیر حقوق كیفرى اسلامى كه شامل نظریات و فتاواى مجتهدان اسلامى(احكام مستنبطه)، احكام صادره از سوى ولى فقیه (احكام حكومتى) و آراى قاضى اسلامى (احكام قضایى) است، مقتضیات زمان و مكان با مكانیزم‏هاى متفاوتى اثر مى‏گذارد. در این نوشتار به طور اجمال، مكانیزم‏هاى مزبور بررسى مى‏شود.

مقدمه :

رابطه حقوق و جامعه در «تئورى حقوقى اسلام‏» (Islamic Legal Theory) ، از پیچیدگیهاى خاصى برخوردار است. (1) در عصر كنونى كه آهنگ تغییرات شدت گرفته است، تنظیم و تعیین قواعد و نهادهاى حقوقى دائمى كار آسانى نیست; همچنانكه فهم درست گزاره «دائمى بودن‏» و براى «همه زمانها و مكانها بودن‏»، نیازمند آگاهى جامع و ژرف به همه ابعاد و زوایاى نظام حقوقى اسلام است.

به هر حال، با رحلت رسول اكرم(ص) و قطع رابطه مستقیم وحیانى، مسائل و مشكلات مربوط به نحوه اجراى «شریعت‏» كم‏كم پدیدار شد. شرایط و مقتضیات جدید ظهور كرد و با گذشت زمان وتغییر مكان; یعنى توسعه جغرافیایى قلمرو اجراى شریعت، چالش حقوق‏اسلامى به طور اعم، و حقوق كیفرى اسلامى به طور اخص، با نیازهاى متغیر فردى و اجتماعى مسلمانان چهره جدیترى به خود گرفت. شاید با یك نگاه تاریخى بتوان ادعا كرد كه ظهور و توسعه مكاتب مختلف حقوقى در اسلام، نتیجه همین چالشها بوده است.

ذكر این نكته خالى از فایده نیست كه چالش فوق، یكى از مسائل بنیادین همه نظامهاى حقوقى دنیا به شمار مى‏رود، زیرا حقوق از یك طرف نیازمند ثبات، دوام و كلیت است، و از طرف دیگر، زمان، مكان و مقتضیات آنها متغیر و متحول مى‏باشد. و درست از همین جا، همه اندیشه‏هاى حقوقى اصلاحگرانه به نوعى كوشیده‏اند میان این دو نیاز; یعنى نیاز به ثبات و نیاز به تغییر، آشتى ایجاد كنند (Friedmann,1967, p.86) .

به هر حال، بحث «نقش مقتضیات زمان و مكان‏» در هیچ‏كدام از علوم مدون كنونى اسلامى، همچون: فقه، اصول و كلام به صورت مستقل مطرح نشده است. در واقع، جایگاه علمى این بحث در فلسفه حقوق اسلامى-فلسفه فقه - است، كه هنوز به دوران شكوفایى خود نرسیده است.

هدف اصلى این مقاله، یافتن پاسخى از درون مبانى حقوقى اسلام براى این پرسش است كه حقوق كیفرى اسلامى چگونه با مسئله مقتضیات زمان ومكان مواجه مى‏شود؟ در حقیقت ما از تاثیر و تاثر متقابل تغییر حقوقى - تغییر اجتماعى، در پى آنیم تا تاثیر تغییرات اجتماعى را كه ما از آن تعبیر به مقتضیات زمان و مكان كرده‏ایم (مطهرى،1373، ج‏1، صص 184-192)، برنظام عدالت كیفرى‏اسلامى تبیین نماییم.اما قبل از هر چیز باید منظورمان را از واژه‏هاى اصلى تحقیق بیان نماییم.

1. تعریف واژه‏ها
1-1. مقتضیات زمان ومكان

در اغلب آثارى كه در این باره ارائه شده‏اند، كمتر به مفهوم كامل و دقیق مقتضیات زمان ومكان پرداخته شده است; گویى كه هیچ اختلافى در آن نیست. اما واقعیت این است ك سر بسیارى از اختلافات در مسئله زمان ومكان، به همین مفاهیم اولیه بر مى‏گردد.

بسیارى از فقیهان و پژوهشگران حقوقى معاصر معمولا از اصطلاح «زمان و مكان‏» استفاده مى‏كنند، ولى هیچ‏كدام مرادشان مفهوم فلسفى و پدیدار شناختى این اصطلاح نیست; هر چند «زمان و مكان‏» به این مفهوم نیز گاهى به عنوان قید و شرط در حكم، متعلق یا ملاك پاره‏اى از احكام شرعى وارد شده است. براى مثال، دیه قتل در صورتى كه صدمه و مرگ مقتول هر دو در یكى از چهار ماه حرام: (رجب، ذى القعده، ذى الحجه و محرم) یا در حرم مكه معظمه رخ دهد، تشدید مى‏شود (ماده‏299 قانون مجازات‏اسلامى; حر عاملى،1983م، ج‏7، ص‏278).

به نظر مى‏رسد با افزودن واژه «مقتضیات‏» به «زمان ومكان‏»، دیگر نیاز به توضیح نباشد كه معناى حقیقى زمان و مكان مراد نیست. اما اینكه چه چیزهایى جزء مقتضیاتند، محل بحث وتامل است.

در منطق حقوق اسلامى، زمان ومكان قید حقیقى موضوع حكم تلقى نمى‏شوند، بلكه قید حقیقى حكم، همان «مصالح و مفاسد واقعى‏» است; چنانكه این عبارت معروف فقهى و اصولى، مؤید آن است: «الاحكام تابعة للمصالح و لا الاعصار و الامصار» (النذوى، 1412ق، ص‏123; ابن‏قیم الجوزى، 1374ق، ج‏3، ص‏2).به نظر مى‏رسد اصطلاح مقتضیات زمان ومكان، تعبیر دیگرى از همان مصالح و مفاسد لحاظ شده باشد.

شهید مطهرى نیز در تعریف خود آورده است (مطهرى،1373، ص‏53):

«مقتضیات زمان، یعنى مقتضیات محیط و اجتماع و زندگى بشر.»

پس واقعیتى به نام تحولات گوناگون زندگى بشرى وجود دارد، كه حقوق كیفرى اسلامى با داعیه حفظ و حمایت از حیات مادى ومعنوى بشر، نمى‏تواند به آن بى‏اعتنا باشد و ناگزیر باید با آن مواجه شود. از این‏رو، به نظر مى‏رسد اصطلاح «حوادث واقعه‏» كه كه در روایات آمده است، بخوبى بیانگر توجه شارع اسلامى به تحولات جدید در حیات فردى و اجتماعى باشد. لذا بحث از «مقتضیات زمان ومكان‏»، بحث درباره مسائل، روابط و مفاهیم نوینى است كه در قلمرو حقوق كیفرى اسلامى ظهور كرده و مقتضى واكنش جدید و متناسب حقوقى‏اند. به عنوان مثال، لزوم «قانون گرایى‏» یا- به اصطلاح رایجتر در فلسفه حقوق - «حكومت قانون‏» (Rule of law) را مى‏توان از مقتضیات زمان برشمرد; تحولى كه مقتضى تحول جدیدترى در نظام دادرسى‏اسلامى شده است. لذا ممكن است ادعا شود كه نظام دادرسى مبتنى بر «اجتهادات قضایى‏»، با مقتضیات كنونى زمان سازگارى ندارد و بلكه نیاز جامعه امروز مقتضى نظام دادرسى مبتنى برقانون - مدون و از قبل پیش‏بینى شده - است (مرعشى شوشترى،1374، ج‏14، صص‏329-330).

بیان این نكته لازم است كه با قبول «نظریه اهداف و مقاصد شریعت اسلامى‏» (2) ، باید بین مقتضیات همسو با اهداف شریعت و غیر همسو، تفكیك قایل شد. مقتضیات همسو با مقاصد شریعت، مى‏توانند برحقوق كیفرى اسلامى اثر گذارند. تغییر و تحولاتى كه مغایر با این اهدافند، باید از رابطه اثرگذارى بیرون گذاشته شوند، مگر آنكه همچون «اكل میته‏» از آن چاره‏اى نباشد. در چنین صورتى، باز بنابر خواست‏خود شریعت، آن مقتضیات اضطرارى را «موقتا» مى‏پذیریم. پس، روشن است اگر كسى - به عنوان مثال - استدلال كند كه آزادى جنسى، بى‏حجابى، رباخوارى یا هم جنس‏بازى از مقتضیات زمان ومكان است، حقوقدان‏اسلامى نمى‏تواند برمبناى این استدلال قبول نماید كه پس لازم است همسو با این تحولات، در نظام حقوقى اسلامى تغییر وتحولاتى صورت پذیرد.

سرانجام، عوامل و عناصر تشكیل‏دهنده مقتضیات زمان، به خصوص مورد توجه جامعه شناسان حقوقى است. یكى از این اندیشمندان درباره عوامل تغییر مقتضیات زمان مى‏گوید (Friedmann, 1972, p.44) :

«محرك و عامل تغییر، ممكن است‏سرچشمه‏هاى گوناگونى داشته باشد و از جاهاى مختلفى نشئت‏بگیرد. ممكن است از تغییر تدریجى و آرام هنجارها و الگوهاى رفتار جمعى و پیدایش یك گفتگو و مكالمه پیشرونده میان واقعیات زندگى و حقوق ناشى شود; به نحوى كه در این گفتگو حقوق مجبور به پاسخگویى شود. یا ممكن است ناشى از یك حادثه ناگهانى ملى باشد; مثل شرایط بحرانى جنگى، كه توزیع بهتر و درست‏تر منابع ملى میان اعضاى جامعه لازم مى‏آید. یاممكن است در اثر برنامه‏ریزى و دوراندیشى گروههاى فشار باشد به نحوى كه كم‏كم افكار عمومى خواستار قانون جدیدى شوند، یا نتیجه ناعدالتى‏ها یا ناهماهنگى‏هاى موجود در قوانین باشد. همچنین ممكن است در اثر تغییر و تحولات علمى و دستاوردهاى نوین در عرصه‏هاى فنى و تكنولوژیكى، همچون روشهاى جدید كشف جرایم و تعقیب مجرمان باشد . حقوق به روشهاى مختلف، واكنش نشان مى‏دهد. سرعت و شدت واكنش، بستگى به فشار وارد آمده و همچنین ساختار كلى نظام حقوقى دارد. البته شرایط، اوضاع و احوال خارجى و نیز افراد، ممكن است‏بر این سرعت‏بیفزایند یا از آن بكاهند.»

2-1. حقوق كیفرى

اغلب در آثار نویسندگان و حقوقدانان مسلمان و غیر مسلمان، میان «حقوق اسلامى‏» و «شریعت اسلامى‏» خلط مى‏شود. این واقعیت در نوشته‏هاى بسیارى از اسلام شناسان هم دیده مى‏شود (Coulson, 1964, pp.10-12) . در حالى كه معنا ومفهوم این دو اصطلاح، یكسان نیست.

به هر حال در آثار حقوقدانان كیفرى، اصطلاحاتى از قبیل: «حقوق جزا»، «حقوق كیفرى‏» و «حقوق جنایى‏» به یك معنا به كار رفته است. اینان حقوق كیفرى را شاخه‏اى از رشته حقوق مى‏دانند كه پاره‏اى افعال یا ترك افعال را كه جرم شناخته شده و ضمانت اجراى رنج‏آور دارند، مشخص مى‏كند (Harguer, 1991,p.1) . و در اصطلاح حقوقدانان، «حقوق كیفرى‏» هم در بردارنده مفهوم دانش و علم به قوانین و مقررات كیفرى است، و هم خود قوانین و مقررات. و براین مبنا، هرگاه سخن از «حقوق كیفرى ایران‏»، «حقوق كیفرى فرانسه‏» یا «حقوق كیفرى اسلامى‏» به میان مى‏آید، هم ظهور در «علم حقوق كیفرى‏» دارد و هم ظهور در «مجموعه قوانین ومقررات كیفرى ایران یا فرانسه یا اسلام‏». و این كه در لسان حقوقدانان گاهى «دانش حقوق كیفرى‏» گفته مى‏شود، دلیلى براطلاق معنا در اصطلاح «حقوق كیفرى‏» شمرده مى‏شود.

بنابراین به نظر نگارنده، مراد از «حقوق كیفرى اسلامى‏» - البته پس از مشخص شدن حدود انتظاراتمان از دین در قلمرو جزایى - عبارت است از: مجموعه قوانین و مقررات كیفرى شریعت (احكام منصوصه كیفرى در قالب كتاب و سنت)، به اضافه آرا و نظریات كیفرى حقوقدانان اسلامى (احكام اجتهادى یا مستنبطه)، به اضافه مقررات و احكام صادره از سوى ولى امر (احكام حكومتى یاولائى)، به اضافه آراى صادره از قاضى اسلامى (احكام قضایى) كه یا راجع به قواعد ماهوى جزایى است‏یا قواعد شكلى آن.

با مقایسه و مقارنه حقوق كیفرى اسلامى در تعریف فوق با نظامهاى حقوق كیفرى عرفى، مى‏توان به این نتیجه رسید كه حقوق كیفرى اسلامى چیزى است میان سیستم حقوقى مبتنى بر رویه قضایى (كامن‏لو) و سیستم مبتنى برقانون نوشته. حقوق كیفرى اسلامى از این جهت كه مبتنى بر «نصوص مدون كتاب و سنت‏» است، یك سیستم قانونى به شمار مى‏رود. ولى از آن جهت كه براى نظریات واستنباطات روشمند و اصولى حقوقدانان اسلامى اعتبار قانونى قایل است - حداقل براى خود مجتهد و مقلدانش - یك سیستم اصطلاحا مبتنى بر «حقوق حقوقدانان یا حقوق نانوشته‏» است.

اصطلاحات «شریعت اسلامى‏» و «فقه اسلامى‏»، مفهوم متفاوتى دارند. حقوقدانان‏اسلامى در تعریف شریعت اسلامى مى‏گویند (موسى، 1975م، ص‏8):

«شریعت اسلامى مجموعه احكامى است كه از طریق وحى به رسول خدا ابلاغ شده، و در قالب نصوص قرآن و سنت‏به ما رسیده است.»

مجموعه احكام شریعت اسلامى مشتمل است‏بر احكام اعتقادى همچون: وجوب ایمان به خدا، ملائكه، انبیاء و معاد، و احكام‏اخلاقى مثل: وجوب حفظ امانت واحترام به والدین، و حرمت غیبت و دروغ، واحكام عملى - عبادى و غیرعبادى كه تكلیفى یا وضعى‏اند. لذا، به طور دقیق منظور از شریعت اسلامى در مباحث‏حقوقى، همانا «مجموعه احكام عملى وارد شده در كتاب و سنت‏» است; هر چند اصطلاح شریعت اسلامى، معنایى اعم از احكام عملى واعتقادى دارد.

اصطلاح «فقه اسلامى‏» براى دلالت‏بر دو معنا استعمال شده است (وزارة الاوقاف جمهوریة مصر العربیة، 1410ق، ج‏1و2، صص‏9-13):

اول، در معناى توصیفى آن، كه فقه به معناى: «فهم احكام شرعى عملى از طریق ادله تفصیلى‏» است. بر این‏اساس، «فقه‏» تنها مجموعه برداشتها و استنباطات فقیه از ادله شرعى است. در نتیجه، فقه جزایى اسلامى به معناى نظریات و فتاواى فقهاى اسلامى در باب مسائل كیفرى خواهد بود.

دوم، در معناى اسمى به كار مى‏رود كه عبارت است از: «مجموعه احكام واقعى شریعت‏به اضافه برداشتها و نظریات فقهاى اسلامى‏».

این تعریف دوم با آثار فقهى موجود توافق دارد، زیرا متون فقهى اسلامى هم در بردارنده نصوص كتاب وسنت است، و هم شامل آرا و فتاواى خود فقها. از این‏رو، مثل تعریف «حقوق‏» است; یعنى، مجموعه قوانین (منابع وادله) و آرا و نظریات حقوقى، كه با همدیگر تشكیل دهنده حقوق هر كشورى‏اند. اما فقه اسلامى در معناى متداول آن، متضمن احكام حكومتى و قضایى نیست. در حالى كه مطابق تعریف ما، این دو قسم احكام نیز تشكیل دهنده بخشى از «مفهوم حقوق كیفرى اسلامى‏» است; و اتفاقا شاید بتوان گفت كه بخش عمده‏اى از آن را هم در برمى‏گیرند.

كوتاه آنكه، با این توضیحات قلمرو بحث مقتضیات زمان ومكان در حقوق كیفرى‏اسلامى بخوبى نشان داده مى‏شود، و از بسیارى سوء تفاهمات پیشگیرى مى‏گردد. براى مثال، با در نظر داشتن این تعریفها، اگر سخن از ثابت و متغیر در حقوق كیفرى‏اسلامى به میان آوردیم، مى‏توانیم به روش اصولى، قلمرو تغییر را به دست آوریم. لذا مخالفان، با این معنایى كه از «شریعت اسلامى‏» و «حقوق اسلامى‏» ارائه شد، تصور نخواهند كرد كه قلمرو تغییر، به معناى ابطال، دامن «شریعت‏» را هم مى‏گیرد.

از سوى دیگر، كمتر حقوقدانى هم تصور خواهد كرد كه همه «حقوق اسلامى‏»، ثابت و لایتغیر است.

3-1. قلمرو حقوق كیفرى اسلامى

مطالعه دقیق و مضبوط تاثیر زمان ومكان برحقوق كیفرى‏اسلامى، ما را وادار مى‏كند كه پیش از هر چیز گستره شریعت اسلامى را در مسائل كیفرى بشناسیم.

با نگاهى به تاریخ تحولات حقوق كیفرى در ایران و دیگر كشورهاى اسلامى، سه دیدگاه متفاوت در این باره مشخص مى‏شود:

دیدگاه اول، متعلق به حقوقدانان عرفى است كه اكثرشان قلمرو حقوق اسلامى را منحصر به عبادات و تااندازه‏اى احوال شخصیه دانسته و به طور افراطى خواهان عرفى شدن [ Secularization ] و عصرى شدن [ Contextuality ] حقوق كیفرى‏اسلامى‏اند. ادعاى آنان این است كه چون جرایم، مجازاتها و آیین دادرسى مبتنى برمنابع دینى، با مقتضیات كنونى زمان سازگارى ندارند و زمان آنها گذشته است، پس باید قوانین شرعى كنار گذاشته شوند. قانون جزاى عثمانى به سال‏1857م، قانون جزاى مصر در سال‏1876م و قانون مجازات عمومى 1304 ایران، ثمره این عصرى سازى بوده است. بدنیست‏بدانیم كه این جریان سكولاریستى در ایران آنقدر هواخواه پیدا كرد كه - به طور مثال - آمده است در جریان مشروطیت‏برخى بصراحت نوشتند (مهریزى، 1378، ص‏74):

«قوانینى كه یك هزار و سیصدسال قبل نهاده‏اند، براى تازیان جزیرة‏العرب بوده است، نه براى مردم ایران و این زمان.»

در برابر گروه مزبور، عده‏اى از فقیهان سنتى قرار داشتند و دارند، كه بدون ملاحظه دنیاى جدید و مقتضیات آن، خواستار اجراى فتاواى سنتى‏اند. براى این گروه اجراى مجازات اعدام صرفا با شمشیر، یا اجراى حكم ضمان عاقله، آزاد گذاشتن قاتل به دلیل گذشت اولیاى دم از او، منحصر دانستن تعزیرات به شلاق، قطعى و نهایى پنداشتن حكم قاضى ابتدایى، موضوعیت اقرار، قسامه و شهادت شهود در اثبات جرم و نظایر آن، غیرقابل تغییر و تحول مى‏نمایند و قابل اجرا در همه زمانها و مكانها معرفى مى‏شوند. در نگاه این فقها، احكام كیفرى اسلامى موجود در كتاب و سنت‏براى تمام قلمرو مبارزه با بزهكارى كفایت مى‏كند.

اما در این میان، گروهى از حقوقدانان اسلامى هم وجود دارند كه با رویكردى عقلى سعى دارند تا نخست قبل از ورود به چنین بحثى، براى حل مسئله ثابت و متغیر نظریه منسجمى ارائه كنند. آنگاه بر این اساس، قلمرو حقوق كیفرى اسلامى نشان داده شود. رویكرد این گروه اغلب مبتنى بر دو «پیشفرض‏» است:

اول، احكام اسلامى تابع مصالح ومفاسد واقعى بشر است.

دوم، مصالح و مفاسد واقعى بشر خود دو گونه است; یك قسم مصالح و مفاسد همیشگى، و قسم دیگر مصالح و مفاسد متغیر و تحول پذیر.

براساس این رویكرد اخیر، «انتظار ما از شریعت اسلامى‏» درباب مبارزه با جرم و كنترل بزهكارى این است كه شریعت از جهت «حكمى‏» ما را كفایت كند، ولى براى شناخت علل و عوامل وقوع جرم و تبیین پدیده مجرمانه، باید به علم - در اینجا به طور مثال جرم‏شناسى- رجوع كرد. هر چند منابع اسلامى «مسائل حقوقى‏» را پاسخ مى‏دهند، اما برنامه‏هاى علمى و راهبردهاى اجراى عدالت كیفرى اسلامى بر عهده دین نیست. البته، این بدان معنا نیست كه شریعت اسلامى به طور كلى اصول راهبردى و خطوط اصلى مبارزه با بزهكارى را مشخص نكرده باشد. بلكه طبق اصول كلى و راهبردى حقوق كیفرى اسلامى كه با استقراى آیات و روایات به دست مى‏آید - و به نظریه مقاصد شریعت‏یا اهداف دین یا مصالح ضرورى مشهور است - این اصول عبارتند از: حفظ دین، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال.

با قبول نظریه اهداف دین در مرحله تفسیر نصوص كتاب و سنت، به گونه‏اى باید عمل كرد كه نتیجه اجتهاد در راستاى اهداف و مصالح مزبور باشد.به طور مثال، اگر در روایتى استعمال یا معامله مواد مخدر حلال دانسته شده است، فقیه در هنگام رجوع به آن باید به گونه‏اى این روایت را ببیند، كه هماهنگ و سازگار با مصالح شریعت‏باشد (مجتهد شبسترى، 1373، ص 32).

بنابراین، مى‏توان حقوق كیفرى اسلامى را با توجه به تقسیم‏بندى مصالح به ثابت و متغیر، به دو بخش: ثابت و متغیر تقسیم‏بندى كرد. بخش ثابت همان احكام واقعى الهى است، كه به صورت قضایاى حقیقیه در قالب نصوص كتاب و سنت (احكام منصوص) آمده است. بخش متغیر نیز نظریات و آراى فقها (احكام مستنبطه)، احكام صادره از حاكم اسلامى (احكام حكومتى) و آراى قضایى صادره از محكمه شرعى (احكام قضایى) را شامل مى‏شود.

پس اگر خواسته باشیم قلمرو تاثیر مقتضیات زمان ومكان در حقوق كیفرى اسلامى را مشخص كنیم، باید براساس نظریه ثابت و متغیر پیشگفته بگوییم كه مقتضیات زمان ومكان برحوزه متغیر حقوق كیفرى‏اسلامى كه شامل احكام مستنبطه، حكومتى و قضایى كیفرى و موضوعات و متعلقات احكام منصوصه كیفرى مى‏باشد، با مكانیزم‏هاى متفاوت اثر مى‏گذارد.
2. چگونگى تاثیر مقتضیات زمان و مكان بر احكام منصوصه كیفرى
مراد از احكام منصوصه، همانا احكام واقعى‏الهى است كه در قالب الفاظ كتاب و سنت‏به بشر ابلاغ شده است; از قبیل: «السارق والسارقة فاقطعوا ایدیهما» (مائده، 38)، «كتب علیكم القصاص فى‏القتلى‏»(بقره، 178) «لاضرر و لاضرار فى الاسلام‏» (حرعاملى،1983م، ج‏17، ص‏376) و «لایبطل دم امرء مسلم‏» (حرعاملى،1983م، ج‏19، ص‏78).

به طور كلى، دخالت‏شرایط ومقتضیات زمان و مكان در احكام منصوصه كیفرى، یا از طریق «نسخ‏» آنها یا از طریق تغییر و تحول در موضوعات و متعلقات آنهاست. از آنجا كه احكام واقعى الهى مستند به وحى‏اند و خاستگاه وحى نیز «عقل ناب‏» است و قضایاى عقل ناب نیز منطقا «كلى‏»، «دائمى‏» و «ذاتى‏» مى‏باشند، لذا وجود نسخ در آنها این گونه تعلیل مى‏شود كه موضوع - یا به عبارت دقیقتر، مصداق حكم منصوص - امرى زمانى یا مكانى است (امد حكم) و با سپرى شدن زمان مخصوص یا تغیر مكان ویژه، حكم نیز برداشته مى‏شود. مرحوم محقق خوئى تصریح مى‏كند كه نسخ به معناى تقید حكم مطلق به وسیله زمان است. و چنین چیزى، در همه شرایع و نظامهاى حقوقى وجوددارد. احكام نسخ شده حكایت از وجود شرایط و مقتضیات جدید مى‏كند; یعنى حكم شرعى در مدت معینى مصلحت داشته است و پس از آن مدت، دیگر آن مصلحت‏برحكم مترتب نیست (خوئى، 1401ق، ص 280).

درباره نسخ قوانین واحكام این مطلب عقلا پذیرفتنى است، كه «نسخ‏» مختص دوران تشریع و خاص شارع است، زیرا نسخ اعلام نظر جدید مى‏باشد كه فقط به قانونگذار اختصاص دارد.

با پذیرش قول به نسخ در باره احكام منصوصه، این نكته روشن مى‏گردد كه «شرایط ومقتضیات زمانى و مكانى‏» تا چه اندازه در تشریع حكم یا تغییر آن دخالت دارند. شارع مقدس على‏رغم اینكه براساس علم ازلى خویش احكام را جعل مى‏كند، اما شرایطى را كه باید حكم در آن اجرا شود لحاظ مى‏كند.

از جمله احكام منصوصه كیفرى كه ادعاى نسخ آن شده است، مى‏توان به حكم آیه: «یا ایها الذین آمنوا كتب علیكم القصاص فى القتلى الحربا لحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى‏» (بقره، 178) اشاره كرد، كه مشهور اهل سنت آن را به وسیله آیه كریمه: «و كتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس والعین بالعین والانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن‏» (مائده، 45) منسوخ مى‏دانند. به استناد همین امر، فتوا داده‏اند كه مرد جانى در برابر زن مقتول قصاص مى‏شود، بدون آنكه ولى دم زن چیزى از دیه به ورثه مرد بپردازد (قرطبى، 1965م، ج‏2، ص‏229).

از دیگر احكام منصوصه كیفرى كه ادعاى نسخ آن شده است، آیه: «واللاتى یاتین الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا علیهن اربعة منكم فان شهدوا فامسكوهن فى البیوت حتى یتوفاهن الموت اویجعل الله لهن سبیلا واللذان یاتیانها منكم فاذوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان الله كان توابا رحیما» (نساء، 15-16). به گفته فقیه و متكلم صاحب نظر شیعى، مرحوم فاضل مقداد سیورى، اكثر مفسران شیعه و سنى قایل به نسخ دو حكم مزبور به وسیله حكم «رجم‏» و «جلد»هستند (فاضل مقداد،1343، ج‏2، ص‏339).

راه دیگر تاثیر زمان و مكان، تاثیر برموضوعات و مصادیق احكام منصوصه است. این تاثیر برخلاف نسخ كه در مرحله جعل و انشاى حكم است، در مرحله فعلیت‏یافتن حكم و از طریق موضوع است. اگر موضوع حكم را به «تمام چیزهایى كه در فعلیت‏یافتن حكم نقش دارند» تعریف كنیم، لذا طبیعى است تا زمانى كه همه عناصر و عوامل تشكیل دهنده موضوع پدید نیایند، حكم «فعلیت‏» نمى‏یابد. به اصطلاح اصولیان، «وجود فعلى حكم‏» متوقف بر «وجود فعلى موضوع‏» است.

حال با در نظرگرفتن این واقعیت تاریخى كه اكثر موضوعات مفروض در احكام منصوصه كیفرى جزء موضوعات عرفى و امضایى‏اند، (3) بنابراین تغییر احكام آنها با تغییر و تحول در موضوعاتشان امرى مقبول است. به قول فقیه نامور شیعى، مرحوم شهید اول، در كتاب القواعد و الفوائد (مكى عاملى، بى‏تا، ج‏1، ص‏152): «یجوز تغیر الاحكام بتغیر العادات‏» اما تغییر و تحول موضوع، همیشه به یك شیوه نیست; بلكه متنوع است. گاهى دگرگونى تا ذات و ماهیت موضوع را در برمى‏گیرد، و گاه در قیود، شرایط یا صفات آن خواهد بود. حتى گاهى در خود موضوع هیچ تبدلى حاصل نمى‏شود، ولى در نسبتها و اضافات موضوع دگرگونى پدید مى‏آید. زمانى هم ممكن است دگرگونى به صورت توسعه یا تضییق موضوع رخ نماید. این تغییرات گاه پیدا و ظاهر است، و گاه مخفى و مكتوم. لذا، فقیهى ژرف اندیش باید تا آن را بررسى و شناسایى كند. یكى از فقهاى برجسته معاصر در این باره مى‏گوید (مكارم شیرازى،1376، شماره 4، صص‏9-10):

«احكام الهى با قیود و شرایطى بر موضوعات خاصى استوار است و هر گاه آن شرایط و قیود و ویژگیها تغییر نیابد، حكم الهى نیز تا ابد تغییر نخواهد كرد. و مفهوم روایت: «حلال محمد...» نیز همین است. اما اگر در قیود موضوع براثر گذشت زمان و تغییر مكان دگرگونى حاصل شود، چه بسا حكم هم دگرگون خواهد شد.»

تبدیل مشروب الكلى به سركه، جاسوسى ضد حكومت اسلامى به جاسوسى براى حكومت اسلامى، اسلام آوردن مرتد ملى و توبه محارب، از جمله نمونه‏هاى تغییر و تبدل در موضوعات كیفرى شمرده مى‏شود. مثال دیگر، موضوع ضمان عاقله در مسئله قتل خطایى محض مثل قتل به وسیله صغیر و مجنون است. از احكام منصوصه كیفرى‏اسلامى در این خصوص، مى‏توان به روایت زیر اشاره كرد (صدوق، 1401ق، ج‏4، باب‏24،):

«ان محمد بن ابى‏بكر رضى‏الله عنه كتب الى امیرالمؤمنین(ع) یسئله عن رجل مجنون قتل رجلا عمدا،فجعل الدیة على قومه و جعل خطاه و عمده سواء.»

در اینكه عاقله مسئول پرداخت دیه در قتل خطاى محض شناخته شده است، تردیدى وجود ندارد. علاوه بر روایات صحیحه، اجماع همه فقهاى شیعه بلكه فقهاى مذاهب اسلامى، برآن است (شفیعى سروستانى و دیگران،1376، صص‏381-462). اما بحث در این است كه آیا حكم ضمان عاقله مقید به شرایط وقیود خاصى است؟ به دیگر عبارت، آیا موضوع آن در همه زمانها و مكانها ثابت و لایتغیر است؟ و آیا دچار قبض و بسط اجتماعى و تاریخى مى‏شود؟

گروهى از پژوهشگران حقوق اسلامى معتقدند كه حتى اگر بپذیریم ضمان عاقله به نحو قضیه حقیقیه و براى همه زمانها و مكانها جعل شده است، اما باز براى فعلیت‏حكم در زمان كنونى لازم است همان موضوع مفروض به طور كامل علیت‏یابد. یعنى، وجود نظام قبیلگى، وجود قرارداد و پیمان، فراوانى افراد عاقله و وجود رابطه انتصار و همیارى، محقق حكم ضمان در زمان كنونى خواهد بود. در حالى كه به نظر مى‏رسد كه مقتضیات كنونى زمان و مكان به گونه دیگرى است و همه این قیود موضوع یا حداقل بعضى از آنها وجود ندارد (شفیعى سروستانى ودیگران،1376، ص 414).