تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-09:41

محمد مهدی کریمی نیا


عدم استفاده نسبی از اصل رعایت عدل و انصاف نمایانگر کراهت کشورها از اعطای اختیارات وسیع به یک مرجع بین المللی است.
تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد.

سر آغاز :
بررسی جایگاه « انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است با این وصف انصاف به عنوان یک منبع و اصل حقوقی نه تنها در حقوق تجارت بین الملل بلکه در ابعاد دیگر حقوقی دارای اثر و نقش است.
اصل انصاف بتدریج در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلی انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوی تجاری بین المللی نیز از خود نقش مهمی آشکار ساخت.
امروزه در اختلافات تجاری بین المللی اصل انصاف مورد توجه واقع می شد بخصوص آنجا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل باشند. در مواردی نیز که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود فاقد موافقت نامه باشند ممکن است این اختیار را به داوری بین المللی یا مرجع قضایی بین المللی واگذار نمایند.
انصاف یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله به تهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی ( بسته به مورد قانون کنوانسیون عرف و...) برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور مورد استناد قرار می گیرد و اختلافات فی مابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می گردد. این گونه شروط بویژه در قرار دادهای منعقد شده میان دولت یا یک شرکت دولتی از یک سوی و یک شرکت خصوصی خارجی از سوی دیگر یافت می شوند در این تحقیق به جایگاه انصاف از ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.

انصاف در لغت و اصطلاح :
انصاف مصدری عربی است که به معنای داد دادن، عدل و داد کردن ،راستی کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روی می باشد نصفت نیز به معنای انصاف عدل و داد است .
انصاف و عدل باهم متفاوتند . « ان الانصاف اعطاء النصف و العدل یکون فی ذلک و فی غیره تری ان السارق اذا قطع قیل : انه عدل و علیه و لایقال انه انصف» انصاف نصف عطا کردن است و عدل دارای معنایی اعم می باشد . گاهی عدالت به معنای نصف عطا کرد ن است و گاهی با غیر نصف عطا کردن عدالت رعایت می شود. زمانی که دست سارق قطع می گردد گفته می شد که عدالت در حق او رعایت شده است ولی گفته نمی شود که مورد انصاف قرا گرفته است.

تفاوت اصل انصاف با عدل و انصاف :
رعایت عدل و انصاف پایه ای است برای صدور رأی از سوی یک مرجع بین المللی بر اساس عدل و انصاف ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری از « رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله ای برای جایگزینی قواعد حقوقی معاهدات و عرف که معمولاً از آنها برای تصمیم گیری استفاده می شود یاد می کند اما یک پرونده تنها با رضایت طرفین دعوای مطرح شده در محکمه قضایی می تواند با رعایت عدل وانصاف حل و فصل گردد رعایت عدل وانصاف تا حدی مفهومی مشابه مفهوم حقوقی انگلو آمریکایی اصل انصاف دارد. رعایت عدل و انصاف مفهوم گسترده تری از انصاف دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع تری می دهد و آن را مجاز می دارد که در صورت استنباط برقراری عدالت قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتی غیر از قواعد حقوقی و حتی مغایر با این قواعد حل و فصل کند گر چه اصل انصاف در مواردی اعمال شده اما نه دیوان دایمی دادگستری بین المللی و نه جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری تاکنون پرونده ای را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند به عنوان مثال در دعوای میان هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت اصل انصاف به اجرا درآمد.
دیوان های داوری در پرونده هایی همچون دعوای سرخپوستان کایوگا در سال 1926 مسأله مرزی گوآتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پارا گوئه در سال 1938 به اصل رعایت عدل جسته اند.
عدم استفاده نسبی از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطای چنین اختیار وسیعی به یک مرجع بین المللی است.

تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف:
انصاف دومین منبع حقوق انگلیس است که دقیقاً همان انصاف در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعی شیوه قضاوت بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است ایجاد قواعد حقو قی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است برا ی اقامه دعوا بر اساس قواعد کامن لا مدعی در انگلستان باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد تحصیل نماید. این نظام با وجود اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید بی عدالتی منجر می شد برخی اشخاص ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار نمی داد و آنها را به مهردار ارجاع می نمود شکایت کنندگان به صورت مستقیم به مهردار که به عنوان حافظ وجدان شاه اقدام می کرد متوسل می شدند مهردار با احتراز از قواعد حقوقی به اصل قدیمی رومی که برابر آن فرمانروا مقید به قانون نیست توسل می جست مهردار با دادن نوشته ای به مدعی به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد.
بدین سان مهردار به مدعی که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوا درمحکمه کامن لا موفق شود امکان می داد تا در محضر وی اقامه کند.
برای مثال در صورت عدم ایفای تعهد تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت محکومیت متعهد علیه پرداخت خسارت بود. در حالی که در برخی موارد ضمانت اجرای متناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست و افراد با مراجعه به مهردار محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد می باشد ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است بدین سان انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد مهردار امکان اقامه دعوا را در مواردی که کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اخبار را در مواردی که کامن لا نمی توانست اجازه دهد فراهم می ساخت. بدین روی به موازات کامن لا قواعد تازه ای به نام قواعد انصاف وضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف به وجود آمد تا این زمان انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت .انصاف کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تآمین می کرد البته با بهره گیری از روشهایی که با روشهای کامن لا متفاوت بود اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را بویژه با تهدید به حبس مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان انصاف به مبارزه ای علیه کامن لا برخاست مبارزه آنها بخصوص در دوران سلطنت استوارت ها بشدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن در موارد تعارض انصاف و کامن لا غلبه با انصاف بود.
اصل سابقه لازم الاتباع که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود مدت زمانی مدید در محاکم انصاف ناشناخته ماند لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد از این رو نمی توان مدعی التزام مهردار به آرای انصافی که سابقاً صادر کرده است شد تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصراً و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد. با وجود این محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آرای قضایی خود دارد حساس بودند از این رو به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است با وجود این محاکم انصاف بسرعت با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند. رسم گزارش که مطابق آن متخصصان حقوق رویه قضایی آرای صادر شده از سوی قضات انصاف را در مجلات نقل می کردند و از آن زمان که دیگر آرای قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود واز طریق مجموع گزارش هایی قضایی به آگاهی همگان رسید شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل واعتبار سابقه فراهم گشت. اصلاحات 1875- 1873 با استفاده از قوانین آیین دادرسی دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی وسیاسی وگاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود اورده بود در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و بویژه وظیفه اجرای همزمان کامن لا و انصاف را به دادگاه عالی کنونی واگذار کرد. اصلاحات به وجود آمده به وسیله قانون محاکم در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما ( فرانسه ) تغییری نداده است.