تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب اسفند 1389

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

در چه مواردی زن حق فسخ پیوند زناشویی را دارد؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:15

برای این كه دو انسان مجذوب و مكمل یكدیگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكری و همدردى، عمری را در كنار یكدیگر بگذرانند و برای خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلی و اساسى، علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر است.
شرط علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر این است كه در هیچ یك از طرفین، عللی كه موجب نفرت و عدم اتحاد می شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر این است كه انتخاب از روی بینش و آگاهی باشد و پیوندی مستحكم میان دو عضو اصلی خانواده پدید آید و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار یكدیگر به خوشی و شادكامی بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ایدآل و مطلوب یكدیگر باشند.پاره ای از نقایص و عیوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن یا شوهر مخفی مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج می دهند و نیازی به طلاق و تشریفات آن نیست.

حتی بعضی از عیوب و پدیده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نیمه راه زندگی نیز به زوجین حق فسخ می دهد، تا آنها ناچار نباشند همسری را كه اكنون حالت ایدآل بودن و سنخیت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عیوب موجب حق فسخ.
عیوبی كه به آنها حق فسخ می دهد، بر دو دسته اند: بعضی از آنها مختص زن یا شوهر و بعضی مشترك است.
عیب مشترك، دیوانگی است. مقصود از دیوانگى، فساد و آشفتگی عقل در جمیع اوقات یا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشویی بر یكی از زوجین معلوم شود كه دیگری دیوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنین اگر بعد از عقد و حتی بعد از آمیزش، مرد دیوانه شود، زن می تواند ازدواج را فسخ كند، ولی اگر زن بعد از آمیزش دیوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد این كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آمیزش، دیوانه شود، تردید كرده اند كه آیا مرد حق فسخ دارد، یا ندارددر این مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زیرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحیح ابوعبیده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به این ساخته است كه زن تدلیس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلی سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدلیس و نیرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از این كه آمیزش شده یإ نشده باشد.
اما عیوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصی بودن و عنین بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
این گونه عیوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشویی باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ می شود و زن در صورتی كه بخواهد می تواند عقد را به هم بزند ولی اگر بعد از عقد باشد، دلیلی بر این كه بتواند عقد را به هم بزند نداریم، مگر در مورد عنین بودن كه اگر بعد از عقد پیدا شود و مرد با همسر خود نیامیخته باشد و قدرت آمیزش با هیچ زنی را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عیوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پیسى، كورى، زمین گیرى، قرن و افضا.
لنگی زن را نیز جزءِ عیوب شمرده اند، زیرا امام صادق (ع)در مورد زنی كه كور یا پیس یالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلی وَلِیّها، وَیَكُونُ المَهْرُ عَلی وَلِیّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لایَراها الرجالُ اُجیزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَیْهِا؛(1).
چنین زنی به ولىّ خود برگردانده می شود و مهر بر عهده ولی اوست و اگر گرفتار زمین گیری ای باشد كه مردها نبینند، اجازه داده می شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
این عیوب، در صورتی به مرد حق فسخ می دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پیدا شوند، یا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نیستند.
نكته ای كه باید حتماً مورد توجه باشد، این است كه: حق فسخ، فوری است؛ یعنی به مجردی كه زن یا مرد متوجه عیب دیگری شد باید فسخ كند و اگر با علم به عیب، فسخ را به تأخیر اندازد، حق فسخش ساقط می شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ یا جاهل به فوریت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر این است كه هیچ یك از زن و مرد، به خاطر معیوب بودن دیگری گرفتار ضرر و زیان نشوند و بتوانند شریكی مطلوب و ایدآل برای زندگی خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به این كه می توانند فسخ كنند یا جهل آنها به این كه باید فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نیز گرفتار ضرر و زیان نشوند و بنابراین، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در این جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغییر دین.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهری از لحاظ دینی با یكدیگر اختلاف پیدا كردند و یكی از آنها تغییر دین داد، مطابق توضیحاتی كه خواهیم داد، ازدواج آنها فسخ می شود و نیازی به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زنی كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقی است و اگر زنی كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتی كه قبل از آمیزش باشد، ازدواج آنها فسخ می شود و در صورتی كه بعد از آمیزش باشد، باید تا انقضای عده صبر كنند، اگر در این مدت، شوهر نیز مسلمان شود، پیوند زناشویی آنها باقی می ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از یكدیگر جدا می شوند.
2. اگر مرد مسلمانی مرتد شود؛ یعنی از دین اسلام خارج گردد، در صورتی كه بر فطرت اسلامی تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا می شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ یعنی در خانواده غیر مسلمان به دنیا آمده است، همسرش تا انقضای عده صبر می كند، اگر در این مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمی شود و اگر برنگشت، فسخ می شود.

زن نیز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ می شود و در صورت دوم، تا انقضای مدت عده صبر می كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقی است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ می شود.(2).

3. اگر مردی مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضای عده صبر می كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقی است و اگر تا انقضای عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ می شود.
البته در دو صورت اخیر اگر آمیزش صورت نگرفته باشد، به صرف این كه یكی از آنها دین خود را تغییر دهد، از یكدیگر جدا می شوند و فسخ متحقق می شود، زیرا در این فرض عده ای وجود ندارد كه بخواهند تا انقضای عده صبر كنند.
4. عده ای كه در این موارد گفته می شود، یا عده طلاق یا عده وفات است. در صورتی كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او باید عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقیه موارد، عده ای كه زن نگاه می دارد، عده طلاق (سه ماه یا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر یكی از آنها شیعه و دیگری سنی باشد، می توانند با یكدیگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، یكی از آنها مذهب خود را به تشیع و یا تسنن تغییر دهد، موجب فسخ نكاح نمی شود؛ اما نكته قابل ذكر این است كه ازدواج با زن یا مرد به اصطلاح مسلمانی كه عداوت خود را نسبت به اهل بیت پیامبره آشكار می سازد، یا احیاناً درباره اهل بیت، غلو می كند و آنان را از مقام امامت بالاتر می برد و دارای مقام پیامبری یا الوهیت می داند، جایز نیست و اگر زن یا شوهر مسلمانی در دوره زناشویی به عداوت یا غلو روی آورد، همان حكم مرتد را پیدا می كند و باید مطابق احكامی كه در صورت های قبل بیان كردیم، عمل شود.

در خاتمه یادآور می شویم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمینه عیوب و تدلیس و تغییر دین گفتیم، به این خاطر بود كه معلوم شود در این گونه موارد، نیازی به طلاق نیست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراین، رعایت شرایط طلاق نمی شود؛ تنها چیزی كه باید به آن توجه داشته باشیم این است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آمیزش باشد، نیاز به نگاه داشتن عده نیست و اگر بعد از دخول باشد، باید عده طلاق نگاه دارند، مگر این كه مرد مرتد فطری بشود، كه در این صورت، زن عده وفات نگاه می دارد .
______________________


1.روضة المتقین، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضی از علما، در مورد ارتداد زن، تفصیلی وجود ندارد؛ یعنی خواه مرتد فطری باشد و خواه مرتد ملى، باید تا انقضای عده صبر كند، اگر درمدت انقضای عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمی شود.
3.این كه می گوییم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه یا سه طهر است، در صورتی است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، باید اگر دیرتر وضع حمل می كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر دیرتر عده تمام می شود، باید تا انقضای عده صبركند و در صورت دوم، ملاك وضع حمل است .

پی نوشتها : كتاب خانواده در قرآن، ص 365 (نویسنده: دكتر احمد بهشتی )

دایوش نظری افشار


آیا دعوی التزام به تمكین قابل استماع است ؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:14

ابراهیم مهدوی


بحث وانتقاد :

درقانون مدنی ایران دركتاب نكاح راجع بطرح واقامهُ دعوی الزام بتمكین ازطرف مردبطرفیت زوجه بحثی نشده است وهمچنین درباره نشوزوامتناع زن ازتمكین بطور صریح مطلبی درقانون مذكورعنوان نگردیده است وفقط ماده 1108 قانون مدنی مقرر میدارد:
هرگاه زن بدون مانع مشروع ازادای وظائف زوجیت امتناع كندمحق نفقه نخواهدبود.

این تنها ماده ومطلبی است كه قانون مدنی ایران درباره تمكین زن متعرض شده است. ولی محاكم ایران عملا“دعاوی التزام بتمكین راكه ازناحیه مردها بطرفیت زنان خوداقامه میشود میپذیرندوموردرسیدگی قرار میدهندواغلب حكم بالزام زنان ممتنع ازتمكین راصادر مینمایند.

در نتیجه عقدازدواج زن متعهد وملزم وموظف است كه دربرابر تمایلات خاص مردبطور مطلق تسلیم بوده وخودش رادرهرزمان ومكانی كه استمتاع درآن جایز است دراختیار مشارالیه قراردهدودرصورت امتناع ازانجام تعهد وقیام بوظائف قانونی مردكه متعهد له میباشدطبق قواعد واصول كلی حقوقی میتواندازدادگاههای عمومی كه مرجع همه گونه تظلمات وولی هرممتنع میباشندالزام اورابتمكین وانجام وظائف زوجیت بخواهد.

لیكن بنظر من دعوی الزام زوجه غیرمتمكنه به تمكین وادای وظائف زوجیت قابل استماع ورسیدگی دردادگاه نیست زیراطبق اصول مسلم وكلی حقوقی محاكم فقط به دعاوی وتقاضاهائی می توانند رسیدگی كنند كه بتوانند نسبت بآن دعاوی احكام قابل اجرا وقاطع دعوی صادر نمایندوبالاخره درصورت كشف وحقانیت مدعی ،مدعی علیه راملزم بپرداخت خواسته ویاانجام عمل وتعهدمورد مطالبه بنمایندودرصورت امتناع محكوم علیه ازتسلیم وتأدیه محكوم به محكوم له ویاخودداری ازانجام تعهدبدرخواست محكوم له اجرائیه صادرومفادحكم را اجراومحكوم به رامطابق مقررات اجرائی ازاموال محكوم علیه استیفاءوتعهدات او را بخرج او و بو سیله دیگری در صورت امكان انجام دهند .

و حال آنكه در دعوای الزام به تمكین اصدار چنین حكمی و حل و فصل قضیه یا حكم بهیچوجه امكان ندارد زیرا احكام الزام زوجه قابل اجراء نیست چه بطوری كه در مصاحب گذشته مشروحاً بیان شد منضور از وظائف زوجیت مذكور در ماده 1108 قانون مدنی همان تمكین مذكور و تعریف شده در كتب فقه شیعه است و تمكین مرقوم عبارت است از تسلیم مطلق و بلا شرط زن در برابر تمایلات مخصوص مرد و در این مسئله هم شكی نیست كه الزام به تكمین بمعنی مرقوم در صورت امتناع زن بهیچوجه قابل اجراء نیست چه ماُمورین اجراء و وابستگان محاكم بر حسب قوانین نمی توانند در اجبار ممتنع به تمكین مداخله و نظارت مستقیم داشته باشند و نیز انجام آن بوسیله دیگری و بخرج محكوم علیه غیره ممكن است بنابرین قبول دعوائكه با صدور حكم حل و فصل نمی شود و خود حكم قابل اجراء و قاطع دعوی نمی گردد صحیح نیست.

بعبارت دیگر احكام محاكم دادگستری فی نسفه و با قطع نظر از قابلیت اجرائی موضوعیت ندارد و منظور مد عیان از طرح دعوی در محاكمه تنها بدست آوردن حكم مطلق نیست بلكه آنها می خواهند بحق خودشان برسند و طرف را مجبور بتاُ دیه حقوق خودشان بنمایند.مردم میخواهند محاكم به ثبوت دعوی حكم صادر كنند و در صورت امتناع محكوم علیه از انجام مفاد حكم مذكور بدرخواست آنها مفاد احكام صادره را ماُمورین صالح اجرا و محكوم به راه وصول و ایصال نمایندو اگر نتیجه دعوائی فقط یك حكم غیر قابل اجراء باشد چون حل و فصل آن از طریق طرح دعوای مذ كور امكان پذیر نمی باشد چنین دعوائی قابل استماع نخواهد بود و شك نیست كه حكم به الزام زوجه به تمكین بمعنی تسلیم در برابر امیال جنسی زوخج نه تنها قابل اجرا نیست بلكه عنوانا “ مخالف شأن انسان عادی بوده و فرض اجرائی آن قانونا“ جرم و عفت عمومی را جریحه دار می نماید من برای اثبات نظریه خودوروشن كردن مسئله ناچارم قدری روشن تربحث كنم.

فرض كنید زنی ازمردخودنفرت دارد و تمایلات جنسی اورامطلقا“و یادرمواردخاصی اجابت نمی كند وبآنهاتسلیم نمی گرددومردمرقوم باتقدیم دادخواست به دادگاه تقاضای صدور حكم برالزام مشارالیها به تمكین وتسلیم می نمایدودادگاه نیزرسیدگی نموده وحكم برطبق دعوی صادر میكندومحكوم علیها بمفادحكم تسلیم نمی شودوبه امتناع خودپس از صدور وابلاغ حكم نیزادامه میدهدوزوج محكوم له تقاضای صدور اجرائیه میكندواجرائیه صادر وبه محكوم علیها ابلاغ میگرددونامبرده باز هم درمدت مقرربه وظائف زوجیت قیام واقدام نمیكندومحكوم له تقاضای اجبار اورا مینماید!

مأمور اجراچه میتواندبكند؟
آیا اومیتواندبوسائل قهری وجبری توسل جویدوزوجه محكوم علیهارامجبوربتسلیم وتمكین نماید؟

البته بایدگفت نه زیراموضوع حكم الزام بتمكین بمعنی تسلیم بمیل جنسی است واعمال جبردرآن ازطرف مأموراجرانه فقط ممكن نیست بلكه مطاق قوانین كیفری جرم است اخلاقا“زشت وتوهین آمیز است.
بعلاوه دعوابایدازلحاظ نتیجه باوضع وموقعیت اصحاب دعوی ومنظور مدعی تناسب داشته باشد.


روابط خانوادگی وبخصوص روابط زن وشوهررانمیتوان به اعمال جبر وصدور حكم واجباریكی ازطرفین ویاهردوی آنها ثابت وبرقرارنگهداشت وبین آنهاعشق وعلاقه ومحبت ایجادنمود. مردی كه تمكین زن رامورد دعوی خودقرار داده ظاهرا“همان تسلیم وتمكین قانونی وهمیشگی رامیخواهدودرحقیقت میخواهد دادگاه باحكم خودویا اجرای آن یكنوع علاقه ومحبت ویا لااقل حالت تسلیم مطلق درزن ایجادكند وچون هیچگاه حكم دادگاههادارای چنین مزایائی نخواهدبوددراینصورت بایدگفت مدعی اجرای امرمحالی راازدادگاه خواسته وهیچگاه دادگاهها الزام بپذیرفتن واستماع چنین دعوائی ندارند.

مضافا“براینكه وضعیت زوج مدعی تمكین پیش ازطرح دعوی وصدورحكم الزام خوانده به تمكین فرق نمی كندزیرا قبلا“هم زوجه غیرمتمكنه بودوبعدازدعوی وصدورحكم هم همینطوراست واجباراو واجرای حكم هم ممكن نیست ودعوی كماكان باقی است ووجود وعدم حكم یكسان میباشد.بنابراین قبول چنین دعوا ورسیدگی به آن واصدارحكم مذكور بی اثر وكار عبث ولغوی است.

بطوری كه بیان شددرخودقانون مدنی ایران هیچگونه مقرراتی جهت تمكین وامكان اقامه دعوی الزام به تمكین پیش بینی نشده است ونیزمعلوم گردید كه احكام الزام بتمكین درموردخودتمكین عملاضمانت اجرائی ندارند ودركتب فقه اسلام نیزدر خصوص دعوی الزام بتمكین وطرزاقامه آن وكیفیت محاكمه وحكم بحثی نشده است وازماده1108قانون مدنی هم امكان الزام زن ممتنع ازانجام وظائف زوجیت به انجام آنها چیزی استنباط نمیشود بلكه مطابق صریح ماده مذكورتنهااثرونتیجه امتناع زن ازتمكین عدم استحقاق نفقه است.

باین ترتیب من فكرمیكنم محاكم ایران درقبول دعوی الزام بتمكین در تحت عنوان فوق مرتكب اشتباه شده اند با این معنی كه دعوی مذكور بادعوای اعلام نشوزاشتباه شده است ومنظورزوج ازاقامه این نوع دعاوی اعلام واثبات نشوزاست تاخودراازنفقه بری نماید اما این دعوی وقبول آن ورسیدگی وصدورحكم هیچگونه اشكال نداردوچون یك حكم اعلامی است اجراهم نمیخواهدوبصرف قطعیت آن زوجه مادام العمركه به نشوز وعدم تمكین باقی است مستحق نفقه نخواهدبود.

ازمراتب بالا این نتیجه بدست می آید كه دعوی الزام بتمكین تحت عنوان مذكوروبمنظورالزام زوجه بتمكین بهیچوجه قابل استماع نیست ونیز صدورحكم مبنی برالزام مشارالیها بتمكین مجوزقانونی نداردوقابل اجراهم نیست وباید محاكم ازآن خودداری نمایند.
ازطرف دیگر درخواستهای الزام به تمكین كه قابلیت حمل وتعبیربه درخواست اعلام نشوزنداردبایدغیرقابل استماع تلقی وردشوند.

امااقامه دعوی اعلام نشوزبلااشكال است ومحاكم بایدبآن رسیدگی ودرصورت احرازدعوی،نشوززن رااعلام دارد.
درخاتمه بحث بایداین نكته مهم رانیز تذكر دهم كه چون مقتضی استحقاق مطالبه نفقه است ونشوز امتناع درتمكین طبق ماده1108میباشدونیزبشرحی كه بیان شددعوی تمكین بخصوص نسبت بگذشته مسموع نیست دربرابردعوی مطالبه نفقه ایام گذشته كه ممكن است ازناحیه زوجه برعلیه زوج اقامه گرددطرح دعوی الزام بتمكین ازطرف زوج خوانده بعنوان یك دعوی متقابل صحیح نیست وبایدردبشودزیرااولاتمكین درگذشته ممكن نیست ودعوی امرغیرممكن قابل استماع ورسیدگی نمی باشدوثانیا“اصولاقبول دعوی الزام بتمكین ورسیدگی بآن بطوری كه شرح داده شدمستندومجوزقانونی نداردودعوی درخواست اعلام نشوز وامتناع ازتمكین هم كه ممكن است ازطرف زوج دربرابردعوی مطالبه نفقه اقامه بشودیك دعوای متقابل نخواهدبودبلكه دفاع محسوب است وبعنوان دعوی تقابل پذیرفته نخواهدبود.


ولی مردابتدائا“میتوانددعوی اعلام نشوزعیال غیرمتمكنه خودش رادردادگاه طرح نموده وبااثبات عدم تمكین مشارالیهاطبق ماده1108قانون مدنی دردادگاه خودراازمسئولیت پرداخت نفقه آزادنماید.

بایداین نكته رانیزمتذكر بودكه ذكر كلمه عدم تمكین درماده676قانون آئین دادرسی مدنی بمعنی لزوم قبول دعوی الزام بتمكین نیست بلكه یعكس ماده مرقوم نیز موضوع رابعنوان عدم تمكین كه بعبارت دیگرهمان نشوزوامتناع ازتمكین باشدذكرنموده فقطبدعوی اعلام نشوذ اشاره كرده است وموضوع دعوی الزام به تمكین اصولادرماده مرقوم موردنظرنبوده .



مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:12

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:11

محمد مهدی کریمی نیا


عدم استفاده نسبی از اصل رعایت عدل و انصاف نمایانگر کراهت کشورها از اعطای اختیارات وسیع به یک مرجع بین المللی است.
تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد.

سر آغاز :
بررسی جایگاه « انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است با این وصف انصاف به عنوان یک منبع و اصل حقوقی نه تنها در حقوق تجارت بین الملل بلکه در ابعاد دیگر حقوقی دارای اثر و نقش است.
اصل انصاف بتدریج در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلی انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوی تجاری بین المللی نیز از خود نقش مهمی آشکار ساخت.
امروزه در اختلافات تجاری بین المللی اصل انصاف مورد توجه واقع می شد بخصوص آنجا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل باشند. در مواردی نیز که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود فاقد موافقت نامه باشند ممکن است این اختیار را به داوری بین المللی یا مرجع قضایی بین المللی واگذار نمایند.
انصاف یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله به تهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی ( بسته به مورد قانون کنوانسیون عرف و...) برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور مورد استناد قرار می گیرد و اختلافات فی مابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می گردد. این گونه شروط بویژه در قرار دادهای منعقد شده میان دولت یا یک شرکت دولتی از یک سوی و یک شرکت خصوصی خارجی از سوی دیگر یافت می شوند در این تحقیق به جایگاه انصاف از ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.

انصاف در لغت و اصطلاح :
انصاف مصدری عربی است که به معنای داد دادن، عدل و داد کردن ،راستی کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روی می باشد نصفت نیز به معنای انصاف عدل و داد است .
انصاف و عدل باهم متفاوتند . « ان الانصاف اعطاء النصف و العدل یکون فی ذلک و فی غیره تری ان السارق اذا قطع قیل : انه عدل و علیه و لایقال انه انصف» انصاف نصف عطا کردن است و عدل دارای معنایی اعم می باشد . گاهی عدالت به معنای نصف عطا کرد ن است و گاهی با غیر نصف عطا کردن عدالت رعایت می شود. زمانی که دست سارق قطع می گردد گفته می شد که عدالت در حق او رعایت شده است ولی گفته نمی شود که مورد انصاف قرا گرفته است.

تفاوت اصل انصاف با عدل و انصاف :
رعایت عدل و انصاف پایه ای است برای صدور رأی از سوی یک مرجع بین المللی بر اساس عدل و انصاف ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری از « رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله ای برای جایگزینی قواعد حقوقی معاهدات و عرف که معمولاً از آنها برای تصمیم گیری استفاده می شود یاد می کند اما یک پرونده تنها با رضایت طرفین دعوای مطرح شده در محکمه قضایی می تواند با رعایت عدل وانصاف حل و فصل گردد رعایت عدل وانصاف تا حدی مفهومی مشابه مفهوم حقوقی انگلو آمریکایی اصل انصاف دارد. رعایت عدل و انصاف مفهوم گسترده تری از انصاف دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع تری می دهد و آن را مجاز می دارد که در صورت استنباط برقراری عدالت قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتی غیر از قواعد حقوقی و حتی مغایر با این قواعد حل و فصل کند گر چه اصل انصاف در مواردی اعمال شده اما نه دیوان دایمی دادگستری بین المللی و نه جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری تاکنون پرونده ای را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند به عنوان مثال در دعوای میان هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت اصل انصاف به اجرا درآمد.
دیوان های داوری در پرونده هایی همچون دعوای سرخپوستان کایوگا در سال 1926 مسأله مرزی گوآتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پارا گوئه در سال 1938 به اصل رعایت عدل جسته اند.
عدم استفاده نسبی از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطای چنین اختیار وسیعی به یک مرجع بین المللی است.

تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف:
انصاف دومین منبع حقوق انگلیس است که دقیقاً همان انصاف در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعی شیوه قضاوت بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است ایجاد قواعد حقو قی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است برا ی اقامه دعوا بر اساس قواعد کامن لا مدعی در انگلستان باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد تحصیل نماید. این نظام با وجود اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید بی عدالتی منجر می شد برخی اشخاص ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار نمی داد و آنها را به مهردار ارجاع می نمود شکایت کنندگان به صورت مستقیم به مهردار که به عنوان حافظ وجدان شاه اقدام می کرد متوسل می شدند مهردار با احتراز از قواعد حقوقی به اصل قدیمی رومی که برابر آن فرمانروا مقید به قانون نیست توسل می جست مهردار با دادن نوشته ای به مدعی به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد.
بدین سان مهردار به مدعی که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوا درمحکمه کامن لا موفق شود امکان می داد تا در محضر وی اقامه کند.
برای مثال در صورت عدم ایفای تعهد تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت محکومیت متعهد علیه پرداخت خسارت بود. در حالی که در برخی موارد ضمانت اجرای متناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست و افراد با مراجعه به مهردار محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد می باشد ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است بدین سان انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد مهردار امکان اقامه دعوا را در مواردی که کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اخبار را در مواردی که کامن لا نمی توانست اجازه دهد فراهم می ساخت. بدین روی به موازات کامن لا قواعد تازه ای به نام قواعد انصاف وضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف به وجود آمد تا این زمان انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت .انصاف کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تآمین می کرد البته با بهره گیری از روشهایی که با روشهای کامن لا متفاوت بود اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را بویژه با تهدید به حبس مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان انصاف به مبارزه ای علیه کامن لا برخاست مبارزه آنها بخصوص در دوران سلطنت استوارت ها بشدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن در موارد تعارض انصاف و کامن لا غلبه با انصاف بود.
اصل سابقه لازم الاتباع که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود مدت زمانی مدید در محاکم انصاف ناشناخته ماند لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد از این رو نمی توان مدعی التزام مهردار به آرای انصافی که سابقاً صادر کرده است شد تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصراً و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد. با وجود این محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آرای قضایی خود دارد حساس بودند از این رو به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است با وجود این محاکم انصاف بسرعت با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند. رسم گزارش که مطابق آن متخصصان حقوق رویه قضایی آرای صادر شده از سوی قضات انصاف را در مجلات نقل می کردند و از آن زمان که دیگر آرای قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود واز طریق مجموع گزارش هایی قضایی به آگاهی همگان رسید شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل واعتبار سابقه فراهم گشت. اصلاحات 1875- 1873 با استفاده از قوانین آیین دادرسی دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی وسیاسی وگاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود اورده بود در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و بویژه وظیفه اجرای همزمان کامن لا و انصاف را به دادگاه عالی کنونی واگذار کرد. اصلاحات به وجود آمده به وسیله قانون محاکم در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما ( فرانسه ) تغییری نداده است.



کدام یک صلح یا عدالت؟ موضع دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) در قبال درخواست دولت اوگاندا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:10

کدام یک صلح یا عدالت؟

بر اساس آمار منتشر شده ، گروه شروشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن 20 هزار جوان 10 تا 17 سال نموده است.

موریس اکامپو، اولین دادستان دیوان کیفری بین المللی، در حال حاضر با یک پرسش بغرنج و پیچیده رو به رو شده است که می تواند هر دادگاه کیفری بین المللی را دچار مشکل کند.

پرسش مذکور این است که برقراری صلح مهم تر است یا اجرای عدالت؟

دولت اوگاندا که طی 18 سال گذشته درگیر یک نبرد خونین در شمال این کشور علیه یک گروه شورشی به نام ارتش مقاومت لرد بوده است، چندی پیش از دادستان دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) درخواست کرد که این گروه شورشی به اتهام ارتکاب جرایم علیه بشریت مورد تعقیب قرار گیرد. دولت اوگاندا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را مورد تصویب قرار داده است. بنابراین دادستان دیوان حق دارد نسبت به جنایات تحت صلاحیت دیوان ، که در سرزمین اوگاندا و یا توسط اتباع اوگاندا رخ می دهد، اقدام به تحقیق و تعقیب نماید.

دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین الملی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دلیل وجود این تاریخ آن است که با توجه به بند ( الف) ماده 11 اساسنامه دیوان، دادستان حق ندارد به جرایمی تحت صلاحیت دیوان کیفری بین المللی که پیش از تاریخ لازم الاجرا شدن اساسنامه ؛ یعنی اول جولای سال 2002 به وقوع پیوسته است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383؛ یعنی حدود 9 ماه بعد از درخواست دولت اوگاندا، تصمیم خود را مبنی بر شروع تحقیق در این زمینه اعلام نمود.

دولت اوگاندا و گروه شورشی مذکور طی سالهای اخیر بارها مذاکراتی را برای خاتمه دادن به این درگیری ها ترتیب داده اند؛ ولی همه این مذاکرات به دلایل گوناگون به شکست منتهی شده و بعد از هر دوره شکست، درگیری بین 2 طرف شدیدتر و تعداد بیشتری از سربازان و شبه نظامیان طرفین، بویژه مردم عادی به قتل رسیده و یا مورد آزار و اذیت قرار گرفته اند.
اما طی چند ماه گذشته ، درگیری بین دولت و این گروه به میزان قابل توجهی کاهش یافته و دور دیگری ازمذاکرات صلح شروع شده است.

گفته می شود که با توجه به ورود دیوان کیفری بین المللی به ماجرا، این دور از مذاکرات نسبت به دوره های قبل از جدیت بیشتری برخوردار شده و احتمال دستیابی به توافق میان طرفین وجود دارد؛ ولی این یک سوی ماجراست.
روی دیگر قصه این است که گروهی از طرفداران فرآیند مذاکرات صلح میان طرفین، معتقدند چنانچه دادستان دیوان کیفری بین المللی همچنان به ادامه تحقیقات و متعاقباً صدور کیفر خواست برای رهبران گروه ارتش مقاومت لرد اقدام نماید، این امر می تواند تأثیر بسیار منفی بر روند مذاکرات شکننده جاری داشته و دسترسی به برقراری صلح دایمی در کشور بحران زده اوگاندا را غیر ممکن سازد.

تشکیلات ارتش مقاومت لرد توسط فردی به نام جوزف کانی هدایت می شود. وی از قدرت فکری و تشکیلاتی قابل توجهی برخوردار بوده و باشست و شوی مغزی سربازان خود – که 80 تا 90 درصد آنها را به هر کاری که مایل باشد، وادار می کند. وی در شیوه مدیریتی خود از تلفیقی از خشونت ، ایجاد ترس و وحشت در میان سربازان و به کارگیری عقاید مسیحی و باورهای بومی بهره برداری می کند .

بر اساس آمار منتشر شده توسط برخی سازمان ها از جمله گروه مطالعات بحران های بین المللی، تخمین زده شده می شود که گروه شورشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن، 20 هزار جوان 10 تا17 سال نموده و این افراد را به عنوان جنگجو و بردگان جنسی مورد سوء استفاده قرار داده است.این گروه همچنین طی این دوره مرتکب قتل، آزار و اذیت و تجاوز به ده ها هزار نفر از غیر نظامیان شده است. از طرف دیگر ، مدارک و مستندات نشان می دهد ارتکاب این اعمال وحشیانه منحصر به گرو ه شورشی نامبرده نبوده و سربازان دولت اوگاندا نیز در ارتکاب این گونه رفتار ها دست کمی از شورشیان نداشته اند چنانچه اقدامات تحقیقی فعلی دادستان دیوان ادامه یابد، با توجه به مفاد اساسناه دیوان، بویژه بند ( ج) ماده 13، بندهای 3 و 4 ماده 15 و مواد 17 ، 25و 27، ین تحقیق و تعقیب باید شامل رهبرن هر دو طرف؛ یعنی سران شورشیان و مقامات دولتی شود.
طی 18 سال گذشته ، تمامی تلاشهای دستیابی به صلح به شکست منتهی شده و جوزف کانی همواره هنگامی که مذاکرات صلح برگزار می شده است، همزمان به سازماندهی مجدد تسلیح گسترده تر اعضای گرو ه خود اقدام کرده است ؛ ولی این بار با توجه به پایان یافتن کمکهای دولت سودان به این گروه شورشی و اعلام عفو عمومی توسط دولت اوگاندا، انگیزه های بیشتر و جدی تری در میان شبه نظامیان این گروه برای تسلیم خود به دولت ایجاد شده و همین امر باعث گردیده که رهبران گروه ارتش مقاومت لرد مجدداً و این بار به صورت جدی به میز مذاکرات صلح باز گردند. این نکته را نیز باید در نظر داشت که انجام مذاکرات و دسترسی به آن و نیز اعلام عفو عمومی همواره یکی از روشهای نسبتاً نهادینه پایان دادن به مخاصمات در قاره آفریقا بوده است.
بنابراین مخمصه ای که در حال حضر دادستان دیوان کیفری بین المللی دچار آن شده ، این است که وی از یک طرف وظیفه قانونی دارد، نسبت به تعقیب مرتکبان جرایم علیه بشریت در اوگاندا اقدام نماید و از طرف دیگر این تعقیب می تواند به روند مذاکرات صلح و عفو توسط دولت اوگاندا صدمه جدی وارد آورد.

به عبارت دیگر، ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجیح زمانی یکی بر دیگری از مسائل در حال بحث در کشور اوگاندا و دیوان کیفری بین المللی برای رسیدگی به این پرونده است. گر چه بسیاری معتقدند که صلح و امنیت در دراز مدت به یکدیگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و این 2 مفهوم باید به گونه ای دنبال شوند که هیچ یک به نفع دیگری مورد اعماض قرا نگیرد؛ اما در عمل دادستان دیوان در شرایطی قرا گرفته که باید یکی از 2 مفهوم را از نظر تقدم زمانی در اولویت قرار دهد. از طرف دیگر، با توجه به مفاد ماده 53 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، دادستان دیوان می تواند بر اساس تشخیص خود، تحقیق و تعقیب یک موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتی معلق نماید . عبارت منافع عدالت هنوز یک مفهوم کلی بوده و حقوقدانان بین المللی دارای نظرات و تفاسیر یکسان و واحدی از آن نیستند. در همین رابطه نیز دفتر دادستان دیوان کیفری بین المللی با تشکیل گروهی از متخصصان حقوقی، مدتی است بحث و بررسی در خصوص مفهوم منافع عدالت را اغاز کرده است که احتمال می رود در آینده ای نزدیک، تعریف روشن تر و ملموس تری از این مفهوم از نقطه نظر دیوان انتشار یابد.

ولی در حال حاضر با توجه به نبود تعریف دقیق منافع عدالت مندرج در ماده 53 اساسنامه دیوان و این که دیوان کیفری بین المللی یک تأسیس حقوقی تازه تشکیل است و هیچ گونه رویه ای در این گونه موارد ؛ یعنی تعلیق تدابیر تحقیقی یا تعقیبی ندارد، از این رو هر گونه تصمیم دادستان در قضیه اوگاندا در واقع اولین تصمیم قضایی دیوان می باشد که به منظور ایجاد توازن میان تحقق صلح و اجرای عدالت در جریان یک درگیری مسلحانه جاری منجر به ارتکاب گسترده جرایم بین المللی، اتخاذ می شود.
محمد سلیمی – دفتر امور بین الملل قوه قضاییه



تأملی بر تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل‌

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:09

نویسنده: دكتر ابراهیم بیگ‌زاده‌ ـ استاد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی


مقدمه

موضوع‌، تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل یكی از مهمترین و شاید مشكلترین مباحث‌حقوقی در حال حاضر می‌باشد؛ بحثی كه هنوز پایانی بر آن متصور نیست‌.
به عنوان مقدمه باید عرض كنم كه در اینجا فرهنگ در مفهوم موسع خود به شكل مندرج درپیشگفتار اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی مورخ ۲ نوامبر ۲۰۰۱ مورد توجه قرار گرفته‌است‌. برای اساس این اعلامیه‌:
«فرهنگ عبارت است از مجموعه علائم شاخص معنوی و مادی‌، عقلانی و احساسی كه معرف‌یك جامعه یا یك گروه اجتماعی است و علاوه بر هنر و ادبیات شامل شیوه‌های زیست‌، اشكال زندگی‌جمعی نظامهای ارزشی‌، آداب و رسوم و باورهاست‌».
فرهنگ در اینجا در بر گیرنده كلیه عوامل باهر ماهیتی از جمله مذهب و آداب و رسوم است كه‌گروههای مختلف فرهنگی و انسانی را از یكدیگر متمایز می‌كند. فرهنگ در واقع امتزاجی از تاریخ‌،عقل‌، آرمان و ایدئولوژی یا اعتقادات است‌. حقوق هم محصول فرهنگ است‌.
البته در این میان ایدئولوژی نقش مهمی را ایفا می‌كند. ایدئولوژی به عنوان یك نظام ارزشی جزوجدایی‌ناپذیر حقوق است‌. در یك نظام ارزشی است كه حقوق مشروعیت می‌یابد و مبانی الزامی بودن‌خود را در آن می‌یابد. رعایت حقوق حول محور پذیرش ارزشهایی است كه آن حقوق بیانگر آنهاست‌.بالطبع اگر یك نظام حقوقی مورد اعتراض یا انتقاد قرار گیرد درواقع اعتراض یا انتقاد از این ارزشها آغازمی‌شود.
این ارزشها در گذر زمان دچار تحول و دگرگونی می‌شوند. در فجر پیدایش حقوق بین‌الملل‌،ارزشهای مسلط جنبة مذهبی داشتند سپس در طول زمان‌، با محور قرار گرفتن انسان در قالب‌اومانیسم سكولار گشته‌، امروز در مفهومی متعالی یعنی بشریت تجلی یافته یا در حال تجلی یافتن‌است‌.
برای بررسی تنوع فرهنگی در حقوق بین‌الملل طرق مختلفی ممكن است مورد استفاده قرار گیرندكه با مطالعه تحول حقوق آن را مورد مداقه قرار می‌دهیم‌.
تحول حقوق بین‌الملل در رابطه با بحث مورد نظر در سه فصل مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌
فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌
فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌

فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌

ظهور قرون وسطی با سقوط امپراطوری رم غربی در ۴۷۶ بعد از میلاد سبب شد تا كلیسا قدرتی‌بلامنازع بدست آورد. بطوریكه حتی حكومتهای سلطنتی موجود در اروپای آن روزگاران عضو جامعه‌مسیحیت می‌شدند. و از یك نظام ارزشی و یك تمدن واحد پیروی می‌كردند. كلیسا تا آنجا پیش رفت‌كه پاپ (الكساندر ششم‌) با تقسیم جهان میان اسپانیا و پرتغال (بعنوان قدرتهای بزرگ دریایی آن عصر)در اواخر قرن پانزدهم قصد داشت جهانشمولی مسیحیت را تحقق بخشد.
در همین اوان با طرح ادعایی مشابه از سوی امپراطوری مقدس ژرمن‌، كه خود را وارث‌امپراطوری رم میدانست‌، رقابت بین پاپها و امپراطوری به قدری شدت گرفت كه منتهی به سالها جدال‌و كشمكش میان آنان شد. در اینجاست كه نهضت پروتستانتیسم‌، با «شعار جدایی دین از سیاست‌» وعدم مداخله پاپ در امور اجتماعی‌، ظهور نمود و منجر به جنگ‌های سی ساله در اروپا شد. این جنگهاسرانجام با شكست پاپ و امپراطور خاتمه یافت و در واقع پاپ از دخالت در امور سیاسی منع و به‌جایگاه واقعی خود یعنی كلیسا بازگشت‌.
حقوق بین‌الملل در دوران حكومت كلیسا تحت تاثیر حقوق طبیعی است و یا حتی باید گفت كه با آن‌یكی است‌. حقوق طبیعی و نظام ارزشی كه توسط تئوریسین‌های آن دوران یعنی ویتوریا و سوآرزمطرح می‌شدند. علیرغم آنكه گروسیوس تحوّلی در این حوزه اندیشه ایجاد نمود و به گونه‌ای‌خردگرایی با او به قلمرو حقوق طبیعی راه یافت‌، اما همچنان حقوق طبیعی مبتنی بر ارزشهای‌كلیسایی حاكم بود. بالطبع چنین نظام حقوقی از پیش تعیین شده‌ای با تنوع فرهنگی و پذیرش آن بیگانه‌بود یا حداقل چندان سازگاری با آن نداشت‌. اگر در این دوران بعضاً تساهل و مدارایی هم با دیگرفرهنگها مطرح می‌شود، تساهل و تسامح است كه به گونه‌ای سلطه را در درون خود دارد. یعنی تساهل‌و تسامح در قبال فرهنگهای دیگر تازمانی وجود دارد كه آنها، سلطه فرهنگ قوی و حاكم را بپذیرند،درغیر این صورت نباید انتظار تسامح و تساهلی را هم داشته باشند.
البته ادعای جهانشمولی و تحمیل سلطه فرهنگی خاص مسیحیان آن روزگاران نیست‌. همین داعیه‌را مسلمانان نیز داشتند و می‌خواستند با سلطه بر دیگران‌، نظام ارزشی و فرهنگ خود را تحمیل كنند.اگر هم تساهلی در قبال دیگر فرهنگها وجود داشت فقط در مورد اهل كتاب و آن هم با پرداخت جزیه‌توسط آنان به حكومت اسلامی مطرح بود كه به آنان اجازه داده می‌شد تا در ممالك اسلامی یا دردارالاسلام زندگی كنند.
حاصل چنین ادعایی وجود جنگها و كشمكش‌های زیادی بود. ادعای برتری نظام ارزشی كه بطورعمده در مذهب و اعتقادات تجلی می‌یافت‌، و تلاش در جهت تحمیل آن خود عامل رودررویی‌تمدنهای بزرگ آن دوران بود.
ویژگی عمدة جامعه آن روزگاران آن است كه جامعه ایست لاهوتی كه شكل آن در عالم بالا ترسیم‌شده بود. و ارزشهای متافیزیكی ناشی از آن بر همگان تحمیل می‌شد. جامعه‌ای كه حقوق و اخلاق دریكدیگر عجین بودند. حقوق بین الملل‌، كه ترجمان چنین جامعه ایست‌، نمی‌توانست تنوع فرهنگی راواقعاً لحاظ كند. بنابراین نفی تنوع فرهنگی و تبادلات فرهنگی و تلاش در جهت سلطه فرهنگی نتیجه‌چنین شكلی از جامعه و حقوق آن می‌باشد.
معهذا حقوق بین‌الملل در بستر تحولات جامعه بین‌المللی متحول شد و حاصل آن گذار حقوقبین‌الملل از عصر كلاسیك به دوران معاصر است كه مهمترین ویژگی آن در رابطه با بحث ما پذیرش‌تنوع فرهنگی است‌.

فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌

با انعقاد معاهدات وستفالی و گذار از دولت ـ قدرت به دولت ـ ملت و آغاز دگرگون شدن روابط‌بشكل‌گذار از روابط مذهبی به روابط اومانیستی‌، لزوم جدایی حقوق از اخلاق را آشكار می‌نماید. این‌برای آنست كه بتوان از وسعت یافتن تعارض میان نظامهای ارزشی جلوگیری كرده و صلح و اتحاد رامیان ملتها ایجاد نمود.
بهترین روش ایجاد یك نظام حقوقی آنست كه آن نظام مبتنی بر اصولی قرار گیرد كه این اصول ازدرون خود جامعه استخراج می‌شوند. اصولی كه توافق بر سر آنها آسان می‌نماید. این جامعه در واقع‌همان جامعه بین‌المللی است كه متشكل از فرهنگهای مختلف می‌باشد. بالطبع در چنین وضعیتی‌حقوق بین‌الملل باید همزیستی میان فرهنگهای مختلف را تضمین كند و می‌كند. در این حال جامعه‌بین‌المللی نیز جامعه سكولار شده و مذهب به قلمرو خصوصی یعنی جایگاه واقعی خود می‌رود.
البته در برخی از نظامهای حقوقی مانند آمریكا قلمرو خصوصی زمانی مشروعیت دارد كه موردشناسایی واقع شده باشد و در برخی دیگر از نظامهای حقوقی مانند فرانسه نیازی به شناسایی نیست‌.
در این دوران روابط بین الملل بطور عمده امتزاجی از رابطه قدرت‌، همكاری و برابری است‌. در این‌دوران دولتها در روابط خود به تناسب اوضاع و احوال اجتماعی به صورتی از الگوهای مختلف از جمله‌تسلط یك فرهنگ بر فرهنگهای دیگر با قبول تساهل و مدارای با آنها، پذیرش نظام مبتنی بر دو اصل‌منافع عمومی و اصل تكثر نظامهای اجتماعی ـ فرهنگی و بالاخره پذیرش اصل تفاوت از یك سو وبرابری دولتها از سوی دیگر استفاده می‌كنند. در این الگوها، كه به طور عمده برگرفته از منشور ملل‌متحد هستند، وجه غالب آنها كثرت گرایی فرهنگی و اجتماعی است‌.
حقوق بین‌الملل چنین كثرت گرایی و تنوع فرهنگی را در قالب حقوق بشر و جهانشمولی آن موردتوجه قرار داده است‌.
ابتدا منشور ملل متحد است كه با پذیرش حقوق بنیادین بشر و احترام به كرامت انسان‌، خواستارهمكاری بین‌المللی برای فراهم نمودن زمینه برخورداری كلیه افراد، صرفنظر از نژاد، مذهب‌، جنسیت‌،زبان و... از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین شده است‌. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ) باتوجه به لزوم انتخاب قضات از نظامهای مختلف حقوقی در ماده ۹ خود نه تنها لطمه‌ای به جهانشمولی‌حقوق بشر وارد نكرده است بلكه تنوع فرهنگی را هم مورد توجه قرار داده است‌.
علاوه بر آنها باید به اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ بعنوان سندی مهم در تضمین جهان شمولی‌حقوق بشر اشاره نمود. اعلامیه با برابر دانستن افراد در بر خورداری از حقوق نشان می‌دهد كه بایدهویتها و تفاوتها نیز لحاظ شوند.
مفاد اعلامیه‌، در طی زمان‌، در قالب اسناد الزام آور نیز تجلی یافته است كه بارزترین آنها میثاقهای‌۱۹۶۶ «حقوق مدنی و سیاسی‌» و «حقوق اقتصادی‌، اجتماعی و فرهنگی‌» است‌.
جهانشمولی حقوق بشر در طی دو كنفرانس بین‌المللی ملل متحد در مورد حقوق بشر بترتیب درسال ۱۹۶۸ در تهران و در سال ۱۹۹۳ در وین مورد تاكید و تصدیق مجدد قرار گرفته است‌. جامعه‌بین‌المللی در وین گامی فراتر از تهران برداشت و اعلام نمود كه كلیه حقوق بشر ناشی از كرامت وارزش‌ذاتی انسان است‌... آنگاه سند وین اعلام می‌دارد كه كلیه حقوق بشر غیرقابل تفكیك و در پیوند كامل بایكدیگرند. اعلامیه وین از دولتها می‌خواهد كه ضمن رعایت تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی وصرفنظر از نظام سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی خود كلیه حقوق بشر و آزادیهای بنیادین را تشویق‌،ترغیب و حمایت نمایند. آنچه جالب می‌نماید توجه به جهانشمولی حقوق بشر و ضرورت جهانی‌لحاظ نمودن ویژگیهای ملی‌، منطقه‌ای و تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی در این اعلامیه است‌.
اسناد بین‌المللی دیگری باز در این زمینه وجود دارد كه بعنوان مثال می‌توان به اعلامیه پكن‌(Bejing) مصوب كنفرانس جهانی ۱۹۹۵ زنان اشاره نمود كه جهان شمولی حقوق بشر را تصدیق‌وتاكید كرده و حقوق زنان را در زمرة حقوق بنیادین بشر اعلام نموده است‌.
همچنین می‌توان به اسناد موسس برخی از موسسات تخصصی مل متحد مانند سازمان بین‌المللی‌كار (ILO) و یونسكو (UNESCO) و همچنین اسناد مصوب توسط آنها اشاره نمود. بخصوص‌یونسكو در قلمرو فرهنگ اعم از همكاری دولتهاو تنوع آن اسناد مهمی همچون «اعلامیه اصول‌همكاری فرهنگی بین‌المللی‌» در ۴ نوامبر ۱۹۹۶ و «اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع و فرهنگی‌»در ۲ نوامبر ۲۰۰۱ را تصویب كرده است‌.
در كنار اسناد جهانی اسناد منطقه‌ای هم وجود دارند كه به مفهوم جهانی حقوق بشر و ویژگیهای‌فرهنگی توجه دارند: كه از آن جمله اعلامیه آمریكایی حقوق بشر ۱۹۴۸، كنوانسیون آمریكایی حقوقبشر (كنوانسیون سان خوزه ۱۹۶۹) كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین ۱۹۵۰ می‌باشندبنابراین كلیه ابنای بشر (كلیه انسانها) بدون هیچگونه تبعیضی از حقوق بشر برخوردارند. اصل عدم‌تبعیض‌، كه یكی از اصول بنیادین حقوق بین‌الملل است سبب می‌شودكه حقوق بشر برای تمامی افرادبدون توجه به نژاد، رنگ‌، جنسیت‌، زبان‌، مذهب‌، اعتقادات سیاسی‌، منشأ ملی یا اجتماعی‌، ثروت و...اجرا شوند. این اصل فرد را در مقابل تعرض به حقوق بشر حفظ می‌كند و تنوع فرهنگی بعنوان یكی ازحقوق بنیادین بشر نیز باید از چنین تعرضی در امان باشد.
نكته‌ای كه ذكر آن در اینجا لازم می‌نماید آن است كه اگرچه حقوق بین الملل تنوع فرهنگی راپذیرفته است معهذا به نام تنوع فرهنگی نمی‌توان منكر برخورداری انسانها از حقوق بشر وجهانشمولی این حقوق باشد. آنچه مد نظر ماست یك تنوع فرهنگی طبیعی و عقلایی است كه مبتنی برواقعیت ناشی از ویژگیها و تنوعهای تاریخی‌، مذهبی‌، سنتی‌، ملی و منطقه‌ای است یعنی یك كثرت‌گرایی فرهنگی در قلمرو حقوق بشر مورد توجه است و نه یك نسبیت و تنوع فرهنگی شدید و مطلق كه‌امكان وجود كمترین عامل مشترك و جهانی در فرهنگ بشری را نفی می‌كند، كه چنین تنوعی حاصلش‌چیزی جز خشونت و تنفرهای قومی‌، سیاسی و مذهبی نمی‌تواند باشد. انكار حقوق بشر به نام نسبیت‌یا تنوع فرهنگی خود به گونه‌ای تبعیض است‌، در حالی كه حقوق بشر باید در مورد كلیه انسانها درتمامی فرهنگها، بدون تبعیض اجرا شود. اگر دولتی حقوق بشر را بنام تنوع فرهنگی رد كند باید دانست‌كه قطعاً در این دولت حداقل برخی از حقوق بشر به شكل پذیرفته شده انكار خواهند شد. لذا نفی یاسوء استفاده از حقوق بشر در هر فرهنگ و تحت هر عنوانی غیرقابل قبول می‌باشد.
ارزش كلی و مطلقی كه مبنای حقوق بین‌الملل حقوق بشر در این دوران را تشكیل می‌دهد انسان‌است‌. انسان فارغ از هر گونه وابستگی نژادی‌، قومی‌، مذهبی‌، زبانی‌، جنسیتی و... كه اگر غیر از این بودنتیجه‌ای جز تفرقه و تنش نداشت‌. انسان محوری مبنایی برای همزیستی نظامهای مختلف فرهنگی‌است و زیربنای الزام دولتها به رعایت تنوع فرهنگی در جامعه بین‌المللی است‌.
معذلك جامعه بین‌المللی در سیر حركت خود با پدیده‌های خاصی مواجهه می‌شود كه می‌توانند آن‌را با نوسانهایی روبرو كنند كه حاصل این نوسانها در حقوق بین‌الملل تجلی می‌یابد. یكی از این پدیده‌ها«جهانی شدن‌» است كه بنظر می‌رسد نتیجه‌اش ایجاد تضاد در درون كثرت گرایی باشد. در این حال‌وضعیت حقوق بین‌الملل و تنوع فرهنگی چگونه خواهد شد؟ آیا ما به سوی نفی تنوع فرهنگی پیش‌می‌رویم یا به طرف تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی گام بر می‌داریم‌؟

فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌
فروپاشی دیوار برلین منادی پایان رقابت میان دو بلوك شرق و غرب و سرآغاز عصری شده است‌كه ضمن داشتن مشكلات همیشگی خود همچون شكاف میان كشورهای توسعه یافته (كشورهای‌شمال‌) و كشورهای در حال توسعه (كشورهای جنوب‌) و تعمیق آن‌، با پدیدة جدیدی تحت عنوان‌جهانی شدن مواجه شده است‌.
در جهان امروز ملل مختلف‌، در قالب اتحادیه‌های سیاسی و اقتصادی بخصوص به شكل منطقه‌ای‌با یكدیگر پیوند یا حتی بعضاً در حال وحدت یافتن هستند.
تجمع ملل مختلف با فرهنگهای متفاوت در قالب جهانی شدن‌، اگر بدرستی اداره نشود، نویددنیایی را می‌دهد كه در آن بازگشت به بنیادگرایی وهویتهای فردی امری گریزناپذیر خواهد بود. دنیایی‌كه در آن انزواطلبی‌، قومیت گرایی‌، تروریسم و نابردباری مذهبی متداول می‌شود در یك كلام دنیایی‌می‌شود كه عاری از صلح و امنیت می‌باشد، گوشه‌ای از چنین دنیایی را در جریان فروپاشی یوگسلاوی‌سابق (بحران در بوسنی و هرزه‌گوین‌)، در خلال بحران نسل كشی (ژنو سید) روآندا در حادثه تأسف‌بار ۱۱ سپتامبر شاهد بودیم‌. دولتها، در این مرحله گذار جامعه بین‌المللی‌، علیرغم دفاع از كلیت قواعدبنیادین حقوق بین‌الملل‌، رفتاری فردی دارند؛ رفتاری كه مبنای آن ارزشهایی است كه بیانگر منافع‌شخصی آنهاست‌. اگر در حال حاضر كلیه نظامهای بزرگ اجتماعی و فرهنگی مدعی دفاع از ارزشهای‌كلی جهان هستند امادر عمل هر یك مدافع ارزشهای فرهنگی خویش می‌باشند و در تحمیل آن ارزشهابر دیگر دولتها مصمم هستند و حتی می‌كوشند كه بینش شخصی خود را از ارزشهای جهانی و خصوصاً«انسان‌» بینشی كلی جلوه دهند. در اینجاست كه یكبار دیگر وجود ارزشی كلی و مطلق‌، كه فارغ ازمحدوده‌های جغرافیایی باشد، ضروری می‌نماید. ارزشی كه اصول و قاعد نشأت گرفته از آن لایتغیرباشند بدون آنكه الزاماً ساز و كارهای (مكانیسم‌های‌) تحقق آنهاثابت باشند.
بی‌شك این ارزش باید فرا زمانی و فرامكانی باشد. جامعه بین‌المللی از اوایل دهة شصت قرن‌بیستم رفته رفته به این ارزش كلی‌تر كه همانا «بشریت‌» باشد توجه كرده است و هر روز این توجه باعنایت به وضعیت جامعه بین‌المللی فزونی می‌یابد. البته بشریت دارای حد و تعریف دقیق و مشخصی‌نیست‌. برخی مانند پروفسور رنه ـ ژان دو پویی آنرا در برگیرنده دولتها، تجمعات و افراد دانسته‌اند وبرخی دیگر مانند اوتو فون گیرك (حقوقدان آلمانی‌) آن را یك امپراطوری بزرگ جهانی می‌دانند كه‌مفسران گاهی آن را قلمرو جهانی دین (Ecclesia universalis) و گاهی هم قلمرو مشترك نوع بشر(res publica generis humanitatis) نامیده‌اند.
البته بشریت در رویه قضایی بین‌المللی هم مورد توجه قرار گرفته است‌.
اگرچه جامعه بین‌المللی هنوز جامعه‌ای بین‌الدولی است و وضع قواعد بین‌المللی و ادارة امور این‌جامعه در اختیار آنهاست‌، معهذا بشریت دیگر همانند گذشته حالتی انفعالی ندارد، هر چند كه هنوزنتوانسته كاملاً شكل بگیرد و جانشین جامعه بین‌الدولی گردد. جامعه بشری جامعه‌ای است كه در آن نه‌فقط انسانها در فراسوی مرزها با یكدیگر هماهنگ می‌شوند، بدون آنكه یكدیگر را از نزدیك‌بشناسند، بلكه دولتها مكلفند كه در جهت تحقق منافع انسانها و بشریت تلاش كند. بنابراین بشریت نه‌فقط سرنوشت دولتها كه سرنوشت انسانها، بعنوان عناصر اصلی تشكیل دهنده خود، را تحت تأثیر قرارداده است‌.
در اینجاست كه میان حقوق بشر و بشریت رابطه‌ای نزدیك برقرار می‌شود و حتی رنه ـ ژان دوپویی‌تا آنجا پیش رفته است كه حقوق بشر را بخشی از «میراث مشترك بشریت‌» می‌داند. با پیدایش بشریت‌است كه قواعدی در جامعه بین‌الملل وضع می‌گردند كه در زمره قواعد آمره (jus cogens) می‌باشند.قواعدی كه هرگونه توافقی بر خلافشان كان لم یكن و بی اعتبار است‌. قطعاً حقوق بشر دوستانه درمخاصمات مسلحانه و حقوق بشر، از جمله تنوع فرهنگی بعنوان یكی از حقوق بنیادین بشر، از این‌مقوله‌اند، این حقوق در واقع در پیوند با اصول یا معیارهایی است كه از سوی جامعه جهانی در كل‌پذیرفته شده است و تخطی از آن ممكن نیست‌. در عصر حاكمیت بشریت‌، حقوق بشر از چنان قدرتی‌برخوردار شده است كه فرد را صاحب حقوق بین الملل كرده و دولتها را مكلف به دفاع از حریم این‌حقوق نموده است‌. از این رو می‌توان به این نتیجه رسید كه حقوق بشر و حقوق بشریت از لحاظ فلسفی‌و حقوقی مقوله‌هایی به هم پیوسته‌اند. به همین دلیل فضای ماوراء جو، منابع بستر و زیر بستر دریاهادر ماوراء قلمرو صلاحیت ملی دولتها، ژنوم انسانی‌، میراث فرهنگی زیر آب و بالاخره تنوع فرهنگی‌«میراث مشترك بشریت‌» قلمداد شده‌اند. یعنی هیچ دولتی نمی‌تواند با استناد به حقوق فردی‌مفروض خود، مدعی بهره برداری انحصاری و بدون نظارت از فضا یا منابع دریاها در ماوراء قلمروصلاحیت ملی دولتها، یا میراث فرهنگی زیر آب یا اطلاعات ژنتیكی شده یا به حریم تنوع فرهنگی‌تعرض نماید. ماده یك اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی اشعار می‌دارد:
«تنوع فرهنگی‌، برای انسان‌، همچون تنوع زیستی در نظم زنده‌، ضروری است‌. از این لحاظ (در این‌راستا) تنوع فرهنگی میراث مشترك بشریت است و باید به نفع نسل‌های حاضر و آینده مورد شناسایی‌و تأكید و تصدیق قرار گیرد.»
در اینجا می‌توان گفت كه بعد غالب بشریت بیانگر انسانهایی است كه در عین متفاوت بودن درفرهنگ به خانواده‌ای واحد تعلق دارند. بشریت ارزشی است كه در راه تحقق بخشیدن به حقوق انسانهااز موانع دولتی فراتر رفته و هستة اصلی حقوق مشترك جهانی را تشكیل می‌دهد.

نتیجه گیری‌

حقوق مشترك جهانی‌، برخلاف نظر كانت در طرح صلح پایدار، حاصل ارادة آزاد دولتهایی نیست‌كه در قالب جمهوریت شكل گرفته‌اند بلكه حقوقی است كه باید روابط انسانها را بطور آزاد و فارغ ازروابط بین‌الدولی تنظیم نماید.
این حقوق كه مبتنی بر ارزشهای ناشی از كرامت انسانی است نافی وجود هرگونه سلطه‌ای است‌.این نظام حقوقی با نفی انسان به هر دلیلی‌، از جمله تنوع فرهنگی‌، بیگانه و در ستیز است‌. در این حال‌جامعه جهانی (international community) بعنوان مشتركات فكری وعملی انسانها در گفتگو باهدف دستیابی به همبستگی تحقق می‌یابد، و برای تحقق چنین گفتگویی وجود علم و بردباری‌، هم درسطح ملی و هم در صحنه بین‌المللی امری ضروری است‌. این هم ممكن نیست مگر آنكه نظامهای‌سیاسی دارای مشروعیت دموكراتیك باشند. البته بردباری خود هدف نیست بلكه وسیله‌ای برای تبادل‌اندیشه‌ها و گفتگو میان ملتهاست‌. بتول‌جان استوارت میل بردباری نیروی محافظی است كه نظم وآرامش عمومی را تضمین می‌كند و شرط مقدماتی برای هرگونه فعالیت فكری است بردباری در واقع‌قدرت مهار كردن احساسات وعواطف یا تحمل شجاعانه رنج و مشقت‌هاست‌. بردباری یا تحمل رنج ومشقت به قول امانوئل لوینا به معنای منفعل بودن نیست كه منجر به خوار شدن انسان از طریق لطمه به‌آزادی او باشد بلكه رابطه‌ای است اخلاقی كه انسان با همنوع خود بعنوان انسان برقرار می‌كند.
لذا باید گفت كه پذیرش بردباری است كه مفهوم برابری كلیه انسان را ایجاب می‌كند.
اعلامیه هزاره سران ملل متحد، مصوب ۸ سپتامبر ۲۰۰۰، تا آنجا پیش رفته است كه بردباری رایكی از ارزشهای بنیادین و اساسی برای روابط بین‌المللی در قرن بیست و یكم قلمداد كرده است‌.
با پیشه كردن بردباری است كه امكان گفتگو و تبادل اندیشه‌ها امكان‌پذیر می‌شود. بدیهی است كه‌این گفتگو باید در فضایی آكنده از احترام متقابل انجام شود؛ و این زمانی ممكن است كه انسانها در عین‌داشتن تفاوت در اعتقادات‌، فرهنگ‌، زبان با هم برابر بوده و به این برابری اعتقاد داشته و یكدیگر رامحترم شمارند. در دست یابی به حقوق مشترك جهانی باید از تحمیل هر اندیشه‌ای به زور خودداری‌كرد كه هر اندیشه و فكری سرانجام راه خود را می‌یابد یا حداقل اثر خود را می‌گذارد.
در این گفتگو باید نظام حقوقی مدنظر باشد كه بامشاركت انسانها و بر محوریت آنها شكل بگیرد،انسانهایی كه در عین برخورداری از حق برداشتن تفاوت از برابری نیز بهره‌مند باشند. تنها چنین نظام‌حقوقی است كه می‌تواند با عبور از موانعی چون مرزها و حاكمیت دولتها و ایجاد همبستگی میان‌انسانها واقعاً جهانی باشد. در غیر این صورت به حقوق جهانی ای خواهیم رسید كه ناشی از سلطه‌فرهنگی خاصی است‌. حقوقی كه در آن تنوع فرهنگی جایی ندارد؛ و از آنجا كه حقوق بشر یك‌مجموعة غیرقابل تفكیك و بهم پیوسته است‌،لذا نفی یكی از این حقوق و در این مورد نفی حق‌برداشتن تفاوت فرهنگی به هر دلیلی می‌تواند منجر به نقص دیگر حقوق اساسی بشر گردد.
در عصر حاكمیت بشریت و ارزشهای آن تنوع فرهنگی یك ضرورت برای حیات جامعه بین‌المللی‌است‌؛ چونكه حقوق بشر ناشی از ارزشهای مختص یك تمدن خاص در یك برهة مشخصی از تاریخ‌نیست بلكه به مثابه آرمان جهانی است كه ناشی از پدیده‌ای موجود در عمق وجود انسانهاست‌: یعنی‌كرامت و آگاهی از تعلق مشترك برادرانه و منسجم به نوع انسان‌.
در همین راستا و در جهت تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی است كه مجمع عمومی سازمان ملل‌متحد قطعنامه ۱۵۶/۵۶ تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگی‌» را در ۱۵ فوریه ۲۰۰۲ تصویب‌نموده است مجمع عمومی در این قطعنامه اعلام می‌دارد: تنوع فرهنگی و تلاش كلیه خلقها و تمامی‌ملتها برای تضمین توسعه فرهنگی خود منبع ثروتی مشترك برای زندگی فرهنگی بشریت است و بایداز شانسی كه جهانی شدن در اختیار جامعه بین المللی قرار داده است برای تضمین و احترام به تنوع‌فرهنگی استفاده شود. بااحترام به تنوع فرهنگی و حقوق فرهنگی است كه می‌توان در توسعه تبادل‌دانسته‌ها و یافته‌ها و فهم و درك فرهنگها مشاركت داشت‌، و اجرای حقوق بشر را در همه جا به پیش‌برد و استقرار روابط دوستانه محكمی را فیمابین خلقها و ملتها در پهنه گیتی تسهیل نمود. استقرارچنین روابطی فقط در قالب یك حقوق مشترك جهانی قابل تصور است‌. حقوقی كه مبتنی بر یك‌ارزش مشترك در تمامی فرهنگها و تمدنهاست یعنی كرامت كلیه ابنای بشر. جامعه‌ای كه چنین‌حقوقی از آن منتج می‌شود قطعاً جامعه‌ای عاری از كینه‌، حسد، خشونت‌، فقر، جنگ‌، جنایات‌بین‌المللی‌، تروریسم وتخریب محیط زیست است‌. جامعه ایست كه هدفش تضمین كرامت و حقوقانسان در فضایی آكنده از صلح‌، آرامش و امنیت است‌.




مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:07

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




در قانون جدید وكالت، بر وكلا نظارت دقیق‌تری صورت می‌گیرد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:20

عضو كمیسیون حقوقی مجلس درگفت‌وگوباایسنا
                                        عضو كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی گفت: برای بررسی پیش‎نویس قانون وكالت كه در مجلس است، منتظر لایحه پیشنهادی دولت هستیم.

محمد دهقان در گفت‌وگو با خبرنگار خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا) منطقه خراسان، افزود: با توجه به این‌كه كارهای نیمه تمام زیادی در كمیسیون وجود دارد و علاوه بر آن، منتظر لایحه قوه قضاییه كه از سوی دولت به مجلس داده می‌شود، هستیم، قانون وكالت در سال آینده بررسی می‌شود تا از دوباره كاری نیز جلوگیری شود.

وی خاطرنشان كرد: در مركز پژوهش‌های مجلس كار عمیقی انجام شده كه آن را همزمان با لایحه پیشنهادی دولت بررسی می‌كنیم.

وی افزود: بحث وكالت در كمیته حقوق خصوصی كه من مسوول آن هستم مطرح می‌شود و قطعا برای بررسی از كانون وكلا و كارشناسان قوه قضاییه بهره خواهیم برد.

دهقان افزود: طبق قانون وكالتی كه در مجلس است، مركز مشاوران و كانون وكلا با هم ادغام شده و تحت پوشش نهاد كانون قرار گیرند و تا جایی كه اطلاع داریم در لایحه پیشنهادی قوه قضاییه نیز این موضوع مورد توجه قرار گرفته است.

نماینده مردم چناران و طرقبه در مجلس با بیان این‌كه در قانون جدید قرار است بر وكلا نظارت دقیق‌تری صورت گیرد تا هم حیثیت آن ها حفظ شود و هم اتهاماتی كه در مورد آنان در ذهن جامعه مطرح است، پاك شود.

دهقان ادامه داد: در این پیش‌نویس ضوابطی برای كانون وكلا مقرر شده؛ در این راستا برای وكیل، صرف وكالت كردن نباید مورد توجه قرار گیرد و تحقق عدالت مهم است و در جهت احقاق حق دارندگان حق، كسانی كه تخطی می‌كنند نمی‌توانند تضمین‌كننده عدالت باشند.

عضو هیات رییسه مجلس تصریح كرد: بنابراین در عین حال كه كانون وكلا بایستی همچنان یك كانون مستقل باقی بماند، باید ضوابطی نیز اندیشیده شود تا این مجموعه بالنده‌تر و خوشنام‌تر از همیشه به كار خود ادامه دهد.



نقد محدودیت جدید برای وكیل دادگستری

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:16

آرش دولتشاهی وكیل دادگستری
                                        مدتی است مشاهده می شود بعضی از مراجع محترم قضایی با ایجاد تضییقات جدید، وكلا را ملزم ( یا به عبارتی اكراه ) به انعقاد و ارایه ی قرارداد دیگری علاوه بر فرم چاپی وكالت نامه و قرارداد منتشره توسط كانون وكلای دادگستری با موكل خویش می نمایند ( برای نمونه دادسرای ناحیه ی یك تهران پذیرش وكالت نامه ی وكیل دادگستری و ثبت شكواییه را مشروط به مراجعه وكیل به دبیرخانه، ارایه قرارداد خصوصی مالی با موكل و نهایتاً مهر شدن وكالت نامه به عبارت '' بلامانع است'' توسط كارمند محترم دبیرخانه نموده است!) و نتیجه ی اعتراض وكیل و تسلیم نكردن قرارداد خصوصی ( كه در بسیاری از موارد وجود خارجی ندارد! ) عدم پذیرش وكالت وی، تهدید به برخورد قانونی و اعلام تخلف انتظامی به دادسرای كانون وكلاست. ظاهراً مستمسك این رویكرد نوظهور، ماده ی ۳۲ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ است، بنابر ادله و مستندات ذیل این اقدام كاملاً غیر قانونی به نظر می رسد

۱.ماده ی ۳۲ قانون وكالت اشعار داشته '' وكلاء باید با موكل خود قرارداد حق‌الوكاله تنظیم و مبادله نمایند و نسخه ثانی قرارداد را به ضمیمه ی وكالت نامه به دفتر محكمه تسلیم دارند قرارداد حق‌الوكاله و فهرست اسنادی كه موكل به وكیل می‌سپارد و همچنین قبوض وجوهی كه وكیل دریافت می‌دارد مطابق نمونه‌ای است كه از طرف‌وزارت عدلیه معین خواهد شد. '' در خصوص این ماده لازم به توضیح است كه در زمان وضع و حاكمیت ماده ی مزبور، فرم چاپی وكالت نامه های وكلا فاقد مندرجات فرم های كنونی بوده، در حالی كه اوراق فعلی ویژه وكلای دادگستری كه توسط كانون وكلا منتشر و در اختیار وكلا قرار می گیرد علاوه بر آن كه جامع اركان عقد وكالت پیش بینی شده در قانون مدنی و در سه نسخه ( نسخه ی مرجع قضایی، نسخه ی موكل و نسخه وكیل ) تهیه می شود، واجد موضوعات مرتبط با وكالت در دعاوی نیز هست و دقیقاً به همین سبب در تیتر برگه های فوق صریحاً درج گردیده « وكالت نامه و قرارداد »

۲.صرف نظر از مطلب فوق، مقنن كه فرض است عمل لغو انجام نمی دهد در كلیه ی مقررات متاخر بعدی به شرح زیر، تنظیم قرارداد دیگری غیر از فرم مخصوص صدر الاشاره را اختیاری دانسته و به هیچ روی وكیل را موظف به چنین كاری ننموده

۱- ماده ی ۱۹ لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری مصوب ۱۳۳۳ : میزان حق‌الوكاله در صورتی كه قبلاً بین طرفین توافق نشده باشد طبق تعرفه‌ای است كه با پیشنهاد كانون و تصویب وزیر دادگستری تعیین‌خواهد شد و در قبال اشخاص ثالث این تعرفه معتبر خواهد بود مگر در صورتی كه قرارداد حق‌الوكاله كمتر از میزان تعرفه وكالتی باشد.


۲- ماده ی ۸۰ آیین نامه ی لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری: در موارد ذیل متخلف به مجازات انتظامی درجه ی ۴ محكوم می‌شود:

۴. در صورتی كه زائد بر حق‌الوكاله كه به تراضی با موكل قرارداده و در موردی كه قرارداد در بین نباشد زائد بر تعرفه وزارتی یا زائد بر هزینه‌های قانونی وجه یا مال دیگر یا سندی به نام خود یا دیگری بگیرد.

۳- ماده ی ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶: وكلای دادگستری و كسانی كه در محاكم اختصاصی وكالت می‌كنند مكلفند در وكالتنامه‌های خود رقم حق‌الوكاله‌ها را قید نمایند و معادل‌پنج درصد آن بابت علی‌الحساب مالیاتی روی وكالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند كه در هر حال مبلغ تمبر حسب مورد نباید كمتر از میزان مقرر در زیر‌باشد:

‌الف - در دعاوی و اموری كه خواسته آنها مالی است پنج درصد حق‌الوكاله مقرر در تعرفه برای هر مرحله.
ب - در مواردی كه موضوع وكالت مالی نباشد یا تعیین بهای خواسته قانوناً لازم نیست و همچنین در دعاوی كیفری كه تعیین حق‌الوكاله به نظر‌دادگاه است پنج درصد حداقل حق‌الوكاله مقرر در آیین‌نامه حق‌الوكاله برای هر مرحله.

۴- مواد ۱ و ۲ آیین نامه ی تعرفه ی حق الوكاله مصوب ریاست گرامی قوه قضاییه در سال ۱۳۸۵:
ماده ی ۱ـ قرارداد حق الوكاله طبق ماده ۱۹ لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری مصوب سال ۱۳۳۳ بین وكیل و موكل معتبر است. در تعیین حق الوكاله در صورتی كه قرارداد در بین نباشد، در مورد محكوم علیه، مالیات و سهم تعاون این تعرفه معتبر خواهد بود چنانچه قرارداد حق الوكاله كمتر از میزان تعرفه وكالتی باشد در مورد محكوم علیه مبلغ كمتر ملاك خواهد بود.

ماده ی۲ـ اگر به موجب قراداد فی مابین، مبلغ حق الوكاله مازاد بر تعرفه تعیین شده باشد درج این مبلغ در وكالتنامه و ارائه آن جهت ابطال تمبر علی الحساب مالیاتی (موضوع ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۱۳۶۶) لازم خواهد بود.

۳. اداره كل حقوقی قوه ی قضاییه در آراء مشورتی صادره، همین نظر را تایید نموده است:

۱- نظریه ی شماره ی ۱۵۹۳/۷ مورخه ی۲۲/۳/۸۷ : با توجه به ماده ی ۱۰۳ قانون مالیات های مستقیم حق الوكاله ی وكیل همان است كه در قرارداد وكالت قید گردیده و معادل ۵ درصد آن باید تمبر مالیاتی ابطال و الصاق گردد. در هر جال تمبر الصاقی نباید كمتر از تعرفه باشد. هر گاه قراردادی در بین نباشد یا میزان حق الوكاله در قرارداد طبق تعرفه یا كمتر از تعرفه اعلام گردد و نیز در ارتباط با اشخاص ثالث مطابق تعرفه عمل می شود .......
۴. با توجه به استدلالات بالا، مسلم به نظر می رسد كه نه تنها حسب مقررات پیش گفته، وكیل دادگستری به انعقاد قرارداد دیگری غیر از فرم ویژه وكالت نامه و قرارداد مدونه به وسیله ی كانون وكلای دادگستری مكلف نیست بلكه كانون وكلای دادگستری نیز به عنوان مرجع وضع نظامات شغلی به تجویز ماده ی ۷۷ آیین نامه ی لایحه ی قانونی استقلال كانون وكلا دادگستری چنین وظیفه ای را برای اعضاء خود تعیین نكرده است.
انتظار می رود هیئت رییسه محترم اسكودا و هیئت مدیره محترم كانون وكلای دادگستری مركز با انجام اقدامات مناسب و مذاكرات لازم با مقامات محترم قضایی، اسباب توقف روال غیر قانونی جاری دایر بر عدم ثبت شكواییه یا توقیف دادخواست، عدم قبول وكالت وكلا و تخلف تلقی نمودن عدم انعقاد و تسلیم قرارداد علی حده با موكل و بالتبع تهدید وكیل دادگستری مستقل و منتقد به تعقیب انتظامی و ... را فراهم نمایند. در خاتمه وظیفه ی خود می دانم از زحمات قضات دلسوز و پاك نهاد دستگاه قضایی كه با دستمزدی اندك مشغول خدمت خطیر به ملت هستند سپاس گزاری نمایم.



برنارد مدوف: اَبَربزهكار یقه سفید

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:14

ترجمه : بهروز جوانمرد وكیل پایه یك دادگستری
                                       
برنارد لارِنس «بِرنی» مَدوف (متولد ۲۹ آوریل ۱۹۳۸) یك اَبَربزهكار یقه سفید آمریكایی در دهه آغازین هزاره سوم میلادی است.وی متخصص مسایل مالی و رئیس بازار سهام NASDAQ بود. مدوف در سال ۱۹۶۰ یك بنگاه مالی به نام : شركت اوراق بهادار سرمایه‌گذاری برنارد ال. مدوف با مسئولیت محدود، را تاسیس كرد و تا زمان بازداشتش در تاریخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئیس آن بود. این بنگاه یكی از معتبرترین شركت‌های موثر در بازار وال استریت محسوب می‌شد . در ۱۰ دسامبر ۲۰۰۸، پسران مَدوف به ماموران تحقیق و تفحص شركت های تجاری گفتند كه پدرشان نزد آنها اعتراف كرده كه طراحی و مدیریت یك طرح بزرگ متقلبانه اقتصادی یا طرح موسوم به Ponzi را بر عهده گرفته است، به علاوه از او نقل كردند كه این طرح «یك دروغ بزرگ» نام دارد. روز بعد، ماموران اداره مركزی تحقیقات (FBI) مَدوف را بازداشت كردند و او را به یك فقره كلاهبرداری اوراق بهادار متهم كردند. پیشتر كمیسیون ارز و اوراق بهادار (SEC) چندین فقره بازرسی در مورد روش‌های تجاری ـ بازرگانی مَدوف از سال ۱۹۹۲ به عمل آورده بود، با این وجود كارشناسان اقتصادی بر این باورند كه این تحقیقات به درستی انجام نشده است.
در مارس ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۱ فقره جرم مالی و اقتصادی اعتراف كرد و پذیرفت كه از اوایل دهه‌ی ۱۹۹۰ تا زمان دستگیری یعنی اواخر سال ۲۰۰۸، میلیاردها دلار از هزاران نفر كلاهبرداری كرده است. وی در دادگاه پذیرفت كه اقدام به اجرای یك طرح متقلبانه یا طرح موسوم به Ponzi كرده است .بدین سان می توان ادعا نمود كه (مَدوف) بزرگ‌ترین كلاهبرداری در قالب سرمایه‌گذاری را در تاریخ وال استریت انجام داده است . دادستان فدرال، میزان خسارت بزه دیدگان را حدود ۶۵ میلیارد دلار برآورد كرده است. در روز ۲۹ ژوئن ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد كه حداكثر میزان مجاز برای حبس در جرایم اقتصادی محسوب می شود.
۱.زندگی شخصی و تجاری
برنارد مدوف در روز ۲۹ آوریل ۱۹۳۸ از پدر و مادری یهودی به نام هایِ رالف و سیلویا مدوف در محله‌ی كوئینز شهر نیویورك به دنیا آمد. پدر برنارد ، لوله‌كش بود و سپس دلال سهام شد. مَدوف در سال ۱۹۵۶ از دبیرستان (فار راك وی ) فارغ‌التحصیل شد و بعد به مدت یك سال به دانشگاه آلاباما رفت ، سپس به دانشگاه (هوفسترا ) منتقل شد و از آنجا در سال ۱۹۶۰ با درجه كارشناسی در علوم سیاسی فارغ‌التحصیل شد. سال بعد برای تحصیل در رشته حقوق قضایی به دانشكده‌ی حقوق بروكلین رفت، اما این پروژه ناتمام ماند .
در سال ۱۹۵۹، با معشوقه‌ی زمان دبیرستانش (روث آلپرن )ازدواج كرد. روث نیز از كالج كوئینز فارغ‌التحصیل شد و در بازار سهام منهتن مشغول به كار شد. وی بعداً در بنگاه اقتصادی مدوف به كار مشغول شد و همچنین بنیاد خیریه‌ی مدوف را تاسیس نمود. در شركت مدوف غالباً اعضای خانواده اش كار می‌كردند.به عنوان نمونه برادر كوچكش، پیتر، مدیر ارشد بخش اجرایی و رئیس دایره مقررات تجاری ، دختر پیتر، شانا، وكیل شركت و پسران مَدوف، مارك و اندرو ، به همراه خواهرزاده‌ی مَدوف، چالز وینر ، در قسمت فعالیت های تجاری كار می‌كردند.
مدوف در دهه‌ی ۱۹۷۰ در یك خانه‌ی مزرعه‌ای در روسلین واقع در ایالت نیویورك زندگی می‌كرد و بعد از سال ۱۹۸۰، مالك خانه‌ای ساحلی در مونتاك نیویورك شد. همچنین، وی مالك یك خانه در فرانسه و منزلی در پالم بیچ در ایالت فلوریدا بود .
بر اساس اظهارنامه مالیاتی ارائه شده از سوی مدوف در مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۹ ، او و همسرش بالغ بر ۱۲۶ میلیون دلار ثروت داشتند. این مبلغ علاوه بر ۷۰۰ میلیون دلاری است كه از منافع فعالیت های تجاری در شركت تحت مدیریت مدوف حاصل شده بود. سایر دارایی‌های عمده‌ی او شامل موارد زیر بود: اوراق بهادار (۴۵ میلیون دلار)، وجه نقد در بانك خانوادگی (۱۷ میلیون دلار)، یك قایق تفریحی مدل ۲۰۰۶ (۷ میلیون دلار)، جواهرات همسرش (۲.۶ میلیون دلار)، آپارتمان منهتن (۷ میلیون دلار)، منزل واقع در مونتاك نیویورك (۳ میلیون دلار)، منزل پالم بیچ (۱۱ میلیون دلار)، ملك شخصی در فرانسه (۱ میلیون دلار)، و مبلمان، لوازم خانه، و آثار هنری و عتیقه جات (۹.۹ میلیون دلار).
۲. مدوف : بزهكار نوع دوست
مدوف در عین حال یك فرد محترم ، فرهنگی و انسان دوست نیز محسوب می‌شد چراكه در هیئت مدیره‌ی موسسات غیرانتفاعی متعددی مشاركت داشت كه بسیاری از آنها از كمك‌های اهدایی بنگاه او برخوردار می‌شدند. به طوری كه سقوط و توقیف دارایی‌های شخصی او و بنگاه اقتصادی اش بر تعداد زیادی از شركت‌ها، موسسات خیریه، و بنیادهای سرتاسر جهان تاثیر گذاشت، از جمله بنیاد خیریه‌ی Robert I. Lappin ، بنیاد Picower، و بنیاد JEHT ، كه مجبور به تعطیلی شدند. او و همسرش از سال ۱۹۹۱، بالغ بر ۲۳۰,۰۰۰ دلار به احزاب سیاسی كمك كردند، كه قسمت عمده‌ی آن (۸۸&#۱۶۴۲;) به حزب دموكرات و ۱۲&#۱۶۴۲; به حزب جمهوری‌خواه اهدا شد. مدوف همچنین رئیس هیئت مدیره‌ی دانشكده‌ی بازرگانی در دانشگاه یِشیوا و خزانه‌دار هیئت امنای این دانشگاه بود. علاوه بر این، او عضو شورای اجرایی شعبه‌ی وال استریت بنیاد یهودیان نیویورك بود كه البته به علت تعارض منافع، هیچ وقت حاضر به سرمایه‌گذاری با آن نشد.
مدوف برای موسسات پزشكی مانند «بنیاد مغز استخوان : هدیه‌ی زندگی » كارهای خیریه بسیاری انجام می‌داد و از طریق بنیاد خانواده‌ی مدوف، كه یك بنیاد خصوصی با سرمایه ۱۹ میلیون دلاری بود و شخص مدوف و همسرش اداره می‌كردند، كمك‌های بشردوستانه زیادی را به این منوع مراكز پرداخت می نمود. مدوف به مراكز فرهنگی از جمله تئاترهای شهر نیویورك كمك نقدی زیادی می‌كرد.هر چند برخی از موسسات خیریه‌ی آموزشی، فرهنگی، و بهداشتی كه از كمك های بنیاد مدوف بیشترین نصیب را می بردند پس از بازداشت مدوف و توقیف دارایی‌های بنیاد خانواده‌ی مدوف به وسیله‌ی دادگاه فدرال كیفری، مجبور به تعطیلی شدند.
۳. خانواده و بزه دیدگان
دو پسر مدوف،یعنی مارك ۴۵ ساله، و اندرو ۴۲ ساله، در مورد اینكه چه زمانی برای اولین بار متوجه كلاهبرداری پدرشان شدند، مورد بازجویی قرار گرفتند. لیكن بازرسان فدرال هیچ شواهدی به دست نیاوردند كه اعضای خانواده مدوف نیز در بزرگ ترین كلاهبرداری دهه اول هزاره سوم میلادی دخالت داشته باشند. مارك پولش را در سال ۲۰۰۰ از سرمایه‌گذاری بیرون كشید تا هزینه‌ی طلاق خود از همسر اولش را بپردازد، ولی اندرو میلیون‌ها دلار نزد پدرش سرمایه‌گذاری كرده بود. هر چند پس از مدت كوتاهی به دنبال بازداشت پدرش استعفا داد.
مدوف در قرار مجرمیت خود در ماه مارس ۲۰۰۹ ادعا كرد كه او تنها فرد مسئول این كلاهبرداری است، و برادر و پسرانش افراد پاك دستی در امر تجارت بوده و هستند. این اعتقاد در میان رسانه ها وجود داشت كه مدوف ـ كه با بازرسان همكاری چندانی نكرده بود ـ تلاش داشت از خانواده‌اش محافظت كند. هر چند امین اموال منصوب از سوی دادگاه رسیدگی كننده به پرونده مدوف ، اروینگ پیكارد ، اعلام نمود كه پرینت كارت اعتباری American Express مدوف نشان می‌دهد كه خانواده‌ی مدوف از پول سرمایه گذارها به عنوان حساب بانكی شخصی خودشان استفاده می‌كردند، و به دلخواه خود، پول‌ها را به سایر حساب‌های مدوف منتقل می‌كردند. با این وجود هیچگونه اتهامی علیه اعضای خانواده‌ی او مطرح نشده است.
همسر مدوف، روث، در فرایند معامله اتهام با دادستان فدرال، توافق كرد كه از ادعای مالكیت ۸۵ میلیون دلار دارایی خود چشم بپوشد. به این ترتیب،تنها ۲.۵ میلیون دلار پول نقد برای او باقی ماند. مدوف در آغازفرایند دادرسی از دادستان درخواست كرده بود كه اجازه دهد كه همسرش ۷۰ میلیون دلار دارایی را كه به اسم او است، نگه دارد، و مدعی بود كه این رقم ارتباطی به اتهام كلاهبرداری او ندارد. ناظران مالی ایالت ماساچوست نیز همسرش را متهم كردند كه مدت كوتاهی قبل از اعتراف مدوف به ارتكاب كلاهبرداری، مبلغ ۱۵ میلیون دلار را از حساب‌های مربوط به شركت مدوف برداشت كرده است. وقتی كه مدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد، او در دادگاه حاضر نشد، بلكه بیانیه‌ای صادر كرد كه در آن آمده بود: «من اكنون به این دلیل سكوت خود را می‌شكنم كه عدم تمایل من به حرف زدن، حمل بر بی‌تفاوتی یا عدم همدردی نسبت به بزه دیدگانِ اعمال همسرم، برنارد، شده است، در حالی كه درست عكس این مطلب صحت دارد.»
از منظر بزه دیدگان این نكته حائز اهمیت است كه مدوف خود یهودی است و طرح متقلبانه او خسارات سنگینی به ویژه بر یهودیان آمریكا وارد كرد و ثروت تعداد زیادی از موسسات خیریه و سازمان‌های یهودی را از بین برد. برخی از سازمان‌هایی كه تحت تاثیر قرار گرفتند، عبارت‌اند از دانشگاه یشیوا، سازمان صهیونیستی زنان آمریكا، و بنیاد وندركیندر متعلق به استیون اسپیلبرگ فیمساز معروف یهودی. همچنین برخی اتحادیه‌های صنفی و بیمارستان‌های خیریه یهودی نیز میلیون‌ها دلار ضرر را متحمل شده‌اند و برخی از آنها مجبور به تعطیلی شده‌اند. به عنوان نمونه، بنیاد Lappin مجبور شد موقتاً فعالیت خود را تعطیل كند، چون تمام ۸ میلیون كمك دریافتی خود را نزد مَدوف سرمایه‌گذاری كرده بود. یكی از بزرگ ترین بزه دیدگان اقدامات مَدوف، سازمان زنان صهیونیست امریكا موسوم به (هاداسه ) بود.شریل وینش تین ، مسئول سابق امور مالی هاداسه، ادعا می‌كند كه او و مدوف بیش از ۲۰ سال با هم رابطه تجاری و البته دوستی داشته‌اند. بنیاد هاداسه جمعاً ۴۰ میلیون دلار تا سال ۱۹۹۷ نزد مدوف سرمایه‌گذاری كرده بود ، در پایان سال ۲۰۰۸، ارزش این سرمایه گذاری به ۹۰ میلیون دلار رسیده بود. خانم وینش تین در محاكمه‌ی مدوف به عنوان نماینده بنیاد هاداسه شهادت داد و او را یك «حیوان» خطاب كرد.
۴. زندگی حرفه‌ای
مدوف در سال ۱۹۶۰ یك بنگاه مالی به نام : شركت اوراق بهادار سرمایه‌گذاری برنارد ال. مدوف با مسئولیت محدود ، را تاسیس كرد و تا زمان بازداشتش در تاریخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئیس آن بود. این بنگاه كه فعالیت اصلی خود را دلالی سهام ارزان‌قیمت اعلام كرده بود با ۵,۰۰۰ دلار سرمایه كار خود را شروع كرد كه مدوف این مبلغ را از كار كردن به عنوان نجات غریق و نصب كننده‌ی دستگاه‌های آب‌پاش به دست آورده بود. شركت او با كمك پدرزنش ، سول الپرن ،كه حسابدار بود، گسترش پیدا كرد. در ابتدا، شركت از طریق برگه‌های راهنمای دفتر ملی استعلام قیمت، قیمت سهام را اعلام می‌كرد. بنگاه او برای رقابت با بنگاه‌هایی كه عضو بازار بورس نیویورك بودند و در محل بورس داد و ستد می‌كردند، شروع به استفاده از فناوری جدید رایانه برای منتشر كردن قیمت‌های خود كرد. پس از گذشت مدتی از اجرای آزمایشی، این فناوری كه با كمك بنگاه او توسعه داده شد، منجر به پیدایش پدیده جدیدی در دنیای بورس به نام NASDAQ شد.
این بنگاه به عنوان یك ارائه دهنده‌ی قیمت در بازار ثالث عمل می‌كرد و بنگاه‌های تخصصی بورس را دور می‌زد، و مستقیماً سفارش‌ها را به صورت آزاد از طریق دلالان خُرد اجرا می‌كرد. رفته رفته، شركت اوراق بهادارِ مدوف به بزرگ‌ترین عامل موثر بازار در NASDAQ تبدیل شد، و در سال ۲۰۰۸، ششمین شركت بزرگ شكل دهنده‌ی بازار تجاری در وال استریت بود. این بنگاه یك بخش مدیریت سرمایه‌گذاری و مشاوره نیز داشت كه بعدها مشخص شد كانون اصلی اقدامات مرتبط با كلاهبرداری بوده است.
مدوف به عنوان «فعال اصلی» در زمینه‌ی پرداخت برای جریان سفارش بود، كه در آن معامله كننده مبلغی را برای حق اجرای سفارش مشتری به كارگزار می‌پردازد. به این امر در دنیای رقابت «بازپرداخت قانونی» می‌گویند . هرچند برخی از حقوق دانان اقتصادی، اینگونه پرداخت‌ها را از نظر اخلاقی مورد جرح قرار داده‌اند. مدوف در برگ بازجویی خود اظهار كرده بود كه اینگونه پرداخت‌ها تاثیری بر قیمتی كه به مشتری داده می‌شود، نداشته است. او این پرداخت‌ها را یك روش تجاری عادی دانسته و گفته : «اگر دوستِ دختر شما بخواهد در یك سوپرماركت جوراب بخرد، معمولاً هزینه‌ی ویترینی كه این جوراب‌ها را به نمایش می‌گذارد، توسط شركت سازنده‌ی جوراب پرداخت می‌شود. فرایند سفارش خرید توسط مشتری مسئله‌ای است كه توجه زیادی را به سوی خود جلب كرده است، ولی زیادی به آن اهمیت داده شده است.»
مَدوف در انجمن ملی كارگزاران اوراق بهادار (NASD)، كه یك سازمان خودمختار در صنعت اوراق بهادار است، فعالیت داشت و به عنوان رئیس هیئت مدیره NASD انتخاب شده بود.


ادامه مطلب