تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب آبان 1389

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

Center of Main Interests”Case Law

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-23:03

JUDGE LEIF M. CLARK

In the realm of cross-border insolvency law and policy, as modified

universalism has become ascendant over territorialism, the key concept of “center of

main interests” has remained stubbornly undefined. Now, however, with the flap

over Eurofoods in the European Union and the filings of a couple of hedge funds in

the Cayman Islands, courts are finally beginning the task of fleshing out the concept.

Predictably, these early-stage forays are somewhat less than satisfying, though the

recent effort by Judge Burton Lifland seems to offer promise for developing a

standard that others might follow.

A little background helps to set the stage for a discussion of the most recent

decisions. The concept of modified universalism counsels cooperation among two or

more jurisdictions that might find themselves presiding over the insolvency

proceeding of an enterprise, with one jurisdiction functioning as the “main”

proceeding and the other jurisdictions functioning in a “helper” or “ancillary” mode.

The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) gave

the previously aspirational concept a huge practical push with its promulgation of the

Model Law on Cross-Border Insolvency in 1997. Practical applications quickly

gained traction, with the European Union adopting its EU Insolvency Regulation

and a number of nations enacting close versions of the UNCITRAL Model Law.

The United States was relatively late to the party for unrelated reasons; the

Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA) was finally

enacted in 2005 and contained a new Chapter 15 that closely tracked the Model Law.

The Model Law’s purpose is to provide effective mechanisms for dealing with

cases of cross-border insolvency by advancing cooperation between jurisdictions

involved in such cases (there are other objectives, as well, but we focus only on this

one here). One mechanism for achieving that end is “recognition.” A foreign

representative of a foreign proceeding commences an ancillary case by filing a

petition for recognition of the foreign proceeding in the intended jurisdiction, and

the latter jurisdiction (usually via a court) grants recognition. Both the Model Law

and its attendant Guide for Enactment emphasize that the recognition process

should be relatively simple, making access by the foreign representative as easy as

possible—a change from the territorialist approaches of the past, when simply

getting through the door was often the most daunting and difficult task for the

representative of a foreign proceeding seeking assistance in the local jurisdiction.

The author is a bankruptcy judge for the Western District of Texas and an Adjunct Professor at The

University of Texas School of Law. He participated in the Working Group for the ALI Transnational

Insolvency Project and was a participant in the Advisory Group to the U.S. Delegation to the UNCITRAL

Model Law on Cross-Border Insolvency Project.

2008] “CENTER OF MAIN INTERESTSIN THE CASE LAW 15

And here is where “center of main interests” comes to the fore. Under Chapter

15 of the U.S. Bankruptcy Code (and under the EU Regulation, for that matter), the

level of assistance a foreign representative may expect in the U.S. turns in part on

whether the foreign proceeding in question is a “main” or a “non-main” proceeding.

The U.S. court’s role is more circumscribed if the foreign proceeding is the main

proceeding, as opposed to the non-main proceeding (again, this is also the case

under the EU Regulation). By the same token, the level of immediate relief in the

U.S. that is accorded to a main proceeding is greater. So it is important to know

whether or not the foreign proceeding is the ‘main’ proceeding.” Indeed, as we shall

see shortly, it may be all that matters.

A proceeding is recognized as a foreign main proceeding, says Section 1517, “if

it is pending in the country where the debtor has the center of its main interests.”1

The proceeding may still be recognized as a foreign non-main proceeding even

though it is not pending in the country where the debtor has its center of main

interests, but in that event, the country in question must at least be one in which the

debtor, at the very least, has an establishment, that is, a “place of operations where

the debtor carries out a nontransitory economic activity.”2 Thus, one could imagine

a situation in which a foreign representative might have been appointed in a country

that is host to neither the debtor’s center of main interests (or COMI, as it has come

to be called) nor any place of operations where the debtor carries out nontransitory

economic activity—a letterbox company, for example.

What normally comes to mind when one thinks of an enterprise’s “center of

main interests”? The question is a fair one, but the Model Law declined to comment

in any great detail. There were good and practical reasons for doing so, of course,

including the likelihood that no consensus would likely be reached on the point. For

example, should the concept focus on management operations or on manufacturing

operations? What of corporate operations spread across a number of jurisdictions?

Which one is the center?3

Fortunately (at least at first blush), Chapter 15 follows the lead of the Model

Law (as well as the EU Regulation) by adopting a presumption that a debtor’s

registered office is the debtor’s COMI in the absence of evidence to the contrary.

The House Report to Section 1516(c), where this presumption is found, explains that

this presumption is included “for speed and convenience of proof where there is no

serious controversy.”4 Yet the reality is that if there is any question regarding what a

debtor’s COMI might be, and if that determination must be made before recognition

can be given, then the recognition process will not be speedy or efficient.5

1. 11 U.S.C. § 1502(4) (2006) (emphasis added).

2. 11 U.S.C. § 1502(2) (2006).

3. See generally AM. LAW INST., TRANSNATIONAL INSOLVENCY: COOPERATION AMONG NAFTA

COUNTRIES: PRINCIPLES OF COOPERATION AMONG THE NAFTA COUNTRIES, Reporters’ Note 1 (2003).

4. H.R. REP. NO. 109-31, at 1516 (2005).

5. See In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 2007 WL 4723359, at 10–11 (Bankr. S.D.N.Y. Jan. 16,

2008) (observing that when there is reason for serious dispute, the court should look past the presumption,

mindful that the burden of proof remains on the party seeking recognition); see also In re Tri-Continental

Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 635 (Bankr. E.D. Cal. 2006) (discussing the role of presumptions under the

Federal Rules of Evidence).

16 TEXAS INTERNATIONAL LAW JOURNAL FORUM [VOL. 43:14

This is the point highlighted by the competing decisions of the bankruptcy court

for the Southern District of New York, SPhinX and Bear Stearns.6 SPhinX pays

closer attention to the purpose of the chapter, as perceived by the court from its

review of the policy statements and presumptions incorporated in Sections 1501,

1508, and 1516. Bear Stearns attends to the structural integrity of Section 1515, in

effect counseling that only in this way can the door be closed on opportunistic filings

designed to subvert the cross-border insolvency regime. Reasonable persons may

differ about which approach makes more sense in terms of statutory construction.

They may also differ regarding how best to balance the need for efficiency against

the need to minimize abuse.

In SPhinX, the court concluded that the structure of Chapter 15, coupled with

the statute’s stated purpose, demanded that the court conduct a two-step process.

First, the court needs to determine whether the foreign representative should be

accorded recognition. It viewed this task as nearly mechanical and found support for

that approach in the statute’s reference to speed and efficiency in assuring the

foreign representative access to the local court. Second, if recognition is given, the

court needs to determine whether the foreign proceeding is a main proceeding or a

non-main proceeding. The court suggests that this task, though important, may not

make that much of a difference in the long run because even a non-main proceeding

may obtain substantial benefits, albeit subject to much greater discretion on the part

of the court.

In Bear Stearns, Judge Burton Lifland, writing for the court, parts ways with his

colleague, concluding that under Section 1515, the foreign proceeding must be either

a main or a non-main proceeding as a prerequisite to recognition. Thus, it is

conceivable that a foreign proceeding might fail to qualify as either kind of

proceeding, in which case the foreign representative would not be granted

recognition. The door will be closed on that representative’s plea for relief under

Chapter 15. In addition, the foreign representative would not be able to initiate

either a voluntary or an involuntary case under Title 11 in the U.S. While agreeing

that, in the usual case, recognition should be relatively simple and speedy, Judge

Lifland notes that if a foreign proceeding does not qualify as either main or nonmain,

then it is better that the foreign representative be denied access altogether, an

outcome in fact consistent with the Model Law and its attendant Guide.

From a policy point of view, it is hard to argue with Judge Lifland’s analysis.

Opportunistic filings in jurisdictions perceived to be friendly primarily because of

their local rules, but not necessarily appropriate given the lack of any real presence

in that jurisdiction, certainly look like efforts to “game” the system, and judges are

rightly suspicious of such tactics. The real question, however, is whether the statute

in fact gives the judge the ability to cut off such maneuverings. It appeared to Judge

Drain in SPhinX that the statute’s structure broke the process down into two steps,

all but assuring the foreign representative access to the local jurisdiction (because

the process for application for recognition set out in Section 1515 is procedurally

simple and straightforward). Once access is granted, following this two step process,

the foreign proceeding must be either a foreign main proceeding or a foreign nonmain

proceeding. Judge Lifland in Bear Stearns concluded that the process is

unitary—that a proceeding must be either a foreign main proceeding or a foreign

6. In re SPhinX, Ltd., 351 B.R. 103 (Bankr. S.D.N.Y. 2006), aff’d, 371 B.R. 10 (S.D.N.Y. 2007); In re

Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd., Nos. 07-12383 (BRL), 07-12384

(BRL), 2007 WL 2479483 (Bankr. S.D.N.Y. Aug. 30, 2007).

2008] “CENTER OF MAIN INTERESTSIN THE CASE LAW 17

non-main proceeding in order for its foreign representative to qualify for recognition

(focusing on Section 1517 for support). If a proceeding is neither, then under Judge

Lifland’s analysis, recognition cannot be granted at all.

Commentators—especially those who were very close to the drafting and

design of both the Model Law and Chapter 15—have sided with Judge Lifland’s

approach.7 They note that both the Model Law and Chapter 15 impose a fairly rigid

structure for recognition, such that a foreign proceeding—main or non-main—

should only be eligible for recognition if they meet the definitional requirements

spelled out in the law. The backdrop to their comments is the vigorous debate that

preceded the formulation of the Model Law regarding whether the kinds of

proceedings available in some countries should qualify as the sorts of insolvency

proceedings that ought to be accorded recognition. Those debates of course

included criticisms of some proceedings as less in the nature of a true insolvency

proceeding and more in the nature of an administrative winding up of corporate

affairs. They also included criticisms of proceedings in which the debtor operated

with apparently unfettered freedom, without a trustee. And they included concerns

about proceedings in jurisdictions in which the debtor had little more than a

registered name and a letterbox.

The upshot of those vigorous debates was a series of carefully crafted

compromises. As enacted by the United States in Chapter 15 of the Bankruptcy

Code, those compromises included a specific definition of what constitutes a foreign

proceeding, a definition of foreign representative sufficiently broad to accommodate

proceedings similar to the U.S. Chapter 11 debtor-in-possession model, a simplified

procedure for proving up a foreign representative’s authority to act (designed to

counter the difficulties that such representatives routinely encountered in many civil

law countries), and a mechanism for recognition designed to promote speed. At the

same time, one compromise, designed to answer the concerns about letterbox

jurisdictions, gave the court sufficient flexibility to cut off access while still

preserving concerns about speedy recognition.

And here, at last, is where the competing policies of speed and preventing

abuse must collide. It is a fact of judicial life that, when abuse rears its head, speed is

the abuser’s friend. Ferreting out abuse invariably slows the process down because it

requires consideration of evidence. The commentators noted above both realized

this. The process should slow down when the process is serving only as a tool for

abuse. Requiring a proceeding to pass muster as either a foreign main or a foreign

non-main proceeding is a screen designed to protect against abuse. When it catches

an abuser, the process must slow down. On the other hand, the process should not

end up bogged down in frivolous disputes over recognition when there is little real

cause to question the legitimacy of the proceeding. Thusly are compromises crafted,

and invariably are they thrust on the courts to police the margins. It is up to the

courts, then, to assure that the process is not undermined by either kind of abuser.

Which brings us full circle to the question of COMI. Under Judge Lifland’s

approach, COMI becomes vitally important to the recognition process. Under Judge

Drain’s approach, it becomes all but irrelevant. Chapter 15 follows the lead of the

7. See Jay Lawrence Westbrook, Locating the Eye of the Financial Storm, 32 BROOK. J. INTL L. 3, 6

(2007); Daniel M. Glosband, SPhinX Chapter 15 Opinion Misses the Mark, 25 AM. BANKR. INST. J. 44, 45

(2007).

18 TEXAS INTERNATIONAL LAW JOURNAL FORUM [VOL. 43:14

Model Law in deferring to a debtor’s place of registration as the presumptive locus

of its COMI, a compromise struck in the drafting of the Model Law. But the Model

Law also incorporates a caveat. There might be evidence to rebut this presumption,

and if there is, then the foreign representative ought to be made to demonstrate that

the foreign proceeding in question is the debtor’s COMI for reasons in addition to

the place of registration. Of course, the foreign representative is free, in the

alternative, to prove that the debtor has an “establishment” in that jurisdiction, a

place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity,

though if there have been serious questions about COMI, it will likely be because

the debtor does not have an establishment in that jurisdiction.

Thus, at the end of the day, the importance of Bear Stearns is not limited to

Judge Lifland’s analysis regarding whether the debtor in question had its COMI in

the Cayman Islands. Judge Drain’s approach to this issue in SPhinX does not differ

significantly in its evaluation of the relevant factual considerations. Perhaps, as the

case law develops, we will have increasingly clear determinants that practitioners can

use to predict the outcome of future COMI fights. If these decisions are any

indication of that development, common sense will tend to prevail over

technicalities. That is a good thing. The real importance of Bear Stearns, however, is

its appreciation of the ultimate centrality of the concept of COMI to the legitimacy

of a foreign representative’s access to the local jurisdiction. Better development of

the factors that ought to decide COMI is all-important, given its centrality to the

process. Bear Stearns—and SPhinX, for that matter—are an important start.8

For that, at least, this author is very glad.9

8. Since the original draft of this article, there have been a number of important developments. Judge

Drain’s decision in SphinX was upheld by the district court. See In re SphinX, Ltd., 371 B.R. 10 (S.D.N.Y.

2007). Judge Lifland’s decision in Bear Stearns is currently pending on appeal—ironically assigned to the

same district judge who ruled on Sphinx. Judge Robert Gerber has issued a decision in which he follows

Bear Stearns. See In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 2007 WL 4723359 (Bankr. S.D.N.Y. 2007). In

that decision, the attorneys for the foreign representative, placing the minimal amount of evidence before

the court (evidently having learned from what had happened in Bear Stearns), moved for summary

judgment, relying on the statutory presumption. Of course, no one filed any objections (though one

creditor filed a “comment”). Judge Gerber denied the motion nonetheless. Here is what he had to say:

In this case, however, and significantly, none of the papers filed by the JPLs to date have

addressed, in any meaningful way, any of those factors. The silence is deafening. The JPLs’

conspicuous failure to try to establish, or even plead, facts supporting the existence of a main

proceeding, even after the Citigroup submission and the Court’s own questions in this regard,

makes any reasonable observer wonder why. As importantly or more so, the failure of

Citigroup ultimately to file an objection does not make the issues Citigroup noted go away—

and, as noted, the issues were obvious in any event.

Id. at 7. If Judge Drain’s approach in SphinX is correct, then it was error to deny the motion. If Judge

Lifland’s approach in Bear Stearns is correct, then it is at least arguable that Judge Gerber did the right

thing.

One other interesting thing to note is that, under Cayman Islands law, in essence, an entity that is

registered as an exempted company is free from local taxation—but is also prohibited from carrying on its

business on the Islands. See Cayman Companies Law § 193. This was one piece of evidence that Judge

Gerber said justified his denying the motion for summary judgment. It is also evidence that suggests that

the entity in question could not qualify as either a foreign main or a foreign non-main proceeding within

the meaning of Chapter 15.

9. In the interests of full disclosure, the author is the source of Reporters’


با تشکر فراوان از اساتید محترم خصوصا جناب آقای دکتر شکیبی نژاد برای ارسال مقاله اورجینال.به محض فراهم شدن ادیت نهایی ترجمه نیز توسط ایشان در قسمت ادامه مطلب ارائه خواهد گردید.

هیت تحریریه




وكلا به جای مصاحبه با رسانه های خارجی به دنبال حقوق موكلان خود باشند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-22:31

 محمدجواد لاریجانی دبیر ستاد حقوق بشر ایران در جمع اعضای جنبش غیرمتعهدها
                                        دبیر ستاد حقوق بشر ایران در جمع اعضای جنبش غیرمتعهدها با تشریح سیستم قضایی كشورمان گفت: از ویژگی های منحصر به فرد دستگاه قضایی ایران مستقل بودن آن از سایر قوا و باز بودن آن است كه سبب می شود اولا همه چیز در آن شفاف باشد و ثانیا اگر نقصی پدیدار شد، سیستم خودش آن را اصلاح می كند.
به گزارش پایگاه اطلاع رسانی ستاد حقوق بشر،  محمد جواد لاریجانی كه به منظور دفاع از مبانی حقوق بشری جمهوری اسلامی در سازمان ملل در نیویورك به سر می برد در ادامه به همكاری گسترده ایران با شورای حقوق بشر اشاره كرد و گفت: در حالیكه هیچ یك از كشورهای غربی به راحتی پذیرای گزارشگران ویژه نمی شوند ایران تا كنون شش گزارشگر موضوعی را پذیرفته است كه از میزان استاندارد كشورهای دیگر هم بالاتر است.
با این همه لاریجانی با اشاره به رفتارهای خصمانه غربی ها در قبال ایران تصریح كرد: در شرایط طبیعی از آمدن هر گزارشگری به ایران مانند گذشته استقبال می كنیم اما زمانیكه احساس كنیم زیر فشارهای غیر طبیعی سیاسی قرار گرفته ایم در برابر آن می ایستیم.
مشاور امور بین الملل ریاست قوه قضائیه با اعلام اینكه ایران به شدت با ارائه پیش نویس قطعنامه سیاسی و غیرواقعی در كمیته سوم سازمان ملل مخالف است، تاكید كرد همكاری و تعامل سازنده ایران با شورای حقوق بشر كه منجر به تصویب گزارش یوپی آر كشورمان با اجماع شد بهترین دلیل بر باطل بودن اقدام كشورهای بانی در ارائه پیش نویس قطعنامه ضد ایرانی است.
نماینده پیشین مردم تهران در مجلس شورای اسلامی با تاكید براینكه ایران از پیچیده ترین و دقیق ترین سیستم های قضایی برخوردار است گفت : ما به داشتن چنین سیستمی افتخار می كنیم. در این سیستم قضات صرفا بر اساس قوانینی كه برای ما محترم هستند حكم می دهند و كسانی كه قوانین ما را نمی پسندند حق توهین به آن را ندارند.
لاریجانی خطاب به كشورهای عضو غیرمتعهدها خلاصه ای از پرونده خانم آشتیانی را تشریح كرد و با اشاره به اینكه اصلی ترین اتهام او مشاركت در قتل همسرش می باشد، افزود: در ایران سنگسار حكم بسیار نادری است كه با شرایط بسیار استثنایی صادر می شود و اجرای آن نیز به دقت های بسیار زیادی منوط است.
لاریجانی درپاسخ به سوال یكی از اعضای گروه نم كه پرسیده بود چرا به جای حكم سنگسار از حكم اعدام استفاده نمی شود گفت : متاسفانه در پیش نویس این قطعنامه نیز صدور حكم سنگسار به منزله صدور حكم اعدام فرض شده است درحالیكه سنگسار به معنی نوعی از روش اعدام نیست و این نشانه عدم آگاهی و غرض ورزی بانیان این قطعنامه است.
مشاور امور بین الملل رئیس قوه قضائیه در ادامه با اشاره به هجمه وسیع رسانه ای غربی ها درباره ارائه پیش نویس این قطعنامه گفت : ما نه تنها با این قطعنامه مخالفیم بلكه با این فرایند مخالف هستیم و آن را نابود كننده حقوق بشر می دانیم. حقوق بشر نباید پوششی برای دخالت سایركشورها در امور داخی ما و سرپوشی برای اغراض نادرست سیاسی كشورهای بانی باشد.
جواد لاریجانی در ادامه در پاسخ به سوالی درباره دستیگری چند نفر از وكلای زندانیان گفت : ماهمانگونه كه سوء استفاده از نام حقوق بشر از سوی خارجی ها را نمی پذیریرم در داخل كشورمان نیز اجازه نمی دهیم كسی به نام دفاع از حقوق بشر دست به تخلف و اقداماتی فراقانونی بزند حال چه به اسم وكیل و چه به اسم مدافع حقوق بشر.
دبیر ستادحقوق بشر ایران با تاكید براینكه همه باید در چارچوب قانون فعالیت كنند گفت : كسانی كه مدعی وكالت هستند به جای اینكه در دادگاه ها و در مراكز حقوقی به دنبال استیفاد حقوق موكلین خود باشند به كشورهای غربی سفر می كنند و دائما درحال گفتگو با رسانه های خارجی هستند كه هیچ ارتباطی با مسئولیت وكالت آنها ندارد.
لاریجانی با اعلام اینكه هیچكس مصاحبه با رسانه های خارجی را ممنوع نكرده گفت : مسئله گفتگو با رسانه های خارجی نیست. موضع اصلی این است كه برخی از این وكلا آنقدر سرگرم به سفر و گفتگو با رسانه های بیگانه می شوند كه حتی درخصوص اقدام برای تجدیدنظرخواهی از آراء بدوی غیر قطعی موكلین خود غفلت نموده و موجبات قطعی شدن آراء موكلین را فراهم می آورند.
دبیر ستاد حقوق بشر در ادامه با اعلام اینكه برخی از این وكلا قبل از قطعی شدن رای موكل خود از طریق رسانه های بیگانه مبادرت به انتشار آن می كنند گفت : آنها با این اقدام نه تنها غبطه موكل را رعایت نمی كنند بلكه با ایراد اتهام به سیستم قضایی و سیاسی كشور و با زیر سوال بردن نظام در مسیر دیگری غیر از كمك كردن به موكلان خود قدم برمی دارند كه باید مسئولیت اظهارات خود را بپذیرند.
او در ادامه گفت : به عنوان نمونه وكیل همین خانم درمانده سكنیه آشتیانی به جای اینكه در مسیر طی مراحل كامل دادرسی پرونده ایشان باشد به جو سازی و مصاحبه های غیر ضروری با رسانه های بیگانه پرداخته است، اما در مقابل ستاد حقوق بشر در جهت مساعدت و اجرای وظیفه خود در پاسداری از حقوق شهروندی كمك های زیادی به خانم آشتیانی كرده است.
سخنرانی  لاریجانی برای اعضای گروه جنبش غیرمتعهدها با استقبال زیادی مواجه شد به گونه ای كه ماجد عبدالعزیز نماینده دائم مصر در سازمان ملل و رئیس نشست نمایندگان كشورهای عضو نم چندین بار این اظهارات را روشنگرانه و موثر خواند و در پایان تاكید كرد : ما نیز مانند ایران نسبت به این اقدام كشورهای غربی بانی ابراز تاسف می كنیم و مخالفت خود را نسبت به ارائه این پیش نویس در مجمع عمومی با صدور یك بیانیه اعلام خواهیم كرد.''

پایگاه اطلاع رسانی ستاد حقوق بشر



اولین ضرر ماده ۱۸۷ مكرر متوجه سازمان‌هاست!!?

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-22:26

عباس شیخ‌الاسلامی نایب رییس كانون وكلای دادگستری خراسان

                                      

 نایب رییس كانون وكلای دادگستری خراسان، كلیت ماده ۱۸۷ مكرر قانون برنامه پنجم توسعه كشور مبنی بر توسعه كار موسسات حقوقی را مثبت ارزیابی كرد و در عین حال، گفت: جای این ماده در قانون برنامه نبوده و ضمنا سیاق نگارش ماده، حقوقی و قوی نیست.
عباس شیخ‌الاسلامی در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، با اشاره به پیش‌بینی ماده ۱۸۷ مكرر در قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كشور، تصریح كرد: اساسا توسعه موسسات حقوقی در سطح جامعه و سپردن كارهای حقوقی بخش‌های دولتی و خصوصی به این موسسات، امر مثبتی است ولی ماده ۱۸۷ مكرر دو ایراد اساسی دارد كه مورد نقد جامعه وكلا و حقوقدانان قرار گرفته است.
وی در توضیح این دو ایراد، افزود: اول این‌كه جای چنین ماده‌ای در قانون برنامه توسعه نیست؛ زیرا این قانون جنبه موقتی دارد و بهتر است كه ماده‌ای با این مضمون در قانون جدید وكالت گنجانده شود.
وی ایراد دوم را در نحوه نگارش ماده دانست و خاطرنشان كرد: سیاق نگارش ماده ۱۸۷ مكرر، به هیچ‌وجه قوی و حقوقی نیست؛ چنان‌كه به عنوان مثال، موسسات حقوقی در این ماده تعریف نشده و نحوه اخذ مجوز نیز بیان نشده است.
رییس دانشكده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی مشهد با تاكید بر لزوم پیش‌بینی مضمون ماده ۱۸۷ مكرر در قانونی دیگر و رفع اجمال و ابهام ماده، گفت: این ماده حتی می‌تواند در قالب ماده واحده‌ای جامع و كامل، از سوی قانونگذار وضع شود.


ادامه مطلب


نامه نمایندگان مجلس در كارگروه حل اختلاف به جنتی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-20:54

نظر مكتوب كارگروه منتخب رییس مجلس شورای اسلامی توسط "علی لاریجانی" برای دبیر محترم شورای نگهبان حضرت آیت‌الله جنتی ارسال شد و در آن تاكید شده آنچه در مصاحبه مورخ 29 آبان 1389 "عباسعلی كدخدایی" سخنگوی شورای نگهبان انعكاس یافت، نظر كارگروه نیست.

متن  نامه به این شرح است:

بر اساس اصول قانون اساسی و بیانات بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران، حضرت امام خمینی (ره)، و مقام معظم رهبری (مد ظله العالی)، مجلس شورای اسلامی در نظام جمهوری اسلامی ایران دارای جایگاهی بس رفیع و شأنی والاست. به فرمایش حضرت امام ‌(ره) «مجلس مرکز همه قدرت‌ها و قانون‌ها»  و «مبدأ همه چیزهایی است که در کشور واقع می‌شود»  و «مجلس هدایت می‌كند همه را و باید بكند».  در بیان بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران «مجلس در رأس همه ارگان‌ها»  و «در رأس تمام نهادهای نظام جمهوری اسلامی» و «تنها مرکزی است که تمام قوا باید تبع آن باشند».  در نگاه ایشان، تمام قوای ملت در مجلس شورای اسلامی مجتمع است و مجلس مذکور از همه مقاماتی که در یک کشور وجود دارد، بالاتر است.  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اعمال قوه قانون‌گذاری را از طریق مجلس شورای اسلامی و آن را از «اركان تصمیم‌گیری و اداره امور كشور» دانسته است. حق تقنین در تمامی امور  و تأكید بر لزوم تصویب «قانون» در قریب به پنجاه مورد و اختیارات نظارتی گسترده از جمله حق تحقیق و تفحص در همه امور  و امکان طرح سؤال از رییس جمهوری و هریک از وزیران  و استیضاح رییس جهموری، هیأت وزیران و هریک از وزیران  نشان‌گر جایگاه والایی است كه قانون اساسی برای مجلس شورای اسلامی قائل شده است. بر این اساس، مصوبات مجلس شورای اسلامی كه به تأیید شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌رسد، برای همگان لازم الاجراء و مطابق نظر فقهی امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری تخلف از آن شرعاً حرام است.گرچه نصوص قانون اساسی دو امر تقنین و نظارت را در صلاحیت مجلس شورای اسلامی دانسته و حدود آن را به روشنی تعیین کرده است، لکن قوه مجریه، اخیراً، در مورد حدود صلاحیت‌های مجلس شورای اسلامی مناقشاتی روا داشته و، ضمن مطالبه اختیارات شبه تقنینی، صلاحیت‌های نظارتی مجلس شورای اسلامی را نیز مخل روند اجراء دانسته است. نوشته حاضر با توجه به اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به بررسی این مناقشات و صحت و سقم آن‌ها می‌پردازد.بررسی این مسأله منوط به فهم دقیق مفهوم استقلال قوا و توجه به اصل عدم صلاحیت است که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پذیرفته شده است. مطابق قانون اساسی، اصل بر عدم ولایت است و هیچ‌کس و گروهی را صلاحیت اعمال ولایت و حاکمیت بر دیگران نیست، مگر آن‌که صاحب حق حاکمیت چنین صلاحیتی را بدو اعطاء کرده باشد. مطابق اصل (56) قانون اساسی «حاكمیت‏ مطلق‏ بر جهان‏ و انسان‏ از آن‏ خداست‏ و هم‏ او انسان‏ را بر سرنوشت‏ اجتماعی‏ خویش‏ حاكم‏ ساخته‏ است‏.» بند «1» اصل (2) همان قانون  نیز تأکید مجددی بر این معنی به شمار می‌رود. این اصول حق حاکمیت را از آن خدا و انسان‌ها را دارای حق حاکمیت بر سرنوشت دانسته‌اند. البته، شناسایی حق حاکمیت بر سرنوشت مساوق جعل حق حاکمیت برای انسان یا مجموعه انسان‌ها، اعم از مردم یا ملت، نیست و حق حاکمیت بر سرنوشت را نمی‌توان جز به اختیار تکوینی انسان‌ها در پی‌روی از حکومت خدا یا طاغوت تعبیر کرد. در این میان، اصول (5)، (57) و (107) قانون اساسی است که در مورد حاکم سخن گفته و ولایت امر و امامت امت در زمان غیبت را از آن فقیه جامع‌الشرایط دانسته‌اند. البته، ولایت چنین فقیهی با توجه به اطلاق امر حاکمیت، مطلقه محسوب است و اثبات ولایت مقید چیزی جز اثبات عدم ولایت نیست. بر این اساس، باید تمام شؤون حاکمیت یعنی سیاست‌گذاری و تقنین، اجراء و قضاء را ناشی از خدا و اعمال آن را به ید ولی فقیه بدانیم که البته او نیز می‌تواند اعمال این شؤون را به دیگری تفویض کند؛ راهی که در قانون اساسی ما طی شده است. این قانون در اصول (58)، (59)، (60) و (61) اعمال قوه مقننه را از طریق مجلس شورای اسلامی یا همه‏پرسی‏، اعمال قوه مجریه را جز در اموری‏ كه‏‏ مستقیماً بر عهده‏ رهبری‏ گذارده‏ شده‏، از طریق‏ رییس‏ جمهوری و وزراء و اعمال قوه قضائیه را از طریق دادگاه‏های‏ دادگستری دانسته است. مع‌هذا، قانون اساسی در اصول دیگر برای اعمال این قوا محمل‌های دیگری نیز ایجاد کرده و در برخی موارد اعمال یک قوه را ولو به صورت تبعی به قوه دیگر وانهاده است. از این رو گفته شده است که تفکیک قوا در هیچ نظام سیاسی مطلق نیست و استثناءات فراوان دارد.

 مفهوم تقنین، اجراء و قضاء

آن‌چه در این مجال بسیار رهگشاست، توجه به مفهوم سه امر سیاست‌گذاری و تقنین، اجراء و قضاء است. مراد از سیاست‌گذاری و تقنین، یعنی کارویژه قوه مقننه به مثابه اصل، وضع قاعده حقوقی است. قاعده حقوقی را با اندکی تسامح می‌توان قانون اصطلاح کرد. گرچه تعریف قانون امری بس صعب و در نظر برخی ناممکن است، لکن به نظر می‌رسد که بتوان با احصاء ویژگی‌های قاعده حقوقی، قانون را از غیر آن تفکیک و تعریفی از آن ارائه کرد. بر این اساس، می‌توان گفت هر مجعول اعتباری که ویژگی‌های آتی را دارد قانون است: کلی‌بودن، الزامی یا ترخیصی‌بودن، ناظر بر روابط جمعی بودن و ضمانت اجراء مادی داشتن. اما مراد از اجراء، یعنی کارویژه قوه مجریه به مثابه اصل، اداره امور است. اداره امور همان است که در اصطلاح حقوق‌دانان اداری در مقابل اعمال سیاسی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر، قوه مجریه تصدی اعمال اداری را بر عهده دارد که در معنی خاص خود دربرگیرنده دو مفهوم نظم عمومی یا پلیس اداری و امور عمومی یا خدمات عمومی است. مقصود از نظم عمومی نیز تأمین "امنیت عمومی"، "آسایش عمومی"، "بهداشت عمومی" و "اخلاق حسنه" در چهارچوب قوانین و مراد از امر عمومی هر امری است که مطابق قوانین از حوزه خصوصی خارج و تأمین، تنظیم ویا کنترل آن در اختیار حاکمیت قرار داده شده است. طبیعتاً انجام اعمال اداری صرفاً باید در چهارچوب قانون موضوع قوه مقننه انجام پذیرد. البته مجری منطقۀالفراغ وسیعی نیز در اختیار دارد تا در آن حوزه به تدبیر خود به انجام اعمال اداری بپردازد. گرچه ممکن است با عنایت به برخی مصالح وضع مقرره در این حوزه‌ها نیز به قوه مجریه وانهاده شود، لکن این اختیار امری تبعی و چنانکه خواهیم گفت، در طول اختیار تقنینی مجلس شورای اسلامی است و لذا مقررات مقدم و مؤخری که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده‌اند، بر این‌گونه مقررات حکومت دارند. مراد از قضاء، یعنی کارویژه قوه قضائیه به مثابه اصل، نیز داوری برای فصل خصومت است و بنابراین قوه قضائیه نیز به تطبیق خارجی قانون می‌پردازد اما نه به منظور اجراء که به منظور فصل خصومت و قلع ماده نزاع. از این رو، اگر قوه قضائیه را شأنی از شؤون قوه مجریه بدانیم، سخن به گزافه نگفته‌ایم. تنها علت تفکیک قوه قضائیه از قوه مجریه ملاحظات عملی و حفظ استقلال قضات و داوران است و الا عمل قوه قضائیه تفاوت ماهوی با عمل قوه مجریه ندارد و تفاوت آن‌دو تنها در اغراض تطبیق‌دهندگان قانون است. یکی صرفاً در صدد اجراء قانون برای تأمین نظم عمومی یا ارائه خدمت عمومی است و دیگری از اجراء قانون فصل خصومت و قلع ماده نزاع را انتظار دارد. تقسیم اعمال حاکمیت به اعمال سیاسی و اداری نیز مؤید این مدعاست و می‌توان گفت عمل اداری در معنی عام خود در برگیرنده قضاء و داوری نیز هست. البته در این مجال قانون اساسی برخی وظایف اجرایی دیگر را نیز به قوه قضائیه وانهاده است که امور حسبی، کشف جرم، تعقیب و مجازات مجرمان و پیش‌گیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمان از این قبیل هستند.

صلاحیت‌های مجلس شورای اسلامی

طبق اصول قانون اساسی، تقنین و سیاست‌گذاری از صلاحیت‌های ذاتی مجلس شورای اسلامی است و این قانون در برخی موارد یک وظیفه اجرایی یعنی نظارت را نیز بر عهده مجلس مذکور نهاده است. بنابراین، گرچه مهم‌ترین کارویژه مجلس شورای اسلامی در ایران، همانند بسیاری از نظام‌های سیاسی، امر سیاست‌گذاری و تقنین است، ولی این تنها کارویژه آن نیست. چه، قوه مقننه در غالب نظام‌های سیاسی وظیفه مهم دیگری را نیز بر عهده دارد که به وظیفه نظارتی معروف است. واضح است که این وظیفه را نباید به شأن تقنینی قوه مقننه ربط داد. زیرا نظارت ماهیتاً امری اجرایی است و به تقنین و سیاست‌گذاری مربوط نیست. مهم‌ترین مصداق وظیفه نظارتی قوه مقننه در حقوق ایران، همان حق تحقیق و تفحص است که در اصل (76) قانون اساسی از آن یاد شده است، لکن مصادیق این صلاحیت محدود به مورد مذکور در اصل (76) نیست و مقنن مصادیق متعدد دیگری را نیز برای این وظیفه در نظر گرفته است که در ادامه بدان خواهیم پرداخت.

 صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی

مطابق اصول (58) و (59) قانون اساسی اعمال قوه مقننه یعنی امر سیاست‌گذاری و تقنین در جمهوری اسلامی ایران با مجلس شورای اسلامی یا عموم مردم است. صلاحیت مجلس شورای اسلامی برای تقنین به دو قسم تکلیفی ـ انحصاری و اختیاری قابل تقسیم است. مقصود از صلاحیت تکلیفی ـ انحصاری مواردی است که قانون اساسی هرگونه سیاست‌گذاری و اجراء در آن حوزه را به تصویب قانون در مجلس شورای اسلامی منوط و مجلس مذکور را به وضع قاعده در آن زمینه تکلیف کرده است، در حالی که، در غیر این موارد، قانون اساسی اختیار وضع قاعده را به مجلس شورای اسلامی اعطاء و ابتکار عمل در این حوزه‌ها را به عهده قانون‌گذار نهاده است. مصادیق صلاحیت تکلیفی ـ انحصاری مجلس شورای اسلامی که قریب به پنجاه مورد است، در اصول (7)، (8)، (13)، (22)، (24)، (25)، (29)، (32)، (33)، (34)، (36)، (38)، (42)، (44)، (45)، (47)، (51)، (52)، (53)، (54)، (55)، (64)، (65)، (73)، (85)، (100)، (101)، (104)، (106)، (116)، (118)، (122)، (133)، (139)، (149)، (150)، بند «1» اصل (156)، بند «3» اصل (158)، (159)، (163)، (164)، (168)، (172)، (173)، (174)، (175)، (176) و (177) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ذکر شده اند.البته، توجه به اصول مختلف قانون اساسی به وضوح نشان می‌دهد، صلاحیت مجلس شورای اسلامی و مردم در وضع قوانین مطلق نیست و سیاست‌گذاری و تقنین در برخی حوزه‌ها در صلاحیت هیچ یک از این دو نیست. به عبارت دیگر، موضوع صلاحیت تقنینی برای مجلس شورای اسلامی و مردم با تقیید مواجه و سیاست‌گذاری و تقنین در برخی حوزه‌ها تخصصاً از حوزه صلاحیت این دو خارج شده است. باید توجه کرد که حق سیاست‌گذاری و تقنین برای این دو حتا در حدود صلاحیت درنظرگرفته‌شده نیز عام و مطلق نیست و با تخصیص مواجه شده و لذا عموم صلاحیت مجلس شورای اسلامی و مردم در سیاست‌گذاری و تقنین در حدود صلاحیت مقرر تنها به مثابه یک اصل قابل اتکاء است. بر این اساس، در مقام تبیین حدود صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی، هم باید مواردی که تخصصاً از صلاحیت مجلس مذکور خارج است مورد توجه قرار گیرد و هم مواردی که به حکم تخصیص از صلاحیت آن مجلس خارج شده است، احصاء گردد. تفکیک این دو امر با توجه به اصول (71) و (72) قانون اساسی هویدا می‌شود. مطابق اصل (71) قانون اساسی «مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ در عموم‏ مسائل‏ در حدود مقرر در قانون‏ اساسی‏ می‏‌تواند قانون‏ وضع كند» که نتیجه آن نفی صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی خارج از حدود مقرر در قانون اساسی است. بنابراین، مجلس شورای اسلامی تنها مرجع تقنین و سیاست‌گذاری در کشور نیست و در برخی موارد قانون اساسی این امر را به مراجع دیگر وانهاده است که این موارد را باید مصادیق خروج تخصصی از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی دانست. دو قرینه بر این‌که اصل (71) ناظر به موارد خروج تخصصی است، می‌توان ارائه کرد: اولاً، اصل (71) از شرع سخنی به میان نیاورده است، در حالی‌که قطعاً مراد مقنن تجویز تقنین در حدود قانون اساسی و مخالف موازین شرع نبوده است. بنابراین، مقصود مقنن نفی صلاحیت تقنینی در خارج از حدود مقرر در قانون اساسی است و از این رو چون فرض مخالفت مصوبه مجلس شورای اسلامی با شرع در صورت خروج از حدود مقرر در قانون اساسی در نظر مقنن اساسی سالبه به انتفاء موضوع بوده، دیگر نیازی به اشاره بدان باقی نمانده است؛ ثانیاً، در صورتی که مراد از اصل (71) خروج تخصصی نباشد، حداقل بخشی از مقرره مندرج در اصل (72) از قبیل تحصیل حاصل و لغو خواهد بود. زیرا با وجود حکم مقرر در اصل (71) نیازی به گفتن این مطلب در اصل (72) نیست که «مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ نمی‏‌تواند قوانینی‏ وضع كند كه‏ با ... قانون‏ اساسی‏ مغایرت‏ داشته‏ باشد.» و این امر تکرار بی‌علت یک حکم محسوب می‌شود که از حکیم صادر نمی‌شود. ممکن است گفته شود قید «در حدود مقرر در قانون اساسی» در اصل (71) قید حکم است و قید موضوع نیست و لذا تقنین در خارج از حدود مقرر در قانون اساسی تخصیصاً از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی خارج است. فارغ از پاسخ‌های داده‌شده که این احتمال را تضعیف می‌کند، می‌توانیم بگوییم، همان‌گونه که علماء اصول گفته‌اند، اصل در قیود تعلق آن به موضوع یا متعلق موضوع است نه تعلق آن به حکم و از این رو این قید را نباید قید حکم بدانیم و باید قائل شویم قید به متعلق موضوع اصل (71) تعلق گرفته و لذا تقنین در "خارج از حدود مقرر در قانون اساسی" موضوعاً و تخصصاً از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی خارج است نه تخصیصاً. علی‌هذا، مقتضای جمع اصول (71) و (72) عبارت زیر می‌شود: «مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ می‌تواند در عموم‏ مسائل‏ در حدود مقرر در قانون‏ اساسی‏ قانون‏ وضع كند، مگر این‌كه‏ با اصول‏ و احكام‏ مذهب‏ رسمی‏ كشور یا قانون‏ اساسی‏ مغایرت‏ داشته‏ باشد.» بنابراین، اصل (71) به موارد خروج تخصصی از صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی اشاره می‌کند که به صورت یک‌جا در قانون اساسی احصاء نشده و اصل (72) در مقام بیان موارد خروج تخصیصی است که به دو مورد اصلی محدود می‌شود: مخالفت با موازین شرع، حسب نظریه تفسیری شورای نگهبان، و مخالفت با قانون اساسی.توجه به اصول قانون اساسی نشان‌گر این مطلب است که این قانون در موارد بسیار استثنایی صلاحیت تقنین و وضع قاعده را از مجلس شورای اسلامی سلب و به نهادهای دیگر سپرده است. استقراء مصادیق نشان می‌دهد که قانون اساسی سیاست‌گذاری و تقنین را تنها در مواردی از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج دانسته که این امر را مستقیماً به مقام رهبری واگذار یا حسب مصالح مختلف نهاد خاصی را عهده‌دار وضع قاعده کرده است. بنابراین، علی‌رغم وجود قید «در حدود مقرر در قانون اساسی» در اصل (71) باید گفت مجلس شورای اسلامی می‌تواند به تصریح همان اصل «در عموم مسائل ... قانون وضع کند»، مگر این‌که این امر صریحاً در صلاحیت نهاد دیگری قرار گرفته باشد. این استنباط به این قرینه و بل‌که دلیل مستند است که قانون اساسی در صدد مهمل‌نهادن امر تقنین در هیچ فرضی نبوده است و قید «در حدود مقرر در قانون اساسی» در اصل (71) صرفاً به مواردی اشاره دارد که سیاست‌گذاری و تقنین صریحاً در صلاحیت مقام یا نهاد دیگری قرار داده شده است. تعیین سیاست‌های کلی نظام که در صلاحیت مقام رهبری است،  اصلاح و تغییر قانون اساسی که در صلاحیت شورای بازنگری قانون اساسی است و مصوبات آن پس از تأیید مقام رهبری و رأی مردم اعتبار می‌یابد،  تفسیر قانون اساسی که در صلاحیت شورای نگهبان قانون اساسی است،  تعیین سیاست‌های دفاعی ـ امنیتی کشور که در صلاحیت شورای عالی امنیت ملی و اعتبار مصوبات آن منوط به تأیید مقام رهبری است،  مقررات مربوط به مجمع تشخیص مصلحت نظام که به وسیله آن مجمع تهیه می‌شود و به تصویب مقام رهبری می‌رسد  و تصویب قانون انتخابات مجلس خبرگان شامل شرایط انتخاب‌کنندگان و منتخبان، آیین‌نامه داخلی و وظایف مجلس مذکور که در صلاحیت آن مجلس است،  تنها مصادیقی هستند که قانون‌گذار اساسی سیاست‌گذاری و تقنین در آن حوزه‌ها را صریحاً در صلاحیت مقامات یا نهادهای خاص قرار داده و ورود در این حوزه‌ها را برای مجلس شورای اسلامی مجاز ندانسته است. تنها در یک مورد نیز قانون اساسی آغاز روند تقنین را منوط به اراده دولت کرده و ارائه طرح بودجه یا طرح اصلاح و تتمیم بودجه را برای مجلس شورای اسلامی جایز ندانسته است.  البته نباید تردیدی روا داشت که صلاحیت عام مجلس شورای اسلامی برای سیاست‌گذاری و تقنین در حدود مقرر در قانون اساسی در جایی است که مقام رهبری حسب مصالح گوناگون این امر را منع یا به طور جزئی در صلاحیت نهاد دیگری قرار نداده باشد. این مطلب را می‌توان از اصل (57) قانون اساسی استفاده کرد.مواردی نیز وجود دارد که گرچه در صلاحیت تقنینی مجلس شورای اسلامی نمی‌گنجد و اصولاً جزء امور اجرایی محسوب و در صلاحیت قوه مجریه است، لکن با عنایت به عدم صلاحیت قوه مجریه برای ورود در امور مذکور، قانون اساسی مجلس شورای اسلامی را نیز به طریق اولی از دخالت در این امور ولو با تصویب مصوبه بر حذر داشته است: تجویز فعالیت‌های‏ اقتصادی‏ و غیر آن‏ كه‏ با آلودگی‏ محیط زیست‏ یا تخریب‏ غیرقابل‏جبران‏ آن‏ ملازمه‏ پیدا كند،  اعطاء امتیاز به خارجیان،  واگذاری نفایس ملی منحصربه‌فرد به غیر،  اجازه عضویت اتباع غیرایرانی در ارتش و نیروهای انتظامی،  استقرار پایگاه‌های نظامی خارجی در کشور ولو برای مقاصد صلح‌آمیز،  تجویز ‎‎‎‎‎هر نوع‏ بهره‏برداری‏ شخصی‏ از وسایل‏ و امكانات‏ ارتش‏ و استفاده‏ شخصی‏ از افراد آن‌ها  و تجویز انعقاد هرگونه‏ قرارداد كه‏ موجب‏ سلطه‏ بیگانه‏ بر منابع طبیعی‏ و اقتصادی‏، فرهنگ‏، ارتش‏ و دیگر شؤون‏ كشور گردد،  مصادیق حصری این نوع محدودیت به شمار می‌روند. البته خروج تخصصی امور هفت‌گانه مذکور از صلاحیت مجلس شورای اسلامی در مواردی است که مصوبه مجلس شورای اسلامی جزئی و به صورت قضیه خارجیه باشد. در غیر این صورت باید مصوبه را به علت مخالفت با قانون اساسی تخصیصاً از صلاحیت مجلس شورای اسلامی خارج دانست.در غیر موارد مذکور مجلس شورای اسلامی حق دارد و در برخی موارد مکلف است به وضع قانون بپردازد، مشروط بر این‌که مصوبه خلاف شرع ویا قانون اساسی نباشد. مطلب اخیر از اصل (72) قانون اساسی مستفاد است.

صلاحیت نظارتی مجلس شورای اسلامی

مجلس شورای اسلامی صلاحیت دیگری نیز دارد که به وظیفه نظارتی معروف است. این صلاحیت مجلس شورای اسلامی فاقد جنبه تقنینی است اما مكمل این وجه است یعنی نظارت در چارچوب قانون اساسی اجرای درست قانون را تضمین می‌كند. نظارت مجلس شورای اسلامی بر کار قوای دیگر به ویژه قوه مجریه به دو قسم نظارت استطلاعی و استصوابی قابل تقسیم است که در ادامه به موارد آن اشاره می‌شود.نظارت مالی،  تحقیق و تفحص در تمام امور کشور،  تذکر کتبی به رییس جمهوری و هریک از وزیران،  سؤال از رییس جمهوری و هریک از وزیران  و رسیدگی به شکایات مردم از طرز کار قوای سه‌گانه  را می‌توان مصادیق نظارت استطلاعی مجلس شورای اسلامی دانست. در مقابل نظارت استطلاعی نظارت استصوابی قرار دارد که رأی اعتماد به وزیران و هیأت وزراء،  استیضاح از رییس جمهوری و درخواست عزل وی از مقام رهبری،  استیضاح از وزیر یا هیأت وزراء و عزل آنان،  تصویب عهدنامه‏ها، مقاوله‏نامه‏ها، قراردادها و موافقت‏نامه‏های‏ بین‏المللی،  تغییر جزئی در خطوط مرزی با رعایت‏ مصالح‏ كشور، به‏ شرط این‏ كه‏ یك‏طرفه‏ نباشد و به‏ استقلال‏ و تمامیت‏ ارضی‏ كشور لطمه‏ نزند،  برقراری‏ حكومت‏ نظامی در موارد ضروری،  گرفتن‏ و دادن‏ وام‏ یا كمك‌های‏ بدون‏ عوض‏ داخلی‏ و خارجی‏ از طرف‏ دولت در موارد ضروری،  استخدام‏ كارشناسان‏ خارجی‏ به وسیله دولت در موارد ضروری،  واگذاری نفایس‏ ملی غیرمنحصربه‌فرد به‏ غیر  و صلح‏ دعاوی‏ راجع به‏ اموال‏ عمومی‏ و دولتی‏ یا ارجاع‏ آن‏ به‏ داوری‏ در موارد مهم‏ داخلی و در مواردی‏ كه‏ طرف‏ دعوا‏ خارجی‏ باشد،  مصادیق آن به شمار می‌روند.ظاهراً صلاحیت نظارتی مجلس شورای اسلامی در خصوص تحقیق و تفحص و نظارت مالی شامل همه امور می‌گردد و هیچ امری از شمول آن خارج نیست، جز آن‌که تحقیق و تفحص در مورد مؤسسات، نهادها، سازمان‌ها و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی زیر نظر مقام رهبری طبق نظریه تفسیری شورای نگهبان باید با اذن ایشان انجام گیرد.نكته‌ای كه در این زمینه حائز اهمیت است این است كه نمی‌توان ابزارهای نظارتی مذكور را مقید و محدود کرد. این‌كه احیاناً سوء استفاده‌هایی از این ابزارها به وسیله برخی از نمایندگان صورت می‌گیرد، بهانه مناسبی بر محدود و مقیدکردن آن‌ها و گریز از مسؤولیت نیست و وزراء و رییس جمهوری باید پاسخگوی اعمال خود در مقابل مجلس شورای اسلامی باشند.


ادامه مطلب

دنبالک : تخلفات قوه مجریه 

اعتبار سنجی مجدد دانشگاه های معتبرمالزی و نحوه ارزشیابی مدارک آن توسط وزارت علوم

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/26-12:26

اداره کل امور دانش آموختگان وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در ادامه فرایند اعتبار سنجی دانشگاه های خارج از كشور،درخصوص نتایج ارزیابی و اعتبار سنجی اخیر خود از دانشگاه های مالزی اعلام كرد:  اعتبار دانشگاه های مالزی برای دانشجویانی که شروع به تحصیل آنها قبل از تاریخ اول ژانویه 2011 بوده است بر اساس اعلام اعتبار قبلی دانشگاه در زمان شروع به تحصیل آنها  به قوت خود باقی است.
به گزارش روابط عمومی وزارت علوم، 17 دانشگاه‌ و مركز آموزش‌ عالی‌ مالزی چنانچه تاریخ شروع به تحصیل در آنها پس از اول ژانویه 2011 باشد، در ارزشیابی مدارک توسط وزارت علوم معتبر اعلام شدند .
اداره کل امور دانش آموختگان وزارت علوم  در مورد نحوه ارزشیابی مدارک دانشگاه ها وموسسات آموزش عالی مالزی اعلام کرد: ‌‌كلیه‌ مدارك‌Diploma   و Certificate  2یا 3 سال‌ تحصیل‌ كه‌ منجر به‌ اخذ مدرك‌ Bachelor  نمی‌شود، بعد از دیپلم‌ دبیرستان یا پیش دانشگاهی، "كاردانی" ارزشیابی‌ می‌شود.
‌بر این اساس، مدارک Diploma به همراه‌Post Graduate Diploma (PGD)   در مجموع‌ "كارشناسی" ارزشیابی‌ می‌شود و در صورت‌ داشتن‌ مدرك‌Bachelor ، برای‌ مدرك‌ PGD  فقط‌ صحت‌ صدور تأیید می‌شود.
‌‌همچنین مدارك‌Bachelor   از دانشگاه‌های‌ معتبر بعد از دیپلم‌ دبیرستان‌ یا پیش‌ دانشگاهی، به ماخذ "كارشناسی" قابل بررسی و ارزشیابی است و  مدارک Master صرفا" از دانشگاه‌های‌ معتبر با شرط‌ داشتن‌ كارشناسی، "كارشناسی‌ ارشد" ارزشیابی می شود و چنانچه شروع به تحصیل در دوره های پژوهشی (By Research) پس از اول ژانویه 2011 باشد قابل بررسی و ارزشیابی نیست.
مدارك‌Ph.D.   صرفاً‌ از دانشگاه‌های‌ معتبر نیز با شرط‌ داشتن‌ كارشناسی‌ ارشد، "دكترا" ارزشیابی‌ می‌شود.
 همچنین مدارک صادره از Limkokwing University College  چنانچه تاریخ شروع به تحصیل پس از 1/2 /2007 باشد نامعتبر بوده و مدارک صادره از این دانشگاه ارزشیابی نمی شود.
گفتنی است ،  چنانچه نام دانشگاه یا موسسه ای در فهرست دانشگاه ها و موسسات اعلام شده اعم از معتبر و غیر معتبر منعکس نشده باشد، متقاضی می بایست اعتبار آن را از اداره کل امور دانش آموختگان استعلام نماید.
علاقه مندان می توانند برای مشاهده وضعیت دانشگاه های مالزی به سایت http://www.msrt.ir/sites/Grad_Dept/book.aspx مراجعه نمایند.


بازهم مشکلات صنفی وکلا دادگستری ایران

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/26-12:13

قبل از هر موضوعی طبق آخرین آمار اخذ شده مرکز وکلا ومشاوران بمدت دوسال تمام است که هیچ گونه آزمونی نگرفته! این موضوع را برای تشحیذ اذهان بیان می نماییم و بازهم پافشاری می کنیم که مودت وبرادری در صنف محترم وکالت بهتر از جنگ و نابودی کل موضوع وکالت در ایران است.

روابط عمومی دپارتمان


سید محمد جندقی كرمانی پور - رییس كانون وكلای دادگستری مركز

 

                                  

در متن اولیه لایحه برنامه پنجم توسعه، بخش حقوقی و قضایی تحت عنوان ماده ۱۸۷ گنجانده شده بود كه مواردی را برای سازمان‌های مختلف تابعه دستگاه قضایی مطرح می‌كرد اما درج سه بند تحت عنوان ''ماده ۱۸۷ مكرر'' از سوی كمیسیون تلفیق به این متن اولیه، اعتراضاتی را از سوی اتحادیه سراسری كانون‌های وكلا، روسای كانون‌ها و وكلا ایجاد كرده است به نحوی كه در همایش مازندران اتحادیه سراسری كانون‌های وكلا كه مهمترین گردهمایی این نهاد مدنی محسوب می‌شود در قالب بیانیه‌ای جداگانه، حذف این ماده از سوی مجلس درخواست شد.
سید محمد جندقی كرمانی پور - رییس كانون وكلای دادگستری مركز- در همین راستا در گفت‌وگو با خبرنگار ایسنا درباره‌ی نتایج تصویب ماده
۱۸۷
مكرر كه از سوی كمیسیون تلفیق در لایحه برنامه پنجم توسعه درج شده است اظهار كرد: ما با هر گونه جذب فارغ التحصیلان حقوق غیر از كانون وكلا مخالف هستیم.
وی گفت: معتقدم موسسات حقوقی كه موضوع بند یك ماده
۱۸۷
مكرر است و بیان كرده كه این موسسات می‌توانند از وجود كارشناسان حقوقی استفاده كنند، درصورت تصویب وضعیت آشفته‌ای را ایجاد خواهد كرد. در اتحادیه هم شدیدا با این موضوع مخالف شد. ما هم پیگیر آن هستیم.
جندقی تاكید كرد: معتقدیم تمامی افرادی كه قصد حضور در دادگاه را دارند باید عضو كانون وكلا باشند و مثل تمامی وكلا مرحله آزمون، كارآموزی، اختبار و دریافت پروانه را طی كنند.
وی افزود: وقتی این افراد تابع كانون وكلا باشند از نظم و قانون خاصی برخوردارند و نمی‌توانند تخلف كنند اما، وقتی جزء موسساتی باشند كه ممكن است اداره كنندگان آن شخصی غیر از وكیل یا اشخاص غیر حقوقی باشند منجر به بروز مشكلاتی خواهد شد كه دامن گیر مردم می‌شود به خصوص كه این افراد دادسرا و دادگاه انتظامی نخواهند داشت و وضعیت آشفته‌ای را كه ماده
۱۸۷
برنامه سوم توسعه به وجود آورد، تشدید خواهند كرد.

به گزارش ایسنا، متن ماده
۱۸۷
مكرر برنامه پنجم توسعه به شرح زیر است.

۱- به موسسات حقوقی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یك‌ساله كارآموزی در موسسات مذكور به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲)
قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح پی‌گیری دعاوی و سایر امور حقوقی تحت نظر مدیر یا مدیران مسوول موسسه استفاده كنند. تعرفه خدمات حقوقی موسسات یادشده مطابق تعرفه خدمات وكلای دادگستری خواهد بود.

۲-
به قوه قضائیه، سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان امور مالیاتی، سازمان تامین اجتماعی و صندوق‌های بازنشستگی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته‌های حقوق و موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه و دستگاه مربوط و كاركنان واجد صلاحیت موسسات حقوقی مذكور با عنوان مامورین غیردولتی اجرا احكام و اسناد استفاده كند.

۳- دستگاه‌های اجرائی مجازند امور حقوقی خود را با رعایت قانون به «موسسات حقوقی و وصول مطالبات» دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه واگذار كند. در این صورت كارشناسان حقوقی این موسسات به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پذیرفته می‌شوند. این حكم شامل بانك‌های غیردولتی و دستگاه‌هایی كه در فهرست واگذاری قرار دارند، نیز می‌شود.


ادامه مطلب


مخالفت وزارت علوم با غیراجباری شدن پایان‌نامه در دانشگاه پیام‌نور

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:49

معاون آموزشی وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در مورد تصمیم جدید دانشگاه پیام نور مبنی بر امكان فارغ‌التحصیلی دانشجویان كارشناسی ارشد با شیوه آموزش و پژوهش محور بدون گذراندن پایان‌نامه، گفت: دانشگاه پیام نور حق ندارد این كار را انجام دهد، چرا كه دانشجو از هر سیستمی كه به دانشگاه وارد می‌شود باید از طریق همان سیستم نیز فارغ التحصیل شود.

دكتر نادری‌منش در گفت‌وگو با ایسنا، با بیان اینكه وزارت علوم با این اقدام جدید دانشگاه پیام نور موافق نیست و این موضوع را نیز به آنها اعلام كرده است، گفت: هیچ دانشگاهی نمی‌تواند دوره آموزشی را تغییر دهد و دانشجو با هر شیوه‌ای كه به دانشگاه وارد می‌شود باید تسهیلات خود را نیز به همان شیوه بگذراند.

وی تصریح كرد: دانشگاه پیام نور برای اتخاذ هر تصمیم جدید باید از وزارت علوم مجوز اخذ كند.

براساس این گزارش و به گفته معاون آموزش و سنجش دانشگاه پیام نور، دانشجویان کارشناسی ارشدی که تاکنون بر اساس سیستم آموزشی پژوهشی تحصیل کرده اند اگر علاقه مند باشند می توانند به جای پایان نامه، درس بگیرند و آنها نیز به صورت آموزش محور بدون ارائه پایان نامه فارغ التحصیل شوند.

دانشگاه پیام نور بخشنامه کرده است دانشجویان پیام نور که هنوز پایان نامه انتخاب نکرده‌اند می توانند با مراجعه به محل تحصیلشان فرم تعهدی را تکمیل کنند که این فرم به منزله تقاضانامه است این دانشجویان به استناد این تقاضا به جای پایان نامه می توانند درس سمینار یا دروس دیگری که پیش بینی شده را اخذ کنند و در صورتی که موفق به گذراندن آنها شدند بدون ارائه پایان نامه فارغ التحصیل شوند.

افرادی نیز که پایان نامه انتخاب کرده اند اما هنوز تصویب نشده است می توانند از طریق آموزش محور فارغ التحصیل شوند اما دانشجویانی که پایان نامه انتخاب کرده و تصویب هم شده است علی القاعده نمی توانند از طریق آموزش محور (بدون پایان نامه) فارغ التحصیل شوند.

این اقدام در حالی صورت می‌گیرد كه بر اساس سیستم آموزش عالی دانشجویانی كه با شیوه آموزش و پرورش به دانشگاه راه می‌یابند موظفند برای فارغ التحصیلی پایان‌نامه ارائه كنند.




دلایل افزایش هزینه های ابطال تمبر دفترچه های کارشناسی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:07

پس از اعلام نارضا یتی مرکز منطقه 4 کشور به ریاست محترم مرکز امور مشاوران ، وکلا وکارشناسان رسمی قوه قضاییه در خصوص افزایش هزینه های ابطال تمبر دفترچه های کارشناسی پاسخی از مرکز دریافت شده است که به پیوست ارائه می گردد .

اینجا کلیک کنید:




ممنوعیت داشتن توامان پروانه کارشناسی از مرکز و کانون

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:02

متن نامه شماره 3516/894/م/ط مورخ 1/06/89 ریاست محترم مرکز - جناب آقای دکتر مومنی: احتراما ، نظر به اینکه طبق مصوبه هیات محترم نظارت داشتن توامان پروانه کارشناسی از مرکز و کانون رسمی خلاف مقررات بوده و اساسا کارشناسان می بایست از یک مرجع دارای پروانه کارشناسی باشند ، لذا مقتضی است ضمن بررسی مواردی راکه از دو مرجع مذکور دارای پروانه می باشند به مرکز اعلام نمایند.


وکالت در عقد طلاق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:00

بهزاد اكبرآبادی وكیل دادگستری
                                        یك وكیل پایه‌ی یك دادگستری گفت: در صحت وكالت در طلاق فرقی نمی كند كه زوج غایب باشد یا حاضر، اما نكته قابل توجه در خصوص این ماده آن است كه وكالت برای اجرای صیغه طلاق را نباید با نماینده و وكیلی كه می تواند درباره اصل طلاق تصمیم بگیرد، اشتباه كرد.


بهزاد اكبرآبادی در گفت وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) - منطقه كرمانشاه اظهار كرد: هر امری را می توان به وسیله دیگری انجام داد مگر آنكه قانون آن را به عهده خود شخص گذاشته باشد بنابراین كلیه اموری كه قانون تصریح نكرده كه قائم به شخص است و یا قرائن و اوضاع و احوال دلالت بر آن ننماید به وسیله غیر می توان آن را انجام داد.


وی افزود: لذا طلاق از اموری نیست كه قائم به شخص باشد و الا نماینده قانونی شوهر (ولی، وصی و قیم مجنون دائمی) نمی توانست آن را واقع سازد بنابراین شوهر می تواند به دیگری وكالت و وكالت در توكیل غیر دهد تا همسر او را طلاق دهند و همچنین می تواند زن را وكیل و وكیل در توكیل قرار دهد تا خود را مطلقه سازد، این است كه ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی می گوید ممكن است صیغه طلاق را توسط وكیل اجرا كرد.


اكبرآبادی تصریح كرد: همچنین شوهر می تواند به زن وكالت دهد كه در صورت تحقق شرایط خاص درباره طلاق تصمیم بگیرد و خود آن را اجرا كند یا برای اجرای صیغه طلاق به دیگری وكالت دهد كه ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز به آن اشاره دارد.


این عضو پیوسته انجمن جرم شناسی ایران گفت: وكالت در طلاق ممكن است به دو صورت مطلق یا مقید داده شود اما هرگاه شوهر به طور مطلق وكالت به دیگری دهد كه زوجه ی او را طلاق دهد، وكیل نمی تواند او را به طلاق خلع مطلقه كند.


اكبرآبادی خاطرنشان كرد: حسب ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است زیرا طلاق كه انحلال سلول اولیه اجتماع است تاثیر عمیقی در نظم اجتماعی دارد و نباید دستخوش تزلزل و انتظار زوجین قرار گیرد، لذا اراده طلاق دهنده بر رهایی زن باید منجز و قطعی باشد.


وی در ادامه یادآور شد: در صورتی كه تحقق رهایی زن معلق باشد یعنی پیدایش آن متوقف بر امر دیگری قرار داده شود، (مثلا كسی بگوید زوجه خود را طلاق دادم هرگاه حمل او پسر نباشد) طلاق باطل است، زیرا وضعیت زناشویی از زمان طلاق تا تاریخ پیدایش معلق علیه متزلزل خواهد بود و زوجین باید انتظار وجود معلق علیه را بكشند كه این امر با اثبات و استقرار سازمان خانواده منافات دارد.


اكبرآبادی گفت: طلاق را به اعتبار آثار آن به دو گروه تقسیم كرده اند یكی بائن و دیگری رجعی. طلاق بائن طلاقی است كه به وسیله آن بین زن و شوهر جدایی می افتد و رابطه زوجیت قطع می شود و طلاق رجعی طلاقی است كه در زمان عده آن (مطابق ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی ۴ ماه و۱۰روز) می توان از طلاق رجوع كرد و در اثر این طلاق پیوند زناشویی به طور كامل از بین نمی رود و پس از انحلال نكاح زن و مرد تا زمانی كه عده سپری نشده بیگانه نیستند و می توانند نكاح سابق را دوباره ادامه دهند.


این وكیل پایه یك دادگستری اظهار كرد: در كنار این دو گروه، طلاق هایی وجود دارد كه به دلیل آمیخته شدن با بخشش مالی از طرف زن و شوهر به طور تبعی در حكم طلاق بائن درآمده است مثل طلاق خلع و مبارات.


وی تصریح كرد: طلاق در صورتی رجعی است كه زن بعد از طلاق عده نگه دارد و نتواند بی درنگ شوهر كند و در زمان عده بتوان از طلاق رجوع كرد و بدون اینكه نیازی به نكاح دیگر باشد زناشویی را ادامه داد و آثار آن را نسبت به آینده از بین برد.


اكبرآبادی در پایان گفت: رجوع در طلاق یعنی برگشتن و در اصطلاح حقوقی به معنی برگردانیدن زن مطلقه در مدت عده به نكاح سابق است و نیز در طلاق رجعی رجوع تنها به اراده شوهر واقع می شود.


صداقت وكیل دادگستری درمقابل دستگاه قضائی وتقابل آن با حفظ اسرار ومصلحت موكل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:56

جواد آقابالی
وكیل پایه یك دادگستری

در متن سوگند وكلای دادگستری موضوع ماده 39 آئیننامه لایحه قانونی استقلال وكلای دادگستری مصوب سال 1334 وكلا به خداوند متعال قسم یاد كردهاند كه : « جز عدالت و احقاق حق منظور نداشته باشند و بر خلاف شرافت قضاوت و وكالت اقدام و اظهاری ننمایند و . . . مدافع از حق باشند و راستی و درستی را رویه خود قرار دهند . . . » .
از توجه به منطوق و مفاد سوگندنامه مذكور این پرسش به ذهن متبادر میگردد كه اگر در یك پرونده وكیل پس از ملاحظه اسناد و مدارك و استماع اظهارات موكل اعتقاد بر حقانیت او پیدا كند و قرارداد وكالت تنظیم شود ، ولی در جریان دادرسی به هر دلیلی وكیل متوجه حقانیت طرف مقابل و بیحقی موكل خود شود ، در این صورت ، تكلیف قسم در خصوص تعهد به عدالت و احقاق حق و راستی و صداقت در مقابل دستگاه قضائی در تعارض با رعایت صرفه و صلاح موكل چگونه قابل حل است ؟
آیا وكیل میتواند از باب رعایت راستی و صداقت و عمل به سوگند خود به دادگاهِ رسیدگی كننده اعلام كند كه با عنایت به اظهارات و مدارك طرف مقابل ، موكل او بیحق است ؟ اگر موكل از چنین وكیلی شكایت انتظامی كند و وكیل در دفاع از خود استناد به قسم كند دادسرای انتظامی وكلا چه خواهد كرد ؟ برای پاسخ به این سوال موضوع در دو فرض ذیل بررسی میشود :

1 . وكالت اختیاری ( توافقی )
ماهیت عقد وكالت نیابت وكیل ، از موكل در طرح دعوا از طرف موكل و یا دفاع از او در دعاوی مطروح است .
طبق ماده 667 قانون مدنی ، وكیل مكلف است در اقدامات خود مصلحت موكل را رعایت و از اقدام به ضرر او خودداری كند . حال اگر در جریان دادرسی وكیل علم حاصل كرد كه موكل او بیحق است به نظر میرسد با عنایت به جایز بودن قرارداد وكالت میتواند برای حفظ و رعایت سوگندش از وكالت او استعفا دهد ، ولی نمیتواند اعلام كند كه موكل او بیحق است ؛ زیرا این امر به منزله اقدام به ضرر موكل است كه خلاف مقتضای اطلاق عقد وكالت است . اصولاً وكیل از طرف موكل نیابت و اختیار ندارد كه اخبار به حقی به ضرر او و به نفع طرف مقابل كند . قاضی مسلط به موازین قانونی به چنین اعلامی ترتیب اثر نخواهد داد . حال در این جا سوال دیگر این است كه آیا اگر وكیل از طرف موكل وكالت در اقرار داشته باشد میتواند در جریان دادرسی مبادرت به اقرار از طرف موكل كند ؟
در این خصوص باید گفت كه در جواز وكالت در اقرار در امور حقوقی ( مدنی ) بین فقیهان اختلاف است و به نظر جمعی از آنها وكالت در اقرار جایز نیست و عقد آن فاقد صحت و اصالت است ، زیرا معتقد به مباشرت شخص در اقرار هستند و آن را قابل توكیل نمیدانند ( 1 ) كه بر این اساس ، در قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب ( در امور مدنی ) وكالت در اقرار مانند وكالت در شهادت و سوگند غیرقابل توكیل اعلام شده است و موكل باید شخصاً در دادگاه اقرار كند ( 2 ) .
و در خصوص اموری كه مستوجب كیفر حدود و قصاص است ظاهراً اختلافی در عدم جواز وكالت در اقرار در مذاهب اسلامی وجود ندارد ( 3 ) .
با عنایت به مراتب فوق در حال حاضر در حقوق ایران در كلیه دعاوی حقوقی و كیفری ، اقرار قابل توكیل نیست . مضافاً اینكه اعلام وكیل از امری به ضرر موكل از باب استناد به علم خود كه ناشی از ملاحظه مدارك و مستندات و مدافعات طرف مقابل باشد اقرار محسوب نمیگردد ، بلكه نوعی داوری و قضاوت است كه خارج از حدود اختیار وكیل است و موكل قصد اعطای وكالت داشته است ، نه انتخاب داور اختصاصی . اگرچه از لحاظ آرمانی ، وكیل باید خود را در نقش داور اختصاصی موكل در كنار دادرس دادگاه كه نقش سرداور را به طرفین دعوا دارد ببیند ( 4 ) ولی اطلاق عقد وكالت چنین اختیاری به وكیل نمیدهد كه براساس آرمان خود اقدام كند و نیاز است كه از موكل اختیار داوری نیز در خصوص موضوع با تذكر نتیجه احتمالی آن اخذ كرده باشد .
2 . وكالت انتخابی ( تسخیری ، معاضدتی )
در این نوع وكالت ، اگرچه رابطه حقوقی بین وكیل و موكل برقرار است اما ظاهراً مقامات قانونی انشای عقد را عهدهدار شدهاند و وكیل نقشی در انتخاب موكل خود و احراز حقانیت اولیه او ندارد و نمیتواند در صورت احراز عدم حقانیت موكل از سمت خود استعفا دهد . برای روشن شدن قضیه ، پرونده وكالت تسخیری را تصور كنید كه موكل اقرار به ارتكاب قتل كرده است . در اینجا رعایت سوگند در خصوص صداقت در مقابل دستگاه قضائی اقتضا دارد كه وكیل بر خلاف اقرار موكل تسخیری استدلال نكند . برای جمع بین دو وظیفة صداقت در مقابل دستگاه قضائی و حفظ مصلحت موكل وكیل میتواند موضع دفاعی خود را در جهت دیگری متمركز كند ، مثلاً وارد مباحث جرمشناسی شود و در مورد شخصیت متهم و اوضاع و احوالی كه در آن جرم اتفاق افتاده است بررسی و بحث كند ولی نمیتواند به لحاظ اقرار موكل از دفاع خودداری و یا مانند طرف مقابل علیه موكل اقدام و اظهاری كند ، زیرا اقدام و اظهار علیه موكل با مقتضای وكالت سازگار نیست . اما مشكل اصلی در جایی است كه در پرونده دلیلی بر توجه و اثبات اتهام وارده بر موكل وجود ندارد ، اما در جریان دادرسی بر اثر عملكرد وكیل و اعتمادی كه موكل به او پیدا میكند در حضور وكیل بدون اینكه دستگاه قضائی مطلع شود موكل اقرار به ارتكاب عمل مجرمانه نزد وكیل میكند . در این صورت ، وكیل از یك طرف علم به مجرم بودن موكل براساس اقرار او دارد و عناصر قانونی و مادی و معنوی جرم برایش ثابت است و از طرف دیگر قسم یاد كرده است كه مدافع حق باشد و راستی و صداقت را با دستگاه قضائی پیشه خود سازد و برای رهایی از مخمصه استعفا هم نمیتواند بدهد . در این حالت ، وكیل نمیتواند اسرار موكل را فاش كند و چنین اذنی از طرف موكل به او تفویض نشده است و از لحاظ مقررات وكالت و براساس قانون مجازات اسلامی اگر اقدام به افشای راز موكل كند مرتكب تخلف انتظامی و جرم شده است ( 5 ) و وكیل در مقام ادای شهادت هم نیست تا بتواند به لحاظ تكلیف شرعی و درخواست مقام قضائی سرّ موكل را افشا كند . دفاع از موكل در این وضعیت با محدودیت شدید روبرو میشود و وكیل براساس سوگند خود در دفاع از حق و صداقت و درستی در مقابل دستگاه قضائی نمیتواند اعلام كند كه شخص دیگری مرتكب جرم شده است و یا به دلیلی استناد كند كه با توجه به اقرار موكل نزد او كذب آن بدیهی است ( 6 ) . در این حالت ، وكیل باید موضع دفاعی خود را عوض كند . مثلاً به صلاحیت دادگاه ایراد كند و یا اگر موقعیت وجود دارد به ایراد رد دادرس استناد كند و یا اینكه دفاعیات خود را عیناً مستند به نقل قول از موكل سازد . به نظر میرسد با تغییر جریان دفاع به نحو مذكور ، تعارض سوگند به دفاع از حق و الزام به صداقت در مقابل دستگاه قضائی رفع خواهد شد ؛ زیرا وكیل برخلاف مفاد اقرار موكل مطالبی مبنی بر بیگناهی او بیان نمیكند و طرح مباحث آئین دادرسی و جرمشناسی مباینتی با تعهد وكیل براساس سوگند او ندارد .



ضابط كیست وماموران منابع طبیعی درچه مواردی ضابط هستند؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:55

جواد طهماسبی - قاضی دادگستری و مدرس دانشگاه
ملاحظه می گردد كه ماده 15( ق.ا.د.م) فوق صرف نظر از ابهامات موجود همه پرسنل نیروی انتظامی را ضابط دادگستری محسوب نموده است و از عالی ترین مقامات نیروی انتظامی تا سربازان وظیفه مكلف به انجام دستورات فضایی هستند قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری انتظامی جمهوری اسلامی ایران را به طور كلی ضابط دادگستری محسوب كرده است بدیهی است نیروی انتظامی با تقسیم كار عهده دار این وظیفه می باشد یعنی وظایف ضابط بودن صرفا توسط آن دسته از ماموران و یگان هایی انجام می شود كه حسب مقررات نیروی انتظامی عهده دار آن وظیفه هستند لذا محول كردن این وظیفه به ماموران و یگان های غیر مربوطه ای كه دارای وظایف دیگری می باشند فاقد وجاهت قانونی است نباید گفته شود كه از اطلاق بند یك از ماده 15 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری و ماده 13 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب خلاف این استنباط می شود یعنی قایل به این شد كه كلیه نیروهای انتظامی بدون استثنا در صورت محول شدن وظایف ضابطان موظف به انجام آن می باشند زیرا تقسیم كار به عمل آمده و محول كردن این وظیفه به واحدهای ویژه ای مثل پاسگاه های انتظامی و مدیریت كشف جرایم نیز بر اساس قوانین است كه نحوه اعمال و اجرای وظیفه محوله به نیروی انتظامی را بیان می كند.
2.ب - سایر نیروهای مسلح:
طبق بند 4 ماده 15 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری نیروهای مسلح در مواردی كه شورای عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروهای انتظامی را به آنان محول كند ضابط دادگستری محسوب می شوند و باید طبق صدر ماده فوق تحت نظارت مقام قضایی در كشف جرم, بازجویی مقدماتی, حفظ آثار و دلایل جرم, جلوگیری از فرار, مخفی شدن متهم, ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام نمایند.
ضابط بودن نیروهای مسلح در شرایط ویژه می باشد كه نیروی انتظامی توان مقابله با مجرمان و انجام وظایف فوق را نداشته باشد و احراز این شرایط و محول نمودن این وظیفه به نیروهای مسلح نظامی منوط به اتخاذ تصمیم شورای عالی امنیت ملی است و نیروهای مورد بحث صرفا در حد تصمیم شورای عالی امنیت ملی حق مداخله دارند زیرا اصل بر عدم مداخله آنهاست.
پرسنل سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و بسیج مقاومت نیز جزو نیروهای مسلح محسوب می گردند و بر اساس تصمیم شورای عالی امنیت ملی می توانند عهده دار وظایف ضابط بودن باشند یعنی علاوه بر وظیفه ای كه به عنوان ضابط در موارد خاص حسب مقررات دیگر به آنها محول گردیده از جمله قانون حمایت قضایی بسیج طبق بند 4 ماده 5 قانون آیین دادرسی طبق نظر شورای عالی امنیت ملی میتوانند عهده دار این وظیفه باشند.
ب - ضابط خاص
ماموران یا پرسنلی را كه به موجب قوانین ویژه از لحاظ انجام وظایف خاص و یا در زمان معین ضابط دادگستری به شمار می آیند ضابط خاص گویند این موضوع در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مدنظر قانونگذاری قرار گرفته و در ماده 15 كه در مقام احصای ضابطان دادگستری است مقرر داشته مقامات و مامورانی كه به موجب قوانین خاص در حد وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.
در مورد این ضابطان اصل بر عدم مداخله آنها در وظایف مربوط به ضابطان است مگر آنچه كه به موجب قانون به آنها اجازه داده است مثل ماموران محیط زیست كه طبق قانون صید و شكار فقط در راستای كشف و تعقیب جرایم موضوع این قانون ضابط دادگستری محسوبند و یا فرمانده هواپیما فقط نسبت به جرایمی كه در داخل هواپیمای در حال پرواز و آن نیز تا زمان مداخله مامورانی صلاحیت دار, وظیفه ضابط دادگستری را به عهده داشته و دارای اختیارات ضابطان نیز می باشد.
ضابطان خاص دادگستری عباتند از: ماموران جنگلبانی, ماموران شكاربانی(محیط زیست) ماموران سازمان برق ایران, ماموران وصول عایدات دولت و كشف قاچاق, پلیس انتظامی راه آهن, فرمانده هواپیما و ماموران شهرداری كه حدود وظایف و اختیارات هر كدام در قوانین مربوطه تعیین شده است و روسا و معاونان زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان كه طبق بند 2 ماده 15 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری ضابط محسوب شده اند.
بخش دوم. ضابطان دادگستری در سازمان منابع طبیعی (جنگلبانی)
ماموران جنگلبانی طبق ماده 54 حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع كشور در صورتی كه به موجب حكم سازمان جنگلبانی (منابع طبیعی) مامور كشف و تعقیب جرایم مذكور در قانون فوق الذكر باشند در ردیف ضابطان دادگستری محسوب می گردند در صورت وجود شرایط لازم جهت احراز ضابط دادگستری اختیارات و مسئولیت های ویژه می باشند كه به شرح آنها می پردازیم.
1 - شرایط ضابط بودن:
صرف مامور جنگلبانی بودن موجب نمی گردد كه آنها را جزو ضابطان دادگستری به حساب آورد بلكه باید شرایط وجود داشته باشد تا مامور جنگلبانی دارای اختیارات ضابط باشد و به عنوان ضابط به كشف و تحقیق در جرایم مورد نظر بپردازد.
الف) مامورانی ضابط محسوب می گردند كه به موجب احكام سازمان جنگلبانی مامور كشف و تعقیب جرایم مذكور در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مشور باشند این احكام جدا از حكم استخدامی با انتصاب ماموران به سمت جنگلبانان در سازمان جنگلبانی است بلكه باید ماموران مورد نظر به موجب حكم ویژه از سوی سازمان به سمت مامور كشف و تعقیب جرایم مربوطه منصوب شوند.
ب) طبق تبصره 2 ماده 54 مامورانی به سمت مسئولیت كشف و تعقیب جرایم از طرف سازمان جنگلبانی تعیین میشوندكه وظایف ضابطان دادگستری را در كلاس مخصوص تعلیم گرفته باشند
2 - حدود اختیارات:
در مواد 42 الی 52 قانون حفاظت, بهره برداری از جنگلها و مراتع, جرایم و مجازات ها جهت حفاظت از جنگل ها و مراتع پیش بینی شده است كه غیر از مواد فوق الذكر در سایر مواد این قانون نیز به طور پراكنده جرایمی در نظر گرفته شده از جمله ماده 55 این قانون, مامورانی كه به منصب ضابط منصوب می گردند صرفا در خصوص كشف و تعقیب این جرایم ضابط دادگستری به حساب می آیند و در مورد سایر جرایم از جمله جرایم مندرج در قانون سید و شكار فاقد سمت, و حق مداخله ندارند در كشف و تعقیب جرایم پیش بینی شده در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع نیز ضابطان دادگستری یعنی ماموران جنگلبانی دارای اختیارات وسیع و بی حد و حصر نیستند محدودیت هایی كه در مورد ضابط عام دادگستری بیان شد در مورد ماموران ضابط جنگلبانی نیز مصداق دارد لذا ماموران مذكور و مجاز به ورود به منزل, اماكن خصوصی, كارخانجات, صنایع چوب, انبارها و دیگر اماكن كه مظنون به نگهداری چوب و هیزم غیر مجاز می باشند نیستند مگر این كه از جانب مقامات قضایی ذی ربط نمایندگی تحصیل نموده باشند و طبق ماده 58 قانون مجازات اسلامی به یك ماه تا یك سال حبس محكوم می گردند در صورتی كه عمل در شب واقع شده باشد به حداكثر مجازات مقرر محكوم خواهند شد.
سوالی كه در اینجا به نظر می رسد این است كه آیا ماموران ضابط در جنگلبانی حق بازداشت متهمان را دارند یا خیر؟ آزادی یكی از اصول مسلم قانون اساسی است و هیچ كس نمی تواند آزادی افراد را سلب یا محدود نماید مگر به حكم قانون توقیف افراد صرفا از ناحیه مقامات قضایی و آن نیز در چارچوب مقررات قانونی و در حدود صلاحیت آنان امكان پذیر است دیگر هیچ مقامی حق سلب آزادی افراد را نخواهند داشت این یك قاعده و اصل مسلم است و خلاف آن به دلیل نیاز دارد در ماده 24 قانون آیین دادرسی در امور كیفری به نیروی انتظامی اختیار داده شده است كه متهم را حداكثر تا 24 ساعت جهت تكمیل تحقیقات توقیف نماید و بیش از این مدت باید بنا به دستور مقامات قضایی باشد به دستور مقامات قضایی باشد كه حتی مقامات قضایی نیز بدون دلیل كافی و عدم رعایت قانون حق بازداشت كسی را ندارند قرار بازداشت باید حتما مستند به قانون و در صورتی كه دلیل كافی وجود داشته باشد صادر گردد.
ملاحظه می شود كه اختیار توقیف به مدت ؟ساعت به صورت كلی به ضابطان دادگستری تفویض نشده تا قائل به این شویم كه ماموران جنگلبانی نیز دارای این اختیار می باشند بلكه این اختیار فقط به كمیسرهای نظمیه و در حال حاضر می توان گفت فرماندهان پاسگاه های انتظامی تفویض شده و تسری آن به سایر ضابطان خلاف قانون و خلاف اصل آزادی است بازداشت افراد از ناحیه غیر مقامات قضایی ممنوع بوده و این یك اصل كلی است كه خلاف آن نیاز به تصریح قانون دارد و قانون صرفا این اختیار را به كمیسرهای نظمیه داده و به همین قدر متقین باید اكتفا كرد و نمی توان این اختیار را به دیگران تسری داد.
این نكته نیز قابل ذكر است كه جنگلبانان ضابط دادگستری زیر نظر رئیس مجتمع قضایی و تحت تعلیم وی انجام وظیفه خواهند كرد.
3 - مسئوولیت ها:
ماموران ضابط جنگلبانی علاوه بر مسئوولیت هایی كه ضابطان عام دادگستری دارند دارای مسئولیت های خاص خود نیز می باشند قسمت اخیر ماده 16 قانون آیین دادرسی كیفری بیان میكند كه كلیه ضابطان دادگستری مكلفند دستورات مقامات قضایی را به مورد اجرا گذارند متخلفان از سه ماه تا یك سال انفصال از خدمت دولت و یا از یك تا شش ماه حبس محكوم خواهند شد ماموران ضابط دادگستری در سازمان جنگلبانی نیز از این كلیات مستثنا نبوده و دارای مسئولیت فوق می باشند علاوه بر این طبق تبصره یك ماده 54 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع در صورتی كه ماموران مذكور بر خلاف واقع و به منظور نفع شخصی و یا اعمال غرض گزارش خلاف واقع دهند به كیفر جرمی كه موضوع گزارش بوده محكوم خواهند شد و همچنین طبق تبصره 4 قانون فوق در صورتی كه ماموران جنگلبانی خود مرتكب جرایم مذكور در این قانون گردند با شركت یا معاونت در آن نمایند به حداكثر مجازات مقرر در این قانون محكوم می شوند و در صورتی كه مسامحه در اجرای مقررات قانون یا آیین نامه های مربوطه نمایند به حبس تادیبی از یك تا سه ماه محكوم خواهند شد.



نقدی بر نقیصه قضایی صدور قراربازداشت موقت ( غیرقابل اعتراض ؟!! ) توسط دادگاه كیفری استان

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:48

سعیدباقری وكیل دادگستری
                                        قبل از ورود به بحث به نظر می رسد ذكر شرح مختصری درباره این ( اقدام تامینی شدید ) و استثنایی و خلاف قاعده اصل برائت بی ارتباط با موضوع بحث نباشد كه ذیلاً آورده می شود .
اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه ، بازداشت او باید امری استثنایی تلقی شود و به جز در موارد ضرورت تحقیق یا به عنوان اقدام تامینی باید از بازداشت متهم اجتناب گردد .
یكی از موضوعات بسیار مهم در بحث آیین دادرسی كیفری اخذ تامین است . این موضوع در عمل نیز اهمیت زیادی دارد و نبود دقت تناسب در اخذ تامین كیفری همواره مقام قضایی را با مشكلاتی رو به رو می كند . این موضوع پس از پایان بازجویی و انجام تحقیقات مقدماتی مطرح می گردد .
قراربازداشت موقت قرار تامینی است كه براساس آن متهم در تمام یا در بخشی از دوران تحقیقات مقدماتی یا دادرسی باید زندانی شود . این قرار شدید ترین نوع قرارهای تامین كیفری است .
از آنجاكه قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آزادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد ، قانونگذاران درباره مشروعیت به كارگیری آن تردید داشته و سعی كرده اند آن را از اختیار قاضی خارج كنند و تحت قاعده و قانون در آورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت كنند .
برخی ازمعایب قراربازداشت موقت عبارتند از :
۱ – مغایر و مخالف بودن آن با اصل برائت است ، چرا كه متهم پیش از اثبات جرم و صدور حكم محكومیت از دادگاه زندانی می شود .
۲ – این قرارسبب سلب آزادی متهم می شود و سلب آزادی وی ممكن است لطمات جبران ناپذیری را از لحاظ شغلی خانوادگی اجتماعی و ... به وی وارد نماید .
۳ – پر شدن زندان از متهمان تحت قرار بازداشت سبب افزایش هزینه های دولت می شود كه در نتیجه به جامعه ضرر می رساند .
۴ – كه متهمانی كه با قرار بازداشت بازپرس با دادیار حبس می شوند ، قضات محاكم در محكوم كردن چنین متهمانی معمولاً تردید به خود راه نمی دهند .
اصولی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد درباره بازداشت موقت مورد پذیرش قرار گرفته كه به شرح زیر است :
الف ) بر اساس بند ۳ ماده ۹ میثاق بازداشت اشخاصی كه در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده كلی باشد.
ب ) بند ۴ ماده ۹ میثاق بیان داشته كه فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد .
ج ) دادگاه بدون تاخیر باید درباره قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم بگیرد و در صورت غیر قانونی بودن ، حكم به آزادی شخص بدهد ( بند ۴ ماده ۹ میثاق ) .
بررسی صلاحیت دادگاه كیفری استان :
به استناد تبصره یك ماده ۲۰ ق . ت . د . ع . ا رسیدگی به جرایمی كه مجازات قانونی آنها قصاص عضو ، قصاص نفس ، اعدام ، رجم ، صلب ، حبس ابد باشد و نیز و جرائم مطبوعاتی و سیاسی مستقیماً در دادگاه كیفری استان به عمل خواهد آمد .
البته رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی كشور به شماره ۶۸۷ مورخ ۲ / ۳ / ۱۳۸۵ رسیدگی به جرائم متهمین اشخاص بالغ كمتر از ۱۸ ماه را كه مرتكب یكی از جرایم مذكور شوند نیز در صلاحیت دادگاه كیفری استان دانسته است هم چنین براساس رای وحدت رویه شماره ۷۰۹ مورخ ۱ / ۱۱ / ۱۳۸۷ هیئت عمومی دیوانعالی كشور ، در صورتی كه یكی از اتهامات متهم از جرایمی باشد كه رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه كیفری استان است این دادگاه باید به اتهامات دیگر او نیز كه در صلاحیت دادگاه عمومی است رسیدگی نماید .
آیا مرجعی برای اعتراض به قرار بازداشت موقت صادره از دادگاه كیفری استان وجود دارد ؟
در پاسخ به این سئوال دو دیدگاه حقوقی وجود دارد :
الف ) دیدگاه غالب كه در آن علاوه بر جامعه حقوق دانان جمع كثیری از قضات را هم شامل می شود معتقدند بر اساس اصول پذیرفته شده در قوانین مربوط به آئین دادرسی كیفری داخلی و مقررات جزایی بین المللی قرار بازداشت قابل اعتراض است تا حق متهم رعایت شده و تضییع نشود به هرحال باید بدانیم كه قرار صادر شده از سوی دادگاه كیفری استان در مقام تحقیقات مقدماتی صادر می شود و قابل اعتراض است و قاعدتاً همانگونه كه قرارهای صادره از سوی بازپرس قابل اعتراض در مرجع بالاتر است در مانحن فیه نیز قراربازداشت صادره از سوی دادگاه كیفری استان قابل اعتراض در مرجع عالی تر یعنی دیوان عالی كشور است . با عنایت به اینكه تبصره ۴ ماده ۲۰ ق . ا . ق . ت . د . ع . ا دیوانعالی كشور را مرجع تجدید نظر آراء كیفری استان معرفی كرده است با وحدت ملاك و امعان نظر در مقرره مرقوم و با استفاده از قاعده تفسیر به نفع متهم به نظر می رسد قرار بازداشت موقت از سوی دادگاه كیفری استان قابل اعتراض در دیوانعالی كشور است لذا عدالت و انصاف قضایی ایجاب می كند در دیوانعالی كشور برای جلوگیری از اطاله دادرسی شعب خاصی و خارج از نوبت به این اعتراض رسیدگی كند .
البته در مورد قابل اعتراض بودن قرار بازداشت صادره از ناحیه دادگاه كیفری استان مقرره قانونی وجود ندارد .
ب ) یك دیدگاه دیگر كه اقلیت حقوق دانان تابع آنند و متاسفانه رویه حال حاضر محاكم نیز از این دیدگاه تبعیت می كند این است كه ق . ا . ق . ت . د . ع . د .ا در این خصوص ساكت است و لذا قرار بازداشت صادره از سوی دادگاه كیفری استان را قطعی می شمرند و تبصره ذیل ماده ۱۶۹ ق . آ . د . ك . سابق را در تائید نظر خود مثال می زنند كه در آن اخذ تامین بوسیله دادگاه قطعی و غیر قابل اعتراض بود .
بر اساس این نظر قرارهای بازداشت صادره از دادگاه كیفری استان از شمول مقررات ماده ۳۳ ق . آ . د . د . ع . و . ا خارج است زیرا چنین قراری نیاز به تایید رئیس حوزه قضایی ندارد و قابل اعتراض هم نیست زیرا ماده مرقوم ناظر به قرارهای صادره از دادگاههای عمومی و انقلاب است و شامل دادگاه كیفری استان نمی شود به علاوه رئیس حوزه قضایی نسبت به دادگاه كیفری استان نظارتی ندارد تا موافقت یا عدم موافقت او لازم باشد ، به رئیس كل دادگستری استان هم چنین اختیاری داده نشده است .
آنچه هم در ماده۲۱ اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب آمده است قابل فرجام بودن آرای دادگاه كیفری استان در دیوان عالی كشور است ، و اعتراض به قرار بازداشت كه از جمله قرارهای اعدای است فرجام خواهی تلقی نمی شود .
ضمناً نظریه مشورتی شماره ۵۰۵/۷ مورخ ۷/۲/۱۳۸۷ اداره كل حقوقی قوه قضائیه سكوت قانون در مانحن فیه را به منزله قطعی بودن قرارتامین مذكور تلقی نموده است .
( نتیجه گیری و پیشنهاد )
بنابه مراتب معنونه ، براساس رویه موجود قراربازداشت موقت توسط دادگاه كیفری استان قابل اعتراض نیست و قطعی تلقی می شود البته می شود تقاضای آزادی متهم و یا تبدیل قراربازداشت را به سایر تامینهای كیفری نمود و لكن مع الاسف بازهم دادگاه كیفری استان به این تقاضا رسیدگی می نماید و قاعدتاً نتیجه این تقاضا هم از پیش معلوم است .
لذا ملاحظه می گردد بر اساس مطالب مسبوق الذكر مهم ترین ایرادی كه بر این موضوع وارد است این است كه در ما نحن فیه حقوق متهم تضییع می گردد ، امكان اعتراض به قرار بازداشت كه براساس عدالت و انصاف و نیز روح حاكم بر مقررات داخلی حق مسلم متهم است نادیده گرفته می شود و نیز رویه حاضر مغایر با قوانین بین المللی است ( بالاخص بند ۴ ماده ۵ میثاق ) كه كشور ایران هنوز قانوناً مكلَف به پای بندی به آنها می باشدكه از جمله آنها حق اعتراض به قراربازداشت است كه مقررات آن ذكر گردید .
از نظر شرعی و فقهی نیز عدم امكان اعتراض متهم به قرارموصوف براساس قاعده لاضر مغایر قواعد و اصول اسلامی است زیرا نوعی ضرر به حال متهم محسوب می شود و نیز نوعی ظلم تلقی می گردد برخلاف موازین قرآنی است زیرا خداوند در قرآن فرموده اند (( ان الله لایحب الظالمین )) .
لذا شایسته نیست دادگاه كیفری استان اقدام به صدور قراری بنمایند كه مخالف اصل برائت بوده و آزادی متهم را سلب نماید .
ضمن اینكه معمولاً قضاتی كه قراربازداشت متهم را صادر می كنند رویكرد آنها حداقل برای تبرئه خود و قانونی جلوه دادن قراری كه صادر كرده اند مبنی بر محكومیت نهایی متهم می باشد و این برخلاف قاعده انصاف و عدالت قضایی است زیرا دادگاهی كه مدعی العلوم است نمی تواند امر تحقیقات و صدور قرار و حكم محكومیت را تواماً انجام دهد و به نوعی هم نقش بازپرس و هم دادستان و دادگاه را ایفا نماید و نهاد تعقیب همان نهاد رسیدگی كننده و صادر كننده حكم باشد و این در واقع نوعی مجازات متهم قبل از صدور حكم است و مغایر با حقوق متهم است .
لذا شایسته است به طور جدی این ضعف قانونی با اصلاح مقررات مورد تجدید نظر واقع شده و در مقررات جدید امكان رسیدگی به اعتراض متهم به قراربازداشت دادگاه كیفری استان در مرجع بالاتری فراهم شود .
سعیدباقری
وكیل دادگستری – دانشجوی كارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

( منابع )
آئین دادرسی كیفری : دكتر محمود آخوندی
اصول حاكم بر قراربازداشت موقت : دكتر جعفر كوشا
جزوه درسی اصول دادرسی عادلانه در امور كیفری : دكتر محمود صابر
جزوه درسی حقوق كیفری در اسناد حقوق بشر : دكتر جعفر حبیب زاده
مجموعه آراء وحدت رویه جزایی – روزنامه رسمی كشور
مجموعه نشست قضایی قضات دادگستری تهران : معاونت آموزش دادگستری تهران
مقاله قراربازداشت موقت آقای مسعود لعلی سراب ، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب بستان آباد
آئین دادرسی كیفری : دكتر محمود آخوندی



اصلاحات قانون چك در دستور كار دولت است

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:46

سید مرتضی بختیاری وزیر دادگستری
                                        وزیر دادگستری، قانون هدفمند كردن یارانه‌ها را بزرگترین جراحی اقتصادی كشور عنوان كرد و گفت: برای همراهی این كار بزرگ باید از هر جهت آمادگی لازم را داشته باشیم.
به گزارش ایسنا، سید مرتضی بختیاری در مراسم افتتاح ساختمان ناحیه‌غرب تعزیرات حكومتی تهران در جمع خبرنگاران، تقسیم‌بندی تعزیرات حكومتی تهران به چهار ناحیه را اقدامی ضروری و به هنگام برشمرد و ادامه داد: دسترسی آسان مردم به دستگاه‌هایی كه مانع گران‌فروشی و اجحاف در عرضه‌كالاها می‌شوند، اقدامی ضروری به شمار می‌رود و نواحی شمال و جنوب نیز در یكی دو هفته‌دیگر راه‌اندازی خواهند شد.
بختیاری با تاكید بر این كه همه باید در اجرای قانون هدفمند كردن یارانه‌ها همراهی و همكاری كنیم، اظهار داشت: مجامع امور صنفی همكاری بسیار خوبی داشتند و امیدواریم عناصری كه به دنبال سودجویی هستند، منفذی برای سودجویی پیدا نكنند كه ما با قاطعیت با آنها برخورد خواهیم كرد.
وزیر دادگستری در خصوص كارشكنی‌های احتمالی در اجرای قانون هدفمند كردن یارانه‌ها كه سوال یكی از خبرنگاران حاضر در مراسم بود، خاطرنشان كرد: تعزیرات با مواردی كه به لحاظ قانون در اختیارش است مانند جلوگیری و امتناع از عرضه كالا، احتكار و... برخورد قاطع خواهد كرد. برخی از اخلال گری‌ها نیز به اعمال ضد انقلابی بر می‌گردد.
بختیاری اظهار داشت: خوشبختانه در نشستی كه در محضر رئیس قوه قضاییه و با حضور وزیر اقتصاد و دارایی و مدیر عامل سازمان هدفمند كردن یارانه‌ها انجام شد، رئیس دستگاه قضا با صراحت ضمن حمایت از اجرای این قانون تاكید كرد كه با این افراد برخورد خواهد شد. یقینا در این بخش نیز قوه قضاییه تدابیری را خواهد اندیشید و توسط سخنگوی قوه قضاییه به اطلاع عموم خواهد رسید.
وزیر دادگستری در پاسخ به این سوال كه آیا برای افزایش جریمه‌ها كه خود نوعی بازدارندگی به شمار می‌آید، برنامه‌ای مطرح شده است؟ گفت: قانون فعلی تعزیرات حكومتی نیاز به اصلاح ندارد و اگر درست و صحیح اجرا كنیم مطمئنا بازدارندگی خواهد داشت.
وی در خصوص لایحه‌جرم سیاسی كه اخیرا از سوی رئیس قوه قضاییه مطرح شده بود نیز گفت: پس از نهایی شدن لایحه‌جرم سیاسی در قوه قضاییه، لایحه در دستور كار دولت قرار می‌گیرد. اگر نیاز به كارشناسی بیشتر باشد به كمیسیون لوایح دولت ارسال می‌شود و در آن‌جا بررسی‌های لازم صورت خواهد گرفت و در صورت تصویب دولت به مجلس ارسال خواهد شد.
وی در خصوص لایحه‌اصلاحی تعزیرات حكومتی كه در سال ۸۷ مطرح شده بود، گفت: در مجمع تشخیص مصلحت نظام پیشنهاد شده بود كه جرایم از تخلف جدا شود؛ جرایمی كه در قانون تعزیرات حكومتی پیش بینی شده در اختیار قوه قضاییه قرار گرفته و رسیدگی شود و تخلفات را سازمان حكومتی دنبال كند. مدت در نظر گرفته شده دو سال بود كه این مدت به اتمام رسیده و جمع بندی نیز صورت گرفته است. نامه نیز خدمت رئیس قوه قضاییه نوشته شده و پس از موافقت ایشان و رئیس جمهور قابل اجرا خواهد بود.
وی در پایان در خصوص اصلاحات مربوط به قانون چك، گفت: اصلاحات از سوی قوه قضاییه به دولت ارسال شد و اكنون در دستور كار دولت است و به محض ارجاع به كمیسیون لوایح اطلاع رسانی می‌كنیم.



فروش پول به مبلغی بیشتر بلا اشكال است/ نزول و تنزیل ضدربا است وحرام نیست

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:44

استاد سید مرتضی خاتمی با بیان اینكه را حت ترین روش این است كه بانك ها به جای انواع معاملات فعلی فقط به خرید و فروش نقد و اقساط پول بپردازند گفت : من در آن زمان دو بار خدمت آیت الله صافی گلپایگانی رسیدم و این پیشنهاد را مطرح كردم كه ایشان هم تایید كردند و فرمودند كه ۱۵ سال پیش یعنی ۱۵ سال قبل از تدوین قانون بانكداری بدون ربا حضرت آیت الله گلپایگانی این را فرمودند.
آنچه در قسمت اول خواندیم:

- در سیستم بانكداری قبل از انقلاب بانك ها مشكلات فقهی زیادی نداشتند جز اینكه قرض می دادند و شرط اضافه می كردند
- در سال ۶۱ به دستور حضرت امام (ره) كار حذف ربا از بانك ها آغاز گردید.
- برای اسلامی سازی بانك ها دو كار انجام شد : ۱- اصلاح قوانین ۲- آموزش مسائل شرعی مرتبط به كارمندان بانك ها
- از نظر استاد خاتمی یكی از مشكلات اجتماع این است كه هر چه را بلد نباشد می گوید حرام است
- ربا بر دو قسم است؛ ربا در معاملات و ربا در قرض
- ربای در معامله وقتی است كه دو طرف كالا و عوض یك جنس باشند و هردو پیمانه ای یا وزنی باشند ( یعنی غیر قابل شمارش باشند مثل روغن یا طلا) و كالای داده شده با عوض گرفته شده تفاوت پیمانه یا وزن داشته باشند. ( مثلا ۱ كیلوگرم برنج صدری را نمی توان با مقدار بیشتری از برنج نامرغوبتر معامله كرد)
- ربا در قرض آنجایی شكل می گیرد كه شرط اضافه و اضافات را به هر گونه باشد قرض دهنده مطرح بكند و قرض گیرنده قبول كند و در ظرف عمل به آن شرط عمل كنند

به گزارش خبرنگار مهر ادامه گفتگو با استاد سید مرتضی خاتمی خوانساری به این شرح است :

خرید و فروش پول اشكال ندارد

وی در پاسخ به اینكه ''پول'' شامل كدامیك از این موارد چهارگانه است؟ گفت: پول از ''معدودات'' است. در ''معدودات'' زیاد و كم كردن شیء، ربا نیست . امام راحل در مساله ۲۰۷۵ می فرمایند اگر چیزی را كه مثل پارچه با متر یا زرع می فروشند یا چیزی را كه مثل گردو و تخم مرغ با شماره معامله می كنند بفروشند و زیادتر بگیرند مثلا ۱۰ دانه تخم مرغ بدهند و ۱۱ تخم مرغ بگیرند، اشكالی ندارد. البته آنجایی كه تخم مرغ عددی معامله می شود.

مرحوم آیت الله فاضل در حاشیه همین مساله فرموده اند كه فروش اسكناس از این قبیل است. یعنی فرد می تواند اسكناس نقد را به زیاد از آن به مدت بفروشد. مثلا هزار تومان نقد را به هزار و دویست تومان بفروشد كه مثلا بعد از شش ماه وصول كند.

پس چون پول های فعلی دنیا از نوع معدودات هستند خرید و فروش آنها به زیاده و كم ربا نیست. چون ربا در پیمانه ها و وزنی ها پیدا می شود. مرحوم امام راحل در جلد دوم تحریرالوسیله در بخش ربا بعد از ذكر مكیل و موزون می فرمایند: فلا ربا فیما یباع بالعد اوالمشاهده یعنی : پس در آنچه فروخته می شود با عدد و مشاهده ربا نیست.



بانك یا غیر بانك می تواند پول را در ضمن یك معامله نقد و نسیه به مشتری بفروشد به مبلغی بیشتر به رضایت طرفین
اگر این كه پول معدود است و در فروش آن به یكدیگر به زیاد و كم ربا نیست برای كسی معلوم باشد بانك یا غیر بانك می تواند خود، پول را در ضمن یك معامله نقد و نسیه به مشتری بفروشد به مبلغی بیشتر به رضایت طرفین و مدارك لازم را گرفته معامله را تمام كند و پای انواع معاملات دیگر كه نتیجه آن سودآوری برای بانك است را میان نكشد كه هم بانك راحت تر به سودش دست پیدا می كند و هم مشتری به پول مورد احتیاجش برای هر مصرفی كه بخواهد، می رسد.

خاتمی افزود: پول در رساله های عملیه به خاطر احكام سفته تعریف شده است. گفته اند كه پولهایی كه الان در دست مردم است به اصطلاح به آن ''اوراق نقدیه'' گفته می شود اما كاغذهایی كه دلیل بر خرید و فروش است مانند چك و سفته آن را ''ورق تجاریه'' می نامند . حضرت امام در تحریر الوسیله می فرمایند كه این اوراق ''نقدیه'' نه مكیل است و نه موزون و خاصیت طلا و نقره هم ندارد و براساس اعتبار دولتها معتبر است. پول، معدود محاسبه می شود بنابراین خرید و فروش آن با كم و زیاد جایز است و اشكال ندارد. این مطالب باید مداوم برای مردم گفته شود.

وی در پاسخ به اینكه آیا این نظر همه علما است گفت: معامله پول به پول وقتی دو نوع باشد مثل دلار و اسكناس ایرانی چه نقد و چه نسیه هیچكسی اشكالی در خرید و فروش آن نمی كند و الان در همه جا ارزهای مختلف با قیمت های مختلفی كه تغییر هم دارد با هم معامله می شوند. اما در یك نوع پول مثل اسكناس ایرانی با اسكناس ایرانی در اینجا آیت الله العظمی سیستانی در نوع نسیه آن با تفاوت مبلغ اشكال می كنند كه البته احتیاط واجب است و شخص می تواند به مراجع دیگر مراجعه كند. مثلا مرحوم امام (ره) این حالت را قبول دارند. همچنین آیت الله بهجت و مقام معظم رهبری.



خرید و فروش نقد و نسیه پول به مبلغ بیشتر با فتوای همه مراجع منطبق است . تنها آیت الله سیستانی احتیاط كرده اند كه در مسائل احتیاط واجب مقلدین می توانند به دیگر مراجع مراجعه كنند.

خاتمی در پاسخ به این سوال كه آیا این موضوعات در زمان تدوین قانون بانكداری بدون ربا مطرح شد به مهر گفت: من در آن زمان دو بار خدمت آیت الله صافی گلپایگانی رسیدم و مطرح كردم كه اگر بتوانیم پول را بفروشیم مشكلات برطرف می شود. ایشان هم تایید كردند و فرمودند كه ۱۵ سال پیش یعنی ۱۵ سال قبل از تدوین قانون بانكداری بدون ربا حضرت آیت الله گلپایگانی این را فرمودند. ایشان هم جزوه ای در دفاع از آن نوشته بودند اما نگران توجیه و دفاع در مجلس بودند و تفهیم این موضوع به مجلس را در آن زمان مشكل می دانستند.



معاملات كنونی بانكها بدون اشكال شرعی است

وی با بیان اینكه این شیوه راحت تر از همه شیوه های كنونی است كه در قالب مضاربه و موارد مشابه ارائه می شود گفت: در رساله ها هم خیلی روشن به این موضوع پرداخته شده است. سرمایه بانك، پول است و ما باید فكر كنیم كه چگونه می توان از پول، پول درآورد. در آن زمان افرادی در مجلس بودند كه تمایل نداشتند كه این شیوه اتفاق بیفتد چون كار خیلی راحت می شد. البته برای برخی نیز توجیه آن راحت نبود. برهمین اساس چند نوع معامله ای كه الان در بانكها در جریان است تصویب شد. البته خرید و فروش پول بسیار راحت بود و مانند خرید و فروش قالی می شد. شما یك جنس را می خرید و به صورت قسطی پرداخت می كنید. این شیوه برای مردم باید جا بیفتد. اگر چه معاملات الان بانكها بدون اشكال شرعی است ولی این شیوه فروش پول از جهت راحتی بهترین شیوه است.

تمامی ضوابط اجرایی بانكها درست است و در بانك ربا حذف شده است

خاتمی تاكید كرد: تمامی ضوابط اجرایی بانكها درست است اما راه حل های ساده تری در شرع موجود است. آنچه كه الان در بانكها اجرا می شود بدون اشكال است و حقیقا در بانك ربا حذف شده است. افرادی هم كه اشكال موردی كنند از بی اطلاعی است. به اضافه اینكه نباید به شایعاتی كه نقل می شود توجهی كرد. شناخت صحیح و غلط ضوابط بانكی بصیرت كافی فقهی لازم دارد.

وی در پاسخ به این سوال كه چرا گاهی از سوی برخی علما ربوی بودن بانكها مطرح می شود، گفت: متاسفانه برخی افراد در مراجعه به آقایان به علت آشنا نبودن با قوانین و ساز و كارهای بانكها، سوال های خود را اشتباه طرح می كنند كه این منجر به چنین پاسخهایی می شود. به نظرم ریشه این اظهار نظرها در غلط بودن سوالها است نه پاسخی كه علما ارائه می كنند. سوالات در قالب كلی مطرح می شود و جوابها به طور ضابطه ای و كلی داده می شود.

نزول ضد ربا است؛ نزول و تنزیل حرام نیست

وی در پاسخ به این سوال كه آیا این شیوه ربا و نزول نیست گفت: ربا بودن معاملات را باید مراجع بگویند كه نیست. همه آنها در رساله ربا نبودن آن را بیان كرده اند اما دقت كنید در بیان فقهی میان ''نزول'' و ''ربا'' تفاوت است. در رساله ها نزول ضد ربا است. نزول در منابع فقهی یعنی مثلا من دو میلیون تومان از شما طلب دارم كه باید دو ماه دیگر از شما بگیرم. من می گویم ۵۰ تومان یا كمتر و بیشتر كم كن و همین الان به من بده یا شما می گویی كه اگر فلان مقدار كم كنی همین الان می توانم پولت را بدهم. به این كار می گویند ''نزول'' كه صحیح است. بنابراین نزول و ربا دو چیز متضاد هم هستند. باید معنای فقهی كلمات برای مردم روشن شود. مردم نمی دانند برای همین استبعاد می كنند و به اشتباه فكر می كنند كه نزول و ربا یكی است.

مرحوم امام (ره) در توضیح المسائل جلد دوم احكام خرید و فروش (سیزده حاشیه ای چاپ جدید) صفحه ۲۳۱ مسئله ۲۱۰۹ می فرمایند - كسی كه جنس را نسیه فروخته و برای گرفتن پول آن مدتی قرار داده اگر مثلا بعد از گذشتن نصف مدت مقداری از طلب خود را كم كند و بقیه را نقد بگیرد اشكال ندارد. این مطلب را در زبان شرع و رساله ها ''نزول'' گویند یعنی طلب كار به خاطر زود رسیدن به پولش حاضر شده كمتر بگیرد و تا سر مدت صبر نكند و همین طور بدهكار حاضر شده با دادن مبلغی كمتر از بدهی اش سر مدت آینده زودتر كار طلب كار را راه بیندازد.



حال اگر طلب كار به نزد بدهكار نرود بلكه به نزد شخص سومی (غیر از خودش و بدهكار) مثلا بانك یا غیر آن برود و بگوید بیا مبلغ كمتر از طلب من را به من بده و مدرك من (چك مدت دار یا سفته را) از من بگیر و سروقتش در قبال پولی كه داده ای بیشتر وصول كن این عمل را در زبان شرع و رساله ''تنزیل'' گویند كه حلال است و صحیح است. مرحوم امام در تحریرالوسیله در احكام سفته مسئله ۱ می فرماید شخص طلبكار سفته اذا اخذ الورقه لینزلها عند شخص ثالث بمبلغ اقل... یعنی كسیكه سفته را از بدهكار گرفته اگر آن را نزد شخص ثالثی تنزیل كند بمبلغی كمتر...



حال در زبان بعضی اشتباها كلمه نزول كه حلال و درست است با كلمه ربا یك معنی می دهد و به جای ربا كلمه نزول را گویند در حالیكه نزول و ربا نقطه مقابل هم . در ربا طلب كار می خواهد در قرض ربوی زیادتر بگیرد و در نزول طلب كار دارد كمتر می گیرد.

تمامی اسكُند سفته ها نزد بانك ها از همین قاعده '' تنزیل'' حلال حل می شود و صاحبان سفته طلب های خود را كه از دیگران دارند واگذار می كنند و مبلغی كمتر نقد دریافت می كنند كه همان خریدن پول از بانك و واگذاری سفته به او جهت عوض پول بانك است ( خرید و فروش اسكناس)

ضمنا باید گفت كسیكه از كسی طلبی دارد و بدهكار تاخیر در پرداخت می كند ، طلب كار به خاطر تاخیر نمی تواند مبلغ بیشتری را مطالبه كند . فقها این اضافه را داخل حكم ربا می دانند.

وی همچنین توصیه كرد اشخاص احكام معاملات را از رساله های مراجع عظام یاد گرفته و كارهای خود را مطابق فتاوی آیات عظام تصحیح و تطبیق كرده با بینش كافی داخل كسب و معاملات شوند.




اخباروقوانین صنفی1389ابانماه(مربوط به وکلای دادگستری ایران)

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/20-21:37

حجت الاسلام و المسلمین 'محمد جعفر منتظری' رییس دیوان عدالت اداری
                                       

حجت الاسلام و المسلمین 'محمد جعفر منتظری' در گفت وگو با خبرنگار اجتماعی ایرنا، افزود: تا كنون درباره این دادخواست به نتیجه مشخصی دست نیافته ایم.
دادخواست ابطال تعرفه های جدید قضایی پیشتر و به دنبال ابلاغ این تعرفه ها توسط دستگاه قضایی توسط كانون وكلای مركز به دیوان عدالت اداری ارایه شد.
به گفته 'محمد جندقی كرمانی پور' رییس كانون وكلای مركز، این دادخواست هم اكنون در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مطرح است.
بهمن كشاورز رییس اتحادیه سراسری كانون وكلای دادگستری های كشور نیز به تازگی ابراز امیدواری كرد كه دیوان عدالت هر چه زودتر تكلیف این دادخواست را روشن سازد.
به گزارش ایرنا، در بخشنامه جدید قوه قضاییه، مبلغ ۱۴ تعرفه قضایی از ۱۰ تا ۱۰۰ برابر افزایش یافته است كه از جمله می توان به افزایش صد برابری هزینه اجرای موقت احكام، صدور نسخه های بعدی گواهی عدم سو پیشینه كیفری و صدور پروانه وكالت اتفاقی اشاره كرد.
بر اساس این گزارش، هزینه تقدیم دادخواست و درخواست تعقیب كیفری علاوه بر حقوق مقرر، تقدیم شكایت به دادسرای انتظامی قضات، صدور نسخه نخست گواهی عدم سو پیشینه، درخواست تجدید نظر در دادگاهها و دیوان عالی كشور و هزینه دادرسی در صورتی كه قیمت خواسته در دعاوی مالی در موقع تقدیم دادخواست مشخص نباشد، از جمله مواردی است كه ۵۰ برابر افزایش یافته است.
همچنین هزینه شكایت كیفری علیه صادر كنندگان چك های بلا محل یك میلیون ریالی و بیش از ۱۰ میلیون ریال، ۱۵ برابر افزایش داشته است.
هزینه گذشته شكایت كیفری علیه صادر كنندگان چك های بلامحل یك میلیون ریالی یك هزار ریال و چك های بیش از ۱۰ میلیون ریال ۱۰ هزار ریال بود كه در تعرفه جدید به ۱۵۰ هزار ریال افزایش یافته است.
برخی تعرفه ها نیز ۱۰ برابر افزایش یافته است كه از این جمله می توان به هزینه دادرسی در دعاوی غیر مالی، هزینه تمبر تطبیق اوراق با اصل آنها، هزینه ابلاغ اظهار نامه و دادخواست نامه، هزینه دادرسی در مرحله تجدید نظر از احكام كیفری و هزینه اجرای اجكام غیر مالی اشاره كرد.
از دیگر تعرفه های قضایی كه با افزایش قیمت رو به رو شده، هزینه صدور پروانه وكالت درجه یك، پروانه وكالت درجه سه و پروانه كارگشایی در سایر شهرستان هاست كه ۲۰ تا ۲۵ درصد افزایش قیمت را نشان می دهد.
این تعرفه ها اكنون در دستگاه قضایی در حال اجراست.

 


ادامه مطلب


نامه تشکر وقدرانی مدیرعامل ارجمند دپارتمان حقوق بین الملل به ریاست متحرم اسکودا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-20:04

 

بسمه تعالی

من لم یشکر المخلوق من لم یشکر الخالق

حضور ریاست محترم اسکودا

جناب آقای دکتر بهمن کشاورز

با عرض سلام و ادب

احتراما

شایسته است از زحمات حضرتعالی از طرف کلیه وکلا و کارشناسان رسمی دادگستری مستقر در این مجموعه کمال قدرانی و تشکر را نمایم.امیدورام با توجه وعنایات الهی همواره در راه عدل ورزی و مساعدت به نوع بشریت موفق و پیروز باشید.

مدیر عامل دپارتمان حقوق بین الملل ,داوری,وکالت,وتحقیقات علمی آپادانا

وکیل پایه یک منتخب دادگستری و عضو رسمی اتحادیه جهانی وکلا

دکتر محمد شکیبی نژاد



دنبالک : کانون وکلای دادگستری 

جدیدترین آراء کمیسیون وحدت رویه کانون سردفتران و دفتریاران ایران------>مجموعه قوانین ثبتی وحقوقی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-10:04

***
بسمه تعالی
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2205/53 ـ و ـ ر
دفتر اسناد رسمی شماره......................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر‌به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
 در مورد اراضی داخل محدوده شهری نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نمی‌باشد.
 در‌خصوص نامه دفترخانه 113 تهران به‌شماره 13 ـ 14/1/86 بدین شرح؛ آیا با توجه به بند ”ب“ ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد نیاز به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی در مورد اراضی داخل محدوده شهری می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی در مورد اراضی داخل محدوده شهری نمی‌باشد.
در خصوص اراضی فاقد کاربری مسکونی تکلیف به اخذ گواهی از شهرداری یا دهیاری یا سازمان زمین شهری نمی‌باشد.
 در مورد مفاد سؤال‌های اول و دوم دفترخانه 910 تهران به شماره 3574 ـ 15/12/85 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به مواد 2 و 4 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی، آیا دفاتر اسناد رسمی هنگام تنظیم اسناد اراضی تکلیف به اخذ گواهی از شهرداری یا دهیاری یا سازمان زمین شهری دارند یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به این‌که تکلیف دفاتر اسناد رسمی در اجرای قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی به‌موجب ماده 8 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/85 مجلس شورای اسلامی اسقاط گردیده است لذا در‌خصوص مورد تکلیفی بر عهده دفاتر اسناد رسمی متصور نمی‌باشد.
تاریخ: 22/3/1389                                                             شماره: 2206/54 ـ و ـ ر
دفتر اسناد رسمی شماره................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
 وصول حق‌التحریر موضوع تبصره بند 5 بخشنامه 14849/3/1 ـ 16/3/85 در مورد تعداد متعاملین اسناد غیرمالی اعم از وکالت و اقرار و تعهد و غیره هم تسری می‌یابد.
 در مورد سؤال دفترخانه 12 قم به تاریخ 30/2/86 بدین شرح؛ آیا موضوع تبصره بند 5 قسمت ”الف“ بخشنامه شماره 14849/3/1 ـ 16/3/85 سازمان ثبت در مورد وصول حق‌التحریر در مورد متعاملین به اسناد غیرمالی اعم از وکالت و اقرار و تعهد و غیره هم تسری می‌یابد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: مفاد تبصره مرقوم شامل اسناد غیرمالی نیز می‌شود و وصول حق‌التحریر برای نفرات اضافی مطابق بخشنامه مرقوم بلامانع می‌باشد.
 تنظیم وصیت‌نامه زاید بر ثلث از طرف سردفتر بلامانع است.
 در‌خصوص نامه دفترخانه یک میاندوآب به شماره 252 ـ 19/2/86 مبنی‌بر این‌که؛ آیا تنظیم وصیت‌نامه زاید بر ثلث با وجود اطلاع موصی از عدم نفوذ وصیت بر زیاده بر ثلث با قید مراتب در سند یا بدون قید مراتب سردفتر بلامانع می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: تنظیم سند وصیت‌نامه زاید بر ثلث از طرف سردفتر بلامانع می‌باشد ولی نفوذ آن منوط به تنفیذ وراث پس از فوت موصی خواهد بود.
 به غیر از متعاملین یا اشخاص ذی‌نفع در صورتی پاسخ استعلام داده می‌شود که از محکمه یا مناطق ثبتی معرفی‌نامه برای اخذ آن داشته باشند.
در مورد نامه دفترخانه 113 تهران به شماره 224 ـ 20/3/86 بدین شرح؛ آیا ارسال پاسخ استعلامات و مدارک و کپی و رونوشت اسناد توسط افراد غیر‌ذی‌نفع به مناطق ثبتی و غیره بلامانع است و یا آن‌که ممنوعیت قانونی دارد؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به صریح بند 2 ماده 49 قانون ثبت و ماده 21 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 62 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 تنها متعاملین یا اشخاص ذی‌نفع می‌توانند از اسناد رونوشت یا فتوکپی اخذ نمایند و به غیر افراد مذکور در صورتی پاسخ استعلام داده خواهد شد که از محکمه یا مناطق ثبتی معرفی‌نامه برای اخذ آن داشته باشند.
 تعرفه حق‌التحریر شامل هر تعداد برگ‌های اجرایی است اعم از آن‌که به‌صورت دست‌نویس یا فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه باشد.
در مورد سؤال جامعه سردفتران و دفتریاران آذربایجان غربی به شماره 202 ـ 11/2/86 بدین شرح؛ آیا تعرفه اعلامی شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/85 سازمان ثبت در مورد صدور اجرائیه شامل برگ‌های اصلی اجرائیه بوده یا ناظر به‌هر تعداد برگ‌های اجرایی است که دفترخانه تنظیم و صادر می‌نماید و آیا شامل برگ‌های دست‌نویس می‌گردد یا شامل فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه از اوراق اجرائیه نیز می‌گردد؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: مطابق بخشنامه شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/85 سازمان ثبت تعرفه اعلامی شامل هر تعداد برگ‌های اجرایی است که توسط دفترخانه تهیه و صادر و ارسال می‌شود اعم از آن‌که به‌صورت دست‌نویس یا فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه تهیه شده باشد.
***
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2207/55 ـ و ـ ر
 
دفتر اسناد رسمی شماره..............
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
تنظیم سند چنانچه عدم بازداشت ملک از طرف اداره ثبت در پاسخ استعلام دفترخانه اعم از آن‌که در فرم مخصوص یا غیر آن استعلام شده باشد، بلامانع می‌باشد.
 در مورد سؤال دفترخانه 111 تهران به شماره 2231 ـ 16/4/86 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به صدر ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 1385، چنانچه اداره ثبت محل مبادرت به صدور صورت‌وضعیت نماید آیا صورت‌وضعیت مذکور، پاسخ استعلام تلقی شده و می‌توان به استناد آن مبادرت به تنظیم سند قطعی نمود؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چنانچه اداره ثبت ضمن اعلام جریان ثبتی در پاسخ استعلام دفترخانه اعم از آن‌که در فرم مخصوص یا غیر آن استعلام شده باشد، عدم بازداشت ملک را نیز گواهی و اعلام نماید تنظیم سند به استناد اعلامیه صادره بلامانع می‌باشد.
تنظیم سند انتقال قطعی خودرو براساس وکالتنامه‌ای که مالیات نقل‌و‌انتقال آن وصول نشده باشد، منوط به وصول آن می‌باشد.
در مورد سؤال دفترخانه 74 مبارکه به شماره 1346 ـ 3/5/86 بدین شرح؛ با توجه به رأی وحدت رویه شماره 18242/44 و ـ ر ـ 30/7/85 در‌خصوص تنظیم وکالت‌نامه‌های فروش اتومبیل آیا هنگام تنظیم سند انتقال قطعی به نام شخص وکیل مالیات نقل‌و‌انتقال باید وصول گردد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چنانچه هنگام تنظیم سند وکالت راجع به نقل‌و‌انتقال خودرو مالیات نقل‌و‌انتقال وصول نشده باشد، تنظیم سند انتقال قطعی خودرو براساس وکالت‌نامه مزبور منوط به وصول مالیات نقل‌و‌انتقال خواهد بود. 
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2208/56 ـ و ـ ر
 
دفتر اسناد رسمی شماره................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر‌به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
تنظیم تقسیم‌نامه مشمول قانون خدمت وظیفه عمومی نیست.
 در‌خصوص نامه دفترخانه 458 تهران به شماره 1680 ـ 6/8/86 بدین شرح؛ آیا جهت تنظیم سند تقسیم‌نامه نیاز به اخذ گواهی پایان خدمت از تقسیم‌کنندگان می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چون به تقسیم املاک مشاع بین شرکا و تعیین حصه مفروز آن‌ها نقل‌و‌انتقال اطلاق نمی‌گردد بنابراین تنظیم تقسیم‌نامه مشمول ماده 10 قانون خدمت نظام وظیفه نبوده و نیازی به اخذ مدرک دال بر رسیدگی به مشمولیت طرفین تقسیم نمی‌باشد.
موضوع گردش ثبتی در فرم چاپی استعلام‌های ثبتی با درج شماره چاپی سند مالکیت و قید کلمه المثنی نیازی به استعلام جداگانه نمی‌باشد.
در‌خصوص نامه دفترخانه 276 تهران به شماره 1885 ـ 21/8/86 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به تکلیف دفاتر اسناد رسمی به استعلام جریان ثبتی املاکی که دارای سند مالکیت المثنی می‌باشد چون در فرم‌های استعلام ثبت، جریان ثبتی نیز علاوه‌بر عدم بازداشت و بند ”ز“ قید گردیده، اعلام فرمایید آیا جریان ثبتی نیاز به استعلام جداگانه دارد و در صورت عدم نیاز به استعلام جداگانه چنانچه اداره ثبت منطقه در پاسخ فقط به عدم بازداشت و بند ”ز“ اکتفا نماید، دفترخانه چه تکلیفی خوهد داشت؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به این‌که موضوع گردش ثبتی در فرم چاپی استعلام‌های ثبتی موجود است و موضوع گردش ثبتی قید گردیده است با درج شماره چاپی سند مالکیت و قید کلمه المثنی نیازی به استعلام جداگانه نمی‌باشد لیکن لازم است اداره ثبت مربوطه گردش‌ثبتی پلاک مورد‌استعلام را به دفترخانه استعلام‌کننده اعلام نماید.
 

ادامه مطلب


دستور غیرشرعی بودن مواد 5و10اساسنامه"دانشگاه آزادمبنی بروقف"تایید شد.

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:54

به گزارش سرویس صنفی آموزشی ایسنا، اعضای شورای عالی انقلاب فرهنگی با توجه به نظر مقام معظم رهبری مبنی بر غیرصحیح بودن وقف دانشگاه آزاد، اصلاح مواد 5 و 10 اساسنامه این دانشگاه را تصویب كردند. با اصلاح ماده 5 دانشگاه آزاد مؤسسه‌ای غیرخصوصی و غیردولتی است و اعضای هیأت مؤسس، هیأت امناء و مدیران دانشگاه هیچ‌گونه حق مالكیت و حق انتفاع شخصی از اموال این دانشگاه را ندارند و اموال و منافع مزبور منحصراً با رعایت مفاد این اساسنامه و مقررات حاكم و با رعایت مصلحت دانشگاه صرف هزینه‌ها، پیشرفت و توسعه فعالیت‌های دانشگاه خواهد شد. همچنین با اصلاح ماده 10 این اساسنامه، احكام اعضای هیأت امنا با امضای رییس شورای عالی انقلاب فرهنگی صادر خواهد شد. ‌براساس این گزارش در بخش راهبردهای كلان، موضوعاتی مانند توسعه فرهنگ مطالعه و تحقیق، روحیه پرسشگری و استفاده از یافته‌های تحقیقاتی، گسترش و ترویج آموزه‌های قرآن و معصومین در تربیت علمی، ارتقاء نقش خانواده در تعلیم و تربیت، فرهنگ‌سازی برای تقویت جنبش نرم‌افزاری و تولید علم بومی، ارتقاء منزلت و صلاحیت حرفه‌ای استادان، معلمان و پژوهشگران، گسترش فضای تولید علم و حمایت از مناظرات علمی و جدال احسن، ارتقاء سطح مشاركت دانشمندان در ایفاء رسالت‌های اجتماعی و استفاده از ظرفیت رسانه‌ها برای پیشبرد اهداف نظام علم و فناوری به تصویب رسید. در بخش اقدامات ملی موضوعاتی مانند بكارگیری فنون علمی در روش‌های تعلیم و تربیت، عمومی كردن ادبیات علمی، افزایش دسترسی به منابع علمی، تدوین برنامه جامع مشاركت میان خانواده‌ها و نهادهای تربیتی و آموزشی، جلب نخبگان به سمت حرفه‌های معلمی، استادی و پژوهشگری، تدوین و ترویج نظارت بر ضوابط اخلاق حرفه‌ای، نهادینه‌سازی تعهد و انضباط اجتماعی، گسترش عدالت و رفاه و طراحی و اجرای كرسی‌های نظریه‌پردازی و مناظرات علمی از دیگر مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی بود.




سند نقل و انتقال خودرو بدون دریافت مالیات نقل و انتقال و حق‌الثبت نیز می‌تواند در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:50

مصطفی پور‌محمدی رئیس سازمان بازرسی کل‌کشور در دیدار با اعضای هیئت مدیره کانون سردفتران و دفتریاران گفت: سند نقل و انتقال خودرو بدون دریافت مالیات نقل و انتقال و حق‌الثبت نیز می‌تواند در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود.
به گزارش خبرنگار ماهنامه «کانون»، در ابتدای این دیدار، محمدرضا دشتی اردکانی نایب رئیس کانون سردفتران و دفتریاران گفت: اعتقاد داریم اجرای اصل 44 مورد نظر مقام معظم رهبری، با آنچه تاکنون اتفاق افتاده است فاصله بسیاری دارد و باید با همه توان در‌جهت اجرای سیاست‌های واقعی اصل 44 اقدام نماییم.
وی ادامه داد: در چند سال گذشته دستگاه‌ها و نهادهای مختلف هر یک به نوعی با حمله به اختیارات، وظایف و صلاحیت‌های دفاتر اسناد رسمی معضلاتی را برای این صنف فراهم آورده‌اند، چرا که آن‌ها اعتقاد واقعی به اصل 44 نداشته و فقط سخن آن را به زبان می‌رانند.
پایگاه اینترنتی کانون سردفتران و دفتریاران در ادامه این گزارش آورده است؛ دشتی اردکانی با اشاره به روند حذف ماده 30 لایحه نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم راهنمایی و رانندگی، اظهار داشت: متاسفانه آمار و ارقام خلاف واقعی منتشر شده که در شرایط فعلی نمی‌توان برای آن قصدی جز مشوش‌کردن ذهن نخبگان و مراجع تصمیم‌گیر قائل شد.
همچنین مسلم آقاصفری، رئیس کانون سردفتران و دفتریاران گفت: کانون متکفل نان و جان حدود 250 هزار انسان است. تعارضی بسیار مهم برای ما وجود دارد، از طرفی خلاف صریح قانون، تعداد دفاتر اسناد رسمی ازدیاد می‌یابد و از طرف دیگر هر دستگاهی به خود اجازه می‌دهد تا به‌طور غیر‌قانونی به وظایف دفاتر اسناد رسمی تعدی نماید. جمع این دو چگونه امکان‌پذیر است؟!
وی با اشاره به نحوه برخورد مجلس شورای اسلامی در صحن علنی با ماده 30 لایحه فوق‌الذکر گفت: در صحن علنی مجلس بدون توجه به نظرات کارشناسی در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، صرفاً با یک اخطار قانون اساسی که به شخصه هنوز از صحت آن تردید دارند بدون توجه به‌نظر موافقان و مخالفان، پیشنهاد حذف ماده 30 اعلام و به رأی گذارده می‌شود.
رئیس کانون سردفتران و دفتریاران افزود: چگونه است دفاتر اسناد رسمی را که نهادی قانونی، تشکیلاتی و تعریف‌شده است را از اختیارات تهی نماییم، اما در پی تأسیس شرکتی خصوصی به‌نام رهگشا باشیم و این اختیارات را به آن‌ها اعطا کنیم.
در ادامه، حجت الاسلام و المسلمین پورمحمدی، با اشاره به سیاست‌های مقام معظم رهبری در اصل 44 قانون اساسی اظهار کرد: هیچ دستگاهی حق حرکت خلاف این سیاست‌های ابلاغ‌شده را ندارد.
رئیس سازمان بازرسی کل کشور، در‌خصوص هزینه‌های سند نقل و انتقال اتومبیل در دفاتر اسناد رسمی گفت: اگر قرار است با انجام نقل و انتقال در مراکز تعویض پلاک مالیات و حق‌الثبت حذف شود و از این راه به نفع مردم کار شود می‌توانید پیشنهاد همین کار را در حال حاضر ارائه نمایید. یعنی سند نقل و انتقال برابر مقررات قانونی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود اما بدون دریافت مالیات نقل و انتقال و حق‌الثبت.
وی با اشاره به مأموریت‌های سازمان بازرسی کل کشور، دو اصل سالم‌سازی و آسان‌سازی را از سیاست‌های جدی و قاطع سازمان بازرسی کل کشور اعلام کرد و اضافه کرد: سازمان بازرسی کل کشور از هر فعالیتی با این دو خصوصیت با تمام توان دفاع می‌کند.
حجت الاسلام و المسلمین پورمحمدی همچنین افزود: سازمان بازرسی به اقدامات و وظایف دفاتر اسناد رسمی در پرتو همان دو اصل سالم‌سازی و آسان‌سازی می‌نگرد و معتقد است دفاتر اسناد رسمی می‌توانند با ایجاد تحول در بخش اداری، بیشتر در جهت رضایت مردم اقدام نمایند.



شاخص محاسبه میزان مهریه و خسارت تأخیر تأدیه چک و مطالبات

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:44

 
 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران براساس ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 13 اردیبهشت‌ماه 1377 مکلف است شاخص بهای کالاها و خدمات مصرفی در مناطق شهری ایران را به‌طور سالانه جهت محاسبه میزان مهریه وجه رایج، حداکثر تا پایان خرداد‌ماه هر سال در اختیار قوه قضائیه قرار دهد و نیز براساس مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در‌خصوص خسارت تأخیر تأدیه چک و دین همچنین ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی، بانک مرکزی موظف به اعلام نرخ تورم به مراجع قضایی و دادگاه‌ها می‌باشد.
جدول شاخص سالانه جهت محاسبه مهریه وجه رایج و جدول شاخص ماهانه جهت محاسبه خسارت تأخیر تأدیه مربوط به سال 1388 و سال‌های قبل به شرح زیر است؛
نحوه محاسبه ارزش مهریه وجه رایج کشور
براساس ماده 2 آئین ‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب مورخ 13/2/1377 هیأت محترم وزیران، نحوه محاسبه ارزش فعلی مهریه به ترتیب ذیل می‌باشد:براساس رابطه فوق و با توجه به اعداد شاخص که در جدول پیوست آمده است:در نتیجه مهریه قابل پرداخت در سال 1389 (زمان تأدیه) 745،395،86 ریال می‌باشد.بدیهی است تا پایان سال 1389 صورت کسر فوق، شاخص سال 1388 یعنی عدد03/203 خواهد بود و بعد از اتمام سال 1389 و ورود به سال 1390 شاخص سال 1389 جایگزین شاخص 1388 خواهد گردید.شاخص کل بهای کالاها و خدمات مصرفی در مناطق شهری ایران (شاخص تورم)اعداد سالانه شاخص در سال‌های 1388 ـ 1315
سال
عدد شاخص
سال
عدد شاخص
سال
عدد شاخص
1315
02/0
1340
32/0
1365
21/3
1316
03/0
1341
33/0
1366
10/4
1317
03/0
1342
33/0
1367
29/5
1318
03/0
1343
35/0
1368
21/6
1319
03/0
1344
35/0
1369
77/6
1320
05/0
1345
35/0
1370
17/8
1321
09/0
1346
35/0
1371
17/10
1322
20/0
1347
36/0
1372
48/12
1323
20/0
1348
37/0
1373
88/16
1324
17/0
1349
38/0
1374
21/25
1325
15/0
1350
40/0
1375
07/31
1326
16/0
1351
42/0
1376
44/36
1327
18/0
1352
47/0
1377
03/43
1328
19/0
1353
54/0
1378
68/51
1329
15/0
1354
59/0
1379
20/58
1330
17/0
1355
69/0
1380
83/64
1331
18/0
1356
86/0
1381
06/75
1332
19/0
1357
95/0
1382
79/86
1333
23/0
1358
06/1
1383
00/100
1334
23/0
1359
31/1
1384
35/110
1335
25/0
1360
61/1
1385
45/123
1336
26/0
1361
92/1
1386
22/146
1337
26/0
1362
20/2
1387
31/183
1338
30/0
1363
43/2
1388
03/203
1339
32/0
1364
60/2
 
 
 
• از ابتدای تیرماه سال 1386 شاخص بر مبنای سال پایه 100J 1383 منتشر می‌شود و جدول قبلی از اعتبار ساقط است.
شاخص ماهانه کل بهای کالاها و خدمات مصرفی در مناطق شهری ایران
(100 J1383)
 
       ماه
 
 سال
فروردین
اردیبهشت
خرداد
تیر
مرداد
شهریور
مهر
آبان
آذر
دی
بهمن
اسفند
متوسط سال
درصد تغییر
سالانه á
(نرخ تورم)
1369
7/6
6/6
6/6
6/6
5/6
6/6
6/6
7/6
9/6
0/7
1/7
3/7
8/6
0/9
1370
4/7
6/7
6/7
7/7
9/7
1/8
2/8
2/8
4/8
6/8
9/8
4/9
2/8
7/20
1371
8/9
6/9
8/9
8/9
9/9
1/10
1/10
1/10
3/10
5/10
9/10
2/11
2/10
4/24
1372
5/11
5/11
7/11
7/11
9/11
1/12
4/12
5/12
0/13
3/13
7/13
4/14
5/12
9/22
1373
7/14
0/15
3/15
5/15
7/15
3/16
1/17
1/17
4/17
1/18
5/19
8/20
9/16
2/35
1374
2/22
7/23
9/23
7/23
9/23
5/24
0/25
6/25
4/26
2/27
8/27
4/28
20/25
4/49
1375
0/30
0/30
8/29
9/29
0/30
4/30
8/30
2/31
9/31
3/32
8/32
3/33
0/31
2/23
1376
5/34
1/35
3/35
3/35
7/35
9/35
0/36
3/36
9/36
8/37
9/38
4/39
4/36
3/17
1377
9/40
0/41
0/41
5/41
7/41
1/42
6/42
2/43
4/44
0/45
8/45
9/46
0/43
1/18
1378
5/49
9/49
3/50
9/49
2/50
6/50
2/51
5/51
8/52
9/53
6/54
3/55
6/51
1/20
1379
0/56
1/56
9/56
4/56
0/57
5/57
8/57
4/58
6/59
0/60
5/60
6/61
2/58
6/12
1380
7/62
7/62
8/62
3/63
7/63
0/64
4/64
7/64
9/65
9/66
7/67
8/68
8/64
4/11
1381
1/70
7/71
8/72
0/73
3/73
4/74
2/74
3/75
7/76
3/78
8/79
8/80
0/75
8/15
1382
6/82
4/83
6/84
2/85
4/85
3/85
9/85
9/86
9/88
0/90
6/90
1/92
7/86
6/15
1383
5/94
7/95
9/96
1/98
7/98
9/98
1/100
9/100
0/102
3/103
5/104
4/106
0/100
2/15
1384
0/110
1/109
9/108
2/108
0/108
4/108
2/109
3/110
4/111
3/112
3/113
1/115
4/110
4/10
1385
8/115
9/116
0/119
9/118
4/119
7/121
4/123
4/124
4/127
9/129
6/131
0/133
5/123
9/11
1386
3/135
3/136
1/138
2/139
0/140
5/143
7/145
2/148
4/152
8/154
2/158
9/162
2/146
4/18
1387
0/168
8/170
6/174
5/175
7/178
7/185
7/188
2/190
6/192
9/191
1/191
9/191
3/183
4/25
1388
0/194
4/196
9/199
0/200
1/202
9/202
1/203
2/204
8/206
9/206
1/208
9/211
0/203
8/10
 
• ـ درصد تغییر از اعداد کامل محاسبه شده است.
 
ریال 745،395،86 =000،200 ریال × Y= ارزش مهریه در حال حاضر (سال 1389) مبلغ مهریه مندرج در عقدنامه ×P = ارزش مهریه در حال حاضر (سال 1389)به‌طور مثال اگر ازدواجی با مبلغ مهریه 000،200 ریال در سال 1352 تحقق یافته و قرار باشد مبلغ مذکور در حال حاضر تأدیه گردد، برای محاسبه مبلغ مهریه در حال حاضر (سال 1389) از رابطه ذیل استفاده می‌گردد:مبلغ مهریه مندرج در عقدنامه ×M= ارزش مهریه در حال حاضر


شرط پرداخت مهریه به‌صورت عندالاستطاعه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:40

مجتبی تقدیسی1
 
اشاره:
در تاریخ 11 دی‌ماه سال 1387 سایت رسمی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، به نقل از یکی از معاونین سازمان ثبت اعلام نمود که 2 شرط به شروط دوازده‌گانه مندرج در سند ازدواج اضافه می‌شود و عندالمطالبه بودن و نیز عندالاستطاعه بودن در سندهای ازدواج درج خواهد شد. متن خبر به نقل از سایت رسمی سازمان ثبت عیناً به شرح زیر است:
«...، معاون امور اسناد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از اضافه شدن دو شرط به شرایط212‌ گانه چاپی دفترچه‌های نکاحیه، در اجرای مفاد دستورالعمل شماره 53958/34/1 مورخ هفتم بهمن ماه 1385 مبنی‌بر قید عندالاستطاعه بودن زوج در نحوه پرداخت مهریه و توافق و امضای زوجین در موقع اجرا عقد خبر داد.
به گزارش اداره کل روابط‌عمومی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، وی با اشاره به موافقت حسینعلی امیری معاون قوه‌قضائیه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با چاپ این دو بند به‌عنوان بندهای 13 و 14 در دفترچه‌های نکاحیه گفت: گرچه طی بخشنامه‌ای سران دفاتر ازدواج مکلف به تبیین و تشریح و تفهیم موضوع گردیده‌اند، اما گاهی مشاهده شده که بعضی از سران دفاتر به این تکلیف عمل نکرده و موجب بروز مشکلاتی در این زمینه شده است.
به گفته وی بر‌این‌اساس در چاپ جدید دفترچه‌های نکاحیه، دو شرط 13 و 14 به ترتیب با عناوین «مهریه به‌صورت عندالمطالبه می‌باشد» و «مهریه به‌صورت عندالاستطاعه می‌باشد» جهت امضای یکی از این موارد به انتخاب زوجین درج خواهد شد.»3
این خبر بارها و بارها در رسانه‌های خبری منعکس و در رادیو و تلویزیون نیز با این مضمون که دو شرط به شروط 12گانه سند ازدواج اضافه می‌شود و عندالمطالبه یا عندالاستطاعه بودن به شرایط 12 گانه افزوده می‌شود، منتشر شد.
انتشار این خبر، موجب شد که مردم نسبت به این مسأله حساس شوند و بسیاری، از اهل فن سؤال کنند که عندالاستطاعه چیست که به قباله‌های ازدواج افزوده شده است و چه بسیار سؤال شد که آیا پرداخت مهریه عندالاستطاعه شده است؟ حتی برخی از کسانی که آشنایی با علم حقوق دارند به‌ویژه برخی مدافعین حقوق زنان گمان بردند که در سندهای ازدواج اجباراً شرط می‌شود که پرداخت مهریه عندالاستطاعه باشد و به سرعت جبهه‌گیری کرده و مقالاتی در این راستا نگاشته شد.
با توجه به این خبر و اقدام عملی سازمان ثبت که در این‌خصوص صورت گرفت و تصورهای نادرست پیش‌آمده توسط عده‌ای از مردم، بر خود لازم دیدم که شرط بلاغ را به‌جا آورم.
 
1 ـ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، ارزشمندترین و مهم‌ترین سازمان کشور جهت تنظیم اسناد می‌باشد و پر واضح است که دقت در کار حقوقی و ثبتی بسیار خطیر و غیر‌قابل‌انکار است. لذا سخن گفتن از مسایل حقوقی و ثبتی هم دقت فراوان می‌طلبد. با این تفصیل، به‌نظر نگارنده، اعلام این خبر به این‌صورت؛ «اضافه شدن دو شرط به شرایط 12‌گانه چاپی دفترچه‌های نکاحیه» نشان می‌دهد که در اعلام و چگونگی بیان آن عجولانه عمل شده و بی‌دقتی صورت گرفته است. در توضیح این مطلب خوب است که نگاهی دوباره به شرایط چاپی مندرج در دفترچه‌های نکاحیه و سند ازدواج که ذکر شد بیندازیم.[4] همان گونه که در شرایط چاپی مذکور مشاهده می‌شود، شرایط دوازده‌گانه‌ای وجود ندارد بلکه تنها 2 شرط یعنی شرط «الف» و شرط «ب» وجود دارد که شرط «ب» دارای 12 بند است. اما متأسفانه اعلام خبر مورد نظر توسط رسانه‌ها و حتی سایت رسمی سازمان ثبت، به این‌صورت بود که 2 شرط به شرایط 12‌گانه افزوده شد و بارها در رسانه‌ها اعلام شد و هرگز این اشتباه، تصحیح نشد.
2 ـ آنچه که به شرایط چاپی افزوده شد، شرط «ج» است که به تازگی در ادامه شرایط قبلی در سندهای ازدواج و دفاتر ثبتی درج گردیده و حدوداً از خرداد‌ماه 1388 این سندهای ازدواج و دفترچه‌های نکاحیه توزیع شده و به دست برخی از سردفتران ازدواج رسیده که به شرح زیر است:
ج: نحوه پرداخت صداق 1ـ میزان................................................ بر ذمه زوج است که عندالمطالبه به زوجه پرداخت نماید. امضا زوج:............. امضا زوجه:.............
2 ـ میزان...............................................................بر ذمه زوج است که در صورت استطاعت مالی زوج به زوجه پرداخت نماید. امضا زوج:...........امضا زوجه:.............
3 ـ با توجه به آنچه در بالا مشاهده می‌کنید شرط «ج» دارای دو بند است که احتمالاً یکی از آن‌ها باید امضا شود مگر این که پرداخت بخشی از مهریه عندالمطالبه باشد و بخشی عندالاستطاعه. لذا به شرایط قبلی، یک شرط افزوده شده است؛ نه 2 شرط.
هرچند که قاطبه مردم که اطلاعی از مسایل حقوقی و ثبتی ندارند و افراد غیر‌متخصص این شرایط را به‌عنوان شرایط دوازده‌گانه می‌شناسند و گاهی هم خبرنگاران در بازتاب خبر اشتباه می‌کنند، دست‌کم انتظار می‌رود که جهت تصحیح اشتباه آنان، اقدام شایسته صورت گیرد. ضمن این که حداقل درج این اشتباه در سایت اینترنتی خود سازمان که یک سایت تخصصی به‌شمار‌می‌رود، غیر‌قابل‌اغماض است.
4 ـ همان‌گونه که در شرطِ افزوده‌شده، دیده می‌شود؛ بنابر موافقت زوج و زوجه، چگونگی پرداخت مهریه بین زوجین مورد توافق قرار می‌گیرد ولی اگر با کمی دقت به نگارش شرایط قبلی بنگریم، می‌بینیم که در آغاز شرط «الف» و شرط «ب» این عبارت آمده: « ضمن عقد نکاح/ خارج لازم...» ولی در شرط ”ج“ چنین عبارتی دیده نمی‌شود و تصریح به «شرط بودن» و نگارش معمول حقوقی که در شرایط قبلی لحاظ شده، رعایت نشده است. البته لازم به ذکر است که هرچند آمدن یا نیامدن عبارت مذکور در برخی موارد مانند شرط «ب» بسیار حائز اهمیت است ولی در مورد شرط «ج» تفاوت چندانی ندارد و فقط رعایت نگارش معمول حقوقی نشده است و اگر نتوان به آن، عنوان «شرط» را اطلاق کرد، می‌توان به آن «توافق و قرارداد» گفت و بنابر ماده 10 ق.م. [5] خللی در آن وارد نمی‌شود و این توافق لازم‌الاجرا خواهد بود.
5 ـ در سال 1385 دستور‌العملی[6] از سوی سازمان ثبت صادر شد که متن کامل این بخشنامه به شرح زیر است:
"سردفتران ازدواج مکلف‌اند در موقع اجرای صیغه عقد و ثبت واقعه ازدواج، در‌صورتی‌که زوجین در نحوه پرداخت مهریه، بر عندالاستطاعه مالی زوج توافق نمایند، به‌صورت شرط ضمن عقد درج و به امضای زوجین برسانند."
طبق این بخشنامه، در صورتی که زوج و زوجه توافق بر عندالاستطاعه بودن مهریه داشته باشند و توافق‌کنند که زوج در صورت استطاعت و توانایی مالی ملزم به پرداخت مهریه است، سردفتر مکلف است که نگارش حقوقی را رعایت نموده و این توافق را صراحتاً به‌صورت شرط در ادامه مهریه بنویسد. پس با توجه به این بخشنامه، لزومی برای افزودن شرط «ج» به‌صورت چاپی دیده نمی‌شود.
6 ـ با توجه به بخشنامه فوق‌الذکر در نگارش شرط «ج» سهل‌انگاری شده و همان‌گونه‌که در بالا اشاره شد، نه تنها نگارش حقوقی رعایت نشده و کتابت آن به‌صورت شرطی نیست بلکه بخشنامه خود سازمان ثبت نیز نادیده گرفته شده است.
7 ـ بنابر اصول اولیه فقهی و حقوقی، هر بدهی و هر دینی «حال» است و به تعبیر دیگر، مدیون موظف و مکلف به پرداخت فوری است مگر این که برای پرداخت آن زمان و یا شرایط خاصی پیش‌بینی شده باشد. مهریه نیز از این قانون کلی مستثنا نیست. در ماده 1082 ق.م.[7] نیز به این قاعده تصریح شده است. پس به مجرد این که عقد ازدواج منعقد شد، زن حق دارد که مهریه خود را درخواست و دریافت کند مگر این که برای پرداخت آن شرایط خاصی مقرر شده باشد و لذا در ماده 1083 ق.م.[8] پیش‌بینی شده است تا زوجین بتوانند برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهریه، مدت یا اقساطی قرار دهند. حتی این امکان وجود دارد که شرط شود که تا مدت معینی زوجه حق مطالبه نداشته باشد و به عبارت دیگر، هر شرطی که مخالف قانون نباشد، قابل توافق و نوشته شدن است. جالب توجه این که ممکن است توافق شود که پرداخت مهریه را شخص ثالثی بر عهده بگیرد. لیکن در عنوان افزوده‌شده با قید عبارت «نحوه پرداخت صداق»، دیگر نحوه‌های پرداخت مهریه نادیده گرفته شده است.
8 ـ رویه معمول میان سران دفاتر ازدواج چنین است که پس از نوشتن میزان و مقدار مهریه‌ای که پرداخت نشده و به‌عنوان دین بر ذمه زوج است، عبارتی بدین مضمون می‌نویسند؛ «...که بر ذمه زوج دین است و عندالمطالبه باید به زوجه پرداخت کند» و این عبارت اشاره صریح به مفاد قانون مدنی در ماده 1082 دارد. در مواردی هم که طبق ماده 1083 ق.م. مهریه، اقساط می‌شود و یا مشروط به شرط خاصی مثل استطاعت می‌شود، به‌جای عبارت فوق پس از نوشته‌شدن میزان و مقدار مهریه به‌جای عبارت «و عندالمطالبه باید به زوجه پرداخت کند» عبارت دیگری نوشته می‌شود که مشخص‌کننده اقساطی بودن مهریه و یا عندالاستطاعه بودن؛ است. مثلا نوشته می‌شود که «ضمن عقد نکاح شرط شد و مقرر گردید که مهریه مذکور در پنج قسط در تاریخ‌های... و... و... و... و... به زوجه پرداخت شود.». پس کاملاً روشن است که در شرط «ج»، سایر نحوه‌های پرداخت مهریه نادیده گرفته شده است.
9 ـ قبوض اقساطی در پرداخت دیون از‌جمله مهریه، بسیار قابل ملاحظه است.[9] در‌صورتی‌که مقرر شود، دین و بدهی به‌طور اقساط و در اوقات تعیین‌شده و مواعد مورد‌توافق طرفین پرداخت گردد، این قبض‌ها توسط سردفتر صادر و پس از امضای بدهکار (در‌خصوص مهریه پس از امضای زوج) به امضای سردفتر رسیده و مهر می‌شود و در اختیار طلبکار (در‌خصوص مهریه در اختیار زوجه) قرار می‌گیرد. لیکن در شرط «ج» این مسأله به کلی به فراموشی سپرده شده است و محلی از اعراب ندارد در حالی که؛
10 ـ در این میان نباید فراموش کرد که حتی ممکن است به هنگام عقد نکاح همه مهریه و یا بخشی از آن پرداخت شود. چنان‌که ممکن است مهریه مالی غیر‌منقول مانند یک باب آپارتمان باشد که همزمان با وقوع عقد، سند ملک نیز تنظیم و مهریه به زوجه منتقل می‌شود[10] و همچنین ممکن است زوجه اقرار کند که مهریه را قبلاً دریافت کرده است. لذا دینی بر ذمه زوج باقی نخواهد ماند. اما با اضافه شدن شرط «ج» به‌نظر می‌رسد که این مسایل نیز مورد غفلت قرار گرفته و لحاظ نشده است.
11 ـ حتی ممکن است پرداخت مهریه بر ذمه شخص ثالث قرار گیرد و یا شخص ثالث پرداخت آن را ضمانت کرده و بر عهده بگیرد و این مسأله در عموم ماده 696 ق.م.[11] می‌گنجد.
12 ـ اگرچه برخی مواد قانونی به‌ندرت مورد ابتلا است و شاید بتوان آن را مهجور اعلام کرد ولی به‌هر‌حال قانون است و قابلیت اجرا دارد. کما این‌که مواد 1089 و 1090 ق.م.[12] طبق منابع فقهی اجازه داده که ممکن است اختیار تعیین مهریه به‌عهده شوهر و یا شخص ثالث و یا زن داده شود. بدین‌ترتیب، این امکان هست که مهریه نکاح دائم به هنگام عقد تعیین نشود.
13 ـ از نظر حقوقی و قضایی، مشروط‌کردن پرداخت مهریه به استطاعت زوج به دلیل ابهامی که در آن است، در اجرای آن نیز ابهام دیده می‌شود. زیرا اگر صحت و سلامت این شرط را بپذیریم، زن نخست باید استطاعت مالی همسرش را ثابت کند تا بتواند مهریه‌اش را مطالبه کند. معمولاً محاکم قضایی در چنین مواردی رأی به پرداخت مهریه صادر می‌کنند ولی اجرای حکم را منوط می‌کنند به این که زن مالی را از شوهر معرفی نماید. اما قابل توجه این که برخی از قضات نظرشان بر این است که در چنین مواردی پرداخت مهریه باید تقسیط شود. برخی دیگر از قضات و حقوق‌دانان بر این نظرند که اساساً این شرط باطل است.
14 ـ به‌نظر نگارنده، این شرط (یعنی پرداخت مهریه را منوط و مشروط‌کردن به استطاعت مالی زوج)، شرطی مبهم و غیر‌قابل‌اجرا و غلطی رایج است که برای عده‌ای، مستمسکی برای فرار از دین می‌شود و در واقع پوششی است به ظاهر قانونی و شرعی. شرط مجهول در مواردی که موجب بطلان اصل عقد نباشد در واقع موجب «غرر» است و بنابر بند 3 ماده 232 ق.م.[13] شرط نامشروع، باطل است.[14] تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول و غیر‌قابل‌تعیین‌باشد و موجب ضرر و زیان یک‌طرف (زن) باشد، باطل و نامشروع است. چنین شرطی برخلاف اخلاق حسنه است. چرا که عدم تعیین زمان مشخص برای پرداخت مهریه و منوط‌کردن آن به استطاعت که اثبات آن در جامعه ما گاهی امری محال و یا به‌راحتی قابل کتمان است، چه بسا مستمسکی برای فرار از دین و انگیزه آن رسیدن به غایتی نکوهیده و برخلاف مصالح اجتماعی است و موجب می‌شود زن از حقی که برای او گذارده‌شده، به آسانی، محروم شود. لذا به‌نظر نگارنده، این شرط را باید باطل دانست به استناد قاعده «غرر» که منظور از آن نفی متضرر شدن است.[15]
15 ـ بنابر استفتایی که از چند تن از مراجع تقلید صورت گرفته، برخی این شرط را به دلیل مجهول‌بودن باطل دانسته و فرموده‌اند که ضمن بطلان شرط، مهریه حال است و زوج مکلف است مهریه را عندالمطالبه به زوجه پرداخت کند. برخی از مراجع نیز صحت شرط را منوط دانسته‌اند به آگاهی زوجه به معنای این شرط. حتی اگر شرط را به دلیل مبهم‌بودن باطل ندانیم، انصافاً چند درصد از زنانی که چنین شرطی را می‌پذیرند به معنای واقعی این شرط آگاهی دارند.
مسلم است که اگر پرداخت مهریه مشروط به استطاعت زوج باشد، زن برای دریافت مهریه خود از طریق محاکم قضایی و مراجع ثبتی نخست باید استطاعت مالی همسرش را ثابت کند. اما ملاک استطاعت مرد چیست؟ و درصورت پنهان‌کاری مرد، مبنی بر مخفی‌سازی یا انتقال پنهانی اموال خود، راه استیفای حقوق زن چه خواهد بود؟
16 ـ متأسفانه این سخن نادرست که در میان مردم رایج است؛ «مهریه را چه کسی داده و چه کسی گرفته» باید از زبان‌ها بیفتد و مردها بدانند که مهریه، حق شرعی و قانونی زن است و مردی که تعهد کرده باید به تعهد خود وفا کند و هرگز نباید گمان شود که مهریه را ـ‌خدای ناکرده‌ـ فقط زمانی که رابطه زناشویی به جدایی می‌انجامد باید پرداخت کرد. نادیده‌گرفتن تعهد، مساوی است با بی‌احترامی به حقوق دیگران و بی‌ارزش‌ دانستن وفای به عهد. و اما با عنایت به اینکه در‌حال‌حاضر، زنان در وصول مهریه عملاً با مشکلات بسیاری مواجه هستند، این شرط در نهایت، ستم مضاعفی بر آنان خواهد بود و در واقع، دعاوی خانواده را پیچیده‌تر کرده است.
17 ـ قابل توجه این که رعایت نظم عمومی و جلوگیری از هرج و مرج و سوء‌استفاده‌های احتمالی ایجاب می‌کند که گاهی دولت (اعم از نهاد قانون‌گذار و سایر قوا) دخالت کند و برخی از آزادی‌ها را محدود کند. مثلاً به‌رغم این که در شرع و قانون به آزادی‌های فردی تا جایی که لطمه‌ای به اصول و احکام شرع و قانون نرساند به توافقات میان افراد بنابر ماده 10 ق.م. «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» احترام گذاشته شده و لیکن قوانینی مانند قانون‌کار در قراردادهای خصوصی کارفرما و کارگر دخالت کرده و برای جلوگیری از تضییع حقوق کارگر، قوانین آمره وضع کرده و تخطی از آن را مجاز ندانسته است. منظور از این مثال این است که شرط عندالاستطاعه بر فرض درستی از نظر قواعد و اصول فقهی و حقوقی، در وضعیت کنونی جامعه غیرقابل‌پذیرش و به‌نظر نگارنده، مخالف اخلاق و نظم عمومی و سلامتی جامعه است. البته از سازمان ثبت نباید انتظار وضع قانون را داشت ولی دست‌کم انتظار می‌رود که از طریق مراجع قانونی، وضع قانونی مبنی‌بر منع نوشتن چنین شرایطی را در اسناد رسمی پیگیری نماید و با بخشنامه‌های خود نیز نوشتن چنین شرایطی را محدود و یا حتی منع نماید.
18 ـ با عنایت به موارد گفته‌شده: مورد «ج» که به‌عنوان شرط افزوده شده است؛ عبارتی زاید و بی‌اهمیت است که ارزش این همه تکرار در رسانه‌ها را نداشت و با توجه به ماده 1082 ق.م.، زاید بودن بند یک از شرط «ج» بیش از بند دوم آن مشهود است.
19 ـ با عنایت به محدودیت دفتر ثبت ازدواج و سند ازدواج برای ثبت شرایط مورد نظر زوجین، نباید بخشی که مربوط به شرایط ضمن عقد است به‌این‌صورت پر می‌شد. زیرا چه بسیار پیش می‌آید که زوج و زوجه می‌خواهند شرایطی ضمن عقد و در هنگام عقد نکاح درج شود و این حق آن‌ها است و همان‌گونه که در ماده 1119 ق.م. و ماده 4 قانون ازدواج[16] آمده هر یک از زوجین می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد ازدواج نباشد در ضمن عقد قید‌کنند. شرایطی از قبیل آنچه در ادامه ماده 1119 به آن اشاره شده و یا مانند آنچه در ماده 1114 ق.م.[17] آمده که ممکن است اختیار تعیین منزل به زن داده شود. پس محدود‌تر‌شدن محل کتابت سایر شرایط، موجب تضییع حق کسانی است که شرایطی با متن طولانی و یا شرایط متعدد دارند.
20 ـ پس از افزودن شرط «ج»، جای مربوط به نوشتن مهریه نیز کم شده و گاهی ممکن است سردفتر برای نوشتن مهریه‌های طولانی (از حیث حروف و کلمات مانند درج مهریه و صداق غیرمنقول) با کمبود جا مواجه شود.
21 ـ معلوم کردن کیفیت و چگونگی پرداخت مهریه، حداکثر جنبه تعیین تکلیف برای سردفتران ازدواج دارد و مطرح‌کردن چنین مطلبی در سطح گسترده و وسیع در بین عموم مردم و بزرگ‌نمایی آن تا حدی که مردم بلکه برخی آگاهان کم‌تجربه در مسایل حقوقی گمان‌کردند که سازمان ثبت در امر قانون‌گذاری دخالت‌کرده و مقرر نموده که پرداخت مهریه عندالاستطاعه و مشروط به توان مالی مرد باشد، هیچ توجیهی ندارد. مروری کوتاه در پایگاه‌های اینترنتی و نگاه به مقالات و نقدهایی که نوشته شده به خوبی این مطلب را نشان‌می‌دهد که حامیان حقوق زنان که بعضاً کم‌آشنا به امور حقوقی و قانون هستند به شدت از این بخشنامه به وحشت افتاده‌اند. لذا دست‌کم جا داشت که علاوه‌بر خبر مذکور، نسبت به این شرط، اطلاعات مختصری هم به مردم ارائه می‌شد.
در پایان، بر‌خود لازم می‌دانم به مطلبی مهم‌تر از همه آنچه گفته شد اشاره کنم و این مهم، اخلاق، انصاف و انسانیت است. متأسفانه آمارهای اعلام‌شده از میزان ازدواج و طلاق در کشور نشان می‌دهد که وضع موجود راضی‌کننده نیست. واقعیت این است که مهریه‌های سنگین و نابخردانه، مشکلات اقتصادی و فرهنگی و عوامل پیچیده دیگری، همه و همه، ازدواج را مشکل کرده و متأسفانه معضلات فرهنگی و اقتصادی بر آمار طلاق افزوده است. مشکلات اقتصادی، مهریه‌های بالا، رسم و رسوم دست‌و‌پاگیر، توقعات نابجا، دخالت‌های بی‌مورد و امثال این‌ها، روند ازدواج را در کشور کند‌کرده و از طرف دیگر، ناآگاهی دختر و پسر در مدیریت زندگی، ضعف فرهنگی، مشکلات اقتصادی و حتی دخالت‌های دیگران بر آمار طلاق افزوده است. اما در گیر‌و‌دار مشکلات فی‌مابین زن و شوهر و کشمکش‌هایی که متأسفانه گاهی خصمانه می‌شود، یکی از اهرم‌های فشار که در دست خانم‌ها است، درخواست مهریه می‌باشد که منجر به محکومیت آقایان می‌شود و در چنین مواقعی، بیشترین سختی متوجه کسانی است که مهریه‌ای خارج از توان خود را متقبل شده‌اند. آنچه می‌تواند مرهمی بر این زخم جامعه باشد، ارتقای سطح فرهنگی، اطلاع‌رسانی صحیح و آگاهی جامعه است تا اخلاق، انصاف و انسانیت بیش از پیش حاکم شود و البته بدون شک و تردید، آشنایی و آگاهی جامعه نسبت به حقوق خود و دیگران و یادگیری احترام به حقوق دیگری اهمیت به‌سزایی دارد.
مهریه‌های بالا هرگز موجب خوشبختی نیست بلکه سدی در راه خوشبختی است. مهریه باید به میزانی تعیین‌شود که قابل‌پرداخت باشد و مردان باید این مسأله را عملاً بپذیرند که این دین را باید به همسران‌شان بپردازند و مشروط‌کردن مهریه به شرطی مبهم و مجهول راه چاره و درمان نخواهد بود. البته جا دارد صاحب‌نظران و اهل قلم و فن و دانش حقوق در مقالات و یادداشت‌های پژوهشی خود به این مهم بپردازند.


[1]. سردفتر دفتر ازدواج شماره 111 تهران.
از همه خوانندگان به‌ویژه کارشناسان و متخصصان خواهشمند است نظرها و انتقادهای خود را به نشانی نگارنده ارسال نمایند؛                                                          jtaghdisi@yahoo.com
[2]. توضیح :اساساً به‌نظر می‌رسد معنای واژگان «شرایط» با «شروط» متفاوت باشد. لذا در‌خصوص مورد، کاربرد واژه «شروط» به مفهوم و مقصود نزدیک‌تر و صحیح است.
[3]. ر.ک.: نشانی اینترنتی؛
http://www.sabt.gov.ir/News/Detail.aspx?NewsID=905468750316693& curPage=0&Search Text& عندالاستطاعه= PageFlag=SearchResult.
همچنین برای دیدن نمونه‌های قدیم و جدید سند ازدواج به صفحات پایانی همین یادداشت مراجعه شود.
[4]. شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم: الف ـ ضمن عقد نکاح/ خارج لازم زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء‌اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به‌دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. ب ـ ضمن عقد نکاح/ خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق‌توکیل‌غیر دادگاه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق‌توکیل‌غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید. مواردی که زن می‌تواند حسب موارد از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق نماید به شرح زیر است: 1 ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش‌ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت شش‌ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد. 2 ـ سوء‌رفتار و یا سوء‌معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید. 3 ـ ابتلاء‌زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌آمیز باشد. 4 ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. 5 ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه‌صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد. 6 ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به پنج سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. 7 ـ ابتلاء‌زوج به‌هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد. 8 ـ زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش‌ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید. 9 ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤن زوجه باشد تشخیص این‌که مجازات مغایر با حیثیت و شؤن خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است. 10 ـ در‌صورتی‌که پس از گذشت پنج سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود. 11 ـ در‌صورتی‌که زوج مفقود‌الاثر شود و ظرف شش‌ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود. 12 ـ زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
[5]. ماده 10 ق.م.: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در‌صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است».
[6]. بخشنامه شماره 53958/34/1 مورخ 7/11/1385.
[7]. ماده 1082 ق.م.: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید».
[8]. ماده 1083 ق.م.: «برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهر می‌توان مدت یا اقساطی قرار داد».
[9]. ر.ک.: بند 163 م.ب.ث.
[10]. ر.ک.: بند 153 م.ب.ث.
[11]. ماده 696 ق.م.: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود، اگرچه شرط فسخی در آن موجود باشد».
[12]. ماده 1089 ق.م.: «ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود. در‌این‌صورت، شوهر یا شخص ثالث می‌تواند مهر را هر قدر بخواهد معین کند».
ماده 1090 ق.م.: «اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود، زن نمی‌تواند بیش‌تر از مهر‌المثل معین نماید».
[13]. ماده 232 ق.م.: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: 1 ـ شرطی که انجام آن غیر‌مقدور باشد. 2 ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3 ـ شرطی که نامشروع باشد».
[14]. توضیح ماهنامه «کانون»: این موضوع جای بحث دارد. اما جدای از تبیین فلسفه گنجاندن عندالاستطاعه بودن مهریه در سند ازدواج، یادآوری این نکته ضروری است که شرطی که موجب غرر باشد، اساساً نامشروع تلقی نمی‌شود تا در مانحن فیه، الزاماً شرط غرری، باطل محسوب شود. چرا که ممکن است زوجه به عدم استطاعت فعلی زوج، آگاهی داشته باشد و بداند که در حال حاضر (عندالمطالبه)، زوج توان پرداخت مهریه را ندارد و حتی بتواند حدس بزند که احتمالاً در آینده نیز امکان استطاعت مالی زوج ضعیف است (شرط غرری) لیکن به رغم آگاهی از موضوع، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه را قبول نماید.
علاوه بر این، قانون‌گذار در مقام بیان بوده و فقط همین سه شرط مذکور در ماده 232 ق.م. را باطل دانسته است. بنابراین می‌توان استنباط نمود که شرط مبهم به استناد مفاد ماده 10 ق.م. می‌تواند مورد توافق طرفین واقع شود و صحیح است.
[15]. ن.ک.: کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها؛ صص.163، 164، 167، 173، 174 و همچنین؛ کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ذیل ماده 232 ش. 6.
[16]. ماده 1119 ق.م.: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این‌که شرط شود هر‌گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء‌قصد کند یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی آن‌ها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد»؛ ماده 4 قانون راجع به ازدواج: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این‌که شرط شود هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق نموده یا برعلیه حیات زن سوء‌قصد کرده یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی زناشویی غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد...».
[17]. ماده 1114 ق.م.: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن‌که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».



آشنایی با دفتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و قانون تجارت الکترونیک

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:37


 
 
ثبتنام(RA)
 دفتر ثبتنام مرکزی است که متقاضیان دریافت گواهی دیجیتال برای ارائه درخواست و تحویل مدارک به آنجا مراجعه مینمایند.
 
ازجمله فعالیت های دفتر ثبت نام:
 
1. دریافت درخواست گواهی الکترونیکی
2. تائید و احراز هویت
3. ارسال درخواست به مرکز صدورگواهی الکترونیکی
4. دریافت و تحویل گواهی الکترونیکی به صاحب امضاء
5. دریافت و بررسی درخواستهای ابطال یا تمدید گواهی الکترونیکی
 
 
 
 
گواهی الکترونیکی
 
سندی است که:
توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضاء شده است.
بر اساس تائید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.
حاوی یکسری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.
مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.
دارای مدت اعتبار مشخص و محدود است.



انتقال ملک توقیف‌شده به محکوم‌ٌله یا ذی‌نفع

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:33

صابر ناظمی
قانون‌گذار برای حفظ و صیانت از حقوق مردم و جلوگیری از پیش‌دستی بدهکاران (اعم از بدهکاران اسناد عادی و یا رسمی) در انتقال اموال و دارایی‌های خود به دیگران و در نتیجه محروم ساختن طلبکاران از دستیابی به حقوق قانونی خود، همواره درصدد بوده تا با ارائه مکانیزمی قابل اجرا تا حد امکان این عرصه را بر بدهکاران تنگ و مسیر وصول طلبکاران به طلب خود را هموار سازد. و از آنجا که جری تشریفات قانونی در رسیدگی قضایی و یا حتی اجرای مفاد اسناد رسمی مستلزم رعایت تشریفات دادرسی و اجرایی و به تبع آن گذشت زمان است، به همین سبب، به طلبکاران حق داده شده است حتی قبل از رسیدگی به موضوع و صدور حکم قطعی نسبت به خواسته و یا قبل از جری تشریفات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، نسبت به تأمین طلب مورد ادعای خود از طریق توقیف اموال منقول و غیرمنقول بدهکاران اقدام تا با خیالی آسوده و خاطری مطمئن در انتظار رسیدگی قضایی و یا مضی تشریفات ثبتی و در نهایت تنظیم سند رسمی انتقال (در مواردی که محتاج تنظیم سند رسمی است) به سر ببرند. از همین رو است که ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/79 (ماده 220 قانون آیین دادرسی سابق مصوب 1318) به خواهان اجازه داده است تا قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است، در موارد مصرحه در آن ماده، از دادگاه درخواست تأمین نموده و دادگاه مکلف به قبول آن است. گرچه اجابت خواسته خواهان و برخی از شقوق ماده یادشده بی‌نیاز از تودیع خسارت احتمالی و برخی دیگر محتاج پرداخت خسارت احتمالی از سوی خواهان است و یا به حکم تبصره ماده 35 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356 «محکومٌ‌له می‌تواند بعد از ابلاغ اجرائیه و قبل از انقضاء مهلت مقرر در مواد قبل اموال محکومٌ‌علیه را برای تأمین محکومٌ‌به به قسمت اجرا معرفی کند و قسمت اجرا مکلف به قبول آن است...»
و در نهایت وفق ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی؛ «در صورتی که محکومٌ‌علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا نماید یا قراری با محکومٌ‌له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد محکومٌ‌له می‌تواند درخواست کند که از اموال محکومٌ‌علیه معادل محکومٌ‌به توقیف گردد»
جالب‌تر این‌که این حق در پاره‌ای از موارد به خوانده دعوی نیز اعطا گردیده است.
ماده 109 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب می‌گوید:
«در کلیه دعاوی مدنی اعم از اصلی و طاری و درخواست‌های مربوط به امور حسبی به استثناء مواردی که قانون امور حسبی مراجعه به دادگاه را مقرر داشته است خوانده نیز می‌تواند برای تأدیه خسارات ناشی از هزینه دادرسی و حق‌الوکاله که ممکن است خواهان محکوم گردد از دادگاه تقاضای تأمین کند ...»
هم‌چنین وفق ماده 28 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/87 قوه‌قضائیه (ماده 36 آیین‌نامه سابق مصوب 6/4/54) متعهدٌ‌له می‌تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده 21 این آیین‌نامه تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بکند. در این صورت، اجرا (می‌تواند) بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه معادل موضوع لازم‌الاجرا را از اموال متعهد بازداشت کند.
با ذکر مقدمه فوق و ارائه مستندات راجع به توقیف احتیاطی و یا اجرایی، برآنیم به این پرسش پاسخ دهیم که چنانچه پس از صدور حکم قطعی و لازم‌الاجرا از محاکم قضایی و یا پس از جری تشریفات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، دستور تملیک موضوع حکم یا اجرائیه ثبتی و تنظیم سند رسمی انتقال به نفع محکومٌ‌له یا ذی‌نفع محتاج پاسخ استعلام عدم بازداشت از اداره ثبت محل وقوع ملک است یا خیر؟
طرح سؤال فوق از اختلاف‌نظر و تشتت رویه دفاتر اسناد رسمی ناشی شده است به‌گونه‌ای که برخی از دفاتر اسناد رسمی ذی‌نفع یا محکومٌ‌له را به ادارات ثبت محل وقوع ملک موضوع اجرائیه قضایی یا ثبتی هدایت نموده تا ابتدا نسبت به رفع بازداشت از ملک اقدام و با استعلام از ثبت و وصول پاسخ عدم بازداشت به تنظیم و ثبت سند رسمی انتقال مبادرت نمایند. به نظر نگارنده، اتخاذ رویه مذکور ناشی از نگاه بسته به مقررات و عدم‌توجه به فلسفه و روح حاکم بر مواد قانونی است که ممکن است در پاره‌ای از موارد محکومٌ‌له، ذی‌نفع و یا حتی سردفتر مسؤول تنظیم‌کننده سند را با مشکلات غیر‌قابل جبران مواجه سازد به‌طور مثال چنانچه پس از هدایت ذی‌نفع یا محکومٌ‌له به اداره ثبت مربوطه و اقدام به رفع بازداشت، ملک موضوع اجرائیه قضایی یا ثبتی از سوی شخص حقیقی و یا حقوقی دیگری بازداشت شود، تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال چیست؟ و اگر از این رهگذر خسارتی متوجه محکومٌ‌له یا ذی‌نفع شود، مسؤول جبران خسارت چه کسی است؟!
شاید استدلال متقدمین رویه اشاره‌شده آن باشد که به موجب ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/56 «هرگونه نقل‌و‌انتقال اعم از قطعی شرطی و رهنی نسبت به اموال توقیف‌شده باطل و بلااثر است» و یا وفق ماده 96 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی سابق و ماده 89 آیین‌نامه جدید (مصوب 11/6/87) «پس از بازداشت نامه به صاحب مال، نقل‌و‌انتقال از طرف صاحب مال نسبت به مال بازداشت‌شده ممنوع است و ترتیب اثر نسبت به انتقال بعد از بازداشت مادام که بازداشت باقی است داده نمی‌شود (هرچند که انتقال با سند رسمی به عمل آمده باشد) مگر‌...»
اما در پاسخ باید گفت؛ هدف از توقیف و بازداشت همان‌گونه که در مقدمه اشاره شد تأمین و تحصیل طلب و خواسته خواهان و ذی‌نفع است تا به‌واسطه این تأمین خواسته از معرض نقل‌و‌انتقال مصون بماند و بلااثر اعلام نمودن هر نوع نقل‌و‌انتقال نسبت به اموال توقیف‌شده در ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی و یا ممنوعیت نقل‌و‌انتقال آن از طرف صاحب مال در ماده 89 آیین‌نامه جدید اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی معطوف به انتقال مال بازداشت‌شده به ثالث و منصرف از انتقال آن به محکومٌ‌له یا ذی‌نفع است.
در توجیه استدلال اخیر ماده 57 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می‌دارد:
«هرگونه قرارداد یا تعهدی‌که نسبت به مال توقیف‌شده بعد از توقیف به ضرر محکومٌ‌له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر این‌که محکومٌ‌له کتباً رضایت دهد» و ماده 89 آیین‌نامه موصوف هم در ادامه می‌آورد: « ... مگر در صورت اجازه کسی که مال برای حفظ حق او بازداشت شده است ...»
پس اگر انتقال مال توقیف‌شده به ثالث با اجازه ذی‌نفع و یا محکومٌ‌له نافذ است، انتقال آن به خود محکومٌ‌له و ذی‌نفع به قیاس اولویت نافذ خواهد بود.
الغرض، توجهاً به ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 چنانچه پاسخ استعلام ثبتی حکایت از مالکیت محکومٌ‌علیه یا متعهد (مطابقت سند با دفتر املاک) داشته ولیکن مؤید بازداشت موضوع رأی یا اجرائیه ثبتی باشد و به هر دلیل اثباتی بر سردفتر تنظیم‌کننده سند محرز شود که بازداشت به نفع محکومٌ‌له حکم دادگاه و یا اجرائیه ثبتی است، به مخاطره افکندن متقاضی در جهت رفع بازداشت و آنگاه تنظیم و ثبت سند رسمی انتقال ضرورتی نداشته و تنظیم سند انتقال، به‌رغم تصریح پاسخ استعلام ثبتی مبنی‌بر بازداشت، بلامانع به نظر می‌رسد.



دلالی معاملات ملکی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:31

صابر ناظمی1
 
مقدمه
توسعه اقتصادی و بازرگانی موجب گردیده که در بسیاری از موارد معاملات فی‌ما‌بین اشخاص حقیقی و یا حقوقی و یا حتی قراردادهای دولت‌ها با یکدیگر از طریق اشخاص حقیقی و حقوقی دیگری به‌عنوان واسطه و دلال صورت پذیرد و این واسطه‌گری در قانون تجارت ایران مصوب 1311 به‌عنوان یکی از مصادیق بارز و صریح معاملات تجاری تعریف و توصیف و تحت احد از عناوین سه‌گانه (دلالی، حق‌العمل‌کاری و عاملی) مورد‌نظر قانون‌گذار واقع گردیده است. (ماده یک ق.ت.) هریک از عناوین اشاره‌شده دارای تعریف و احکام خاصی است و اگرچه در هر سه مورد مذکور عملیاتی که انجام می‌شود برای شخص دلال، حق‌العمل‌کار و یا عامل نبوده و از این حیث دارای وجه مشترک هستند اما تفاوت‌های بارزی نیز با یکدیگر دارند لیکن هدف از این نوشتار، پرداختن به دلالی است. معامله تجارتی که قانون‌گذار بنا به اهمیت خاص آن، تقریباً هفت سال پس از تصویب قانون تجارت به وضع قانون خاص راجع به دلالان در تاریخ 8/12/1317 دست زده است، قانونی که به‌رغم عدم نسخ صریح و یا ضمنی آن پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی و استناد جسته و گریخته به آن در محافل علمی و دانشگاهی و گاه دستگاه‌های اجرایی به جرأت می‌توان گفت مظلوم و مهجور افتاده است و بنا داریم با پرداختن به قانون موصوف و دستورالعمل‌ها و آیین‌نامه‌های متعاقب آن و تجدید مباحث راجع به جزئیات احکام دلالی مخصوصاً دلالی معاملات ملکی، غبار از روی این قانون بزداییم.
اول: کلیات
یک: تعاریف
تعریف دلال ـ «دلال کسی است که با دریافت حق معینی واسطه بین خریدار و فروشنده می‌شود».2
در ماده 335 ق.ت. در تعریف دلال آمده است:
«دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‌خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا کند ...».
در قانون راجع به دلالان مصوب 8/12/1317 تعریفی از دلال به‌دست نداده و در آن فقط شرایط تصدی به هر نوع از اقسام دلالی تشریح گردیده است.
«بنابراین دلال فقط واسطه است و حدود عملیات او محدود به معرفی کردن طرفین معامله به یکدیگر است و ضامن اجرای معامله نیست و عنوان دلال به کسانی تعلق می‌گیرد که واسطه عملیات تجارتی و معاملات بین تجار می‌باشند ولی اگر دلال، معامله‌ای برای اشخاص غیر‌تاجر انجام دهد با وجود آن‌که معامله مزبور از لحاظ طرفین معامله تجارتی محسوب نخواهد شد عمل دلالی تجارتی محسوب می‌گردد.»3
نکته قابل تأمل در تعریف ارائه‌شده از مؤلف دانشمند دکتر ستوده تهرانی آن است که ایشان به‌رغم آن‌که به عنصر واسطه‌گری و معرفی نمودن اطراف معامله تأکید می‌کند اما در پی تعریف به‌دست‌آمده آورده است؛ « ... پس اگر دلال معامله‌ای برای اشخاص غیر‌تاجر انجام دهد ... » که استعمال لفظ معامله با تعریف پیشین نویسنده در تغایر است و به نظر می‌رسد ناشی از سهو در بیان باشد؟!
دو: اقسام دلالی
طبق ماده 336 ق.ت.: «دلال می‌تواند در رشته‌های مختلف دلالی نموده و شخصاً نیز تجارت کند» و در ماده 7 قانون راجع به دلالان در بیان حق صدور پروانه دلالی با تأیید عدم هرگونه محدودیت در دلالی در سه قسم آن‌ها را دسته‌بندی کرده است؛ 1 ـ دلالی معاملات ملکی. 2 ـ دلالی معاملات تجارتی. 3 ـ دلالی معاملات خواربار و سایر امور شهری. بنابراین ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار بدون تحدید موضوع دلالی به تعریف و بیان احکام آن بسنده کرده است.
سه: شرایط اشتغال به دلالی و مرجع صالح آن
الف ـ شرایط اشتغال:
قانون تجارت راجع به شرایط اشتغال به دلالی ساکت است لیکن در قانون راجع به دلالان تصدی به هر نوع دلالی منوط به داشتن پروانه است (ماده یک) و در ماده 2 همان قانون شرایط عمومی اشتغال به دلالی را بیان نموده است.
«پروانه دلالی با رعایت احتیاجات محلی فقط به اشخاصی داده می‌شود که دارای شرایط زیر باشند؛ 1 ـ داشتن 25 سال تمام و انجام خدمت وظیفه یا داشتن گواهینامه معافیت یا آماده به خدمت. 2 ـ تابعیت ایران. 3 ـ داشتن گواهینامه سال ششم ابتدایی و یا دادن امتحانی برابر آن. 4 ـ داشتن اطلاعات فنی مناسب با اموری که عهده‌دار دلالی آن‌ها هستند. 5 ـ عدم شهرت به نادرستی. 6 ـ نداشتن محکومیت به ارتکاب جنایت و ورشکستگی به تقصیر و کلاهبرداری و خیانت در امانت و سرقت به گواهی مقامی که وزارت دادگستری معین می‌کند. 7 ـ دادن وجه‌الضمانه یا ضمانت‌نامه یا وثیقه مطابق ماده‌3.
تبصره: کسانی‌که دو سال قبل از اجرای این قانون به شغل دلالی اشتغال داشته و فاقد شرط سوم این ماده باشند باید در موقع دریافت پروانه متعهد شوند که در ظرف 2 سال گواهینامه امتحانات نهایی آموزش سالمندان را بیاورند و الا پروانه آن‌ها تجدید نخواهد شد. کسانیکه در تاریخ اجرای این قانون ده سال پیشینه دلالی داشته و سن آن‌ها از 45 سال کمتر نباشد از شرط دوم این ماده و این تبصره معاف خواهند بود.» (ماده 2 قانون اخیر‌الذکر)
هم‌چنین میزان وجه‌الضمان، وثیقه، مبلغ ضمانت و مدت و ترتیب تجدید آن با در نظر گرفتن نوع دلالی موکول به تصویب آیین‌نامه هیئت وزیران شده است.
ب ـ مرجع صالح صدور پروانه دلالی
ماده 11 قانون راجع به دلالان مقرر داشته است؛ «هیئت وزیران بر حسب نوع دلالی مقامی را که برای صدور پروانه و سایر وظایف مذکور در این قانون صلاحیت دارد معین خواهند کرد».
هیئت وزیران نیز در تاریخ 21/5/1319 به‌موجب ماده یک تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی مقام صالح برای صدور پروانه دلالی معاملات ملکی را اداره کل ثبت اسناد و املاک اعلام نموده است که با عنایت به تغییر عنوان اداره کل ثبت اسناد و املاک و تأسیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در شرایط کنونی صدور پروانه دلالی معاملات ملکی در صلاحیت سازمان موصوف قرار دارد.
هم‌چنین نظر به ماده 12 قانون راجع به دلالان و نیز ماده 2 تصویب‌نامه شماره 5851 ـ 23/5/1319 هیئت وزیران، آیین‌نامه خاص دلالان معاملات ملکی به تصویب وزارت دادگستری وقت رسید که در آیین‌نامه اخیر ترتیب اجرای قانون نسبت به کسانیکه به شغل دلالی معاملات ملکی اشتغال دارند ازجمله نحوه درخواست پروانه، مدارک لازم، مدت اعتبار پروانه، حق‌الزحمه صدور پروانه، مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان، حق‌الزحمه دلال، نحوه تنظیم قرارداد حق‌الزحمه، مسؤول پرداخت حق‌الزحمه دلال و دیگر مقررات به تفکیک تشریح گردیده است که در بخش آتی به برخی از مقررات مذکور در آیین‌نامه که از اهمیت بیشتری برخوردار است، اشاره می‌شود؛
1 ـ تکلیف دفاتر اسناد رسمی در مورد معاملاتی که به واسطه دلال صورت گرفته است:
طبق تبصره ماده 8 آیین‌نامه فوق‌التوصیف؛ «سردفتران اسناد رسمی مکلف‌اند در‌موقع تنظیم اسناد که معامله به‌وسیله دلال انجام می‌شود مداخله دلال را در معامله با ذکر شماره پروانه دلال در سند قید و ثبت دفتر را به امضای دلال هم برسانند ...».
2 ـ مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان:
ماده 8 قانون راجع به دلالان مقرر می‌دارد: «هر دلالی که معلوم شود عمل او معمولاً برخلاف مقررات مربوط به دلالی است مورد تعقیب مقامی که به‌موجب ماده 11 این قانون معین می‌شود واقع و از شغل دلالی برای مدتی که از سه ماه کمتر و از یک سال بیشتر نباشد ممنوع و پروانه او ابطال می‌شود و این مانع نیست که دلال طبق قوانین جزایی یا حقوقی در دادگاه صالح مورد تعقیب قرار گرفته و به مجازات قانونی یا تأدیه خسارات وارده، محکوم گردد».
لذا ملاحظه می‌شود که مقنن در ماده 8 تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان را در صلاحیت هیئت وزیران قرار داده است. اگرچه خود به برخی از تخلفات و مجازات‌های آن‌ها به‌شرح مواد 8 و 9 و 10 نیز اشاره و تصریح نموده است لیکن نکته‌ای که در این خصوص قابل تعمق و تأمل است آن‌که بنا بر ظاهر وزارت دادگستری وقت در ماده 11 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 از بخشی از ماده 8 قانون که تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان را مصرحاً به هیئت وزیران تفویض نموده عدول کرده و خود به این مهم پرداخته است مگر آن‌که بگوییم ممکن است این اختیار از سوی هیئت وزیران به او واگذار شده باشد که اگرچه از این تفویض اختیار مستندی در دست نداریم مع‌الوصف در صورت صحت آن نیز مغایرت یا عدم مغایرت تفویض اختیارات هیئت وزیران، بدون مجوز قانونی به یک یا چند وزیر، خود محل مناقشه و از حیطه شمول این مبحث خارج است.
3 ـ ترکیب کمیسیون رسیدگی به تخلفات دلالان:
وفق ماده 11 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری، گزارش تخلفات دلالان از طریق اداره ثبت هر محل به کمیسیونی مرکب از سه نفر کارمند به تعیین مدیرکل ثبت (رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک فعلی) ارجاع می‌شود، کمیسیون پس از رسیدگی به موضوع تخلف رأی مقتضی صادر خواهد کرد. رأی کمیسیون قطعی است و پس از ابلاغ به دستور مدیرکل ثبت اجرا خواهد شد و نیز مراتب به اداره ثبت محل اعلام خواهد کرد تا موضوع را به‌وسیله آگهی به اطلاع اهالی برسانند.
ماده 13 همان آیین‌نامه: «ترتیب رسیدگی کمیسیون بدوی و طرز ابلاغ برای کمیسیون طبق مقررات آیین دادرسی کارمندان دولت خواهد بود».
4 ـ حق‌الزحمه دلال و مسؤول پرداخت آن:
در ماده 17 آیین‌نامه ضمن تعیین میزان حق‌الزحمه اعلام نموده که حق‌الزحمه دلال بسته به قرارداد او با طرفین معامله است.
و در تبصره همان ماده آمده است: «در‌صورتی‌که طرفین معامله هر دو به دلال مراجعه کرده و قرارداد بسته باشند حق دلالی به میزان مقرر در فوق بالمناصفه به‌عهده طرفین است و در غیر این صورت تمام حق دلالی به‌عهده طرفی است که به دلال مراجعه کرده است».
5 ـ وظایف و تکالیف دلال:
چون به‌موجب ماده 2 قانون تجارت هر قسم عملیات دلالی، معامله تجاری تلقی شده بنابراین دلال تاجر است و علاوه‌بر تکالیف مقرر در قانون تجارت مکلف به رعایت مقررات راجع به قانون دلالان و آیین‌نامه‌ها و تصویب نامه‌های راجع به آن خواهد بود، به همین سبب می‌توان تکالیف دلالان را به‌شرح ذیل بیان نمود؛
1 ـ 5 ـ داشتن دفاتر ذیل (ماده 6 ق.ت.):
1 ـ دفتر روزنامه، 2 ـ دفترکل، 3 ـ دفتر دارایی، 4 ـ دفتر کپیه.
2 ـ 5 ـ ثبت در دفتر ثبت تجارتی:
ماده 16 ق.ت.: «در نقاطی که وزارت عدلیه مقتضی دانسته و دفتر ثبت تجارتی تأسیس کند کلیه اشخاصی که در آن نقاط به شغل تجارتی اشتغال دارند اعم از ایرانی و خارجی به استثنای کسبه جزء باید در مدت مقرر اسم خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برسانند و الا ... »
«تا سال 1325 دفتر ثبت تجارتی در ایران وجود نداشت. در فروردین‌ماه 1325 براساس مواد 16، 17 و 18 قانون تجارت وزارت دادگستری آیین‌نامه‌ایی راجع به دفتر ثبت تجارتی تصویب نمود و از آن تاریخ دفتر ثبت تجارتی تشکیل گردید. محل ثبت در تهران، اداره ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی و در شهرستان‌ها ادارات ثبت می‌باشند.»4
ماده 2 آیین‌نامه دفتر ثبت تجارتی: «کلیه بازرگانان و بنگاه‌های بازرگانی و شرکت‌های تجارتی ایران و خارجی که مرکز اصلی آن‌ها یا تجارت‌خانه آن‌ها در ایران بوده و یا این‌که در خارجه باشد ولی در ایران شعبه یا شعبی دارند باید نام خود را طبق مقررات این آیین‌نامه در دفتر مذکور در ماده یک به ثبت برسانند.»
3 ـ 5 ـ دادن تأمین (ماده 3 قانون راجع به دلالان):
«کسی که می‌خواهد تصدی به دلالی نماید، برای جبران خسارتی که ممکن است قانونں از عملیات او متوجه اصحاب معامله شود باید به یکی از طرق ذیل تأمین بدهد؛
1 ـ پرداخت وجه‌الضمان 2 ـ دادن وثیقه غیرمنقول یا سهام 3 ـ ضمانت یکی از تجار معتبر یا بانک» که در ماده موصوف میزان وجه‌الضمان، وثیقه و مبلغ ضمانت و مدت و ترتیب تجدید آن با در نظر گرفتن نوع دلالی در صلاحیت هیئت وزیران و موکول به تصویب آیین‌نامه شده است که میزان تأمینی که دلالان معاملات ملکی باید بدهند در ماده 3 تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی مصوب هیئت وزیران تشریح شده است.
4 ـ 5 ـ اطلاع کتبی به مراجع ذیصلاح قبل از کناره‌گیری از کار دلالی (ماده 6 قانون راجع به‌دلالان)
5 ـ 5 ـ داشتن دفتری علاوه‌بر دفاتر موضوع ماده 6 قانون تجارت: وفق ماده 15 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری «هر دلال معاملات ملکی علاوه‌بر دفاتری که مطابق قانون تجارت ملزم به داشتن آن‌ها است باید دفتری داشته و در آن هر عمل دلالی را که به او مراجعه می‌شود به ترتیب تاریخ و شماره ثبت و توضیحات ذیل را مطابق اسناد و مدارک مراجعه‌کننده در ستون‌های مربوطه قید کند؛
1 ـ نام و نام‌خانوادگی مراجعه‌کننده شماره شناسنامه و محل صدور آن.
2 ـ نوع معامله.
3 ـ مورد معامله با ذکر مشخصات و شرایط معامله.
4 ـ مدت انجام معامله توسط دلال.
5 ـ میزان حق‌الزحمه دلال که به‌موجب قرارداد علی‌حده تعیین شده.
دلال مکلف است پس از قید مراتب فوق، دفتر را به امضای مراجعه‌کننده برساند و بعد از انجام امری که به او مراجعه شده نتیجه را در ستون مخصوص دفتر با قید تاریخ انجام و تعیین دفتر اسناد رسمی که معامله در آن ثبت شده نوشته و امضا نماید. در‌صورتی هم که انجام امر در مدت مقرر عملی نشده یا به جهات دیگر موقوف مانده باشد باید مراتب را در ستون نامبرده با ذکر تاریخ توضیح داده و امضا نماید.
6 ـ 5 ـ تنظیم قرارداد حق‌الزحمه:
«دلال باید قبل از اقدام به انجام درخواست مشتریان خود قرارداد مربوط به حق‌الزحمه را در دو نسخه تنظیم و امضا نموده و پس از امضای مراجعه‌کننده یک نسخه را در پرونده مخصوص بایگانی و نسخه دیگر را به مراجعه‌کننده تسلیم و رسید دریافت نماید» (ماده 16 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری)
دوم: دلالی معاملات ملکی و مقررات
یک ـ عدم حاکمیت قانون نظام صنفی بر دلالی:
ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 13/4/1359: «فرد‌صنفی ـ شخص حقیقی یا حقوقی که در یکی از فعالیت‌های صنفی اعم از تولید، تبدیل، خرید و فروش، توزیع و انجام خدمات بدنی یا فکری سرمایه‌گذاری نموده و به‌عنوان پیشه‌ور و صاحب حرفه و مشاغل آزاد خواه شخصاً یا با مباشرت دیگران محل کسبی دایر و یا وسیله کسبی فراهم کند و تمام یا قسمتی از کالا و یا محصول و یا خدمات را مستقیماً به مصرف‌کننده عرضه نماید، فرد‌صنفی شناخته می‌شود».
تبصره: «صنوفی که دارای قانون و مقررات خاصی هستند از قبیل پزشکان، وکلای دادگستری، روزنامه‌نگاران، صاحبان دفاتر اسناد رسمی از شمول این قانون مستثنی می‌باشند».
در قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 مجلس شورای اسلامی نیز ماده 2 قانون سابق با اندک تغییرات عبارتی تجدید و در تبصره نیز با حذف مصادیق تمثیلی به‌صورت کلی آمده است: «صنوفی که قانون خاص دارند از شمول این قانون مستثنی هستند». بنابراین، همان‌گونه که در مقدمه این نوشته اشاره شد قانون‌گذار در سال 1317 و با تصویب قانون خاصی راجع به دلالان، مقررات راجع به دلالی را تابع قانون مذکور دانسته و به حکم صریح تبصره یک ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1359 و نیز تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 صنف دلالی از شمول قانون نظام صنفی خارج و تابع مقررات خاص خود می‌باشد گرچه معلوم نیست به‌رغم صراحت قانونی و خروج قانون اخیر‌الذکر بر دلال و دلالی، چگونه سال‌های متمادی این حرفه براساس مقررات قانون نظام صنفی و آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های آن اداره می‌شده است؟!
دوم ـ بررسی دستورالعمل پروانه تخصصی اشتغال برای مشاورین املاک و خودرو (مصوب‌16/4/84):
در بند ”ت“ ماده 51 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/1380 کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی مقرر گردیده:
«سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است تقاضای اشتغال به شغل مشاورین املاک و خودرو را بررسی و نسبت به تطبیق وضع آن‌ها که تا تاریخ تصویب این قانون به شغل مذکور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام و در قبال صدور یا تمدید پروانه اشتغال براساس تعرفه‌ای که به تصویب هیئت وزیران می‌رسد مبالغی وصول و به حساب درآمد عمومی (نزد خزانه‌داری کل) واریز نماید». با عنایت به قانون موصوف، نقایص دستورالعمل مورد بحث ذیلاً تشریح می‌گردد؛
اولاً: به‌موجب بند ”ت“ ماده 51 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده 11 قانون راجع به دلالان و نیز تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی (مصوب هیئت وزیران)، صدور پروانه اشتغال دلالان معاملات ملکی و خودرو (مشاورین املاک و خودرو) با سازمان ثبت اسناد و املاک است لیکن در ماده 2 دستورالعمل یادشده صدور پروانه کسب را به اتحادیه و پروانه تخصصی را به سازمان ثبت واگذار نموده است.
ثانیاً: در ماده 8 دستورالعمل تنظیم قرارداد در اوراق مخصوص را به دلال (مشاور) واگذار کرده است لیکن همان‌گونه که در مباحث پیشین گفته شد حدود عملیات دلال و مشاور محدود است به معرفی‌کردن طرفین معامله ولاغیر.
ثالثاًً: در ماده 25 تعیین حق‌الزحمه دلال و مشاور براساس ماده 51 قانون نظام صنفی و در صلاحیت کمیسیون نظارت قرار داده شده است و حال آن‌که وفق ماده 12 قانون راجع به دلالان، حق‌الزحمه و قرارداد راجع به آن به تصویب آیین‌نامه مصوب هیئت وزیران (موضوع ماده 11 آن قانون) موکول شده است.
نتیجه:
نظر به عدم نسخ قانون راجع به دلالان و آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌های متعاقب و به‌ویژه عدم حاکمیت مقررات قانون نظام صنفی به دلال و دلالی به حکم صریح تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1382 ضرورت دارد که مسؤولان امر در تصویب مقررات اجرایی به قوانین و مقررات سابق نیز توجه مضاعف نموده تا از تصویب آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مغایر با قوانین خودداری شود.

1. سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 786 تهران و عضو هیئت تحریریه ماهنامه «کانون».
2. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چ. چهارم، گنج‌دانش، ص. 306.
3. ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ج. اول، چ. اول، نشر دادگستر، ص. 48.
4. همان، ص. 76.



توهین: یك پرونده، یك محاكمه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/10-23:02

دكتررضا نوربها- وكیل پایه یك دادگستری
                                        توهین‌: یك پرونده‌، یك محاكمه‌
از حربه‌های مختلفی كه جهت محدودیت‌های گوناگون بر قانون اساسی در كشور ما فراوان استفاده می‌شود، شكایات افراد، نهادها و سازمان‌های دولتی و غیر آن از اشخاص و جراید به عنوان توهین‌، نشر اكاذیب‌، تشویش اذهان عمومی و مانند آنهاست‌، برخی از دادگاه‌ها نیز با دست و دلبازی فراوان تحت همین عناوین اشخاص را محكوم كرده و مجازات می‌كنند كه هرچند نمی‌توان در همه موارد این محكومیت‌ها را خلاف قانون دانست اما در بسیاری از حالات اعلام محكومیت‌ها به دلیل ناآشنایی برخی از مراجع قضایی به حدود و ثغور كلمات و دلبستگی بی‌دلیل آنها به تفاسیر موسع است كه اصولاً در حقوق جزا جایز نیست و اگر مراجع عالی چون دادگاه‌های تجدیدنظر و دیوانعالی كشور به كنترل این آرا نمی‌پرداختند معلوم نبود سرنوشت افراد چه می‌شد!

من چون شخصاً و چند سال پیش در یكی از همین دادگاه‌های معتقد به تفسیر موسع و بی‌علاقه به شناخت حدود كلمات حقوق جزا محاكمه و محكوم شدم اینكه ایامی چند بر این محكومیت گذشته است صرفاً نه به عنوان گله یا شكایت كه در این موضع بدان اعتقادی ندارم بلكه فقط من‌باب یك بحث حقوقی دقیق به شرح ماجرا و استنباط دادگاه و آرای دادگاه‌های بدوی‌، تجدیدنظر و دیوانعالی كشور می‌پردازم كه این حكایت واقعی نمونه‌ای باشد برای باز كردن این مسایل كه اولاً نقش تعابیر و تفاسیر مهجور را نشان داده باشم‌، ثانیاً بخصوص بر این نكته پافشاری كنم كه نباید به هر شكل و طریقی دادگاه‌های جزایی بخصوص از اصول و قواعدی كه مورد حمایت دیدگاه‌های گوناگون حقوقدانان و طرفداران آزادی‌های اساسی ملت است عدول كنند و ثالثاً اشاره كنم كه هرچند دادگاه‌ها در استنباط از متون قانونی آزادی دارند اما این آزادی مطلق نیست و استنباطات باید براساس مبانی علم حقوق‌، قواعد این علم و تفسیرهای منطبق با آن باشد و اگر چنین نباشد و هر دادگاهی به میل و سلیقه خود قانون را تفسیر كند به فرض كه در یك یا چند مورد گرد فراموشی زمان بر رفتار قاضی بنشیند و یا به هر شكل پرونده از جریان خارج شود و افراد راه خود گیرند و یادی از آنچه گذشته نكنند اما تجمع این گونه بی‌دقتی‌ها موجب تخریب تمدن قضایی كشور می‌گردد كه نتایج این نحوه عملكردها را تاریخ به كرات نشان داده است‌.

وقتی در جامعه‌ای عدالت به معنای دقیق آن دستخوش تخطی و تهاجم گردد آنگاه است كه نه نان در سفره مردم راضی كننده است و نه آب در كاسه ایشان‌. گرسنگان و تشنگان عدالت همیشه و بیشتر در جستجوی رفع این گرسنگی و تشنگی بوده‌اند كه خود منشا تحولات و تكامل جوامع بوده است‌. هرچند دیدگاه‌های ناتوان از درك این مطلب مساله را جدی نه‌انگارند و با آن از سر تفنن برخورد كنند.

خلاصه پرونده‌
در یكی از روزهای سال‌... به دنبال برگ احضاریه‌ای از شعبه‌... دادگاه عمومی تهران به عنوان وكیل شاكی در راس ساعت مقرر در دادگاه حاضر شدم‌. البته موكل شكایت خود را قبلاً مسترد كرده و اعلام استرداد شكایت منظور نظر بود. در راهروی دادگاه با دو نفر از متهمان پرونده صحبت كردم كه از خبر استرداد شكایت بسیار خوشحال شدند و ضمناً از اقدامات خود برای جلب رضایت شاكی نیز صحبت كردند. راس ساعت ۳۰:۸ صبح كه در برگ احضاریه قید شده بود وارد دادگاه شدم‌. چون قاضی پرونده را نمی‌شناختم به نظرم آمد مرد موقر میانسالی كه پشت یكی از میزها نشسته باید قاضی باشد كه به او مراجعه كردم‌، متهمان نیز در كنار من بودند. مختصر راجع به پرونده و استرداد شكایت صحبت شد اما ایشان اظهار داشتند كه قاضی پرونده هنوز نیامده‌اند و باید منتظر بمانیم‌. ما هم از اطاق بیرون آمدیم‌، ساعت ۱۵:۹ قاضی پرونده آمدند كه بعد از چند لحظه در زدیم و وارد شدیم‌. هنوز شروع به صحبت نكرده بودم كه ایشان گفتند بیرون باشید صدایتان می‌كنم‌. چون حدود ۵۰ دقیقه از وقت موعود گذشته بود و من قرار دیگری در یكی دیگر از دادگاه‌ها برای ساعت ۱۰ داشتم و اینكه می‌دانستم پرونده ما بیشتر از چند دقیقه وقت قاضی را نخواهد گرفت سوال كردم تصور می‌كنید چه مدت باید بیرون باشیم‌؟ كه ایشان در حالی كه به من نگاه نمی‌كردند و رویشان به سوی قاضی دیگر بود و روی صندلی چرخدار خود می‌چرخیدند با لحن تندی گفتند: «به تو می‌گم بیرون باش‌». به نظرم ادای این جمله آن هم در حالی كه هر دو متهم كنار من بودند و یك لحظه مقایسه خود با قاضی كه او را لااقل ۱۵ سال كوچكتر از خود می‌دانستم نوعی توهین و یا لااقل بی‌احترامی نسبت به یك وكیل دادگستری آمد. بدین لحاظ گفتم كه این نحوه برخورد با یك وكیل دادگستری مودبانه نیست‌، لطفاً مودب‌تر صحبت كنید. آقای قاضی با ناراحتی پرسید می‌خواهید بگویید من بی‌ادب هستم‌؟ گفتم خیر. فقط گفتم این نحوه برخورد در این شرایط مودبانه نیست‌. ایشان اظهار داشتند كه از شما به عنوان توهین شكایت می‌كنم‌. من هم تاكید كردم كه اگر این جمله را توهین تلقی می‌كنید حتماً شكایت كنید. بعد هم با متهمان بیرون آمدم و چند دقیقه بعد كه البته زیاد هم طول نكشید قاضی مجدداً ما را خواستند و رسیدگی كردند و صورتجلسه را امضا كردم‌.

حین خروج از دادگاه ایشان مجدداً به من گفتند شما به من توهین كردید كه یادآوری كردم كه آنچه گفتم توهین نیست و اگر شما این جمله را توهین تلقی می‌كنید پوزش می‌خواهم و تاكید كردم كه چنانچه مایل به شكایت هستند، شكایت كنند چون جمله ادا شده را توهین نمی‌دانم هرچند ممكن است به عكس ادای جملات ایشان كه مرا «تو» خطاب كردند بی‌آنكه سابقه دوستی و مودتی دربین باشد می‌تواند در قالب توهین جای گیرد.

چند هفته بعد آقای مدیر دفتر شعبه دیگری از دادگاه‌های همان مجتمع تلفنی خواستند كه به دادگاه مراجعه كنم‌. در مراجعه قاضی دادگاه با برخوردی مناسب عنوان كردند كه قاضی شعبه‌... از شما به عنوان توهین شكایت كرده و تلفنی از ایشان خواستند كه به شعبه مراجعه كنند. قبل از مراجعه به این شعبه یكی از دوستان و وكلای باسابقه دادگستری كه سابقه دوستی طولانی با من دارد در راهروی دادگستری مرا دید و با سوال از من كه آنجا چه می‌كنم واقعه را نقل كردم كه ایشان اصرار كردند همراه من به دادگاه بیایند. چون وكالت نامه از من نداشتند خواهش كردم كه نیازی نیست‌. اما ایشان به این عنوان كه نه به عنوان وكیل بلكه دوستی در كنار دوست دیگر به دادگاه خواهند آمد كه البته آمدند ولی با مخالفت رییس دادگاه مواجه شدند و به ناچار بیرون رفتند. به نظرم ایراد به حضور فرد دیگری كه وكالت‌نامه نداشت درست بود اما به باور من نحوه برخورد و بیان ایشان با یك وكیل با سابقه و شناخته شده چندان مطلوب به نظر نرسید. به هر حال قاضی شاكی به دادگاه آمدند و آنگاه دادگاه از من توضیح خواستند و من ماجرا را به شرحی كه در خلاصه پرونده اشاره كردم بیان كردم و توضیحات كافی دادم‌. آقای قاضی شاكی پس از توضیحان من آن را قانع كننده دانستند و اعلام انصراف از شكایت خود كردند و از دادگاه خارج شدند و من هم بدین تصور كه ماجرا خاتمه پیدا كرده از قاضی رسیدگی كننده در حالی كه ایشان به ظاهر اظهارمحبت و دوستی كردند خداحافظی كردم‌.

حدود یك ماه بعد مجدداً آقای مدیر دفتر شعبه تلفن كردند كه به دادگاه مراجعه كنم‌.

در مراجعه به دفتر دادگاه ایشان حكم صادره را به من ابلاغ كردند. خواند حكم نگرانم نكرد اما برایم تعجب‌آور بود و در عین حال ملال‌آور زیرا با وجود برخورد مناسب قاضی رسیدگی كننده و انصراف قاضی شاكی‌، صدور حكم مبنی بر محكومیت ۵۰ ضربه شلاق غیرمنتظر می‌نمود.

متن حكم به شرح زیر است‌:

رای دادگاه‌
«درخصوص اتهام آقای رضا نوربها فرزند غلامحسین‌، شغل وكیل دادگستری و استاد دانشگاه بدون پیشینه محكومیت كیفری دایر بر توهین و اهانت نسبت به شاكی خصوصی آقای‌... دادرس شعبه‌... دادگاه عمومی مجتمع قضایی ویژه تهران‌، با علم و اطلاع به داشتن سمت قضایی وی به موجب استعمال كلمات (شما بی‌ادب هستید) به صورت بلند و در داخل اطاق دادگاه در حضور ارباب رجوع‌، با توجه به مجموع محتویات پرونده‌، تحقیقات و بررسی‌های بعمل آمده ملاحظه شكایت بدوی شاكی خصوصی به شرح منعكس و مندرج در پرونده اظهارات و اقاریر صریح‌، بلاشبهه و بلاشائبه در تقبل و پذیرش اتهام انتسابی معنونه به شرح صورتجلسه تنظیمی دادگاه ملاحظه شهادت احد از شهود عینی حاضر و ناظر بر صحنه پرخاش و اهانت ابرازی از ناحیه متهم (جناب آقای‌... دادرس محترم دیگر شاغل در شعبه‌... مرقوم‌) عدم ارایه هرگونه دفاعیه موثر و موجه از ناحیه متهم با توجه به اشتغال وی در كسوت وكالت و غیرموثر بودن اظهارات ابرازی از ناحیه وی در محضر دادگاه و با عنایت به ویژگی خاص موضوع از حیث اشتغال متهم در كسوت وكالت و نیز تصدی سمت علمی دانشگاهی كه مبین قبح مشدده بزه ارتكابی از ناحیه وی و در نوع برخورد با مرجع قضایی می‌باشد و دیگر قرائن‌، شواهد و امارات موجود، بزهكاری مشارالیه محرز و مسلم تشخیص و صرف‌نظر از گذشت شاكی خصوصی مبنی بر انصراف از شكایت خویش كه صرفاً از حیث جنبه خصوصی می‌باشد و توجهاً به رای شماره ۱۲ مورخ ۲/۳/۱۳۶۴ هیات عمومی دیوانعالی كشور، به لحاظ اینكه مشارالیه در محكمه به مقام قضایی در حال انجام وظیفه اهانت كرده و به لحاظ حفظ و صیانت جایگاه خطیر و عظیم قضا و حفظ شوونات قضات در دستگاه قضایی و اینكه قانونگزار نیز به جهت حفظ نظم عمومی و سیاست اداری كشور انصراف از شكایت شاكی خصوصی را موقوف ندانسته لذا با استناد به ماده ۸۷ قانون تعزیرات دادگاه متهم را به تحمل ۵۰ ضربه شلاق تعزیری محكوم می‌كند.

رای صادره حضوری و پس از جری تشریفات قانونی و ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ مستنداً به شماره ۵ بخش الف ماده ۱۹ قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب قابل تجدیدنظر در محاكم تجدیدنظرخواهی استان تهران می‌باشد.

رییس شعبه‌... دادگاه عمومی تهران‌، مجتمع قضایی ویژه‌

با مطالعه این رای به نظر چند نكته اساسی قابل ذكر است‌.

۱. اولاً مطلقاً اقراری بر ادای جمله «شما بی‌ادب هستید» در پرونده وجود نداشت و قاضی محترم ذهنیت خود را منعكس كرده‌اند. اقرار من بر این مطلب بود كه «رفتار شما با من مودبانه نیست و با شرایطی كه وجود دارد به من بی‌ادبی شده است‌» و لذا این دو جمله از نظر مفهوم با یكدیگر متفاوت‌اند.

۲. عدم ارایه هرگونه دفاعیه موثر كه دادگاه بدان استناد كرده و متاسفانه برخی از دادگاه‌ها با این جمله ساده سعی می‌كنند حقانیت رای خود را به رخ بكشند نیز جالب توجه است‌. چه دفاعی موثرتر از آنچه كه اینجانب در دادگاه و بعداً در دادگاه تجدیدنظر عنوان كردم و نهایتاً هم در دیوانعالی كشور به این پرونده و این مدافعات رسیدگی شد و موثر بودن آن نیز مورد تایید قرار گرفت‌.

۳. جالب‌ترین نكته در رای دادگاه این است كه دادگاه‌ها علی‌الاصول در برخورد با چنین پرونده‌هایی با توجه به شخصیت خاص متهم از كیفیات مخففه استفاده می‌كنند لیكن اشتغال به كسوت وكالت و نیز سمت دانشگاهی به زعم دادگاه نه تنها از كیفیت مخففه نبوده بلكه از علل تشدید كننده محسوب شده است‌.

۴. دادگاه به لحاظ حفظ صیانت جایگاه خطیر و عظیم قضا و اهانت به این مقام رای به محكومیت صادر كرده ولی در مقام صدور رای نه تنها توجه نداشته كه این نحوه عملكرد بدون توجه به قانون نه تنها به صیانت جایگاه خطیر و عظیم قضا منجر نخواهد شد كه به عكس این جایگاه را به دلیل این بی‌توجهی دستخوش عدم صیانت خواهد كرد.

۵. بالاخره دادگاه علی‌رغم انصراف شاكی از شكایت خود بی‌آنكه كیفیات مخففه‌ای را (حتی به رغم ارتكاب جرم كه بدان اعتقادی نداشتم‌)، رعایت كند حكم بر محكومیت ۵۰ ضربه شلاق در مورد فردی می‌دهد كه سال‌ها در كسوت وكالت و مدرسی دانشگاه به طور مدام بحث از عدالت و قانون كرده است و خود نیز از كسانی بوده كه به صیانت از قانون و عدالت پای‌بند بوده است‌.

اما خارج از این مسایل كه دادگاه‌های كیفری بخصوص باید بدانها توجه كنند نكته اساسی عدم توجه و دقت دادگاه به حدود و ثغور توهین و شرایط آن بوده است لذا در مرحله تجدیدنظرخواهی همكار و دوست فرزانه من دكتر جلیل‌زاده خویی لایحه‌ای تهیه كردند كه با حذف قسمت‌هایی از آن كه متضمن ابراز محبت در مورد من است بقیه را عیناً نقل كنم‌:


ریاست محترم دادگاه تجدیدنظر استان تهران‌

احتراماً با تقدیم وكالتنامه موكل نسبت به دادنامه غیرعادلانه شماره‌... مورخ‌... شعبه‌... دادگاه عمومی تهران موضوع پرونده كلاسه‌... به جهات و دلایل زیر معترض بوده تقاضای رسیدگی و فسخ آن را دارم‌.

قبل از ورود به ماهیت امر لازم می‌دانم نظر آن دادگاه محترم را به این مساله معطوف بدارم كه این لایحه نه در مقام دفاع از موكل (كه معتقدم جرمی واقع نشده تا دفاعی لازم باشد) بلكه به خاطر حفظ قانون و قانونمندی و صیانت جامعه و تضمین امنیت قضایی تقدیم می‌نمایم و امید آن دارم مورد توجه قضات محترم قرار گیرد.

مقدمتاً لازم می‌دانم تاسف عمیق خود را از اینكه برخی از دادگاه‌های ما متاسفانه به جای تامل و تعمق در مسایل قضایی‌، دستخوش عواطف و احساسات خود می‌شوند ابراز بدارم و باز تاسف خود را در این پرونده از اینكه تعصب همكاری و دوستی بر قانونمندی چیره شده و نتیجتاً بر اثر رسیدگی عجولانه و نابهنگام و شتاب‌زده و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی كیفری چنین رای ظالمانه‌ای صادرشده ابراز دارم و تنها امیدوارم كه قضات محترم تجدیدنظر با مطالعه محتویات پرونده و مدافعات معروضه به حقیقت آن چنان كه هست وقوف یابند برای روشن شدن مطلب عین ماجرا بدون كم و كاست از زبان موكل نقل می‌شود.

«در تاریخ‌... برای رسیدگی به پرونده‌ای در ساعت ۳۰/۸ صبح در شعبه‌... دادگاه عمومی ویژه تعیین شده بود در راس موعد مقرر در دادگاه به عنوان وكیل شاكی حاضر شدم دو نفر از متهمین پرونده نیز حاضر بودند و چون شاكی رضایت خود را اعلام كرده بود اینجانب با اجازه به دادگاه وارد شدم و با قاضی محترمی كه بعداً ایشان را به نام آقای‌... شناختم اعلام حضور كردم ایشان عنوان كردند كه پرونده نزد قاضی دیگر مطرح است و باید منتظر بمانم تا ایشان بیایند اینجانب با دو نفر از متهمین از اطاق خارج شدم ساعت ۵۰/۸ دقیقه قاضی رسیدگی كننده به پرونده آمدند پس از چند دقیقه در زدم و به اتفاق متهمان وارد شدیم من به ایشان یادآوری كردم كه برای اعلام حضور وارد شده‌ام ایشان بدون اینكه به من نگاه كند اظهار داشتند بیرون باشید چون با تشكیل دادگاه‌های عمومی و تراكم پرونده‌ها و سابقه‌ای كه در حال حاضر داشتم نمی‌دانستم چه مدت باید بیرون بمانم و چند قرار دیگر داشتم مودبانه از قاضی محترم سوال كردم چه مدت باید بیرون باشیم‌؟ ایشان با پرخاش و همان طور كه رویشان به طرف دیگر بود با صدای بلند گفتند: «به تو می‌گم برو بیرون‌.» من به عنوان یك وكیل كه بیست و چهار سال سابقه وكالت دارد و هرگز با هیچ دادگاهی برخوردی نداشته و همیشه شان دادگاه‌ها را رعایت كرده در مقابل دو نفر متهمین از این برخورد تند ناراحت شدم و به قاضی محترم تذكر دادم لطفاً مودب صحبت كنید و بعد كه یكی دو جمله دیگر صحبت شد و من مجدداً اظهار داشتم شما نسبت به من با این نحو برخورد نموده و ادب را رعایت نكرده‌اید (و اكنون نیز معتقدم كه در اسلام یك قاضی نباید به فردی اگر حتی متهم نیز باشد چنین برخوردی داشته باشد) ایشان از سوال من كه چه مدت بیرون بمانم ناراحت شده بودند! دلیل سوال خود را عنوان كردم بعد اعلام شد كه ایشان از اینجانب به عنوان توهین شكایت كرده‌اند چند روز بعد تلفنی از دفتر شعبه‌... از من خواسته شد كه به شعبه بروم روز بعد رفتم‌. بلافاصله قاضی محترم شاكی را خواسته و من نیز عین ماجرا را عنوان كردم و علی‌رغم اینكه جمله خود را مطلقاً توهین نمی‌دانستم از ایشان به دلیل احترام به شان قضا با این عبارت كه اگر جمله من مكدرتان كرده عذرخواهی می‌كنم‌، عذرخواهی كردم و ایشان نیز در همان جلسه رضایت خود را اعلام داشتند. بعد از مدتی مجدداً تلفنی به من اعلام شد كه برای ملاحظه رای به دادگاه مراجعه كنم‌. بلافاصله به دفتر دادگاه مراجعه كردم و دادنامه را در تاریخ‌... ملاحظه نمودم‌.»

مطالب فوق بی‌كم وكاست همان است كه موكل بیان داشته واقعه به شرحی است كه اتفاق افتاده است‌. بسیار جای تعجب و تاسف است كه دادگاه محترم شعبه‌... عمومی تهران با صدرو رای خلاف قانون حیثیت و اعتبار بیست و چهار ساله موكل را به یكباره ازبین برده است‌. رای صادره از جهات قانونی در جایگاه رفیع آموزش عالی به اتهامی كه اصولاً وجود ندارد محكوم كرد.

دادگاه به پرخاش و اهانت از سوی موكل و به شهادت عینی جناب آقای‌... اشاره كرده است و عمل را با ماده ۸۷ قانون تعزیرات تطبیق داده و جالب اینكه موقعیت شغلی و دانشگاهی موكل را از كیفیات مشدده دانسته است چنین مساله‌ای از ابداعات دادگاه صادركننده حكم است‌.

علی‌الاصول دادگاه‌ها شخصیت و سوابق فرد را در جهت اعمال كیفیات مخففه مورد توجه قرار می‌دهند عجبا شعبه‌... دادگاه عمومی تهران در جهت عكس اقدام فرموده است‌. به هر حال بر رای دادگاه ایرادات زیر وارد است‌:

۱. موكل همانطور كه در دادگاه بیان داشته است به هیچ وجه جمله «شما بی‌ادب هستید» كه در رای دادگاه نیز آمده مطلقاً به كار نبرده است زیرا موكل سال‌هاست به عنوان استاد حقوق جزاء در دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی به تدریس اشتغال دارد به خوبی تبعات كلمات و مفاهیم جمله‌ها را می‌داند حتی جناب آقای‌... به عنوان شاهد و ناظر مباحثات بودند و می‌دانند كه موكل چنین جمله‌ای را به كار نبرده است‌. موكل در دادگاه‌... از جناب آقای‌... سوال می‌كند كه آیا من چنین جمله‌ای گفته‌ام ایشان جواب داده‌اند یك چنین چیزهایی‌، كه مطلقاً مشخص نمی‌كند ایشان چه شهادتی داده‌اند در حالی كه دادگاه رسیدگی كننده می‌بایستی صراحتاً از ایشان می‌خواستند كه عین جمله‌ای را كه موكل در دادگاه ادا كرده است را تكرار كنند. چه شهادت ایشان در این مورد می‌تواند موثر باشد از طرفی در دادگاه دو نفر دیگر نیز حضور داشتند كه دادگاه از آنها به عنوان ارباب رجوع یاد كرده در حالی كه این دو نفر متهمانی بودند كه در حضور آنها به موكل با لفظ «به تو می‌گم برو بیرون‌» برخورد شده كه موجب تذكر موكل گردیده است‌. حاضرین عبارت بودند از آقایان‌... و... كه هر دو شاهد بر نحوه برخورد و همچنین تذكر موكل اینجانب بودند. اگر شعبه‌... دادگاه عمومی تهران به راستی دنبال كشف واقعیت بود چرا از این دو نفر تحقیق نكرده است و شتاب‌زده مبادرت به صدور رای غیرعادلانه نموده است‌. جالب توجه آنكه بعد از تذكار موكل‌، جناب آقای‌... دادرس محترم شاكی پرونده تشكیل جلسه داده و رای خود را نیز صادر فرموده است و پرونده كلاسه‌... شعبه‌... دادگاه عمومی تهران حاكی از این امر بوده و دادنامه شماره‌... مورخ‌... نیز صادر شده است‌.

۲. استنباط دادگاه از ماده ۸۲ قانون تعزیرات چه از نظر مفهوم و چه منطوق این ماده با آنچه كه واقع شده كاملاً اشتباه است زیرا در ماده ۸۷ توهین عنوان شده اما مصادیق توهین در ماده ۸۶ قانون سابق تعزیرات عنوان گردیده طبق ماده ۸۶ «توهین به افراد از قبیل فحاشی و استعمال الفاظ ركیك موجب مجازات است‌» در ماده ۸۷ همین توهین به دلیل سمت اشخاص از نظر مجازات تشدید شده لذا برای استنباط از مفهوم توهین باید به ماده ۸۶ مراجعه كرد. در ماده ۸۶ توهین را از قبیل فحاشی و استعمال الفاظ ركیك می‌داند یعنی یا باید توهین از زمره فحاشی و الفاظ ركیك باشد و یا هم‌سنگ با آنها. در فرهنگ لغت فحش به معنای از حد در گذشتن در بدی‌، دشنام و ناسزا آمده (فرهنگ معین‌).

ركیك نیز به معنای فرومایه‌، حقیر و بی‌غیرت و در مورد مرد ناكس سست رای و ضعیف‌العقل به كار می‌رود (فرهنگ معین‌). اینك به راستی وجدان هیات محترم تجدیدنظر را به یاری می‌خواهم و این پرسش را مطرح می‌كنم كه آیا در مقابل جمله «به تو می‌گم برو بیرون‌» به یك نفر وكیل دادگستری و استاد دانشگاه با بیست و چهار سال سابقه كار كه حداقل ۲۰ سال از مخاطب خود بزرگتر است جمله «مودب‌تر صحبت كنید» هم‌سنگ فحاشی و استعمال كلمات ركیك است‌؟ واقعاً شعبه‌... دادگاه عمومی تهران چگونه از این جمله توهین را استنباط كرده است و اگر حتی فراتر برویم و عین جمله دادگاه را نیز كه «شما بی‌ادب هستید» به كار بریم (به طور قطع چنین جمله‌ای در مورد شاكی محترم به كار نرفته است‌) باز این جمله نمی‌تواند برابر فحاشی و یا جمله ركیك باشد. اگر در قوانین جزایی قضات این چنین كلمات را تفسیر موسع كنند پس قاعده تفسیر مضیق قوانین جزایی چه معنی دارد؟ به هر حال همانطور كه معروض افتاد مطلقاً جمله‌های به كار رفته جنبه توهین ندارد موكل را در این مورد مستحق چنین مجازات سنگینی نمی‌دانم‌.

۳. می‌دانیم در چنین جرایمی سوءنیت شرط عمده است كه حتماً باید احراز گردد. شعبه‌... دادگاه عمومی تهران متاسفانه علی‌رغم اینكه جمله‌های ادا شده مطلقاً جرم نیست و با جرم نبودن عمل و با جرم ندانستن آن قصد مجرمانه به طور كلی منقضی است مبادرت به صدور رای محكومیت موكل نموده است‌.

۴. علی‌رغم همه این مسایل تعجب‌آور است كه دادگاه صادركننده حكم با وجود رضایت شاكی محترم و به فرض اینكه به جنبه عمومی جرم نظر داشته نه تنها رضایت را به عنوان كیفیات مخففه محسوب نداشته است بلكه سوابق دانشگاهی و وكالتی موكل را در مدت طولانی كه همیشه دلالت بر احترام به قضات دادگستری داشته و بسیاری قضات از شاگردان ایشان هستند به عنوان كیفیات مشدده منظور فرموده این استدلال عجیب را نیز در رای خود لحاظ كرده است به راستی اظهارات بی‌شائبه موكل (به زعم دادگاه‌) چگونه می‌تواند موجب تشدید موقعیت شود؟ دادگاه‌ها حتی در مورد افراد شرور و بدسابقه كیفیات مخففه را رعایت می‌كنند اما شعبه‌... دادگاه عمومی تهران درست برعكس عمل كرده است‌!

با توجه به مراتب فوق نظر به اینكه‌:
۱. جمله‌ای كه از طرف موكل ادا شده با آنچه كه در رای آمده تطبیق نمی‌كند صرفاً در مقابل نحوه برخورد تند قاضی محترم و جمله‌ای كه ایشان ادا كردند بدین شرح عنوان نموده است كه «لطفاً مودب‌تر صحبت كنید» و بعد نیز گفته است كه نحوه برخورد با توجه به شرایط شغلی موكل كه وكیل دادگستری است و در مقابل دو نفر از متهمان حاضر در جلسه دادگاه مودبانه نبوده است‌.

۲. اصولاً جمله‌های فوق خارج از موضوع توهین مندرج در مواد ۸۶ و ۸۷ قانون تعزیرات می‌باشد و مطلقاً دلالت بر فحاشی و استعمال الفاظ ركیك و مشابه آنها ندارد.

۳. شعبه‌... دادگاه عمومی ویژه‌، تحقیق دقیقی از شاهد قضیه و دو نفر از كسانی كه برای محاكمه حاضر بوده‌اند انجام نداده‌.

۴. دادگاه صادركننده حكم تفسیر قوانین جزایی را كه باید مضیق و محدود باشد و از بدیهیات حقوق جزاست رعایت نكرده‌.

۵. دادگاه متاسفانه به تفسیر موسع در محكومیت كه مطلقاً با قواعد جزا منطبق نیست متوسل شده‌.

۶. دادگاه به عنصر سوءنیت كه از اركان متشكله جرایم محسوب می‌شود به فرض وقوع جرم مطلقاً توجهی نكرده است‌.

۷. دادگاه سوابق سوابق و پیشینه موكل را كه علی‌الاصول همه حكایت از حرمت به قوانین و صیانت از آن دارد نه تنها توجهی نكرده در نهایت شگفتی سابقه خدمت ایشان را در دانشگاه و در امر وكالت از علل مشدده محسوب نموده و برخلاف صریح قانون تصمیم گرفته است‌.


ریاست محترم دادگاه تجدیدنظر و مستشاران معظم‌
بدون شك رای دادگاه بدوی برای قاطبه وكلای دادگستری زنگ خطری است از همه مهمتر دارای آثار و تبعات چندی است صدور این چنین آرا در واقع ایجاد و تحمیل نوعی اختناق در قلمرو امر وكالت است اگر در عالم خیال یكی از قضات محترم بخواهد یكی از اصحاب دعوی را تحقیر كند آیا مخاطب قادر خواهد بود در مقام اعتراض تذكاری بدهد؟

شان قضا و جایگاه والای آن بر كسی پوشیده نیست بالاخص وكلای دادگستری و اساتید دانشگاه بر این امر خطیر اذعان دارند چگونه می‌توان تصور كرد استاد دانشگاه در امر وكالت مرتكب چنین خطایی بشود من ایمان دارم بر اثر كثرت امور و مراجعات مكرر ارباب رجوع دادرس محترم شعبه‌... دادگاه عمومی تهران در شنیدن تذكار موكل دچار اشتباه شده‌اند و ریاست محترم شعبه‌... دادگاه عمومی تهران نیز به همین دلیل در صدور رای مرتكب اشتباه دیگری گردیده‌اند و یقیناً هیات محترم دادگاه تجدیدنظر استان با بصیرت كامل و به اتكای تجربیات ارزنده خود با فسخ دادنامه و صدور حكم برائت موكل این اشتباهات را جبران خواهند فرمود. اینجانب به خاطر اجرای عدالت و حفظ حرمت و حیثیت علمی موكل استدعای اجابت آن را از محضر قضات دانشمند دارم‌.

با احترام مجدد - جلیل‌زاده خوئی‌
پرونده به شعبه‌... دادگاه تجدیدنظر تهران ارجاع گردید. قضات محترم شعبه ابتدانسبت به لایحه همكار محترم من ایراد وارد كرده بودند كه چرا از جمله «بی‌عدالتی‌» در لایحه خوداستفاده كرده است‌.

اما صادقانه باید بگویم بدون ارسال برگ احضاریه‌ای از من خواستند كه در شعبه حاضر شوم كه بعد از حضور ریاست شعبه از من شرح ماجرا را سوال كردند و من عین واقعیت را بیان كردم‌. یكی از آقایان قضات شعبه كه ابتدا جبهه مخالفی گرفته بود و به نظر می‌رسید كه اینجانب را مستوجب عذاب شدید می‌داند در پایان توضیحات من قانع شدند كه جرمی اتفاق نیفتاده و از شركت در رای خودداری كردند. اما در نهایت ریاست شعبه و یكی دیگر از آقایان با تذكر این مطلب كه برائت شما به عنوان یك دانشگاهی و یك وكیل با سابقه موجب تجری دیگران می‌شود رای بدوی را تایید كردند لیكن خلاف نظر دادگاه اول شرایط اجتماعی و موقعیت وكالتی مرا موجب كیفیات مخففه دانستند و كیفر مندرج در رای را متناسب ندانسته به تعلیق اجرای مجازات برای مدت دو سال حكم صادر كردند.



متن رای دادگاه تجدیدنظر:

رای دادگاه‌

«درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای دكتر جلیل‌زاده خویی بوكالت از آقای دكتر نوربها از دادنامه شماره‌... دادگاه عمومی تهران هرچند وكیل تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجهی كه قناعت وجدان قضایی برای دادگاه به نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته فراهم بنماید اقامه ننموده و شهود مورد ادعای ناظر در جلسه را نیز به دادگاه جهت استماع شهادت تعرفه ننموده و شهادت تنها شاهد تعریف شده نیز به لحاظ اینكه خارج از جلسه دادگاه ناظر بوده كاملاً مثبت دفاعیات وی نمی‌باشد نتیجتاً دادنامه تجدیدنظر خواسته موجه و وفق مقررات قانونی تشخیص فلذا ضمن رد اعتراضات وكیل تجدیدنظرخواه و تایید دادنامه تجدیدنظر خواسته با عنایت به گذشت شاكی خصوصی و وضع خاص محكوم‌علیه و اوضاع و احوالی كه مشارالیه تحت تاثیر آن مرتكب بزه شده است و نظر به موقعیت اجتماعی و سوابق زندگی مشارالیه و اوضاع و احوال و دلایل امر دادگاه اجرای مجازات معینه را نامتناسب تشخیص و مستنداً به ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی مجازات مورد حكم تجدیدنظر خواسته (پنجاه ضربه شلاق تعزیری‌) را به مدت دو سال تعلیق می‌نماید رای صادره مستنداً به ماده ۲۲ قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب قطعی است‌.»

مستشاران شعبه‌... دادگاه تجدیدنظر استان تهران‌

با توجه به رای صادره نظر به اینكه‌:

اولاً: معتقد به عدم وقوع جرم بودم و خود را مستحق مجازات نمی‌دانستم‌،

ثانیاً: حكم صادره قطعی بود و لازم‌الاجرا،

ثالثاً: تعلیق اجرای مجازات هرچند دیدگاه مساعد قضات شعبه‌... دادگاه تجدیدنظر را منعكس می‌كرد اما به هر حال حكم محكومیت قبلی تایید شده بود، و با توجه به قانون حاكم و اعمال ماده ۳۱ قانون‌، شخصاً لایحه‌ای تهیه و به دادستانی كل كشور تقدیم كردم‌.

ادامه مطلب


نقش اخلاق در مكانیزم روابط رو به اضمحلال جامعه وكالت و قضاوت ایران

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/10-22:56

علی نجابت
                                        مشكلات یاپدیدارهای منفی اجتماعی همواره در دو وضعیت خاص قابل تحلیل و بررسی هستند، وضعیت نخست زمانی است كه پدیدارهای منفی اجتماعی شكلی سازمان نایافته و یا به عبارتی ناخواسته و اجتناب‌ناپذیر دارند و به عبارت روشن‌تر برنامه خاصی آنها را طراحی و هدایت نمی‌نماید و وضعیت یا شكل دوم زمانی است كه پدیدارهای مزبور به شكلی طراحی شده، سازمان یافته و هدفمند و دارای واقعیت عینی و به گونه‌ای اجتناب‌ناپذیر یك مكانیزم را به وجود می‌آورند، تفاوت پدیدارهای منفی سازمان نایافته با پدیدارهای مكانیزم شده مقطعی بودن و یا سطحی بودن آنهاست و غالباً می‌توان با نوعی وفاق ابتدایی به حل آنها در سطح جامع اقدام كرد اما پدیدارهای منفی مكانیزم شده همانگونه كه از عنوان آن پیداست به شكل یك فرایند هدفمند همواره درحال نوعی رشد تصاعدی و سرطان گونه به طرف پیچیده‌تر شدن و ریشه‌دار شدن هستند كه به تدریج یك بحران اجتماعی را شكل می‌دهند.

سیر نزولی ارتباط حرفه‌ای و اخلاقی جامعه وكالت و جامعه قضاوت ایران یكی از مهمترین پدیدارهای منفی اجتماعی است كه امروزه به صورت یك مكانیزم با ماهیتی فرایندی درآمده و می‌رود تا هدف غائی خود كه اضمحلال و جدایی كامل این دو قشر است را تحصیل نماید و متاسفانه و به هر دلیل سرعت و كارایی مكانیزم مزبور به شدت اهداف از پیش تعیین شده خود را خصوصاً در یك دهه اخیر درنوردیده است.


بدیهی است اضمحلال روابط حرفه‌ای و اخلاقی وكلا و قضات در جوامع مختلف خاصه ایران رو به توسعه سه قربانی اصلی خواهد داشت، قربانی اول حقوق مردم، قربانی دوم نقش سازنده جامعه وكالت و قربانی سوم توسعه و تعالی واقعی دستگاه قضایی كشور است لذا برای اینكه دریابیم مكانیزم مورد بحث تا چه حد برای دشمنان ملت و دستگاه قضایی و نظام جمهوری اسلامی ایران اهمیت دارد و چه بازخوردهای منفی را جهت متلاشی نمودن زیر ساخت‌های كشـور و نظام نصـیب ایشان می‌نماید كافی است صرفاً به نتایج فاجعه بارسه مورد اخیرالذكر كه اهداف اصلی مكانیزم مورد بحث هستند توجه نماییم.

حركت خزنده و مخفی مكانیزم اضمحلال:

مكانیزم‌های منفی اجتماعی در تمامی‌جوامع یك مشخصه اصلی دارند وآن طراحی اولیه مكانیزم‌ها از سوی منابع تولید فكر خارجی یا داخلی است كه وظیفه تئوریزه نمودن مبانی و پلان اصلی مكانیزم را بر عهده دارند، منابع مزبوربرای طراحی یك مكانیزم نیازمند وجود یك محور یا نقطه ضعف و یا عدم وفاق اجتماعی هستند تا بدنه اصلی مكانیزم را جهت بسط و تعمیق نقطه یا نقاط ضعف اولیه طراحی و سازماندهی نمایند، محور و مبنای اولیه در موضوع مورد بحث تعارضات شغلی و حرفه‌ای و تداخل محدوده‌های كاری وكلا و قضات بود، مشكلی كه درتمام كشورهای دیگر نیز در یك شكل بی‌اهمیت از دیر باز وجود داشت.

مرحله بعدی طراحی یك مكانیزم نیازمند ابزارهای خاصی است كه با توجه به ماهیت اهداف تعیین شده برای مكانیزم، شرایط و خصوصیات جوامع و شرایط خاص اهداف مكانیزم تعیین می‌گردند. این ابزارها عبارتند از تریبون‌های فردی یا جمعی، تشدید تنش‌ها و اختلافات و لیدر سازی جهت هدایت تنش‌ها، تفسیر و تاویل قوانین و مقررات مربوطه و ابداع دستورالعمل‌ها و یا بخشنامه‌های شبه قانونی ودر بدترین شكل آن نفوذ در دستگاه تقنین ودر نهایت قانونمند كردن مكانیزم و استفاده از امكانات دستگاه‌ها و قوای حكومتی جهت شكل دهی مكانیزم و حصول اهداف آن، در موضوع مورد بحث (مكانیزم اضمحلال) تمامی‌موارد فوق به

روشنی مشاهده می‌شود، طراحان مكانیزم ابتدا اختلافات كم اهمیت وكلا و قضات كشور و دستگاه قضایی وكانون‌های وكلا را بوسیله سخن پراكنی‌های افرادی كه هر دو صنف را ملك تملق خود می‌پنداشتند تشدید و بزرگنمایی نمودند و در این سخن پراكنی‌ها در دو جامعه وكالت و قضاوت دو جبهه تشكیل گردید و هر جبهه بالتبع افراد شاخصی را برای دفاع از مواضع جبهه مخالف پنداشتند و بجای اینكه از آن جایگاه برای ایجاد وفاق و تحلیل تنش‌ها بهره جویند بالعكس به تعمیق تنش‌ها و اختلافات پرداختند، سپس جامعه

قضایی ایران و جامعه وكالت به صحنه جدال سهمگینی بدل گردید كه در طول یك دهه گذشته مهمترین بازخورد آن له شدن حقوق مردمی بود كه گیج و مبهوت در راهروهای دادگستری، حقوق نایافته خود را طلب می‌نمودند، در‌این میان طبقه قضات و وكلای شریفی كه خود را در مقابل سوگند مقدس اخلاقی ملتزم می‌دیدند بی‌توجه به این جدال صنفی با حفظ احترامات و شئونات یكدیگر و محوریت وظائف شرعی و اخلاقی بار مسئولیت دستگاه قضایی و وكالتی كشور را بر دوش كشیدند و طبقه دیگری كه اخلاق و‌تربیت حرفه‌ای را به كمترین بهاء از دست نهاده بودند به سیاهه لشكر جدال دستگاه قضایی و كانون‌های وكلا مبدل گردیدند.

در‌این میان فلسفه وفاق دستگاه قضایی و نظام وكالتی كشور درآتش بی‌اخلاقی می‌سوخت ودر زیر خاكسترهای آن مكانیزم اضمحلال روابط ایندو با سرعت وصف‌ناپذیری به سوی نهادینه شدن و قانونمند شدن طی طریق می‌نمود، در طی این مسیربی توجهی و یا شیطنت ارباب مطبوعات و دستگاه‌های ارتباطات جمعی نیز از سوی طراحان مكانیزم مورد بهره وری قرار گرفت اما چون امكان انتقاد و یا توهین به ساحت مقدس دستگاه قضایی برتافته نمی‌شد بیشتر هجمه متوجه نظام وكالتی كشور گردید و شئونات آن درحد فاجعه آمیزی به چالش كشیده شد، مرحله بعدی رشد تدریجی مكانیزم سازمان یافته در دستگاه قضایی و

سپس نفوذ در قوه مقننه بود، برای حصول این هدف شكاف‌ها، دشمنی‌ها و اختلاف نظرهای جناح‌های عمده سیاسی ابزار شد وهردو جناح چپ وراست بدون‌اینكه خود بدانند ابزار سازمان یافتگی و قانونمند شدن مكانیزم اضمحلال واقع شدند، برخی از وكلای سیاسی تندرو با دفاع از متهمین یا مجرمین متعلق به جناح چپ جامعه وكالت كشور را درمقابل نظام وقوه قضائیه كه ماهیتی راستی داشت قراردادند و نقشی عظیم درایزوله كردن كانون‌های وكلا در مقابل نظام ایفا نمودند، ساختار مدیریتی كانون‌های وكلا از كنترل و تعریف درست عملكرد اینگونه وكلا ناتوان ماند؛ لذا وكلای سیاسی به نمایندگان جامعه شریف وكالت كشور

مبدل شدند و تصویری رادیكال را از جامعه مزبور در مقابل نظام ایجاد نمودند گرچه جامعه وكالت كشور برای هیچ یك از‌این نمایندگان ناخوانده كارت دعوتی ارسال ننموده بود، عكس العمل جناح راست پیشنهاد ماده۱۸۷ به مجلس بود تا جواب دندان شكنی به جناح چپ و نهاد مستقلی كه مدافع مواضع آن جناح شده بود بدهد و جالب‌اینكه مكانیزم اضمحلال چنان حساب شده و قوی به پیش رفت كه مجلسی كه در اختیار جناح چپ بود آنقدر خواب بود كه خودش با تصویب ماده۱۸۷ ریشه و بنیان همان‌هایی را كه تنها مدافعین متهمین جناح چپ بودند را از بیخ و بن بركند، از آن پس فرایند اضمحلال روابط جامعه وكالت وقضاوت‌ایران اسلامی‌به یك مكانیزم تعریف شده و قانونی مبدل گردید و تمامی اهداف آن در جامعه قضایی كشور عینیت یافت. بازخوردهای فاجعه بار ناشی از نهادینه شدن مكانیزم اضمحلال عبارتنداز:


۱- كانون‌های وكلای دادگستری كه می‌توانست به عنوان توانمندترین تشكیلات تخصصی كارشناسی حقوقی در والاترین شان اجتماعی و سیاسی ایفاء نقش نماید به موجودی بی‌هویت، ایزوله ازتحولات اجتماعی و فاقد هرگونه نقش در فرایند‌های سازنده سیاسی و حتی حرفه‌ای مبدل گردید، تا حدی كه آحاد این جامعه كهن امروز برای انجام وظایف شغلی و حرفه‌ای ابتدایی خود نیز نمی‌توانند كوچك‌ترین چشم امیدی به پیكره‌ای كه موضوعیت اجتماعی خود را از دست نهاده است داشته باشند.

۲- دستگاه قضایی پس از بی‌حرمت نمودن كانون‌های وكلای دادگستری و ورود لطمه و صدمه بر پیكره آن وتراشیدن هوویی به نام مشاورین و وكلای۱۸۷، دیگر نمی‌تواند وفاق و همراهی بدنه كارشناسی و تخصصی كانون‌ها را در اختیارداشته باشد و به عبارت روشنتر بال دیگر فرشته بدبخت عدالت اینك شكسته یا حداقل فلج شده است، دیگر قاضی و وكیل نمی‌توانند یكدیگر را دوست داشته باشند گرچه ممكن است با هم در پرونده‌ای تشریك مساعی حرفه‌ای داشته باشند چرا كه دستگاه قضایی هم بدون تعارف دیگر نمی‌تواند با كانون وكلای دادگستری كه آن را مورد تجاوز قرار داده است دوست باشد و وفاق یابد گرچه به گونه‌ای اجتناب‌ناپذیر باید تعامل حرفه‌ای با آن را ادامه دهد، چنانكه دیدیم حتی قانون الزام حضور وكیل در محاكم هم نتوانست این شكاف را كه اینك به نوعی شقاق مبدل شده است ترمیم نماید و همدلی، وفاق و محبت حرفه‌ای بین قضات و وكلای كشور به وجود آورد.

۳- مردم نیز در‌این میان هم تصویر نازیبایی از «وكیل» هم تصویر نابایسته‌ای از «قاضی» دارند، هم تصویر نامیمونی از كانونهای وكلا و هم تصویر نا امید كننده‌ای از دستگاه قضایی دارند، چرا كه جدال و دعوای نخبگان و علمای جامعه آن هم در كسوت قضا و دفاع شان هر دو طرف جدال را در منظر مردم نظاره‌گر به اضمحلال و كثرت كشانده و نوع ارتباط ضعیف اخلاقی وكیل و قاضی بیش از هر چه بر بی احترامی‌هر دو در نظرمردم انجامیده است.

اینك طراحان و نظریه‌پردازان مكانیزم اضمحلال روابط اخلاقی جامعه وكالت و قـضاوت ایران اسلامی تنها برندگان جدال فی‌مابین دستگاه قضایی و كانونهای وكلای دادگستری‌اند، مكانیزمی كه اینك و تا زمان نامعلوم با پیاده نظامی به وسعت آحاد وكلا و قضات كشور به صورت اتوماتیك به نقش تخریبی خود در قلمرو نظام جمهوری اسلامی ایران ادامه خواهد داد، حركتی كه فقط و تنها یك غایت دارد و آن هم حركت به سوی اضمحلال بنیان‌های اخلاقی و ارتباطی باقیمانده است، هنگامی كه بی‌احترامی، بی‌توجهی، توهین و تجاوز به شئونات حرفه‌ای بین وكیل و قاضی تئوریزه شده، نهادینه شده و حتی تا حدودی قانونمند نیز گردیده است و رفتار ناشی از موارد فوق در بین قضات و وكلای دادگستری نه تنها به عنوان یك ناهنجاری شناخته نمی‌شود بلكه در برخی اوقات مایه فخر و تحسین است. می‌توان گفت مكانیزم مورد بحث ما همچون سرطان درحال بسط و گسترش در مهمترین نهاد از بدنه حاكمیتی نظام جمهوری اسلامی‌است.
ادامه مطلب


نقدی بر رای ملی پرونده موسوم به هموفیلی‌ها

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/10-22:54

حسن اژدری (وكیل پایه یك دادگستری)
                                        مقدمه
        از دیر باز محاكم قضایی به خسارات مادی اهمیت می‌دادند و هیچ مانعی برای صدور حكم بر پرداخت خسارت مادی وجود نداشت،ولی در مورد جبران خسارت معنوی محاكم توجهی نداشتند. با وجود نظرات فقهی همچون قاعده لاضرر، نفی عسر و حرج، اتلاف و تسبیب و حكم عقل و روایات و آیات قرآنی و ماده ۹ قانون آئین دادرسی كیفری مصوب سال ۱۳۳۹، ماده۱ قانون مسئولیت مدنی و ماده۲۱۲ مكرر قانون مجازات عمومی‌مصوب۱۳۰۴، دادگاهها با استناد به نظریه شورای عالی قضایی سابق و شورای نگهبان كه جبران خسارت معنوی با وجه نقد خلاف موازین شرعی است، قرار رد دعوی یا عدم استماع را صادر می‌كردند. ولی در سال ۱۳۸۲ كه رایی از دادگاه عمومی‌شعبه ۱۰۶۰ تهران در جبران خسارت معنوی با استناد به ماده ۱۱ق.م.م مصوب سال ۱۳۳۹ و قاعده فقهی لاضرر و اتلاف و تسبیب و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۳۵۴ شمسی كه در اجرای ماده ۹ ق.م در حكم قانون است، به دلیل منزلت قانونی میثاق در نظام حقوقی ایران به موجب ماده ۹ قانونی مدنی زمینه‌ای برای مسئولیت مدنی دولت درجبران خسارت معنوی بوجود آمد.
        تلاش‌های همه جانبه شعبه ۱۰۶۰دادگاه عمومی‌تهران در تاریخ ۲۴/۴/۸۳ رای تاریخی جبران خسارت مادی و معنوی ۹۹۷ تن از بیماران هموفیلی را صادر كرد كه رای بر مبنای فراز پایانی ماده ۱۱ق.م.م در الزام دولت به جبران خسارت و عذرخواهی صادر شد كه در نوع خود جالب است، زیرا كه اقدام دادگاه دریچه‌ای را به سوی جامع نگری در مطالعات تطبیقی آرای قضایی باز می‌كند كه می‌تواند در موارد مشابه مورد عنایت دادگاههای دیگر قرار بگیرد، مضافاً علیرغم اشارات، عبارت و كلامی‌دایر بر انطباق رای با نص قسمت اخیر ماده۱۱ ق.م.م مبنی بر وجود نقص در تجهیزات و خصلت تصدی گری اقدامات مورد شكایت، گرایش كلی رای در مقام تایید مسئولیت مدنی دولت در حوزه حقوق عمومی‌است و از‌این طریق سند و برگ تازه‌ای را در تاریخ نظام قضایی می‌گشاید تا بدینوسیله گره از كار فرو بسته خسارت دیدگان معنوی باز گشاید.

بود آیا كه در میكده‌ها بگشایند
        گره از كار فرو بسته ما بگشایند

اگر از بهر دل زاهد خود بین بستند
        دل قوی دار كه از بهر خدا بگشایند


طرح دعوی، مسیر و گردش پرونده
        وكیل خواهان‌ها به وكالت از ۹۹۷ نفر از بیماران هموفیلی و بازماندگان و ورثه آنان، دادخواستی علیه: ۱- وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكی ۲- سازمان انتقال خون ۳- شركت پژوهش و پالایش خون ایران، دال بر خسارت مادی و معنوی به دادگاه عمومی‌شعبه۱۰۶۰ تهران تسلیم می‌نماید.
وكیل خواهان در دادخواست و لوایح بعدی استدلال نموده است كه به دلیل عیب و نقص در تجهیزات فنی پزشكی و آزمایشگاهی و عدم سیستم ویروس‌زدایی در مركز پژوهش و پالایش خون ایران كه نهایتاً منجر به تولید فرآورده‌های انعقادی كنستانتره فاقد استانداردهای لازم گردید، دلایل وكیل به شرح ذیل بود:
۱- عدم اخذ پروانه تولید از وزارت بهداشت، درمان و آموزش.
۲- عدم نظارت بر تولید و واردات و توزیع فرآورده‌های خونی.
۳- شیوه غلط جمع‌آوری خون سالم كه متكی بر تامین خون از طریق اهدا‌كنندگان اتفاقی، خون فامیلی و مراجعه كانتینرهای سیار به مراكز كار و تحصیل و تجمعات مردم كه منجر به انتقال بیماری‌های ویروسی می‌گردد.
۴- دستور تعطیلی خط تولید فرآورده‌های انعقادی مركز پژوهشی و پالایش خون از سوی مقام ناظر وزارت بهداشت و درمان كه حاكی از وجود عیب و نقص در تجهیزات فنی و آزمایشگاهی و روش كار است.
بیماران هموفیلی به ویروس‌های خطرناك‌ایدز، هپاتیتC، هپاتیتB و در مواردی به دو ویروس كشنده به طور همزمان مبتلا شده و به‌این طریق متحمل رنج و درد‌های كشنده و گسترده‌ای شده و نهایتاً دو نوع خسارت را مطالبه كرده‌اند:
۱- خسارت مادی، كه شامل هزینه‌های دارو، پرستار، پزشك معالج، آزمایشگاه، ایاب و ذهاب و هزینه‌های درمان بیماری در گذشته و آینده و نیز مبلغ معینی مشابه ارش یا دیه كه به اقتضای مورد صدمه به بدن بیمار مطالبه شده و ...
۲- خسارت معنوی یا مبتلا شدن به ویروس ایدز و هپاتیت باعث عدم كنترل تشنج، قطع امید از زندگی، بی انگیزگی به كار و تحصیل، لطمه به حیثیت اجتماعی، صدمات جبران‌ناپذیر در عرصه امور شغلی، ازدواج و زندگی برای بیماران به گونه‌ای كه حتی استفاده معمولی آنان از خدمات پزشكی نیز به علت وجود آلودگی‌های ویروسی و خطرناك عملاً مختل و پذیرش درمان با اكراه پزشكان مواجه شده، با توجه به فرهنگ حاكم بر جامعه تالمات روحی و روانی مضاعف شده، به گونه‌ای كه در اثر فوت بیماران آلوده به ویروس ایدز، بازماندگان آنان علاوه بر تالمات روحی و روانی ناشی از فوت بیماران شخصاً دچار صدمات روحی و معنوی گردیده‌اند كه اقتضای اعاده حیثیت به نحو شفاهی، یا كتبی از آنان است.
وكیل خواهانها در دادگاه در مقام دفاع از موكلین خود اظهار داشته، دعوا تحت عنوان مسئولیت مدنی دولت در پرداخت خسارت مادی و معنوی با استناد بر مستندات پرونده كیفری كه سابقاً در ارتباط با اتهام اشخاص حقیقی متصدی سازمان‌های دولتی است، صرفاً از جهت اثبات مسئولیت مدنی دولت بوده و ارتباطی به مسئولیت كیفری اشخاص متصدی سازمان‌های مذكور ندارد، به نحوی كه متهمین پرونده كیفری در دفاعیات خود صریحاً خود را مجری روش‌های جاری جمع آوری خون و تهیه فرآورده‌های خونی اعم از كنستانتره و غیر كنستانتره بر اساس امكانات موجود سازمان و فرمولاسیون محض دانسته‌اند. لذا دعوا در مقام مسئولیت مدنی دولت طبق فراز پایانی ماده ۱۱قانون مسئولیت مدنی اقامه شده و الزام خواندگان به جبران خسارت مادی و معنوی از سوی وكیل بعمل می‌آید‌.
خواندگان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكی، سازمان انتقال خون ضمن اشاره به عناصر مسئولیت مدنی:۱- اثبات ورود خسارت به زیاندیده (خواهان) ۲- وقوع فعل زیانبار۳- رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ورود خسارت اثبات تقصیر را لازم دانسته و با ادعای عدم توجه دعوا به خود و عدم تقصیر، تقاضای عدم استماع یا رد دعوی را نموده‌اند.
ولی خوانده ردیف سوم شركت پژوهش و پالایش خون‌ایران اظهار داشته كه‌این شركت در زمان مورد نظر تولد نیافته و فاقد شخصیت حقوقی بوده و دعوا را متوجه خود نمی‌داند.

تحلیل رای:
        روشی كه دادگاه برای تحقق عناصر مسئولیت مدنی و جبران خسارت مادی و معنوی با توجه به مطالعات تطبیقی در خصوص فرآورده‌های خونی و وضعیت خسارت‌دیدگان در نقاط مختلف دنیا و نحوه برخورد قضایی و حقوقی به اینگونه مسائل و دیدگاه‌های كارشناسانه منطبق بر علم و تكنولوژی روز برگزیده است قابل تعمق و بحث است كه در چند محور در مفاد رای به آنها اشاره شده؛ محورهای مزبور به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد:
۱- خلاصه مستندات پرونده كیفری
        مجهز نبودن دستگاه پالایش خون به سیستم ویروس‌زدایی را كه آقای دكتر... صریحاً اقرار كرده، عدم امكان ویروس‌زدایی، عدم امكان تكنولوژی كشورهای غربی بخصوص روشSD كه انحصاراً در آمریكا می‌باشد و روش‌های مختلف ویروس‌زدایی به علت عدم تكنولوژی مورد نیاز ساخت فرآورده خالص در اختیار كشور نمی‌باشد. بخصوص روشSD كه در تاریخ ۲۱/۷/۷۶ به علت عدم ارائه سیستم ویروس‌زدایی دستور توقیف داده شده است. در ص۱۱پرونده كیفری نماینده اداره فنی و نظارت بر دارو در اظهارات خود صراحتاً اعلام نموده سازمان انتقال خون سیستم ویروس‌زدایی ندارد.
        خانم دكتر... از كارشناسان اداره دارو اظهار داشته در حال حاضر سازمان انتقال خون روش ویروس‌زدایی ندارد و سازمان تزریق فرآورده‌های خونی انجام ویروس‌زدایی را به صلاح ندانسته زیرا دستگاه فاقد وسایل ایمنی لازم بوده است.
نظارت لازم به درستی اعمال نشده در عین حال نواقص و اشكالات اساسی موجود در تجهیزات و روش‌ها بدون سوء نیت و به عنوان امور جاری دنبال شده در نتیجه به دلیل ضعف كلی سیستم اداری كه امكان رفع آن در شرایط آن روز وجود داشته خسارات مذكور حاصل شده؛ لذا موضوع می‌تواند در چارچوب مسئولیت مدنی دولت و نه صرفاً مسئولیت‌های فردی مدیران مورد بررسی قرار گیرد.
۲- خلاصه و مستندات سازمان بازرسی كل كشور
طبق تحقیقات بعمل آمده از سوی سازمان بازرسی كل كشور ثابت شد كه خریداری دستگاه ویروس‌زدایی دسته دوم و مستعمل از كشور فرانسه برای تولید مناسب مورد تایید علمی نمی‌باشد، چون دستگاهی كه خریداری شده بدون دانش فنی و تكنولوژی است و بایستی روش فنی آن را از كشور دیگر خریداری و وارد كرد و كسانی كه به كشور فرانسه برای خرید دستگاه اعزام شده‌اند، اصلاً اطلاعی از انتقال خون نداشتند و زبان هم نمی‌دانستند فلذا فقط یك دكور خریداری شده است.
۳- راه‌های پیشگیری از آلوده شدن بیماران به ویروس‌ایدز و هپاتیتB و و هپاتیتC در سطح جهان:
        بررسی‌های دادگاه در‌این امور از این جهت حائز اهمیت است كه نشان دهد در شرایط زمانی مورد نظر، امكانات متعارف علمی در سطح جهان برای پیشگیری از انتقال بیماری‌های فوق از طریق مصرف فرآورده‌های خونی وجود داشته است یا خیر؟ بدیهی است كه پاسخ به‌این سوال می‌تواند در تشخیص مسئولیت خواندگان از حیث بی‌توجهی به روش‌های متعارف علمی‌در اعمال احتیاطات لازم موثر باشد، لذا دادگاه نتیجه می‌گیرد كه:
        در اثر تحولات علمی‌هم در تولید فرآورده‌های پلاسمایی به لحاظ ایمنی‌زایی و اثر درمانی تكامل حاصل گردیده و هم در روش‌های تشخیص بیماری‌ها تحولات شگرفی به وجود آمده است. خمیر‌مایه تحولات اخیر پیشرفت علوم زیستی مانند بیولوژی مولكولی و بیوتكنولوژی است، لذا دادگاه اظهار نظر خود را بر ظرفیت‌های علمی و اجرایی زمان مورد نظر خوا‌هانهای پرونده مستقر می‌سازد.
۴- قصورات وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشكی
        تحقیق دادگاه مبنی بر این است كه در سال‌های۶۱،۶۲ دو پارتی فاكتور انعقادی خون توسط شركت دارو پخش از شركت پاستور مریو فرانسه خریداری شده و این دارو تماماً در سال۶۳ وارد ایران شده، در اختیار مصرف كنندگان قرار گرفته است كه خرید مذكور از جمله خریدهای مورد شكایت خواهانهاست و به كرات آلودگی این محموله به ایدز از طرف متهمین ردیف یك پرونده كیفری و خوانده ردیف دوم پرونده حقوقی اعلام گردیده است.
۵- قصورات سازمان انتقال خون
        برای دادگاه ثابت شد كه با تصویب ماده واحده قانون تشكیل سازمان انتقال خون كه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده، سازمان مذكور راساً مسئولیت جمع‌آوری خون، تولید فرآورده‌های خونی، توزیع و كنترل كیفی فرآورده‌ها را عهده‌دار بوده است. در سال ۷۶ دستگاه دسته دوم ویروس‌زدایی از فرانسه خریداری و بعداً قرارداد با شركت فارماسیا سوئد پس ازگذشت ۴سال منعقد گردید و هنوز به بهره‌برداری نرسیده است. نكته حائز اهمیت این است كه طبق نظریه سازمان پزشكی قانونی سیستم ویروس‌زدایی موجود در سازمان انتقال خون قادر به نابودی ویروس هپاتیتC نبوده. این سازمان معتقد است كه عملاً سیستم ویروس‌زدایی موجود در این سازمان فقط قادر به از بین بردن ویروس‌ایدز(در۶۰ درجه سانتیگراد) بوده كه عملاً نظریه پزشكی قانونی با ادعای سازمان انتقال خون بكلی تفاوت دارد.
۶- مطالعات تطبیقی دادگاه در خصوص موارد مشابه در دیگر نقاط جهان
        دادگاه در جهت تكمیل تحقیقات و به منظور اجرای چگونگی برخورد نظام‌های حقوقی و اجرای مسئولیت مدنی دولت هنگام جبران خسارت در موارد مشابه این پرونده اقدام به مطالعه و تحقیقات تطبیقی نموده. مرور رویه كشورهایی مانند آمریكا، بلژیك، برزیل، كانادا، دانمارك، هنگ كنگ، ایتالیا، پرتغال، سوئد، نروژ، فنلاند، استرالیا، فرانسه، آلمان، ایرلند، ژاپن، آفریقای جنوبی، اسپانیا و انگلیس نشان می‌دهد كه حسب مورد در این كشورها از طرق مختلف جبران خسارت مادی و معنوی اعم از محكومیت مدنی دولت، حمایت داوطلبانه دولت از آلوده شدگان به طور مستقیم یا از طریق انجمن‌های مردمی و سازمان تامین اجتماعی مورد توجه قرارگرفته است.

رای دادگاه در خصوص مسئولیت مدنی خواندگان:
        دادگاه با استناد به۱- پرونده كیفری۲- پرونده سازمان بازرسی كل كشور و گزارش‌های آن۳- اظهار نظر كارشناسی سازمان پزشكی قانونی با تاكید بر‌اینكه از نظر علمی و منطق حقوقی و اخلاق، این زیان‌ها باید جبران شود بخصوص در مواردی كه این زیان‌ها سنگین بوده و لطمات بسیاری را در عرصه‌های مختلف به شهروندان وارد می‌آورد با استناد به مواد ۳۲۸ تا ۳۳۵ ق.م (قاعده اتلاف و تسبیب) نمایانگر آنست كه جبران خسارت زیان دیده امری حتمی و پذیرفتنی است این تاسیسات حقوقی برای همه اشخاص حقیقی قهراً اعمال می‌گردد. لذا برای اشخاص حقوقی مانند دولت ضروری می‌باشد و بر اساس ماده۱۴ق.م.م وظیفه تشخیص سهم هر یك بر عهده گرفته وا علام نظر شود. لذا دادگاه با امعان نظر به اینكه۱- زیان خواهان‌ها مسلم و محرز است۲- زیان خواهان‌ها از ویژگی خاص برخوردار است۳- زیان خواهان‌ها در تشخیص عرف سنگین و در نهایت غیر قابل جبران است۴- علاوه بر زیان مادی، لطمات و فشارهای روحی و روانی و معنوی به زیان دیدگان وارد شده كه قانونگذار در ماده۱ق.م.م، جبران آن را ضروری دانسته و ماده۸ همین قانون تاكید به آن دارد.
        در ارتباط با خواندگان ردیف اول و ردیف دوم حكم بر الزام خواندگان به خسارت مادی و معنوی مشتركاً به تساوی صادر شده است. در ارتباط با خوانده ردیف سوم با استناد به بند۴ماده۸۴ ق.آ.د.م و ماده ۱۹۵ق.تجارت با توجه به اینكه تاریخ تاسیس شركت پژوهش و پالایش خون‌ایران پس از تصویب شورای محترم نگهبان از تاریخ۲۱/۷/۷۷ بوده و منشاء ابتلای خواهانها به بیماری ویروس هپاتیت و ایدز مربوط به سال‌های قبل از۷۶می‌باشد و درآن زمان مركز پژوهش و پالایش زیر مجموعه سازمان انتقال خون خوانده ردیف۲بوده است، كه دادگاه در مورد مسئولیت سازمان انتقال خون اظهارنظر نموده لذا دادگاه حكم به رد دعوی خواهان‌ها در رابطه با خوانده ردیف۳ صادر می‌نماید.

رای دادگاه در مورد میزان و چگونگی جبران خسارت مادی خواهانها
الف- آن دسته از بیمارانی كه در اثر ابتلا به ویروس‌ایدز فوت شده‌اند، پرداخت دیه كامل یك انسان و دومیلیون تومان هزینه‌های درمان قبل از فوت به بازماندگان.
ب- آن دسته كه در حیات هستند، پرداخت یك دیه كامل انسان و تا سقف یكصد و پنجاه هزار تومان هزینه‌های دارویی.
ج- آن دسته كه به ویروس هپاتیتC مبتلا شده‌اند به پرداخت۲۰% دیه كامل انسان و تا سقف۱۷میلیون تومان هزینه‌های درمانی یك دوره درمان پیش بینی گردیده و علاوه بر آن سازمان مذكور راه را برای هر نوع مشكلات آینده خواهانها با توجه به تجهیزات غیر قابل پیش بینی بیماری هپاتیتC باز گذاشته و بیمار را مجاز دانسته در رابطه با تغییرات احتمالی در وضعیت جسمانی خود مجدداً به سازمان پزشكی قانونی مراجعه نمایند.
د- آن دسته از افرادی كه از طریق تماس با بیماران هموفیلی و دیگر مصرف‌كنندگان خون و فرآورده‌های خونی آلوده شده‌اند، مانند همسر و فرزند در صورتی كه نوع ویروس فرد آلوده شده بر اساس آزمایش‌های انجام شده توسط سازمان پزشكی قانونی با بیمار مرتبط با سازمان مزبور باشد دادگاه نیز آنان را شامل تامین خسارت مادی دقیق بند الف و ب و ج می‌داند و حكم به پرداخت آن صادر می‌نماید.

رای دادگاه در مورد معیار وچگونگی جبران خسارت معنوی خواهانها
        بیمار هموفیلی مبتلا به‌ایدز و هپاتیت فعالیت‌های خود را از پیش با شكست مواجه می‌بیند، در یك ناراحتی اجتماعی و جهانی زندگی می‌كند. خواهان‌های این پرونده در انتظار یك واقعه ناخوشایند و همیشه در ترس و اضطراب بوده و امیدی به زندگی ندارند، روحیه اجتماعی ندارند و سعی می‌كنند به علت موانع موجود در گوشه‌گیری و انزوا بسر برند در ضمن شرایط حمایت اجتماعی و قانونی از این افراد می‌تواند گذشته از تشفی خاطر آنان در ایجاد روحیه مثبت اجتماعی و امید به زندگی نقشی اساسی ایفا كند.
خواهان‌ها دچار بیماری شده‌اند كه می‌توان آن را مهلك نامید. دادگاه با تحقیقات علمی‌پی برده كه از نقطه نظر بالینی و علمی، هر فرد مبتلا به بیماری‌های مهلك دچار اضطراب دائم است. بیماران و خواهان‌ها مبتلا به اختلالاتی از قبیل بدبینی، افسردگی، احساس شكست، نارضایتی از خود و دیگران، انگیزه انتقامجویانه، گرایش به خودكشی، كناره‌گیری و انزواطلبی، بی‌انگیزگی دركار و تحصیل و فعالیت‌های اجتماعی و هنری، بی‌خوابی، خستگی مدام، بی‌اشتهایی، كاهش وزن، ابهامات و توهمات ذهنی، كاهش میل جنسی و نگرش سیاه و سفید به مسائل زندگی و جامعه هستند.
        در دنیا برای تعیین خسارت معنوی قرار ارجاع امر به كارشناسی را صادر نمی‌كنند. چون قاضی در خصوص تعیین خسارت معنوی خود یك كارشناس و خبره محسوب می‌شود، زیرا یك شهروند عادی دارای زندگی اجتماعی است كه با توجه به وضعیت خاص هر زیان دیده می‌تواند شخصاً خسارات معنوی را تعیین كند. لذا معیارهایی كه دادگاه برای تعیین خسارت معنوی لحاظ نموده عبارتند از: ۱- سن۲- جنس۳- موقعیت اجتماعی بویژه شغل۴- تاهل۵- نان آور بودن یا نبودن۶- داشتن اولاد ۷- تحصیلات۸- طلاق ناشی از آلودگی۹- از دست دادن موقعیت مناسب برای ازدواج به علت آلودگی۱۰- افسردگی روحی و فشارهای اجتماعی۱۱- محروم شدن بیمار از خدمات پزشكی به علت آلودگی۱۲- طول مدت بیماری۱۳- احتمال بازگشت بیماری در مورد درمان هپاتیتC ۱۴- از دست دادن شغل به علت آلودگی۱۵- فوت بیمار۱۶- وضعیت بازماندگان از نظر صغر سن و سرپرستی۱۷- داشتن آلودگیHBV, HIV, HCV به صورت همزمان۱۸- تعداد انجام دوره‌های درمانی بدون نتیجه و یا منجر به نتیجه.
دادگاه خواهان‌ها را به سه دسته تقسیم نموده:
۱- خواهان‌هایی كه ولایتاً اقدام به تقدیم دادخواست خسارت مادی و معنوی نموده‌اند.
۲- خواهان‌هایی كه اصالتاً اقدام به تقدیم دادخواست خسارت مادی و معنوی نموده‌اند.
۳- خواهان‌هایی كه به عنوان وراث قانونی اقدام به تقدیم دادخواست خسارت مادی و معنوی نموده‌اند.
دادگاه ضمن بررسی موارد فوق و با توجه به‌اینكه جبران خسارت معنوی زیاندیدگان بطور كامل امكان‌پذیر نیست و نمی‌تواند بیمار را اعاده به وضع سابق دهد، بلكه صرفاً برای تشفی خاطر زیان دیده به صورت سمبلیك می‌تواند خسارت زیان دیده را جبران كند.
آب دریا را اگر نتوان كشید
                هم به قدر تشنگی باید چشید


لذا دادگاه اظهار نظر نموده در جهت تدقیق موارد لحاظ شده در ارزیابی از خسارت معنوی موارد۱ و ۲ و ۳ و ۴ و ۵ و ۶ و ۷ و ۸ و ۹ را قابل استخراج از پرونده هر یك از خواهان‌ها دانسته و موارد ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۵، ۱۶، ۱۷، ۱۸ را به صورت عمومی مستند قرار داده و در رابطه با بیماران مبتلا به ایدز گزارش‌های سازمان پزشكی قانونی و موارد افسردگی روحی و فشارهای اجتماعی و محروم شدن بیمار از خدمات پزشكی به علت آلودگی را مستند به شرایط اجتماعی جهان، منعكس در مدارك مركز اطلاعات ایدز سازمان ملل متحد و در رابطه با داخل كشور به بخشنامه‌های صادره از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكی و نهاد ریاست جمهوری در جهت كاهش فشارهای اجتماعی به بیماران آلوده به ویروس (‌ایدز- هپاتیت) بخصوص در جامعه پزشكی استوار می‌نماید.
        با این تفاسیر و بررسی‌ها و تدقیق در موضوع و صرفنظر از‌اینكه در قوانین موجود در كشور عملاً معیار و میزان معینی در رابطه با خسارت معنوی موجود نیست و با تكلیف و الزام به اصول۴۰، ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی و مواد۱ و ۲ و ۳ و ۵ و۱۱ قانون مسئولیت مدنی و ماده۴۷۷ قانون مجازات اسلامی‌و امعان نظر به سند۳ ماده۲ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب سال ۱۳۵۴شمسی كه بر حسب ماده۹ قانون مدنی در واقع قانون داخلی است و با توجه به متصدی بودن دولت (وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكی و سازمان انتقال خون) و نقص در تجهیزات فنی و آزمایشگاهی و نظریه سازمان پزشكی قانونی، پرداخت خسارت معنوی به علت قطع امید از زندگی، عدم اطمینان به آینده، رنج‌های كشنده جسمانی و روانی، ترس و اضطراب، انزوای اجتماعی، محروم شدن از حقوق اجتماعی خاصه در امر تشكیل خانواده و انتخاب همسر، محرومیت از داشتن حق فرزند، محرومیت از خدمات پزشكی، افت تحصیلی، بی‌انگیزگی نسبت به كار، به حكم عقل و قاعده لا ضرر و قاعده اتلاف و تسبیب و از همه مهمتر تكلیف شرعی منبعث از دین اسلام و ارزشی كه قرآن‌كریم برای كرامت انسانی قائل شده، دادگاه لزوم جبران خسارت معنوی را قطعی دانسته و دولت را به علت نقص در تجهیزات و امكانات دارویی به گونه‌ای كه زندگی روزانه خواهان‌ها را مختل نموده و نمی‌توان بطور كامل جبران خسارت كرد با تاكید به این اصل مهم عقلی و فقهی كه هیچ ضرر نامشروعی نباید بلاجبران بماند میزان حداكثر و حداقل خسارت معنوی را طبق نظریه پزشكی سازمان پزشكی قانونی حداقل۲۰% دیه انسانی و حداكثر یك دیه كامل اعلام نموده و ضمن تقسیم اسامی‌خواهان‌ها از نظر سنی به كودك، افراد مجرد، دارای همسر، دارای همسر و فرزند كه برگرفته از تجربیات قضایی دیگر كشورهای جهان است، با لحاظ نمودن مواردی از قبیل شغل، تحصیلات، محرومیت‌ها، از دست دادن فرصت ازدواج، خسارات مذكور را علاوه بر خسارت مادی تعیین نموده است و نسبت به پرداخت خسارت معنوی به هر یك از خواهانهای مبتلا به هپاتیتC، به صورت موارد ذیل اظهار نظر قطعی نمود.

الف: آلودگی در اثر ویروس هپاتیتC
۱- افراد آلوده شده به ویروس هپاتیتC زیر ۱۸ سال معادل۲۰% دیه كامل انسان.
۲- افراد آلوده شده مجرد به ویروس هپاتیتC بالای ۱۸ سال با تحصیلات زیر دیپلم معادل ۳۰% دیه كامل انسان.
۳- افراد آلوده شده مجرد به ویروس هپاتیتC بالای ۱۸ سال با تحصیلات دیپلم معادل ۳۵% دیه كامل انسان.
۴- افراد آلوده شده مجرد به ویروس هپاتیتC بالای ۱۸ سال با تحصیلات لیسانس معادل ۴۰% دیه كامل انسان.
۵- افراد آلوده شده مجرد به ویروس هپاتیتC بالای ۱۸ سال با تحصیلات بالاتر از لیسانس، فوق لیسانس و بالاتر معادل ۵۰% دیه كامل انسان.
۶- افراد متاهل با تحصیلات زیر دیپلم معادل ۴۰% دیه كامل انسان.
۷- افراد متاهل با تحصیلات دیپلم معادل ۴۵% دیه كامل انسان.
۸- افراد متاهل با تحصیلات بالاتر از دیپلم و لیسانس معادل ۵۵% دیه كامل انسان.
۹- افراد متاهل با تحصیلات بالاتر از لیسانس و فوق لیسانس بالاتر معادل ۶۵% دیه كامل انسان.
۱۰- افراد متاهل دارای فرزند با تحصیلات زیر دیپلم معادل ۵۰% دیه كامل انسان.
۱۱- افراد متاهل دارای فرزند با تحصیلات دیپلم معادل ۵۵% دیه كامل انسان.
۱۲- افراد متاهل دارای فرزند با تحصیلات بالاتر از دیپلم و لیسانس معادل۶۰% دیه كامل انسان.
۱۳- افراد متاهل دارای فرزند با تحصیلات بالاتر از فوق لیسانس معادل۷۰% دیه كامل انسان.
۱۴- دانشجویانی كه به نسبت آنكه در دوره‌های كاردانی، كارشناسی، كارشناسی ارشد، دكترا تحصیل می‌نمایند فارغ از آنكه چه مقدار از تحصیلات آن‌ها باقی مانده است، شامل تقسیم بندی بالا می‌باشند.
۱۵- دادگاه ضمن توجه به موارد خاص از جمله پیشرفت بیماری خواهان‌های آلوده به ویروس هپاتیتC كه به سرطان كبد منتهی گردیده و یا خواهان‌های دیالیزی كه به علت آلودگی ویروس از پیوند كبد محروم مانده‌اند، اظهار نظر مقتضی نسبت به شرایط شخصی خواهان‌ها، خواهد نمود.

ب: آلودگی در اثر ویروس‌ایدز
        دادگاه خسارت معنوی آلوده شدگان به ویروس‌ایدز را معادل یك دیه كامل انسانی ارزیابی نموده و تاكید می‌نماید این خسارت علاوه بر خسارت مادی به خواهان‌های در قید حیات و در رابطه با فوت شدگان به وراث قانونی فرد فوت شده از بیماری ایدز پرداخت خواهد گردید.
        دادگاه ضمن تاكید بر بهره‌مندی وراث قانونی از خسارت معنوی احكام صادره در رابطه با زیان‌های مادی و معنوی شكایت را طبق بند آخر ماده ۵ ق.م.م پس از قطعیت این حكم از آنجا كه در موقع صدورحكم تعیین عواقب صدمات مدنی به طور دقیق ممكن نیست تا دو سال قابل تجدیدنظرخواهی خواهان‌ها می‌داند.

ج: الزام به عذر خواهی
        دادگاه دعوای وكیل خواهان‌ها در رابطه با اعاده حیثیت خواهان‌ها را با توجه به تنوع راه‌های آلودگی بیماران به ویروس‌های هپاتیت و‌ایدز، مستند بر مواد۳ و ۶ و قسمت اخیر ماده۱۱ق.م.م وارد و خواندگان را علاوه بر پرداخت خسارت مادی و معنوی ملزم به درج آگهی متضمن اعاده حیثیت خواهان‌ها در دو روزنامه كثیرالانتشار و مكاتبه با تك‌تك خواهان‌ها می‌نماید.

د: الزام به پرداخت ارش:
        دادگاه در رابطه با تعلق خسارت معنوی به خواهان‌هایی كه در آزمایش ایدز و یا ویروس هپاتیتC به آنها اعلام و ابلاغ گردیده است، اما بدون مصرف دارو نتیجه آزمایش(PCR) آنها منفی اعلام گردیده و اطمینان بر عدم آلودگی با آزمایش(PCR) محقق است و عملاً در زمره افرادی هستند كه طبق تحقیقات علمی، استثنائاً در جامعه آلوده شدگان می‌باشند كه بدون درمان معالجه گردیده‌اند و یا نتیجه آزمایش آنها نادرست بوده است، از آنجا كه تعلق خسارت مادی به آنها ممكن نبوده، لیكن عناصر متشكله تحقق مسئولیت مدنی خواندگان نسبت به آنها موجود است و صرف نتیجه آزمایش اولیه تالم خاطری را به وجود آورده كه جبران زیان معنوی را ایجاد می‌نماید دعوی وكیل خواهان‌ها در‌این قسمت محمول بر صحت تشخیص و وفق ماده ۴۷۷ قانون مجازات اسلامی‌حكم به پرداخت معادل۱۰% یك دیه كامل به عنوان ارش برای این گروه از خواهان‌ها صادر می‌نماید.

هـ : الزام به پرداخت هزینه دادرسی و حق‌الوكاله وكیل:
كه تاكنون نسبت به پرداخت آن اقدام نشده است، ولی با رایزنی دادستان محترم دادسرای عمومی تهران وكانون وكلای تهران و اجرای احكام دادگستری موجبات آن برای پرداخت فراهم شده است.

نقد رای پرونده موسوم به هموفیلی‌ها:
        رای صادره از شعبه۱۰۶۰دادگاه عمومی تهران كه دادگاه تجدید نظر شعبه۱۵ نیز آن را تایید نموده و رای قطعی و لازم الاجرا و علمیات اجرایی نیز تعقیب و قسمتی از محكوم به وصول گردید، در طول روند تاریخ قضایی ایران بی‌نظیر و دارای نكات برجسته و خلاقیت‌ها و نوآوری‌های علمی و فنی و حقوقی می‌باشد كه سند جدیدی را در حوزه مسئولیت مدنی دولت رقم می‌زند و در خور تحسین و تقدیر و از طرفی نیز دارای نقاط ضعف و نقصان و كاستی‌هایی است كه به نظر نگارنده می‌بایست مد نظر قرار گیرد، ولی بدان توجهی نشده است. كه اول به نقاط قوت و برجسته و فناوری‌های علمی و حقوقی پرداخته و سپس به نقاط ضعف و كاستی‌هایی كه در رای مشاهده می‌شود، می‌پردازیم:

۱- نقاط قوت
الف: وكیل یار شاطر قاضی است نه بار خاطر

این ما و من نتیجه بیگانگی بود
        صد دل چو شود آشنا یكی است


        رای صادره نمایانگر همكاری و مساعدت وكیل با قاضی محكمه برای كشف حقیقت و اجرای عدالت و روشن شدن موضوع و رسیدن به یك رای عادلانه و منصفانه در جهت احقاق حق از مظلومین و ستمدیدگان و به عبارتی زیاندیدگان در حوزه مسئولیت مدنی دولت است كه نزدیك به هزار خواهان با شرایط متفاوت از نقطه نظر میزان صدمات وارده و خسارات، ولی با مستندات مسائل حقوقی واحد در واقع مشتمل بر چندین دعواست، دقت در جوانب مختلف فیه، جلب نظر كارشناس علمی‌سازمان پزشكی قانونی در مسائل مطروحه و انگیزه و اشتیاق وكیل و قاضی در جذب مفاهیم علمی و كارشناسی به منظور استقرار آنها بر مبانی حقوقی مربوط در خور تحسین است. توان قاضی و وكیل به عنوان افرادی غیر متخصص در امور دارویی و پزشكی در ادراك مفاهیم علمی و پزشكی به منظور رسیدن به نتایج حقوقی نقش مهمی را در این عرصه ایفا می‌كند. با صراحت می‌توان گفت همكاری وكیل و قاضی در اقناع وجدان برای رسیدن به عدالت تجربه خوبی را از این جهت رقم می‌زند.

ادامه مطلب


سقف مهریه حذف شد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/10-22:46

نایب رئیس كمیسیون قضائی مجلس با بیان اینكه ماده ۲۲ و ۲۳ لایحه حمایت از خانواده در جلسه سه شنبه شب كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس تصویب شد گفت: همچنین با حذف ماده ۲۴ این لایحه سقف مهریه از قانون حذف شد.

فرهاد تجری در گفتگو با خبرنگار مهر با بیان اینكه ماده ۲۲، ۲۳ و ۲۴ لایحه حمایت از خانواده به دقت در كمیسیون قضائی مورد بحث و بررسی قرار گرفت گفت: با تصویب ماده و ۲۲ و تغییر جزئی در ماده ۲۳ ، اعضای كمیسیون قضائی موضوع مهریه متعارف و نامتعارف ماده ۲۴ را از لایحه حمایت از خانواده حذف كردند.

وی در مورد تغییرات به وجود آمده در قانون ازدواج مجدد گفت: اگر زن با ازدواج دوم مرد دچار عسر و حرج شود می تواند درخواست طلاق را به دادگاه ارائه كند.

نایب رئیس كمیسیون قضائی مجلس در مورد آخرین وضعیت لایحه آیین دادرسی دیوان عدالت اداری گفت: بررسی این لایحه در كمیسیون قضائی به اتمام رسیده و در انتظار طرح در صحن علنی مجلس است كه پس از تصویب ابتدا به صورت آزمایشی در دیوان عدالت اداری اجرا و در صورت موفقیت این قانون دائمی می شود.

وی در مورد روند طرح لایحه جرم سیاسی گفت: تا كنون در مجلس هشتم لایحه ای به عنوان لایحه جرم سیاسی مطرح نشده است در حالی كه در مجلس هفتم و مجلسهای قبلی این موضوع مورد بحث بوده است ولی متاسفانه هیچ مجلسی برنامه های در دست اقدام خود را به مجلس دیگری منتقل نمی كند.




نظریات اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه-۷/۲/۱۳۸۸

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/10-22:43

 
سوال ـ در مواردی كه دادخواست و دعوی مطروحه از سوی خواهان با طرح ایرادات شكلی و دفاعیات وكیل خوانده در جلسات اول رسیدگی منجر به اعاده پرونده به دفتر دادگاه و در نهایت صدور قرار دفتر مبنی بر رد دادخواست به دلیل عدم رفع نقص در مهلت قانونی گردیده كه با اعتراض خواهان قرار مذكور توسط دادگاه مقام تایید و ابرام گردیده است میزان حق‌الوكاله متعلقه به وكلاء دادگستری چقدر است؟

نظریه شماره ۶۷۰/۷ـ۷/۲/۱۳۸۸

نظریه اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

هرگاه دادخواست خواهان با طرح ایرادات شكلی از ناحیه وكیل خوانده، منتهی به اعاده پرونده به دفتر دادگاه و سپس صدور قرار ردّ دفتری دادخواست و تایید آن در دادگاه به لحاظ عدم رفع نقص در مهلت قانونی از ناحیه خواهان شود، در دعاوی مالی به استناد ملاك بند ـ ب ـ ماده۶ و در دعاوی غیرمالی برابر بند ـ ج ـ تبصره ذیل بند ۲ ماده۸ آیین‌نامه تعرفه حق‌الوكاله، حق‌المشاوره و هزینه سفر وكلای دادگستری مصوب ۱۳۸۵ تعیین می‌شود ولی در مواردی كه بین وكیل و موكل قرارداد باشد برابر قرارداد عمل می‌شود.

۱ـ چنانچه رای صادره از طرف رییس قوه قضائیه خلاف بین شرع تشخیص داده شود آیا نحوه ابلاغ رای به ذی‌نفع تاثیری در تشخیص مذكور دارد؟
۲ـ آیا در صورت پذیرش اعاده دادرسی پرونده برای رسیدگی مجدد به شعبه صادركننده ۱۹/۲/۱۳۸۹ رای قبلی فرستاده می‌شود یا به شعبه دیگر؟
۳ـ قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن رای صادره پس از اعاده دادرسی چگونه است؟

نظریه شماره ۶۴۴/۷ـ۶/۲/۱۳۸۸

نظریه اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

۱ـ آنچه در ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۵ آمده است، احراز خلاف شرع بودن رای توسط ریاست محترم قوه قضائیه است و مقدمات این موضوع (درخواست حوزه نظارت استان یا سازمان قضائی) تاثیری در ماهیت ندارد، لذا چنانچه ریاست محترم قوه قضائیه خلاف شرع بودن رای را (صرف‌نظر از طریق اطلاع) تشخیص دهد، این تشخیص قانوناً بعنوان یكی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده به مرجع صالح جهت رسیدگی ارسال می‌شود.
۲ـ در فرض سوال، در صورت پذیرش و تجویز اعاده دادرسی با توجه به بند د مـاده۶ قانون تجدیدنظر آرای دادگاهها، رسیدگی مجدد به شعبه دیگر همان دادگاه یا دادگاه همعرض (به تشخیص دیوان عالی كشور) ارجاع می‌گردد، بنابراین شعبه‌ای كه سابقه رسیدگی دارد نمی‌تواند مجدداً رسیدگی كند، هرچند قاضی شعبه تغییر یافته باشد.
۳ـ قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن رائی كه پس از قبول اعاده دادرسی صادر می‌شود تابع مقررات كلی مربوط به آراء است.






  • تعداد صفحات :2
  • 1  
  • 2