تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب آذر 1389

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

سیاست‌های کلی نظام اداری با رویكرد اسلامی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-19:56



همایش «سیاست‌های كلی نظام اداری با رویکرد اسلامی»توسط گروه مدیریت اسلامی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی در بهمن ماه سال جاری برگزار می شود.
به گزارش روابط عمومی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، این همایش با محوریت سیاست‌های کلی نظام اداری، ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری، با ارائه 10 مقاله در بهمن ماه سال جاری برگزار خواهد شد و شورای علمی این همایش، شورای علمی گروه مدیریت اسلامی خواهد بود و مقالات پس از ارزیابی در این شورا به تصویب خواهد رسید.
هم چنین در پانصد و هفتادمین جلسه شورای عالی پژوهشگاه در مورد برگزاری این همایش و انتشار مجموعه مقالات آن، مقرر شد كه برنامه همایش در اختیار پژوهشكده فرهنگ و مطالعات اجتماعی نیز قرار گیرد تا موضوعات این همایش بررسی و محقق یابی شود و هم چنین مقالات مناسب که در ذیل مجموعه مقالات مربوط به طرح فرهنگی سال همت مضاعف و کار مضاعف به تصویب می‌رسد در این همایش نیز مورد بهره‌برداری قرار گیرد.
همایش «سیاست‌های كلی نظام اداری با رویکرد اسلامی» با اهدافی چون: نهادینه سازی فرهنگ سازمانی مبتنی بر ارزشهای اسلامی، دانش گرایی و شایسته سالاری،ارتقای سلامت نظام اداری، حمایت از روحیه نوآوری و ابتکار و اشاعه فرهنگ و بهبود مستمر، نهادینه سازی وجدان کاری ، انضباط اجتماعی ، فرهنگ خود کنترلی، امانت داری، صرفه جویی، ساده زیستی و حفظ بیت المال و ایجاد زمینه رشد معنوی منابع انسانی و بهسازی و ارتقای سطح دانش تخصصی و مهارت های آنان برگزار خواهد شد.
لازم به ذكر است مقام معظم رهبری در اردیبهشت ماه سال جاری، طی نامه ای خطاب به  رؤسای قوای سه گانه، رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام و رئیس ستاد کل نیروهای مسلح، با ابلاغ سیاست‌های كلی نظام اداری، از آنان خواستند تا زمان‌بندی مشخصی برای عملیاتی کردن سیاست ها  و نیز گزارشی از پیشرفت آن در فواصل زمانی معین را ارائه نمایند. این سیاست ها با مشورت مجمع تشخصص مصلحت نظام تدوین گردیده است.




انتشار فصلنامه «پژوهشنامه دانش سیاسی اسلام»

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-19:45

در آخرین جلسه شورای علمی گروه سیاست، اساسنامه فصلنامه علمی ـ پژوهشی «پژوهشنامه دانش سیاسی اسلام» با یک مقدمه و 4 فصل و 20 ماده و 5 تبصره به تصویب رسید.
به گزارش روابط عمومی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، در این جلسه حجت الاسلام و المسلمین علی اکبر رشاد به عنوان مدیر مسئول مجله، حجت الاسلام و المسلمین سید کاظم سید باقری به عنوان سردبیر، حجت الاسلام و المسلمین محمد زارع قراملکی به عنوان مدیر اجرایی و دبیر تحریریه و اعضای هیات علمی گروه سیاست به صورت موقت و برای چند شماره به عنوان شورای تحریریه انتخاب شدند.
هم چنین موضوعاتی چون مشروعیت در فلسفه سیاسی مقام معظم رهبری، تکون دانش سیاسی شیعه، ماهیت شهروندی در فلسفه سیاسی مقام معظم رهبری، ماهیت قدرت از منظر قرآن کریم، دانش سیاسی در حوزه‌های علمیه، فلسفه عرفان سیاسی، روش شناسی اندیشه سیاسی اسلام، انسان سیاسی در فقه، مبانی روشنفکری دینی، ثبات سیاسی در نظام اسلامی، اخلاق سیاسی، مصلحت در فقه سیاسی، نظریه نظارت در اندیشه سیاسی امام، ضوابط موضوع‌شناسی در فقه سیاسی، عدالت سیاسی از منظر قرآن کریم، منابع فقه سیاسی، مردم سالاری دینی، ساز و کارهای نظارت بر قدرت سیاسی، جریان شناسی سیاسی، فقه الامنیه، حکمت سیاسی متعالیه، چیستی فقه سیاسی، کلام سیاسی، تطور فقه سیاسی، صورت‌بندی روشنفکری دینی و سلفی‌گری (جریان شناسی سیاسی جهان اسلام)، برای تسریع در انتشار شماره‌های اولیه فصلنامه«دانش سیاسی اسلام» به تصویب رسید.



نام فصلنامه « فقه و حقوق » به فصلنامه « حقوق اسلامی » تغییر یافت.

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-19:42


تغییر نام یک مجله

نام فصلنامه « فقه و حقوق » به فصلنامه « حقوق اسلامی » تغییر یافت.

به گزارش روابط عمومی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، در پی درخواست پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی از معاونت امور مطبوعاتی و اطلاع رسانی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی در مورد تغییر نام فصلنامه « فقه و حقوق » به فصلنامه « حقوق اسلامی »، این معاونت در تاریخ پانزدهم فروردین ماه سال جاری با این تغییر نام موافقت کرد.

لازم به ذکر فصلنامه « حقوق اسلامی » در ادامه شماره های قبلی فصلنامه « فقه و حقوق » اما با رویکرد جدید و تخصصی در زمینه حقوق اسلامی از شاخه های علوم انسانی اسلامی منتشر خواهد شد.

گفتنی است آخرین شماره مجله « فقه و حقوق » در تابستان سال 87 منتشر شده بود. در آخرین شماره این مجله مطالبی با عناوین: « قرآن کریم و قاعدة احسان» نوشتۀ ابوالقاسم علیدوست،« منابع فقه در قرآن کریم » نوشتۀ سیف‌الله صرّامی، « قواعد اختصاصی انعقاد عقد توسط نماینده » نوشتۀ ابراهیم عبدی‌پور ، « عوامل و نتایج تورم کیفری و راهکارهای مقابله با آن » نوشتۀ محمدابراهیم شمس ناتری و محمدعلی جاهد، « نقش قواعد مدنی در شناسایی مسئولیت کیفری شخص حقوقی » نوشتۀ عبدالله خدابخشی، « تأملی در مفهوم، ماهیت و جایگاه حقوقی سیاست‌های کلی نظام » نوشتۀ ابراهیم موسی‌زاده و « تأملی بر مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها، ناشی از نقض حقوق بشردوستانة بین‌المللی » نوشتۀ محمد شمسایی و حجت سلیمی ترکمانی، را خواندیم.




تهیه طرح برگزاری دوره های دکتری پژوهشی و فوق‌دکتری پژوهشی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-19:38

در پژوهشکده نظام‌های اسلامی انجام می شود

در جلسه ششم اردیبهشت ماه شورای پژوهشکده نظام‌های اسلامی موضوع برگزاری دوره‌های دکتری پژوهشی و فوق‌دکتری پژوهشی مطرح و مقرر گردید گروه‌ها پس از طرح موضوع در شورای علمی گروه، پیشنهادهای خود را به‌صورت جمع‌بندی شده به پژوهشکده ارسال کنند.

به گزارش روابط عمومی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، حجت الاسلام و المسلمین میرمعزی رئیس پژوهشکده نظام‌های اسلامی در این باره در این جلسه گفت: درخصوص برگزاری این دروه ها، سوابقی از وزارت علوم تهیه و در اختیار ما قرار داده‌ شده است. این دوره‌های پژوهشی فعلاً فقط در رشته پزشکی برگزار می شوند. ضوابط اعلام‌شده از سوی وزارت علوم برای برگزاری این دوره ها در رشته پزشکی، نزدیک به مواردی است که پژوهشگاه در نظر دارد.

وی ادامه داد: در دوره فوق‌دکتری، یک نفر محقق اصلی است و چند نفر هم به عنوان محقق همکار او هستند، که این دوره‌ها را برگزار می‌کنند. محقق اصلی کسی است که توسط گروه (شورای علمی یا شورای تأیید کننده) تأیید شده است. البته در تعریف دوره فوق‌دکتری پژوهشی در آیین نامه وزارت علوم آمده است: دوره‌ای است برای تربیت پژوهشگران حرفه‌ای در مراکز تحقیقاتی و دانشکده‌های تابع دانشگاه اجرا می‌شود و می‌تواند به‌عنوان پیش‌نیاز کسب کرسی‌های پژوهشی در نظر گرفته شود.

رئیس پژوهشکده نظام‌های اسلامی ادامه داد: درخصوص دوره دکتری پژوهشی، حداکثر سی واحد باید گذرانده شود که ده واحد آن آموزشی است و بقیه واحدهای پژوهشی است.

حجت الاسلام و المسلمین میرمعزی در پایان صحبت های خود گفت: با آیین‌نامه‌ دوره‌های دکتری و فوق‌دکتری که در وزارت علوم موجود است، پژوهشگاه تنها می‌بایست براساس ضوابط موجود پیشنهاد بدهد. باید یک کارشناس را مشخص کنیم که برای این کار، طرحی را تهیه و سوابق موجود را تهیه و براساس سوابق موجود طرح دکتری پژوهشی و فوق‌دکتری پژوهشی را در پژوهشگاه تعریف کند.




مسوولیت‌های ضامن در امور بانكی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-19:27

احمد بشیری در گفت‌وگو با ایسنا
                                       
یك وكیل دادگستری گفت: متعهدی كه در بانك وثیقه‌ای داشته باشد، آن وثیقه ضامن غیرانسانی تلقی می‌شود.

احمد بشیری در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) درباره‌ی مسولیت‌های ضامن و مبحث ضمانت در امور بانكی، گفت: افراد پس از ضمانت مشمول تمام مسوولیت‌های می‌شوند كه برعهده ضامن است، این بدین معنی است كه اگر شخصی بدهكار به بانك یا غیربانك باشد و بدهی خود را نپردازد، بانك به سراغ ضامن می‌رود.

وی افزود: اگر كسی در بانك وثیقه‌ای داشته باشد، خود آن وثیقه ضامن غیرانسانی تلقی می‌شود و متعهد فعلا آزاد است و در شرایطی كه متعهد نتواند طلب خود را پرداخت كند، وثیقه توقیف و به حراج گذاشته می‌شود.

بشیری گفت: بانك معمولا با تلاش زیاد سعی می‌كند، طلب خود را از بدهكار اصلی كه همان شخص متعهد است بگیرد، اما بدهكار به هر علتی كه قابل تصور باشد، قادر به پرداخت بدهی نباشد، در این صورت طلبكار (بانك) می‌تواند به سراغ ضامن برود و از وی درخواست وصول كند.

وكیل دادگستری درباره‌ی پرداخت بدهی متعهد از طریق ضامن، بیان كرد: زمانی كه ضامن بدهی متعهد را پرداخت كرد، می‌تواند آن مبلغ را با خساراتی كه به آن وارد شده یا وارد می‌شود از متعهد بازپس گیرد.

بشیری در پایان گفت: طبق مواد مصرحه در قانون مدنی كه یك مبحثی به نام ضمانت در این قانون داریم و بر اساس همین بحث، ضامن تكلیفش مشخص است.



مهلت اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی تا پایان سال۹۰ تمدید شد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-19:24

با رای نمایندگان مجلس
                                        با رای نمایندگان مجلس، مهلت اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی تا پایان سال ۹۰ تمدید شد.

به گزارش خبرنگار پارلمانی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، نمایندگان با ۱۵۷ رای موافق، ۲۴ رای مخالف و ۱۴ رای ممتنع به ماده واحده طرح تمدید مهلت اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی رای دادند.

بر این اساس اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی مصوب هشتم مرداد ۱۳۷۰ كمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی تا پایان سال ۱۳۹۰ تمدید می‌شود.

انتهای پیام

كد خبر: ۸۹۰۹-۱۶۶۶۷



پیش نویس طرح جامع وكالت اعلام وصول شده در تاریخ ۱/۹/۸۹ مجلس شورای اسلامی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-01:15

 

 

پیش نویس طرح جامع وكالت كه در ۱۹۳ ماده تنظیم و در تاریخ اول آذر ماه ۱۳۸۹ با امضای ۱۵۰ نفر از نمایندگان مجلس شورای اسلامی اعلام وصول گردیده است به شرح فایل پیوست می باشد جهت ملاحظه فایل كلیك فرمایید.




ایراد قانون اساسی شورای نگهبان به ماده ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-01:12

كشاورز در گفتگو با ایلنا
                                        اجمالاًً شنیده‌ایم ایرادات راجع به تبعیضی كه ممكن است اجرای این ماده میان فارغ‌التحصیلان حقوقی ایجاد كند و همچنین منضبط نبودن و مشخص نبودن اجرای آن، است.

ایلنا: رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری گفت: برحسب شنیده شورای نگهبان ایراد قانون اساسی به ماده ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه وارد كرده است.
بهمن كشاورز در گفت‌وگو با خبرنگار ایلنا درباره خبر منتشره مبنی بر ایراد قانون اساسی از سوی شورای نگهبان به ماده ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه كشور، گفت: بدون شك تصویب و اجرای این ماده باعث بروز آشفتگی و درهم‌ریختگی بسیار وسیع در امور قضایی خواهد شد به نحوی كه گمان نمی‌رود قابل تدارك و جبران باشد.
رئیس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری ایران با اشاره به طرح این مسئله در همایش مازندران اظهار كرد: كانون‌های وكلا و اتحادیه به سهم خود در مورد این ماده حساس شده و سعی شد از طریق توضیح و روشنگری از بروز این مشكل بزرگ در سیستم قضایی كشور جلو‌گیری شود.
وی ادامه داد: بسیاری از مقامات قضایی نیز حساسیت مشابهی به این مسئله داشته به نحوی كه در طرح زمان طرح این ماده در پارلمان، رئیس دیوان عدالت اداری كه در جلسه حاضر بود به شدت با آن مخالفت كرد.
این حقوقدان خاطرنشان كرد: شاید به لحاظ آن‌كه به اندازه كافی بحث روشنگری درمورد این مطلب نشده بود و به رغم این‌كه برخی از نمایندگان مجلس كه در كمیسیون قضایی نیز حضور فعال دارند با این ماده به شدت مخالفت كرده‌اند، متاسفانه این ماده به تصویب رسید.
كشاورز گفت: با رفتن برنامه پنجم به شورای نگهبان مسئله مورد بررسی مجدد این شورا و ماده ۱۸۷ هم به طور خاص مورد توجه دقیق اعضای شورا و به خصوص اعضای حقوقدان آن كه متخصص امور حقوقی هستند، قرار گرفت.
رئیس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری ایران با بیان این‌كه بر حسب شنیده شورای نگهبان به جهاتی بر ماده ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه ایراد قانون اساسی وارد كرده و از جزئیات دقیق آن اطلاعی ندارد افزود: اما اجمالاًً شنیده‌ایم ایرادات راجع به تبعیضی كه ممكن است اجرای این ماده میان فارغ‌التحصیلان حقوقی ایجاد كند و همچنین منضبط نبودن و مشخص نبودن اجرای آن، است.
وی گفت: البته با توجه به حضور ۱۲ فرد متخصص اعم از فقیه و حقوقدان در شورای نگهبان، جز این هم انتظاری نمی‌رفت و تصویب آن می‌توانست عجیب تلقی شود.



اتانازی در كشور هلند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/29-01:07

بهروز جوانمرد وكیل دادگستری
                                       
مقدمه
هلند یكی از كشورهای پیشرو(از منظر تحولات حقوقی و اجتماعی) در دنیا است كه در آن اتانازی (۱)بطور آشكارا صورت میپذیرد. این عمل به موجب قوانین موضوعه مصوب تجویز نشده ، ولی قانون ، دفاع معتبری را از پزشكانی كه دستورالعمل‌های رسمی را رعایت نموده باشند، می‌پذیرد. مطابق با آن چنانچه بیمار به وضوح تقاضای مرگ داشته و در مورد او طبابت صحیح اعمال شده باشد پزشك اجازه می‌یابد كه به زندگی بیمار خود خاتمه دهند. مبنای پذیرش این دفاع بر ارادی بودن تقاضای شروع به انجام اتانازی و تسكین‌ناپذیر بودن رنج و تالمات بیمار می باشد. درعین حال نیازی به این نیست كه فرد دچار بیماری لاعلاجی باشد یا رنج او صرفاً جسمی باشد.
اصطلاح شناسی
كلمه‌ی «ارادی یا اختیاری(۲) » در اتانازی داوطلبانه (۳) بر قصد صریح فردی كه می‌خواهد بمیرد، تاكید دارد، و موجب تمایز آن با قتل از روی ترحم (۴) یا سایر انواع قتل می‌شود. اتانازی داوطلبانه توسط یك بیمار مطلع و باصلاحیت و یا بر اساس تقاضای خودمختار و آگاهانه او انجام می‌شود.
اما در هلند از این عبارت استفاده نمی‌شود؛ كلمه‌ی «اتانازی» به خودی خود به معنای اتانازی داوطلبانه است، زیرا اگر داوطلبانه نباشد، در هلند به عنوان اتانازی تلقی نمی‌شود.اتانازی تحت سرفصل كلی «تصمیمات پزشكی برای خاتمه دادن حیات (۵)» طبقه‌بندی می‌شود. این عمل توسط كمیسیون دولت هلند در باب اتانازی به صورت زیر تعریف شده است (۱۹۸۵): «خاتمه دادن عمدی زندگی یك فرد، به تقاضای آن فرد، توسط یك فرد دیگر. و یا در اعمال پزشكی، خاتمه دادن عمدی و فعالانه‌ی زندگی یك بیمار، به تقاضای بیمار، توسط یك پزشك.»
شرایط لازم برای اتانازی داوطلبانه در هلند و دكترین طرفدار این عمل پزشكان، در صورتی كه جمیع شرایط لازم منتشر شده توسط انجمن سلطنتی پزشكی هلند در سال ۱۹۸۴ را (كه به تایید آراء محاكم نیز رسیده است) رعایت كرده باشند، مورد پیگرد قضایی واقع نخواهند شد. این شرایط عبارت‌اند از:

بیمار به صورت ارادی و اختیاری و داوطلبانه تقاضا نموده باشد
تقاضا مورد مداقه‌ی كافی قرار گرفته باشد
تمایل به مرگ ، استمرار در زمان داشته باشد
بیمار از درد و رنج غیرقابل قبولی رنج ببرد
پزشك با یك همكار مشورت كرده باشد و او نیز بر انجام این عمل ، صحه گذاشته باشد.
پنج شرط لازم برای كاندیدا شدن یك فرد جهت انجام اتانازی از نظر طرفداران اتانازی داوطلبانه

طرفداران اتانازی داوطلبانه مدعی‌اند كه اگر فردی:

(a)به یك بیماری لاعلاج مبتلا باشد؛
(b)در طی مدتی كه امید به حیات او می‌رود، احتمال كشف یك درمان موثر برای آن بیماری وجود نداشته باشد؛
(c)در نتیجه‌ی تاثیر مستقیم بیماری، دچار درد غیرقابل تحمل باشد، و یا اینكه زندگی‌اش به نحو غیرقابل قبلی دچار عسرت شدید شده باشد(یعنی درمان بیماری‌اش به گونه‌ای باشد كه او به نحو غیرقابل قبولی وابسته به دیگران یا دستگاه های فنی حفظ حیات باشد)؛
(d)تمایل پایدار، ارادی، و صلاحیت‌دار برای مرگ دارد (و یا قبل از آنكه صلاحیت این كار را از دست بدهد، ضمن دارا بودن شرایط (c) (a)، تمایل خود را به مرگ بیان كرده است)؛ و
(e)بدون كمك دیگران قادر به ارتكاب خودكشی نباشد،
آنگاه باید تمهیدات حقوقی و طبی وجود داشته باشد كه او مجاز به انتخاب گزینه مرگ باشد و یا با كمك دیگران به زندگی خود خاتمه دهد.

(گزیده‌ای از قانون كیفری هلند)

به موجب ماده‌ی ۲۹۳ قانون كیفری هلند، اینكه فردی به «تقاضای صریح و جدی» یك فرد دیگر باعث مرگ او شود، یك جرم است كه با ۱۲ سال حبس یا جریمه مجازات می‌شود. بنا بر این، این جرم، برای اتانازی فعالانه‌ی ارادی مصداق دارد.به موجب ماده‌ی ۲۹۴ این قانون، هیچكس حق ندارد عامداً باعث ارتكاب خودكشی توسط فرد دیگری شود، یا به او كمك كند، و یا وسایل آن را فراهم كند، و در صورت انجام این كار، به سه سال حبس یا جریمه‌ی نقدی محكوم می‌شود. لذا این جرم برای خودكشی به كمك پزشك مصداق دارد.موارد ۲۹۳ و ۲۹۴ در اواخر قرن نوزدهم به تصویب رسیده‌اند، كه هدف از این تصمیم راهبردی آن بوده است كه اتانازی از قتل عمد و كمك به خودكشی متمایز شود، و كیفر كمتری در مقایسه با قتل عمد برای آن در نظر گرفته شود.ماده‌ی ۴۰ قانون مجازات مبنایی را برای «دفاع مبتنی بر ضرورت/اضطرار(۶) » (noodtoestand، در زبان آلمانی (۷)) بدست میدهد كه بموجب آن در مواردی كه معیارهای تعیین شده توسط دادگاه قبل از انجام اتانازی داوطلبانه فعالانه یا كمك به خودكشی توسط پزشك محقق شده باشد، از اِعمال مواد ۲۹۳ یا ۲۹۴ جلوگیری می‌كند.

نكته قابل تامل این است كه نقض معیارهای فوق در عمل غالباً به صدور احكام سبكی برای پزشكان متخلف منجر شده است. از سال ۱۹۹۱، بین انجمن پزشكان سلطنتی هلند و وزارت دادگستری هلند توافقی صورت گرفته است كه اگر پزشك در رابطه با اتانازی فعال داوطلبانه و یا كمك به خودكشی توسط پزشك برخی دستورالعمل‌ها و رهنمودها را رعایت كند، از پیگرد قضایی در امان است.در حال حاضر، نه «اتانازی داوطلبانه» و نه «كمك به خودكشی توسط پزشك» در هلند «قانونی» نشده و یا «جرم‌زدایی» نشده است. بلكه همچنان بعنوان یك جرم به شمار می‌روند و مستلزم دفاع مبتنی بر ضرورت/اضطرار هستند. لیكن نحوه‌ی تعبیر و اعمال دفاع مبتنی بر ضرورت/اضطرار به گونه‌ای بوده است كه منجر به رواج اتانازی در هلند شده است (۸).

گفته شده پزشكانی كه مفاد دستورالعمل مصوب ۱۹۸۴ را رعایت نكنند به مجازات تا ۱۲ سال زندان محكوم خواهند شد. در مشروح مذاكرات پارلمان هلند هدف از این دستورالعمل ، حمایت از بیمار اعلام شده ، لیكن شواهد امر نشان می دهد كه این مصوبه در حقیقت از پزشكان حمایت می كند (۹) . تحقیقی كه توسط دولت هلند انجام گرفته است نشان می دهد كه در سال ۱۹۹۵ تنها ۳۶۰۰ نفر بر اثر قتل ترحم آمیز جان خود را از دست داده اند، اما این تنها شامل مواردی بود كه بیماران خود درخواست مرگ كرده بودند. این تحقیق ۹۰۰ مورد قتل ترحم آمیز كه در آن بدون درخواست بیمار به حیات آن خاتمه داده شده است و حدوداً ۱۹۰۰ مورد مرگی كه در آن پزشكان، مقدار مصرفی داروهای مسكن را با هدف مشخص تسریع در مرگ بیمار افزایش داده بودند در بر نمی گیرد. یكی از جرمشناسان هلندی در این خصوص اعلام داشته: «از آن جایی كه قتل ترحم آمیز از نظر سیاسی بلامانع است، دادستانها در اغلب موارد ازاعمال مجازات در مورد آن خودداری می كنند. از سال ۱۹۸۱ تنها ۲۰ پزشك به دادگاه فراخوانده شده اند؛ نه تن از آنها محكوم شدند، شش تن دیگر به محكومیتهای تعلیقی و سه تن دیگر تبرئه شدند .»

در پایان باید به این نكته اشاره نمود بیشتر استدلال‌های له یا علیه اتانازی برگرفته از نظریه‌های اخلاقی ـ فلسفی (فارغ از آموزه های مذهبی) است اما هیچ‌كدام تا كنون نتوانسته اند نشان دهند كدام سازوكار برای گرفتن تصمیم در قبول یا رد اتانازی بهترین است.

ترجمه و ویرایش بهروز جوانمرد وكیل دادگستری

پی نوشتها:

۱ . اصل مقاله در ۲ نشانی ذیل موجود می باشد
http://www.euthanasia.cc/dutch.html#penal
http://plato.stanford.edu/entries/euthanasia-voluntary/#AMo
۲- Voluntary
۳ - Voluntary Euthanasia
۴ - Mercy Killing
۵ - Medical Decisions to End Life) MDEL)
۶-- Defence of Necessity
۷ -Emergency
۸. علی رغم آنكه اتانازی به موجب مقررات فقه جزای اسلام حرام بوده و قتل عمد محسوب می‌شود و رضایت بزه دیده (بیمار) نیز عاملی برای مباح شدن این عمل نیست اما به نظر می رسد با توجه به قاعده دفع افسد به فاسد كه در حقوق كیفری و جرم شناسی، به ویژه جرم شناسی پیشگیرانه كاربردهای قابل توجهی دارد و علی رغم آنكه این قاعده به لحاظ حقوقی با قواعدی همچون ضرورت، اضطرار، امر آمر قانونی و... تا حدودی در برخی مصادیق همپوشی دارد و مقنن ایران نیز آن را به طور مستقل تا كنون به رسمیت نشناخته ، بتوان در خصوص بیماران صعب العلاجی كه به درخواست خود یا در صورت رفتن به حالت اغماء به درخواست بستگان درجه اول آنها بتوان از رهیافت اتانازی با شرایط مقرر در جامعه بین الملل و تحت نظارت دولت بهره جست.

۹. عباسی ، محمود ؛قتل ترحم آمیز؛چالشی نو فراروی اخلاق و حقوق پزشكی ،ماهنامه اطلاعات حكمت و معرفت،شماره ۶،۱۳۸۷




بلاجویان دشت کربلایی شهادت مولای مردانگی وشجاعت بر شما تسلیت باد.

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/24-00:01

«حسین ! اى پرچم خونین حق بر دوش،

حسین ! اى انقلابى مرد

حسین ! اى رایت آزادگى در دست،

در آن صحراى سرخ و روز آتشگون

قیام قامتت در خون نشست، اما

پیام نهضتت برخاست‏

از آن طوفان «طف» در روز عاشورا، ‏

به دشت «نینوا» ناى حقیقت از «نوا» افتاد

ولى ...‏

مرغ شباهنگ حقیقت ، از نواى ناله «حق ، حق » نمى‏افتد».‏

سلام بر تو ، اى حسین !‏

سلام بر خط شفقگون كربلا، كه خون تو را، اى خون خدا - همواره بر چهره افق مى‏پاشد و غروب هنگام، ‏سرخى آسمان مغرب را به شهادت مى‏گیرد ، تا آن جنایت هولناك را هر چه آشكارتر بنمایاند و چشم تاریخ را بر ‏این صحنه همیشه خونین بدو زد و گوش زمان را از آن فریادها تندر گونه آن عاشوراى دوران ساز، پر كند.‏

اى حسین ... اى عارف مسلّح !‏

كربلاى تو، عشق را معنى كر دو انقلاب تو اسلام را زنده ساخت و شهادت تو، حضور همیشگى در همه زمان‏ها ‏و زمین‏ها بود.‏

اى حسین ... اى شراره ایمان !‏

اى حسین ... اى در سكوت سرخ ستم، شهر آشوب!‏

در بهت خاموشى و ترس، تلخابه فریاد را در حلقوم شب ریختى و با نامردان تبهكار ، مردانه در آویختى.‏

عاشوراى تو، انفجارى از نور و تابشى از حق بود كه بر «طور» اندیشه‏ها تجلى كرد و «موسى خواهان» گرفتار ‏در «تپه» ظلمت ظلم را از سرگردانى نجات بخشید.‏

چه مى‏گویم؟ ... تو تاریخ را به حركت آوردى و زبان زمان را به سرودن حماسه‏هاى زیباى ایثار و جهاد و شهادت ‏گشودى . لحظه لحظه تاریخ را عاشورا ساختى و جاى جاى سرزمین‏ها را كربلا...‏

خفته بودیم و بى خبر ... اما تو، این «مصباح هدایت» و اى «كشتى نجات» گام خسته ما را به تلاش كشاندى و ‏افسردگى یأسمان را به شور امید مبدل ساختى و از سكوت و درنگ و وحشت ، به فریاد و هجوم و شجاعتمان ‏رساندى و پاى كوفته و پر آبله ما را، تا بام آگاهى و تا برج بیدارى فرا بردى. ‏

«اى حسین » ...‏

تو كلاس فشرده تاریخى .‏

كربلاى تو، مصاف نیست‏

منظومه بزرگ هستى است ، ‏

طواف است.‏

پایان سخن ‏

پایان من است ‏

تو انتهاى ندارى




وكالت بلاعزل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-22:05

مقدمه
۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین ( موكل ) طرف دیگر ( وكیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یك از موكل و وكیل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موكل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وكیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی كه رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این ( هرگاه متعلق وكالت از بین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا بطور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد بجا آورد مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بدیهی است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی كه برای آن مدت تعیین می شود وكالت نیز منقضی می گردد .
۲ _ فایده های وكالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وكالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موكل یا وكیل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده كند وكیل نیز به نمایندگی از موكل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می كند امروزه وكالت دادگستری به صورت یك حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستری نیست بلكه در هر امری كه موكل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلی ( ممكن است طرفین ( قرارداد ) یا یكی از آنها به وكالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممكن است یك نفر به وكالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وكالت استفاده كرد .

۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانكه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای كه امروز نیز رایج است قصد ایجاد یك رابطه پایدار ( وكالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وكالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتی است كه موكل حق عزل و همچنین وكالت بدون استعفا وكالتی است كه وكیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بكار می رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نیز از دست می دهد .ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینكه ظاهر این ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد این ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفای وكیل نیز اجرا می شود .
۴ _ انگیزه های توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وكالت بلاعزل ایجاد یك رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موكل و وكیل است مثلاً شخصی ملكی می خرد ولی به دلایلی كه به برخی از آنها اشاره خواهیم كرد  :
۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شكلی و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینكه ( وكالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن كرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه كافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیكن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممكن است موكل یا وكیل پشیمان شده یا یكی از آنان پیش از انجام مورد وكالت بمیرد یا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وكالت بكند .
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود كه آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وكالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است كه توافق موكل و وكیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممكن است آنان قرارداد مستقلی می كنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موكل و وكیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می كنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وكالت جایز است و هر یك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وكالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط كنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وكالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم كسب لزوم می كند و به صورت تعهد فری در می آید مادام كه عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی كه چنین تعهدی كرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز كسب نمی كند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وكالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وكالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوی ) از طرف موكل غایب ۳ _ وكالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موكل به عقیده آنان علت لازم شدن وكالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وكیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكی ها گفته اند وكالت از عقود جایز است هر یك از وكیل موكل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی كه وكالت در دعوی باشد و وكیل سه جلسه در دعوی شركت نماید ۲ _ در صورتی كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وكالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكیل از وكالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موكل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وكالت لازم می گردد و استعفای وكیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن كامل گردد لازم می شود در سایر موارد وكالت از طرف هر یك از وكیل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وكالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یك قول , وكیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وكالت
در اینكه آیا جایز بودن وكالت جزو مقتضای ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است كه بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وكالت است و نمی توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن یك عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل كرد یعنی جواز عقد وكالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وكالت وكیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته ای كه حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وكالت را تقویت می كند انفساح آن با موات و جنون موكل یا وكیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وكالت را فسخ نماید و الا در احكام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وكالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موكل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وكالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وكالتی می خواهند كه خودشان ( یا یكی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتی كه پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وكالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی كند بلكه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وكالت و مجنون نیز نمی تواند موكل یا وكیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی كه بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است كه آیا موكل وكیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وكالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در این صورت وكالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینكه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممكن است راهن مرتهن را وكیل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا كند و نیز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكیل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عین مرهونه چنین وكالتی با فوت وكیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد كه منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وكیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موكل یا وكیل نیز وضع بدین منوال است اگر وكیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موكل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از كسی كه فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق كند قواعد عمومی حاكم بر عقود جایز در مورد وكالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینكه قانونگذار از این قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نیست و چنانكه كلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در این مواد این فكر تقویت می شود كه جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت یا درج عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرایت می كرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می كرد در صورتی كه به حكم صریح مواد مذكور : عقد وكالتی كه ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وكیل در یك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وكیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وكیل وكالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه كرد بلكه گاهی توافقی بر انتقال حق و توكیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردی كه مورد وكالت جزئی است داده می شود و كمتر كسی حاضر می شود كه دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وكیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موكل نگران كننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را كه یك قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی كرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود كه موكل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وكالت را از خود سلب می كند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می كند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می كند و ( هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشكال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی كه فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمی كند بلكه اختیاراتی كه خود دارد به دیگری تفویض می كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور كلی محسوب می شد و مشمول منع ( حكم تكلیفی ) و بطلان ( حكم وضعی ) مقرر در ماده مذكور می گردد .


ادامه مطلب


معضلات وکالت در حقوق مدنی ایران

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:55

قانون مدنی مواد ۶۵۶ الی ۶۸۳ را به عقد وكالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم كه وقتی از عقد وكالت صحبت می كنیم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وكالت ، درمعنای عام خود ( وكالتنامه عادی ، رسمی ، وكالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .
ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی ، وكالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الكی از طرفین قرارداد ( موكل ) طرف دیگر را ( وكیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .
بدین ترتیب ، اولین قاعده ای كه به وجود می آید این است كه كلیه تعهداتی كه وكیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده
می گیرد ، برای موكل است ، مگر آنچه را كه وكیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موكل تنفیذ شده یا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نكته ای كه درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است كه قرار دادوكالت باید كتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی كه می گوید . . . وكالت به هر لفظ یافعلی كه دلالت برآن كند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود كه قانون مدنی ، قواعد كلی حاكم بر روابط افرادرا بیان می كند درجواب عرض می نمایم كه آری ، این نظر درست است ولی قواعد كلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی كشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبی ورسمی به آنان ارایه شود . نتیجتاٌ ، وكالت به هر لفظ كه نوعی وكالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .
ـ وكالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :
خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نكاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یك باب ساختمان ، ترجمه یك كتاب ، واز این قبیل امور .
اقسام وكالت :
طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبرای تمام امور موكل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چیست ؟ ( اداره كردن اموال موكل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبرای تمام امور موكل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا كارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وكالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است كه وكالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موكل ، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی كه درخارج از كشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وكالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره كردن یك ركت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد كه آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است كه خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذكر تمام مشخصات وحتی پلاك ثبتی صریحاً در وكالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم كه ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وكالت در بیع وكالت در اخذ ثمن نیست مگر اینكه قرینه قطعی دلالت برآن كند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وكالت مقید نامید واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ كماكان باقی می ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وكالت :
نقص دیگری كه در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وكالت . البته همگان براین نظر توافق دارند كه وكالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذكر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، كلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینكه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی كه می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وكالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم كه می گوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند كه وكالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد كه برای رفع هرگونه ابهام كه در پایان مقاله بدان اشاره می كنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وكالت اضافه شود ، مانند عقد بیع كه می گوید هر بیع لازم است مگر اینكه یكی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد كه آیا عدم عزل وكیل را ضمن خود عقد وكالت می توان شرط كرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری كه قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وكالت به بیان مسایل كلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم كه وكالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وكالت باید حتماٌ كتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده ۴۳ تا اندازه ای جبران كرده ومی گوید وكالت ممكن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شكل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وكیل توسط موكل ویا استعفای وكیل می باشد كه به هر صورت هر یك از این امور باید صراحتاً وكتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده ۶۵۷ می گوید تحقیق وكالت منوط به قبول وكیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حكایت از آن دارد كه موكل ایجاب می كند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وكیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وكالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می كند وبدین ترتیب عقد وكالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولی وكیل محقق شده است ؟
سئوال این است كه آیا قبولی یا عدم قبولی وكیل بایستی مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری كه درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ كه میگوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی كند كه موكل به چه نحوی می تواند وكیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومی گوید اگر موكل وكیل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهی عزل وكیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موكل برسد .
ازموارد مذكور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛
۱ ـ عزل شفاهی وكیل توسط موكل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .
۲ ـ ایجاب وقبول ، عزل وكیل توسط موكل واستعفای وكیل باید كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر كمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قانون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسری داد .
مسئولیت وكیل :
هرگاه از تقصیر وكیل خسارتی به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود ـ ماده ۶۶۶قانون مدنی .
درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ یا سبب روشن نیست وبه كارگیری ان درماده مرقوم مشكل زا می گردد . چرا ؟ زیرا ظاهرماده این طور نشان می دهد یا این طور استدلال می گردد كه درامری ممكن است وكیل مقصر باشد ولی مسبب نباشد ، لذا مسئولیتی در قبال موكل ندارد ومسئولیت وی هنگامی مطرح است كه هم تقصیر كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد .
وقتی كسی مقصرقلمداد گردد ، لازم نیست اضافه برآن سبب نیز شناخته شود . ماده ۹۵۳قانون مدنی می گوید تقصیر اعم است از تعدی یا تفریط : بدین جهت كسی كه مرتكب تعدی یا تفریط شده مسئول است لازم نیست كه مسبب هم شناخته شود .
بحث تقصیر وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده ۳۲۸ قانون مدنی وقاعده تسبیب درماده ۳۳۱ . بدین اعتبار كه هركس مال غیر را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقیر درآن مدخلیتی ندارد وهر كس سبب تلف مال غیر شود هنگامی مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد یا مرتكب تقصیر شده باشد ( قلمرو بحث در زمینه مباشرت وسبب است . )
ـ اجتماع وكلا :
درصورتی كه دونفر به نحواجتماع وكیل باشند ، به موت یكی از آنها ، وكالت دیگری باطل می شود مفاد ماده ۶۷۰ قانون مدنی .
موكل دونفر رابه عنوان وكلای خود برگزیده است كه به نحو اجتماع امری راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت یكی از وكلاء ، به چه دلیل وكالت نفردوم باطل می شود ؟ اگر بگوییم با فوت یكی از وكلا حالت اجتماع از میان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعیین تكلیف ، متوقف می گردد ، امری استدلالی است ومنطقی ولی چه ارتباطی میان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم می تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه ( المركب ینتفی بانتفاء احد اجزائه ) هر واحد مركب با زوال یكی از اجزاء آن ازبین می رود . این قاعده حقوقی كه از طرف یكی از استادان محترم حقوقی عنوان گردیده ، درهمه موارد صادق نیست . عقد مشروط ، عقد بسیط وساده نیست ، عقدی است مركب ، مركب از عقد اصلی وشرط یا شروط ضمن آن ، در موارد عدیده ، چنانچه شرط از میان برود ( باطل گردد ) یا تحقق پیدا نكند عقدبه یه صحت واعتبار خود باقی می ماند ودر جهان امور تجربی اگر طاقت یك اتومبیل از میان برود ، اتومبیل از میان نمی رود .
ـ مسئله مسئولیت از باب توكیل :
درماده ۶۷۲ قانون مدنی می خوانیم كه وكیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وكالت دهد . مگر این كه صریحاٌ یابه دلالت قراین ، وكیل درتوكیل باشد :
ماده قانون مرقوم پاسخ نمی دهد كه چنانچه وكیل دوم دراجرای امر وكالت مرتكب تقصیر گردد چه كسی در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكیل اول یا وكیل دوم ؟ .
بله وخوشبختانه در ماده ۶۷۳ ق . م داریم كه می گوید اگر وكیل كه وكالت در توكیل نداشته ، انجام امری را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثی واگذار كند ، هر یك از وكیل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتی كه مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود . ولی متاسفانه در باب ماده ۶۷۲ پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطی شده است ، حال آنكه این مسئله كرار در كلاس های دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
می شود .

ادامه مطلب


اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت آخر

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:46

محدودیتهای انتخاب طرف معامله

ظاهرازمانی كه اداره دولتی اقدام به آگهی ویاارسال دعوتنامه(درمناقصه محدودبرای افراد ذی صلاح) جهت انتخاب طرف معامله خودمی كند همه افراد می توانند درمعامله دولتی شركت كنند اماگاه برخی ازافراد به اعتبارشغل ازشركت دراین مسابقه منع شده اندونمی توانند درمعامله دولتی شركت كنند واداره دولتی هم ازانتخاب آنهابه عنوان طرف قراردادمنع شده است.
لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء ونمایندگان مجلسین وكارمندان دولت درمعاملات دولتی وكشوری مصوب ۲۲ دیماه ۱۳۳۷ مقرركرده است كه اشخاصی مانند نخست وزیر، وزارء ، معاونین ونمایندگان مجلس ، سفرا، استانداران، فرمانداران، شهرداران ونمایندگان انجمن شهروبطوركلی كارمندان وصاحب منصبان كشوری ولشگری وشهرداریهاودستگاههای وابسته به آنهاوحتی پدرومادروبرادروخواهروزن ویاشوهرواولاد بلافصل وعروس وداماد، نمی توانند درمعاملات یاداوری دردعاوی بادولت یامجلس وشهرداریهاودستگاههای وابسته به آنها شركت نمایند. دراین قانون صراحتا منظورازمعاملات دولتی رامقاطعه كاری( به استثنای معاملات كشاورزی) وحق العمل كاری،‌اكتشاف واستخراج وبهره برداری معادن ، قراردادمطالعات ومشاوره فنی ومالی وحقوقی وشركت درمزایده ومناقصه وبطوركلی خریدوروشهایی راكه باید طبق قانون محاسبات عمومی بارعایت تشریفات مناقصه ویامزایده انجام شود اعلام وبعنوان ضمانت اجرامجازات حبس وپرداخت خسارت برای متخلفین درنظرگرفته شده است.۲۷ ممنوع بودن افرادفوق ازشركت درمعاملات دولتی جهت جلوگیری ازسوء استفاده ازموقعیت دولتی افراداست وسعی شده كه معاملات دولتی ازهرگونه شائبه سوئی به دورباشد وبطوركلی درجهت صرفه وصلاح دولت باشد نه افرادخاص.
مبحث دوم
انعقاد قرارداددولتی.
تصمیم كمیسیون مناقصه یامزایده دستگاه دولتی مناقصه گزارراملزم به انجام معامله می كند مگراینكه پس ازتصمیم گیری كمیسیون لازم باشد مقامات دیگر نیزتصمیم فوق راتایید كنندكه دراین صورت پس ازموافقت مقامات ذی صلاح۲۸ دستگاه مناقصه گزارباید تصمیم اتخاذی رااجراكنند این تصمیم برای اداه مناقصه گزارهم ازنظرانجام تكالیف قانوی وهم درمقابل طرف معامله ایجاد تعهدمی كند۲۹ طبق ماده ۲۵ آیین نامه معاملات، پس ازاعلام برنده توسط كمیسیون دستگاه مناقصه گزارباید نتیجه رابه برنده مناقصه اعلام كندوبرنده مناقصه ملزم است نسبت به انجام معامله وتحویل كالاوسپردن تضمین حسن انجام معامله(درموردمعاملات فوری) اقدام كند وبه طوركلی می توان گفت كه درمعاملات فوری كه طبق ماده۲۷ آیین نامه معاملات مدت آن حداكثر۷روزاست معامله باتحویل جنس انجام می شود امادرمعاملاتی كه تحویل موردمعامله درمهلت هفت روز میسرنباشد باید بین طرفین قراردادمنعقد شود(ماده ۳۰ آیین نامه معاملات) بنابراین دراینگونه معاملات عقد قراردادالزامی است درموردشكل قرارداد، شرایط صحت آن وشروطی كه درقرارداددولتی ذكرمی شود مقررات خاصی حاكم است كه ازاین نقطه نظرنیرقراردادهای دولتی یاقراردادهای خصوصی متفاوت است وذیلا به بررسی قواعد حاكم برهرموردمی پردازیم.
شكل قرارداد
اصولا قراردادهای دولتی باید بصورت كتبی باشد مگردرمعاملات جزئی ومتوسط كه فاكتوراسنادمعامله راتشكیل می دهد.البته درمعاملات عمده نیزعقد قراردادالزامی است ماده ۳۰ آیین نامه معاملات اصل كلی كتبی بودن قراردادرا(باتوجه به الزامات ماده ۳۱آن) بیان كرده است معمولا قرارداددارند،درقراردادهای پیمانكاری (مقاطعه كاری) نیزدونمونه خاص یعنی پیمان وشرایط عمومی پیمان وجودداردكه دستگاههایی كه این نوع معاملات راانجام می دهند ملزم هستند درچارچوب دونمونه فوق قراردادهای خودرامنعقد كنند.
آیا قراردادهای دولتی واسنادمربوط به آن جزء اسناد رسمی است ویاعادی وایابرای رسمی شدن باید درفتراسناد رسمی ثبت شوند؟ درپاسخ می توان گفت چون این اسنادتوسط مامورین رسمی دولت ودرحدودصلاحیت آنهاوبرطبق مقررات قانونی تنظیم می شوند بنابراین طبق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی این اسنادهمان امتیازات اسناد رسمی رادارد۳۰ به طوركلی ثبت معاملات دولتی الزامی نیست مگردرمورد اموال غیرمنقول ۳۱ وصلح نامه وماننداینها(موارد ماده ۴۷قانون ثبت اسناد) اینكه قراردادهای دولتی ازتشریفات ثبت اسناد معاف می باشدازامتیازاتی است كه دولت به سبب حق حاكمیت خوددارامی باشد.
شرایط صحت(اعتبار) قراردادهای دولتی
ماده ۱۹۰ قانون مدنی شرایط صحت معامله راكه همان اهلیت طرفین ،قصد ورضای آنها، معین بودن موضوع معامله ومشروعیت جهت معامله است مشخص كرده است مسلما این شرایط درقراردادهای دولتی نیزباید وجودداشته باشد منتهانحوه اجراوكیفیت آنهادرقراردادهای دولتی بصورت دیگری است.
اهلیت طرفین
درمورداهلیت طرف مقابل دولت درقراردادهای دولتی مقررات عمومی كشورحاكم است امادرموردشخصی كه ازطرف دولت قراردادرامنعقد می كند مساله صلاحیت واختیارات اداری اومطرح است.
درحقوق عمومی علاوه براهلیت كه به نماینده منعقد كننده قراردادازطرف دولت مربوط می شود صلاحیت نیزمطرح است اهلیت جنبه فردی داردوصلاحیت جنبه سازمانی. ماموری كه ازطرف دستگاه دولتی قراردادراامضامی كندباید برای این امرصلاحیت داشته باشد این مساله وجوددارد كه اگر ماموردولت كه قراردادرامنعقد می كند صلاحیت نداشته باشد آیاقراردادرسمیت خودراازدست می دهد وقراردادبه صورت عادی درمی آید؟
دربعضی ازامورماموردولت اگرچه صالح است اماباید برای عقد قرارداداجازه داشته باشد وصلاحیت اومنوط به صدوراجازه خاص است. مثل شهرداركه اعمال صلاحیت اومنوط به اجازه انعقاد قراردادتوسط شورایاانجمن شهر است. گاه این اجازه قبل ازانعقاد قراردادوضمن شرح وظایف اودریك سند قانونی اعطا شده است اماگاهی بعد ازآن یعنی به صورت موردی داده می شود كه دراینصورت به معنای تنفیذمعامله است.
همانطوركه قبلا متذكرشدیم دربرخی ازمعاملات اگرازمیزان مشخصی تجاوزكند انجام معامله وعقد قراردادمنوط به اجازه شورای اقتصاد است(ماده ۸۷ قانون محاسبات عمومی) درموردفروش اموال غیرمنقول انعقاد قراردادحسب موردمنوط به اجازه هیات وزیران ویادرموردشركتهای دولتی، اجازه مجمع عمومی شركت ویابالاترین مقام هردستگاه مثل وزیراست.
درموردقراردادهای خارجی طبق اصل هفتادوهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ((عهدنامه ها، قراردادهاوموافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.))بنابراین درموردمناین نوع ازقراردادهاقوه مجریه به تنهایی برای عقد قراردادصلاحیت ندارد وانجام آن منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است البته درمورد شمول اصل۷۷ این سئوال مطرح شد كه آیاقراردادهایی كه یك طرف آن وزارتخانه یاموسسه یاشركت دولتی وطرف دیگر قراردادشركت خصوصی خارجی( ونه دولت خارجی) می باشد نیزمشمول اصل ۷۷ است وبرای عقد واجرای آنهاتصویب مجلس رالازم دارد؟
شورای نگهبان درپاسخ به این پرسش طی نظریه تفسیری مورخ۲/۸/۱۳۶۰ چنین نظرداده است :
این شورادرنظریه دیگری كه درآبان ۱۳۶۳ داده است قراردادهای بین وزارتخانه ها، سازمانهای تابعه، ویاشركت دولتی وشركت یاموسسه دولتی خارجی رانیزمشمول اصل ۷۷ ندانسته مگراینكه قانون عادی بطورموردی انعقاد آنهاراموكول به تصویب مجلس شورای اسلامی كرده باشد۳۳
بنابراین می توان گفت كه نظرشورای نگهبان این است كه اجازه مجلس مربوط به معاهدات سیاسی است وشامل قراردادهای تجاری نمی شود.
تفسیرشورای نگهبان دست دولت رادرانعقاد قراردادبازگذاشته وموجب سهولت كارشده است امابه نظرمی رسد كه این برداشت ازاصل ۷۷ محل اشكال باشد چون دراصل ۷۷ قراردادهای بین المللی به صورت عام ذكرشده است واشاره ای به نوع شخصیت حقوقی طرف خارجی نشده است .البته سخت گیری تنظیم كنندگان اصول قانون اساسی ناشی ازدلایل سیاسی وسابقه قراردادهای زیانباری است كه دردوران گذشته به كرات منعقد شده است۳۴ ولی اگر تمام قراردادهای دولت درموردخریدوفروش كالاوخدمات(حتی قراردادهای جزئی) رامنوط به تصویب مجلس كنیم مشكلات متعددبرای دولت پیش می آورد معذلك به تفسیرفوق ازاین نقطه نظراشكال وارد است كه ملاك شمول اصل ۷۷ درموردقراردادهای بین المللی وضعیت طرف خارجی قراردادعنوان شده یعنی اگر طرف قراداددولتی، شخص خصوصی وشركت ویاموسسه خارجی كه دارای شخصیت حقوقی است باشد قراردادهای منعقد باآنهامشمول اصل ۷۷ نمی باشد: درصورتی كه باتوجه به روح قانون اساسی پایه ماهیت قراردادوموضوعی كه موردموافقت دولت وموسسات وشركتهای دولتی باطرف خارجی دیگر قرارمی گیرد، مدنظرباشد به بیان دیگر هرقراردادی تحت هرعنوانی كه به نوعی به منافع، ثروت، اموال، فرهنگ وحاكمیت ملی مربوط باشد، منوط به تصویب مجلس می باشد: صرفنظرازاینكه طرف قرارداددولت، شخص حقیقی یاحقوقی خصوصی خارجی ویادولت خارجی باشد. درهرصورت معیارماهوی اصل ۷۷ باید توسط قانون عادی مشخص شود۳۵.
به موجب اصل ۱۲۵ قانون اساسی، قراردادهای بین المللی مشمول اصل ۷۷ پس ازتصویب شورای اسلامی باید به امضای رئیس جمهوریانماینده قانونی وی نیزبرسد.
ضمانت اجرای حقوق قرارداددولتی كه توسط مقام صالح منعقد نشده یامقام صالح برای این امرمجوزنداشته چیست؟ درصورت عدم صلاحیت ماموردولت، این امرموجب عدم نفوذقرارداداست ، عدم اجازه مقامات مجازهم موجب عدم نفوذمعامله خواهدبودازبابت مسئوولیت مدنی وبه استناد نقض تشكیلات اداری ادعای خسارت كند دراین مورد می توان به ماده ۱۱ ۳۶ قانون مسئوولیت مدنی استناد كرد وعدم كنترل مامورین اداری درانجام وظایف آنهاوانعقاد قراردادرابدون اینكه مامورصلاحیت داشته باشد بعنوان نقص تشكیلات اداری كه موجب ورودخسارت به طرف معامله شده است، دانست.
درموردقراردادهای بین المللی دولت، اگرمجلس آن راتصویب نكند آثارسوء درروابط خارجی دارد درپایان متذكرمی شویم كه قراردادقرضه عمومی نیزمنوط به تصویب مجلس است(اصل ۸۰)
اجازه بودجه ای
مطلب دیگری كه دركنارصلاحیت برای انعقاد قراردادهای اداری مطرح است وجودمجوزبودجه ای برای عقد قرارداداست یعنی ممكن است مامورصلاحیت داشته باشد ومقامات ذیربط اجازه انعقاد قراردادوانجام معامله راداده باشند اماازنقطه نظرمالی بودجه ای برای انجام معامله فوق پیش بینی نشده باشد دراین مورد می توان گفت كه اصولا فقدان بودجه موجب بی اعتباری قراردادنیست زیرامقامات حاكم برقراردادمستقل ازمقررات بودجه ای است.
درقانون محاسبات عمومی برای اجرای بودجه وپرداخت هزینه های دولتی طی مراحل تشخیص تامین اعتبار،تعهد ، تسجیل وحواله۳۷ الزامی است ازنظراین قانون یكی ازمواردایجاد دین برذمه دولت ودرنتیجه متعهد شدن دولت به پرداخت دین عبارت ازاجرای قراردادهایی است كه بارعایت مقررات منعقده شده باشد۳۸ یعنی یكی ازطرق ایجاد تعهدپرداخت برای دولت قرارداداست امااصولا باید اعتبارهرتعهد قبلا درردیف بودجه دستگاه پیش بینی شود وزمانی كه اعتباریك قراردادتامین شد ازطریق قرارداددولت رامتعهد می كند امااگردستگاه دولتی زائد براعتبارات مصوب تعهد پذیرفت چنین تعهدی نافذ است.
طبق ماده ۹۲ قانون محاسبات عمومی درمواردی كه براثرتعهد زائد براعتباریاعدم رعایت مقررات این قانون خدمتی انجام شود یامالی به تصرف دولت درآید دستگاه اجرایی ذیربط مكلف به رد معامله مربوطه می باشد ودرصورتی كه رد عین آن میسرنبوده ویافروشنده ازقبول امتناع ورزد وهمچنین درموردخدمات انجام شده دستگاه اجرایی مربوطه ومكلف به قبول معامله است ووجه مورد معامله درحدوداعتبارات موجودیااعتبارات سال بعد آن دستگاه قابل پرداخت است.
البته ازنظرقانون محاسبات عمومی نافذ بودن معامله ای كه بودجه آن پیش بینی نشده باشد مانع ازتعقیب قانونی متخلف نمی شود وایجاد تعهد برای دولت زائد براعتبارمصوب درحكم تصرف غیرقانونی دروجوه اموال دولتی است(ماده ۹۳ قانون محاسبات عمومی)
بنابراین دستگاه دولتی ذی ربط نمی تواند قراردادی رابه علت نداشتن بودجه رد كند درمجموع درخصوص اهلیت طرفین معامله درقراردادهای دولتی باید گفت نسبت به پیمانكار( شخص حقوقی خصوصی) همان اهلیت به مفهوم حقوق مدنی آن ونسبت به ماموردولت صلاحیت اداری اومطرح است. بطولكلی عدم صلاحیت مامورموجب عدم نفوذمعامله است اماموجودنبودن مجوزبودجه ای (عدم اعتبار) موجب عدم نفوذمعامله نیست.
شرایط دیگر صحت قرارداد
شرایط دیگر صحت قراردادكه درقانون مدنی مطرح است درقراردادهای دولتی نیزوجوددارد امابرخی ازشرایط مثل مشروعیت جهت معامله كمترممكن است كه درحقوق اداری موضوعیت پیداكند ولی اگرجهت صریحا ذكرشد باید مشروع باشد.
درموردمعین بودن موضوع معامله نیزدرقراردادهای دولتی ویژگی خاصی وجودندارد وتابع حقوق خصوصی است مسائل مربوط به قصد، رضاوعیوب مربوط به آن درقراردادهای دولتی نیزممكن است وجودداشته باشد كه همان آثاری رادارد كه درحقوق خصوصی مطرح است هرچند عیوب رضامانند اكراه درمورد دولت(حداقل درقراردادهای داخلی) موضوعیت ندارد اماونسبت به طرف دیگر ممكن است مصداق داشته باشد.
تهیه وتنظیم شروط قرارداد
اصل حاكمیت اراده اقتضادارد كه هركس شرایط ومفاد قراردادخودراتهیه كند وآنچه كه به آن تراضی می كند مولود اراده خودش باشد امایكی ازویژگیهای قراردادهای دولتی این است كه شروط قراردادبه طوریكطرفه گاه بوسیله قانونگذارتعیین می گرددوگاه خوددستگاه دولتی ذی ربط شروطی رادرقراردادهایش می گنجاند ودولت به طوریكطرفه شروط قراردادراتعیین می كند وكسی كه برنده مناقصه شد قبلا درهمان آگهی مناقصه ویادعوتنامه به اوگفته می شود كه شركت درمناقصه به منزله قبول كلیه شروط دولت است
شروط قانونی۳۹(آیین نامه ای) وشروط اختصاصی(قراردادی)
درمواد۱۰و۳۱ آیین نامه معاملات دولتی شروطی كه باید درقراردادهای دولتی قید شود ذكرشده است. طبق ماده ۳۱ درقراردادهای دولتی علاوه برنام متعاملین نوع ومقدارموضوع معامله، مدت ومحل انجام تعهد ومواردی مثل اختیاردستگاه مناقصه گزاردركاهش یاافزایش مقدارموضوع معامله، مدت ومحل انجام تعهد ومواردی مثل اختیاردستگاه مناقصه گزاردركاهش یاافزایش مقدارموضوع معامله، اقراربه عدم شمول ممنوعیت قانونی طرف معامله(موارد مذكوردرقانون منع مداخله كارمندان دولت درمعاملات دولتی مصوب۱۳۳۷ ) ومیزان تضمین حسن انجام معامله باید قید شود۴۰
علاوه برشروط فوق كه معمولا درتمام آیین نامه های معاملات دستگاه وشركتهای دولتی وشهرداریها وجوددارد درقراردادپیمانكاری براساس ماده ۲۳ قانون بودجه كشور(مصوب اسفندماه ۱۳۵۱) مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان كه بوسیله سازمان برنامه وبودجه تهیه شده نیزلازم الرعایا است بنابراین می توان گفت تعدادی ازشروط قراردادهای دولتی جنبه قانونی دارد وقانونگذاردستگاه دولتی راملزم به رعایت ودرج آنهادرقراردادهای خودكرده است این دسته ازشروط به استناد قانون محاسبات عمومی كشور( ازطریق آیین نامه معاملات كه طبق آن قانون تدوین شده) وقانون برنامه وبودجه( درچارچوب شرایط عمومی پیمان )پیش بینی شده وجزء قواعد آمره ونظم عمومی است ودستگاه دولتی باید آنهارادرقراردادبگنجاند وطرف مقابل جاره ای جزپذیرش آنهاندارد.
شروط قانونی درواقع شروط عمومی درقراردادهای دولتی محسوب می گردند. دركنارآنهاشروط اختصاصی نیزوجوددارد كه مربوط به هردستگاه خاص ودرارتباط بامعاملات خاص است دراینتخاب شروط اختصاصی دستگاه دولتی مربوط دارای صلاحیت اختیاری است نه تكلیفی مثلا اگر طرف قراردادوزارت نیروباشد فعالیت اوبافعالیت وزارت راه متفاوت است لذاشروط اختصناصی این دودرقراردادهایی كه منعقد می كنندمتفاوت است به همین دلیل است كه موسسات مستقل وشركتهای دولتی دارای آیین نامه معاملاتی جداگانه هستند كه علاوه برشروط عمومی، درآن شروط اختصاصی قید شده است به همین لحاظ قراردادهای پیمانكاری جزء قراردادهای الحاقی است زیراپیمانكارخودرابه شروط قرارداددولت ملحق می كند ووی باشركت درمزایده یامناقصه شروط فوق رامی پذیرد.
آثارشروط قانونی واختصاصی(قراردادی)
۱.شروطی كه جنبه قانونی دارد اگر سهوا درقراردادقید نشود پیمانكارنمی تواند اززیربارتعهدات ناشی ازآن به بهانه عدم درج آنهادرقراردادشانه خالی كند، چون درآگهی ویادعوتنامه به اواطلاع داده شده كه شركت درمناقصه به منزله قبول شروط دستگاه دولتی است مضافا كه مفروض است كه همه مردم ازقانون اطلاع دارند وجهل به قانون رافع مسئوولیت نیست.
۲.شروط قانونی كه جنبه نظم عمومی دارد رعایت آنهادرقراردادهای دولتی الزامی است ودستگاه دولتی نمی تواند باطرف معامله برخلاف این شروط تراضی كند وچنین تراضی معتبرنیست امادرموردشروط اختصاصی( قراردادی) هرگاه درقراردادقید شود، الزامی است وتراضی برخلاف آنهانیزمعتبراست (ماده ۱۰قانون مدنی)
۳.شروط قانونی چون برای تامین منافع عمومی تهیه وتنظیم شده اند لذاجنبه نظم عمومی دارد وچنانچه براساس قانون جدید این شروط تغییركند، فرض براین است كه مقررات جدید بامنافع عمومی سازگارتراست لذاقانون جدیدعطف به ماسبق می شود وقانون جدید نسبت به قرارداددولتی كه درزمان حاكمیت قانون سابق منعقد شده ونیزلازم الرعایه است ۴۱ وپیمانكارنمی تواند مدعی شود كه درزمان انعقاد قراردادبه شرایط دیگری رضایت داده است وشرایط توافق شده درواقع به منزله قانون حاكم برطرفین است ونباید عطف به ماسبق شود بنابراین مثلا اگرشرط اختیاراداره درافزایش وكاهش ۲۵% موضوع معامله راقانونگذاربه ۳% تغییردهد این تغییرشامل قراردادهای منعقده شده(درحال اجرا) درزمان قانون سابق نیزمی شود درحالی كه درقراردادهای خصوصی قانون عطف به ماسبق نمی شود زیراگفته می شود كه طرفین به چارچوب قراردادی تن داده اند وقصد انشای آنهاباتوجه به شروط قراردادبوده است درهرحال درموردشروط توافقی اگر قانون عوض شود عطف به ماسبق نمی شود چون برخلاف اصل حاكمیت اراده است.
عقد قراردادوسپرده حسن انجام كار
قراردادهای دولتی یاشروطی كه درمورد آنهابحث شده وباامضای مقامات صالح منعقد می شود وبدینسان طرفین باتوجه به مفاد قرارداددرمقابل یكدیگر متهد می شوند. نكته خاصی كه دراینجاوجوددارد دریافت تضمین ازطرف قرارداددولتی تحت عنوان سپرده یاتضمین حسن انجام كار(حسن انجام معامله) یاپیش پرداخت است.
سپرده حسن انجام كاركه قبل ازانعقاد قرارداداخذمی شود برای این است كه دولت جهت انجام تعهدات توسط پیمانكارتضمینی داشته باشد ودرهنگام اجرای قراردادچنانچه تخلف ویاقصوری ازوی سربزند بتواند ازمحل سپرده خسارات ناشی ازآنهاراجبران كند۴۲ وصول سپرده حسن انجام كاردرصورت تخلف طرف مقابل الزامی است وماده ۱۱ آیین نامه معاملات آن راازتكالیف دستگاه مناقصه گزاركرده است دربند ۵ این ماده مقررشده است كه :
((حداقل میزان تضمین حسن انجام معامله كه باید قبل ازانعقاد قرارداداخذشود درموردمعاملاتی كه موضوع آن انجام امورساختمانی، یاباربری یافروش ماشین آلات باشد پنج درصد ودرموردسایرمعاملات ده درصد مبلغ معامله می باشد وباید به صورت نقد به حساب سپرده بانكی دستگاه مناقصه گزارتحویل شود.درموردمعاملات ساختمانی وباربری علاوه برپنج درصد مذكوردستگاه مناقصه گزارباید ازهرپرداخت معادل ده درصد كسروبه حساب سپرده بابت تضمین حسن انجام معامله منظوكند)) نحوه استردادسپرده باید درقراردادمشخص شود كه اصولا باید بعد ازانجام تعهدات پیمانكارباشد درقراردادپیمانكاری طبق شرایط عمومی پیمان دونوع سپرده ازپیمانكاریكی تحت عنوان ضمانتنامه انجام تعهدات (به مبلغ ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان) كه موقع امضمای پیمان به كارفرماتسلیم می شود وبه صورت ضمانتنامه بانكی ودیگری تضمین حسن انجام كار(كه معادل ده درصد ازمبلغ ناخالص صورت وضعیت های پیمانكاركسرمی شود) به نفع كارفرماپیش بینی شده است كه اولی(ضمانتنامه انجام تعهدات) به محض تصویب صورتمجلس تحویل منوقت آزاد می شود ( ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان) ودومی (تضمین حسن انجام اجرای كار) نصف آن پس ازتصویب صورت وضعیت قطعی ونصف دیگر پس ازتصویب صورتمجلس تحویل قطعی ازطرف كارفرمابه پیمانكارپرداخت می گردد(ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان)
*
۱.ماده۲۳ : ((سازمان برای تعیین معیارهاواستاندارها همچنین اصول كلی وشرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی آینن نامه ای تهیه وپس ازتصویب هیات وزیراین براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ می نماید ودستگاههای اجرایی موظف به رعایت آن می باشند))
۲.استثنائات این اصل درمباحث آینده آورده می شود.
۳.علاوه برسه نوع فوق دربرخی آیین نامه های معاملات دستگاههای دولتی، معاملات كلان نیزوجوددارد درمواد۸۶ و۸۷ قانون محاسبات عمومی برای معاملاتی كه بیش ازصد وپنجاه ودویست میلیون ریال باشد تعیین تكلیف شده است.
۴.درموردمزایده ماده ۸۲ق.م.ع. مقرركرده كه به طریق زیرانجام شود:
الف-درموردمعاملات جزئی به بیشترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت مامورفروش .
ب- درموردمعاملات متوسط یاحراج.
ج- درموردمعاملات عمده باانتشارآگهی مزایده عمومی
بدین ترتیب درمعاملات عمده كه برای فروش صورت می گیرد ارسال دعوتنامه (مزایده محدود)وجودندارد.
۵.منوچهر طباطبایی موتمنی، حقوق اداری چاپ اول ۱۳۷۳ ص ۳۳۵.
۶.برخی ازنویسندگان ازنوع سومی ازمناقصه به نام مناقصه اختیاری كه شبیه مناقصه عمومی است یاد كرده اند بااین تفاوت كه دستگاه دولتی ذی ربط این حق رابرای خودمحفوظ می دارد كه پس ازاعلان مناقصه ووصول پیشنهادهایاهركدام كه خودمناسب تشخیص دهد قراردادمنعقد كند(ر.ك.منوچهرطباطبائی موتمنی پیشین ص ۳۳۵ )امااین نوع مناقصه درایران تحت این عنوان مرسوم نیست واغلب درمناقصه عمومی شرط فوق ذكرمی شود وصرف درج این شرط مناقصه راازمفهوم مناقصه عمومی خارج نمی كند.

ادامه مطلب


اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:43

دكترمحمدامامی
كورش استوارسنگری
اصول حاكم بر
تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی
(باتاكید برپیمانكاری دولتی)
دولت به مانند اشخاص خصوصی (حقیقی وحقوقی) درموارد لازم برای انجام امورخودورفع نیازهایش اقدام به انعقاد قراردادبااشخاص دیگر می نماید قراردادهای منعقده بین دولت وسایراشخاص اعم ازحقیقی وحقوقی كه درقالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره ووكالت منعقد می شود تابع قواعد حقوق مدنی است ووجوداشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یك طرف آنهاهیچ ویژگی خاصی ازحیث قلب ماهیت حقوقی این عقودایجادنمی كند.
امابرخی ازقراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان قرارداددولتی به مفهوم خاص شناخته شده كه دارای ویژگی خاص بوده وتابع قواعد حقوق مدنی نیست قراردادهای دولتی به مانند: استخدام، مقاطعه كاری(پیمانكاری) امتیاز، ازاین قبیل اند.
درحقوق ایران چارچوب مشخص وقواعد تعریف شده ای برای شناخت قراردادهای دولتی به مفهوم خاص وجودندارد وقواعدی هم كه حاكم برآنهااست یكپارچه ومنظم نیست بنابراین باید این قواعد راازمقررات وقوانین پراكنده استنتاج كرد.
به طوركلی می توان گفت درقراردادهای دولتی به مفهوم خاص اولا یكی ازطرفین آنهااشخاص حقوقی حقوق عمومی است وثانیا : این نوع قراردادهاتابع مقررات خاص حقوق عمومی هستند وازقواعد حاكم برحقوق مدنی پیروی نمی كنند. این مقررات خاص برتمام مراحلی كه یك قرارداددولتی طی می كند ازجمله نحوه ظهوراراده دولت برای انعقاد قرارداد. اصول حاكم برتنظیم آنها. شرایط قرارداد،اجراونهایتا انحلال آنهاحكومت دارد. به عبارت دیگر تشریفات انعقاد قراردادبااشخاص حقوق عمومی، ویژگیهای خاصی رابراین قراردادهاتحمیل می كند كه گاه واجد آثارحقوقی مهمی است دراین مقاله به بررسی اصول حاكم برتنظیم وانعقاد آن می پردازیم.
امادرمورداصول حاكم برنحوه تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی می توان گفت. مقررات آن درقانون محاسبات عمومی(مصوب ۱۳۶۶) وآیین نامه معاملات دولتی بیان شده اماهمه قراردادهای دولتی نیزمشمول این مقررات نیستند برای مثال قرارداداستخدام مشمول قانون استخدام كشوری( مصوب ۱۳۴۵) وبرخی قوانین دیگر است ولی قراردادهای پیمانكاری ازاین نقطه نظرتابع قانون محاسبات عمومی وآیین نامه معاملات دولتی هستند هرچند مفاد وشرایط قراردادهای مقاطعه كاری (پیمانكاری)‌تابع مقرراتی است كه تحت عنوان پیمان وشرایط عمومی پیمان شناخته شده اند شرایط عمومی پیمان براساس ماده ۲۳ قانون برنامه وبودجه كشور(مصوب ۱۳۵۱) ازطرف سازمان برنامه وبودجه تهیه وبه صورت دفترچه ای منتشرشده است كه رعایت آنهادرقراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است تاكید این مقاله برروی قراردادهای پیمانكاری است.
قراردادهای دولتی ازاین نقطه نظركه ناشی ازدواراده است تفاوتی باقراردادهای خصوصی ندارد اماازنقطه نظرظهوراین اراده(ازطرف دستگاه دولتی ازجنبه های مختلف باقراردادهای خصوصی متفاوت است مسائلی مانند تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله تهیه وتنظیم شروط قراردادواینكه آیااین شروط به وسیله قانون مشخص شده یانه ویاماموردولتی می تواند آنهارامعین كند وماهیت این شرایط ازجمله این تفاوتهااست ازطرف دیگر برای انعقاد یك قرارداددولتی مراحلی باید طی شودكه بررسی حقوقی آن بابیان دومرحله یعنی مرحله اول انتخاب طرف معامله ومرحله دوم انعقاد قراردادصورت می گیرد.
مبحث اول
تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله
درقراردادهای تابع حقوق خصوصی براساس اصل آزادی قراردادهاهرشخص درانتخاب طرف معامله خودآزادی داردوافراد می توانند باانتخاب طرف معامله باوی قراردادمنعقدكنند.امادرحقوق عمومی. دولت این آزادی رانداردوبرای انتخاب طرف معامله دستگاههای ی دولتی،رعایت تشریفات خاصی الزامی است ماده۷۹ قانون مجازات محاسبات عمومی كشور(مصوب ۱۳۶۶) مقررمی دارد:
((معاملات وزارتخانه های وموسسات دولتی اعم ازخرید وفروش واجاره واستجاره وپیمانكاری واجرت كاروغیره(به استثنای مواردی كه مشمول مقررات استخدامی می شود ) باید حسب موردازطریق مناقصه یامزایده انجام شود))
بنابراین اصل براین است كه معاملات دولتی باید ازطریق اعمال تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود۲.
مناقصه به مفهوم عام آن، خرید كالاویاخدمات باحداقل قیمت ومزایده فروش باحداكثرقیمت است اماازآنجاكه معاملات دولتی بسته به حجم ریالی آن به انواع مختلف تقسیم می شوند لذاتشریفات ونحوه انجام مناقصه ومزایده به حجم معامله ارتباط دارد.به بیان دیگر خرید بانازلترین قیمت وفروش بابالاترین قیمت باتوجه به نوع معامله متفاوت است وهركدام تشریفات خاص خودرادارد ودستگاه دولتی مربوط نمی تواند برای رهایی ازتشریفات هرنوع ازآنهامعامله راخردكند وبه عنوان مثال برای اینكه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده رارعایت نكند مبلغ آن رادرچندمعامله جزئی تقسیم كند: این عمل خلاف است .
به طوركلی به نظرمی رسد رعایت این ضوابط جنبه نظم عمومی داشته باشد ودستگاه دولتی نمی تواند برای فرارازرعایت تشریفات معاملات عمده موردمعامله رابه دسته های كوچك تقسیم كند بنابراین اگر مشخص شود كه انجام موضوع معامله دریك مقطع زمانی امكان پذیربوده ولی برای گریزازتشریفات معاملات عمده، موضوع معامله به قطعات تقسیم شده معاملات انجام شده معتبرتلقی نمی گرددولی چنانچه ثابت شودطرف معامله حسن نیت داشته وتبانی دركارنبوده است ، به لحاظ حفظ حقوق مكتسبه افراد، معاملات انجام شده معتبرمحسوب ولیكن مامورخاطی ازلحاظ اداره مرتكب تخلف شده وقابل تعقیب است.
معاملات دولتی به سه دسته جزئی ، متوسط وعمده ۳ تقسیم می شوند (ماده ۸۰ق.م.ع.ك) كه نحوه انجام معامله درهركدام طبق آیین نامه معاملات دولتی وقانون محاسبات بیان شده است.
۱.معاملات جزئی
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال تجاوزنكند دراین گونه معاملات مناقصه یعنی خرید باكمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازانجام می شود(بندالف ماده ۸۱) یعنی مامورخرید باید به فروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج مراجعه وپس ازتحقیق كامل ازبهای كالا یاكارموردنیازمعامله رابارعایت صرفه دولت انجام دهد. مامورخرید باید ذیل سند هزینه راباقید نام ونام خانوادگی وسمت وتاریخ وذكراینكه معامله به كمترین بهای ممكن انجام شده است امضاكند.(ماده ۲ آیین نامه معاملات دولتی)
۲.معاملات متوسط
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال بیشترواز۱۵ میلیون ریال تجاوزننماید مناقصه دراین نوع معامله به كمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازومسئوول واحد تداركاتی مربوط وتایید وزیریابالاترین مقام دستگاه اجرایی درمركزویااستان ویامقامات مجازازطرف آنهاانجام می شود .(بندب ماده ۸۱) درمعاملات متوسط مامورخرید باید ازفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج كه عده آنهاازسه نفر(سه منبع) كمترنباشد(مگردرمواردی كه عده فروشندگان یاانجام دهندگان كاردرمحل كمترباشد) ازهركدام روی برگ جداگانه استعلام بهای كتبی به عمل آورد. به این ترتیب كه مورد خرید نوع كالایاكارموردمعامله ومقدارومشخصات آن رابه طوركامل دربرگ استعلام بهاتعیین وفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارحداقل بهای آن راباقید مدت اعتباربهای اعلام شده درآن تصریح وباذكرنشانی كامل خودوتاریخ امضاكنند(ماده ۳ آیین نامه معاملات) پس ازجمع آوری استعلام هاوبامقایسه قیمتهای اعلام شده مامورخرید درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاراعادلانه تشخیص دهد(باتصویب مقامات مذكوردربند(ب) (ماده ۸۱ق.م.ع.) باپیشنهاددهندگان حداقل بها، معامله راانجام خواهدداد(ماده ۴ آیین نامه معاملات).
۳ .معاملات عمده
معاملاتی كه مبلغ آن از۱۵ میلیون ریال بیشترباشد.
این نوع معاملات باید ازطریق انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه(مناقصه محدود) انجام شود به بیان دیگر برای انتخاب طرف معامله دستگاه دولتی ملزم به رعایت تشریفات خاص انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه است كه می توان گفت دردستگاههای اداری منظورازمناقصه( به مفهوم خاص) بیشتررعایت همین تشریفات است باذكراین نكته كه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می گردد۲ لذادرماینجابه بررسی اصول حاكم برمناقصه اكتفا می گردد.تشریفات مناقصه برای خرید كالاویاانجام كاراست بدین معناكه دولت ازاشخاص حقیقی یاحقوقی دعوت می كند كه قصد خودراجهت انجام معامله درقالب پیشنهادات به دولت اعلام كنند تادولت باانتخاب نازلترین قیمت پیشنهاد شده طرف معامله راانتخاب كند.
مناقصه اصولا باید كتبی انجام گیرد درآیین نامه سابق معاملات برای تامین حداكثرمنافع دولت وجلوگیری ازتبانی شركت كنندگان درتمام معاملات مناقصه حضوری ممنوع اعلام شده بود ولی درآیین نامه فعلی مقرراتی دراین موردپیش بینی نشده است ۵ طبق قانون محاسبات عمومی مناقصه به دوصورت انجام می شود: عمومی ومحدود.۶ .
۱.مناقصه عمومی وتشریفات آن
گفتیم كه مناقصه عمومی باانتشارآگهی صورت می گیرد وبدین ترتیب تمام كسانی كه توانایی انجام معامله موردنظررادارند فراخوانده می شوند هدف ازرعایت تشریفات مناقصه به مسابقه گذاشتن موردمعامله به منظورانتخاب كسی است كه بهترین پیشنهاد راداده باشد وبهترین پیشنهاد معمولا پیشنهادی است كه حاوی نازلترین قیمت باشد. البته به شرط داشتن سایرشرایط وصلاحیتهای فنی وحرفه ای ومالی، درمناقصه دواصل مطرح است: یكی رقابت برای انتخاب اصلح ودیگری مساوات بین رقابت كنندگان، درواقع كلیه تشریفات مناقصه متاثرازاین دواصل است وبه همین خاطرنمی شود كسی راازشركت درمناقصه محروم كردمگراینكه واجد شرایط مقررنباشد آگهی نیزبرای تشویق افراد وتضمین مساوات است زیرااین طریق است كه موضوع مناقصه به اطلاع افراد می رسد.
آگهی
درمناقصه عمومی دستگاه دولتی تمام فروشندگان كالا وارائه دهندگان خدمات راازطریق اعلان عمومی جهت ارائه پیشنهادقیمت فرامی خواند.
آگهی مناقصه یك نوبت درروزنامه رسمی به تشخیص دستگاه مناقصه گزار، ازیك تاسه نوبت به اقتضای اهمیت معامله دریكی ازروزنامه های كثیرالانتشارمحل منتشرمی گرددواگردرآن محل روزنامه منتشرنشود درروزنامه مركزشهرستان یااستان مربوط یاتهران منتشرخواهد شد طبق ماده ۶ آیین نامه معاملات باتشخیص دستگاه مناقصه گزارمی توان آگهی مناقصه رادررادیو وتلویزیون منتشریادرمعابرعمومی الصاق ویاچنانچه مناقصه بین المللی باشد ازطریق سفارتخانه های خارجی درایران وبه وسیله وزارت امورخارجه به هریك ازسفارتخانه های ایران درخارج فرستاد.
محتویات آگهی
طبق ماده ۷ آیین نامه معاملات ۷ نكاتی مانند انواع ومقدارومحل تحویل كالا، مدت قبول ومحل تنظیم پیشنهادها، روزوساعت ومحل قرائت پیشنهادهامیزان پیش پرداخت محل توزیع یافروش وبرگ شرایط ومشخصات كالا وتصریح به اینكه شركت درمناقصه ودادن پیشنهاد به منزله قبول اختیارات وتكالیف دستگاه مناقصه گزاراست باید درآگهی قید شود.
درعمل معمولا موارد مندرج درماده ۷ ایین نامه معلومات دولتی درآگهی منعكس نمی شود وبه ذكركلیاتی درموردمعامله اكتفامی شود. ولی ممكن است درشرایط مناقصه كه هرشركت كننده به همراه اسناد دیگر ازدستگاه مناقصه گزاردریافت می كند، مندرجات ماده فوق ذكرشود.
ازنظرتحلیل حقوقی می توان گفت: آگهی دعوت به ایجاب است ودرج آن درزورنامه برای مطلع نمودن اشخاص ازقصد موسسه دولتی برای انجام معامله است ولذافی نفسه متضمن تعهد والتزامی برای دستگاه دولتی مناقصه گزارنیست.۸
۲.مناقصه محدود
سالهای طولانی دستگاههای دولتی معاملات خودراازطریق مناقصه عمومی انجام می دادند وازاین طریق حداقل قیمت ممكن رابرای كالاهاوخدمات موردنیازدولت به دست می آوردند. دراین حالت كیفیت كالاویاكارمورد تقاضا دردرجه دوم اهمیت می بود امادرموارد بسیاری پیشنهاد دهندگانی كه حداقل قیمت راارائه می كردند وبرنده می شدند یاازابتداازنظركیفیت كالاویاكاردحدمطلوبی نبودند ویابعد ازانعقاد قراردادوشروع به كاردرجهت حفظ منافع خود، وادارمی شدند كه كیفیت راكاهش ویابه نحوی ازانجام معامله توافق شده شانه خالی كنند؛ درنتیجه مشكلات بسیاری برای ادارات ایجادمی كردند وچه بسادرنهایت دستگاه دولتی باپرداخت مبلغ گزاف موضوع معامله راباكیفیت نامطلوب دریافت می كرد.
این مسائل باعث شد كه مناقصه عمومی اهمیت خودراازدست بدهد ودركشورهای پیشرفته مثل فرانسه به مروراین روش كمترمورد استفاده قرارگیرد ومنافع دولت هم ازنظرمالی(حداقل قیمت) وهم درموردمرغوبیت موضوع معامله ازطرق دیگر حفظ شود. بدین خاطرامروزه مناقصه عمومی روش انحصاری قراردادهای دولتی نیست وروشهای دیگر ازجمله مناقصه محدودمعمول شده است.۹
درمناقصه محدوددعوت عمومی جهت انجام معامله صورت نمی گیرد بلكه اشخاص خاصی كه صلاحیت انجام معامله راداشته باشند برای این امردعوت می شوند دراین صورت انتخاب نازلترین قیمت درموردپیشنهاددهندگانی صورت می گیرد كه برای شركت درمناقصه صلاحیت دارتشخیص داده شوند. درمناقصه محدود، قبل ازانجام تشریفات مربوط به آن باید افرادی كه جهت شركت درآن صلاحیت دارند مشخص شوند.
تشخیص صلاحیت شركت كنندگان
مساله مهم درمناقصه محدود، احرازصلاحیت اشخاصی است كه می توانند درآن شركت كنند. زیرادعوتنامه شركت درمناقصه محدودفقط برای اشخاصی ارسال می شود كه قبلا صلاحیت آنها برای شركت درمعامله مورد نظرتشخیص داده شده است( ماده ۱۲ آیین نامه معاملات) تشخیص صلاحیت به وسیله كمیسیون خاصی صورت می گیرد.
طبق ماده ۱۴ آیین نامه معاملات دولتی برای تشخیص صلاحیت، كمیسیونی مركب ازسه عضوكه ازطرف وزیریارئیس موسسه به اقتضای تخصص وبصیرت انتخاب خواهدشد. تشكیل می شود۱۰ كمیسیون مذكوربارسیدگی به مدرك داوطلبان واجد صلاحیت هررشته عنداللزوم آنهارادرجه بندی می كند ولیست آنهاراجهت تایید وزیریارئیس موسسه دولتی ارسال می كند درهررشته یادرجه واجدین صلاحیت نباید از۵ نفركمترباشند.
درموردكارهای تاسیساتی، ساختمانی، راه سازی، شبكه برق، آب، بندر، سد وتونل سازی و.. تشخیص صلاحیت پیمانكاران توسط سازمان برنامه وبودجه صورت می گیرد كه فهرست پیمانكاران ذی صلاح توسط این سازمان منتشرمی شود۱۱.
ارسال دعوتنامه
مناقصه محدودباارسال دعوتنامه شركت درمناقصه برای اشخاصی كه صلاحیت آنهابرای شركت درآن احرازداده شده صورت می گیرد دعوتنامه باید برای كلیه اشخاصی كه نام آنهادرفهرست واجدین صلاحیت است، ارسال گردد. مگرآنكه درفهرست مزبورحداكثرمعاملاتی كه درزمان واحدمی توان به یك شخص واگذارنمود، پیش بینی شده باشد كه دراین صورت ازكسانی كه معاملات واگذاری به آنهاازنصاب مذكورتجاوزكرده باشد دعوت به عمل نخواهدآمد.اشخاص واجد صلاحیت كه برای آنهادعوتنامه ارسال شده، باید حتما درمناقصه شركت كنند وپیشنهاد خودراارائه دهند.دربرخی موارد برای این امرضمانت اجرادرنظرگرفته شده وشركتهایی كه ازپاسخ به دعوتنامه ویااعلام عدم تمایل به شركت درمناقصه ویاتسلیم پیشنهادخودداری می كنند، مشمول مجازاتهایی می شوند( ماده ۵۵ آیین نامه تشخیص صلاحیت وارجاع كاربه پیمانكاران)
مفاد دعوتنامه همان مطالبی است كه باید درآگهی مناقصه ذكرشود وبه طوركلی مقررات مربوط به مناقصه درصورتی كه بامقررات مناقصه محدودمغایرنباشد درمناقصه محدودلازم الرعایه است (ماده ۱۸آیین نامه معاملات دولتی)
سپرده شركت درمناقصه
جهت شركت درمناقصه(مزایده) عمومی ویامحدود، شركت كنندگان باید سپرده ای رابه صورت نقد به حساب دستگاه مناقصه گزاردرمدتی كه برای ارائه پیشنهاد مهلت دارند واریزكنند ورسید آن رابه همراه پیشنهادقیمت خودارسال نمایند. سپرده شركت درمناقصه ضمانت اجرای الزام پیشنهاددهنده به انجام معامله است ودرصورت خودداری برنده(اول ودوم) مناقصه ازانجام معامله سپرده وی به نفع دستگاه مناقصه گزارضبط می شود(بند یك ماده ۱۰ آیین نامه معاملات) میزان سپرده شركت درمناقصه باتوجه به موضوع وخصوصیات معامله نباید از۵ درصد مبلغ برآوردی معامله كمترباشد ولی درصورتی كه میزان سپرده به ماخذفوق ازمبلغ معینی(درحال حاضرپانصد هزارریال) بیشترشود، دستگاه مناقصه گزارمی تواند میزان سپرده رابه مبلغ متناسب كه ازآن مبلغ معین كمترنباشد تقلیل دهد۱۲ (بند ۴ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) درعمل دستگاههای دولتی جهت اجزای این امرمشكل دارند ودربسیاری ازموارد پیشنهاددهندگان حاضربه دادن سپرده نیستند.
دریافت پیشنهادات
دستگاه مناقصه گزاردرمناقصه عمومی ومحدودمهلتی رابرای ارائه پیشنهادات اعلام می كند. مدت قبول پیشنهادهادرموردآگهی هایی كه درداخل كشورمنتشرمی شوند ازتاریخ اولین نوبت انتشارازده روزكمترودرموردآگهی هایی كه درخارج منتشرمی شوند از۶۰ روزنباید كمترباشد(بند ۱ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) قانونگذاربرای حداكثرمهلت مدتی راكه مقررنكرده امامی توان گفت باید متعارف باشد وقید حداكثرمهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مناقصه محدودالزامی است. باانقضای مهلت مذكورپیشنهادهابرای بررسی به نهادمربوطه(كمیسیون مناقصه) داده می شود.
ماهیت حقوق پیشنهاد
پیشنهاد بایدصریح ومنجزباشد ونبایدمشروط ومبهم باشد بااین وصف می توان گفت كه پیشنهاد خصوصیت ایجاب رادارد.اماسئوالی كه دراینجامطرح است این است كه آیا این پیشنهاد ایجادالزام هم می كند یانه ودرچه آثارحقوقی دارد؟
باتوجه به اینكه پیشنهادرامثل ایجاب درحقوق خصوصی دانسته ایم، پس برای بررسی ماهیت حقوقی آن لازم است به آثارحقوقی ایجاب، پرداخته شود درحقوق خصوصی اصولا ایجاب الزام آورنیست وایجاب كننده حق رجوع دارد مگردرمواردی كه شواهد وقراین خلاف آن باشد كه دراین صورت وی حق عدول ندارد.۱۳
اكنون این پرسش مطرح است كه درچه مواردی ایجاب، موجد الزام است وبرآن اساس ایجاب كننده ملزم به نگهداری ایجاب خودتاموقعی كه قبولی اعلام نشده می باشد؟ ودیگر اینكه آیاایجاب كننده می تواند حق رجوع ازخودراسلب كند؟
برخی ازحقوقدانان درپاسخ به این سئوال كه هرگاه كارخانه ای پیشنهادفروش محصولی رابنماید وتعرفه پیشنهادهای خودرابرای تجاربفرستد وتاجری آن راقبول كند، آیاعقد منعقد شده وپیشنهاد دهنده ملزم است یاخیر، گفته اند كه دراین موردپیشنهاددهنده ملزم خواهدبود اگروی قصد انشای معامله راداشته باشد،۱۲ زیرادراین صورت پیشنهاددهنده ایجاب قطعی كرده وقصد انشای معامله راداشته است ومعامله به محض ارائه قبولی ازطرف دیگر انجام گرفته ووی نمی تواند ازپیشنهادخودعدول كند.
برخی دیگر ازحقوقدانان ایجاب راازنقطه نظرالزام آوربودن یانبودن به دونوع تقسیم كرده اند۱۵ یكی ایجاب ساده كه همراه باهیچ گونه الزامی نیست كه دراین صورت ایجاب كننده خودراپایبند آن نمی سازد وقابل رجوع است منتهی رجوع ازآن باید به همان طریقی كه ایجاب یبان شده اعلام گردد.
دیگری، ایجاب همراه باالتزام كه گوینده خودرادربیان ایجاب پایبندمی سازد ومفاد آن به كیفیتی است كه ایجاب كننده قصد انشای خودرابرای انعقاد معامله بیان می كند، مثلا ایجابی كه برای قبول آنهاازطرف ایحاب كننده مهلتی تعیین شده كه ایجاد الزام درحفظ آن، درمهلت تعیین شده می نماید ومبنای چنین التزامی نیزتعهد یكطرفه ایجاب كننده است ۱۷ مثل اینكه تاچیزی به دیگری اعلام كند كه این جنس رابه فلان قیمت می فروشم واین پیشنهاد تایك ماه معتبراست مشروط براینكه مخاطب مبلغ معینی رادرموعد مقرربه حساب اوبپردازد چنین ایجابی قابل رجوع نیست وقبول درمدت مقررآن رابه عقد تبدیل می كند ممكن است پرسیده شود مبنای التزام ایجاب كننده چیست؟ دراین خصوص سه نظرمطرح شده است كه هرسه نظرماخوذ ازحقوق غربی است.
۱.نظریه تعهد یك طرفی یاابقاع لازم
برخی معتقدند كه هرگاه ایجاب همراه باتعهدبه نگهداری آن باشد، این تعهد حق رجوع راساقط می كند.زیراایجاب دونوع تعهد متمایزازهم رابرای گوینده آن ایجاد می كند اول تعهدبه مفاد عقد كه احتیاج به قبول دارد ومعلق به قبول طرف مقابل است ودوم تعهدبه حفظ ایجاب كه احتیاج به قبول ندارد.
۲.نظریه پیش قراردادی
براساس این نظریه درایجاب همراه باالتزام درآن دوقصد انشاوجوددارد: یكی ، ایجاب معطوف به مفاد عقد اصلی، ودیگری ایجاب مربوط به حفظ ایجاب تازمان معین ایجاب دوم ایجاب كننده راملزم به حفظ آن می كند بدین ترتیب پیش ازانعقاد عقد اصلی، یك نوع پیش قراردادی منعقد می شود كه مفاد آن حفظ ایجاب است ودرواقع طبق همین پیش قرارداداست كه گوینده ایجاب، ملتزم به حفظ آن است.
۳.نظریه جرم مدنی (تقصیر)
مطابق این نظریه اگرایجاب كننده ازایجاب خودعدول كند وزیانی متوجه طرف مقابل شود زیان ناشی ازعدول ازایجاب باید جبران شود، طرف قبول حق دارد زیان ناشی ازعدول ازایجاب(تقصیرایجاب كننده) راازدادگاه بخواهد۱۷.
برخی ازحقوقذانان نیزمعتقدند كه پیشنهاد درحقوق مدنی الزام آورنیست وتازمانی كه موردقبول طرف مقابل قرارنگرفته می توان آن راپس گرفت ولی درحقوق اداری صرف تسلیم پیشنهاد برای پیشنهاد دهنده ایجادتعهد می كند۱۸ به عنوان نتیجه بحث می توان گفت كه نفس پیشنهاد ، ایجاد الزام می كند وپیشنهاددهنده ملزم است كه ازایجاب خودعدول نكند امازمانی وی درمقابل طرف قبول یادستگاه مناقصه گزارمتعهد است كه پیشنهاد وی منطبق باشرایط دستگاه مناقصه گزارباشد اماازنقطه نظرعدول پیشنهاددهنده ونحوه الزام وی باتوجه به مقررات حاكم برمعاملات دولتی می توان گفت كه نمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انجام تعهدكرد. چون درآیین نامه معاملات ضمانت اجرایی كه دراین موردپیش بینی شده تنهاناظربه ضبط سپرده برندگان اول ودوم به نفع دستگاه مناقصه گزاراست بدین خاطرمی توان گفت باضبط سپرده شركت كننده درمناقصه مساله فیصله می یابد ونمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انعقاد قراردادوانجام آن نمود. به بیان دیگرآیین نامه معاملات دولتی ضبط سپرده رابرای جبران خسارت وارده به دستگاه مناقصه گزاركافی دانسته است واجازه الزام به اجرای عین تعهدرانداده است مع ذلك نباید فراموش كرد كه هرگاه خسارات وارده به دستگاه دولتی بیش ازمبلغ سپرده باشد به موجب قاعده تسبیب می توان به پیشنهاد دهنده ای كه بدون عذرموجه ازآن عدول كرده رجوع كرد.
كمیسیون مناقصه ورسیدگی به پیشنهادها.
یكی دیگر ازویژگیهای معاملات دولتی این است كه اتخاذ تصمیم درموردآنهامعمولا به صورت جمعی است. درموردمعاملات عمده كمیسیون مناقصه (یامزایده) مسئوول این امراست كه تركیب آن درسطح وزارتخانه هاودستگاههای اجرایی دیگر متفاوت است.
طبق ماده ۱۹ آیین نامه معاملات تركیب كمیسیون مناقصه درمركزوشهرستانهابه شرح زیراست درمركز:
۱.معاون وزارتخانه یاموسسه دولتی بایك نفرنماینده به انتخاب وزیریارئیس مربوط.
۲.ذی حساب وزارتخانه یاموسسه دولتی یانماینده او.
۳.رئیس قسمت تقاضاكننده درموردمعامله یانماینده او.
درشهرستانهاسه نفرفوق عبارتنداز:
۱.رئیس دستگاه مناقصه گزارویانماینده او.
۲.ذی حساب شهرستان مربوط یانماینده او۱۹
۳.مسئوول امورتداركات دستگاه مناقصه گزاریانماینده او.
وقتی كه معامله مربوط به امورفنی باشد حضوریك نفرمامورفنی وانتخاب دستگاه مناقصه گزاردركمیسیون مناقصه نیزضرورت دارد(ماده ۲۱) به بیان دیگر دراین صورت مامورفوق حق رای دارد وكمیسیون با۴ عضوباید تشكیل شود، باذكراین نكته كه دراموری كه جنبه فنی دارد نظرمامورفنی صائب است.
تركیب كمیسیون به نحوی است كه علاوه براینكه تصمیم گیری به صورت جمعی است هركدام ازاعضای كمیسیون براساس صلاحیتهایی كه برچگونگی انجام خرج واجرای بودجه دارند می توانند نظرخودرادرموردمعامله فوق ابرازكنند به بیان دیگر هدف این است كه معامله بابررسی تمام جوانب انجام شود؛ وجودذی حساب برای اعمال نظارت مالی براساس قوانین ومقررات است كه برعهده وی است( رجوع شود به قانون محاسبات عمومی ، مواد۳۱ و۳۶ آن) ووجودمتخصص فنی ورئیس قسمت تقاضا كننده جهت تضمین كیفیت كالااست وتصمیمات كمیسیون بااكثریت آرااعتباردارد.می توان گفت اعضای كمیسیون یك مسئوولیت جمعی ویك مسئوولیت انفرادی دارند؛ درآنچه كه به صورت جمعی تصمیم گرفته می شود چنانچه موردبازخواست ازجهت انطباق آن باقانون مدنظرقرارگیرند همه اعضامسئوولند وچنانچه آرامختلف باشد هركدام براساس آرای خودمسئوول هستند. ازاین نقطه نظراست كه هركدام ازاعضاباتوجه به مسئوولیت قانونی كه درارتباط باسمت خود دارند منفردا نیزنسبت به تصمیمات كمیسیون مسئوول هستند شایان ذكراست كه تصمیم كمیسیون مناقصه اداری محسوب می شود ودرصورت مغایرت باقانون ویاعدم رعایت تشریفات قانونی قابل شكایت درمراجع اداری است.
رسیدگی به پیشنهادها.
الف. درصورتی كه درمدت مقررپیشنهادی نرسیده باشد دستگاه مناقصه گزارمی تواند مناقصه راتجدید یاموضوع رابرای اتخاذ تصمیم لازم به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(ماده ۲۲ آیین نامه معاملات)
ب.درصورتی كه درمدت مقررپیشنهاد رسیده باشد كمیسیون دروقتی كه قبلا اعلام شده وباحضورشركت كنندگان درمناقصه =چنانچه قبلا اعلام شده حضورآنهاآزاد است – تشكیل می شود وپیشنهادهای رسیده رااعم ازاینكه یك یابیشترباشد مفتوح وچنانچه امكان تعیین برنده وجودداشته باشد یانه به شرح زیراتخاذ تصمیم خواهدنمودالبته كمیسیون درمورداینكه آیا تشریفات مناقصه رعایت شده یانه اظهارنظرمی كند.وبرهیمن مبنانیزمی تواند نسبت به هرمعامله اتخاذتصمیم كند.
۱.كمیسیون به پیشنهادهای مبهم ومشروط وبدون سپرده وپیشنهادهایی كه بعدازانقضای مدت مقرردرآگهی رسیده باشد ترتیب اثرنداده وآنهاراكنارمی گذارند ودرمورد سایرپیشنهادهادرصورتی كه به نظركمیسیون پیشنهادی عادله ۲۰ باشد كمیسیون پیشنهاددهنده رابه عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد نمودوچنانچه امكان تعیین برنده دوم طبق تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات وجودداشته باشد پرنده دوم رانیزاعلام می كند.
۲.چنانچه امكان تعیین برنده یاوضعیت موجود(پیشنهادهای موجود) وجودنداشته باشد كمیسیون می تواند اظهارنظركند كه مناقصه تجدید یاحداقل ازسه منبع استعلام بهاشود ونتیجه آن دركمیسیون مطرح گردد .درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاكمترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد كمیسیون .پیشنهاددهنده حداقل بهادراستعلام راحائزحداقل اعلام می كند مگراینكه تفاوت این دوبهاكمترازپنج درصد باشد كه دراین صورت اگرپیشنهاددهنده حداقل درمناقصه حاضرباشد به حداقل بهای به دست آمده دراستعلام، معامله راانجام دهد به عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد شد ودرصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام برابریابیشترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد یادراستعلام بهاكسی داوطلب معامله نباشد یا تعداد داوطلبان كمترازسه نفرباشد كمیسیون می تواند پیشنهاددهنده حداقل درمناقصه رابه عنوان برنده مناقصه اعلام كند یارای به تجدید مناقصه دهد)ماده ۲۷ آیین نامه معاملات) كمیسیون می تواند به جای صدوررای مبنی برتجدید مناقصه موضوع رابرای اتخاذ تصمیم دیگر به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(تبصره ۲همان ماده)
درهردوصورت یعنی انتخاب براساس مناقصه یاازطریق استعلام بهااگر موضوع معامله چند نوع كالایاكارباشد ودرشرایط مناقصه اختیارتفكیك مورد معامله برای دستگاه مناقصه گزارپیش بینی شده باشد كمیسیون می تواند موضوع راتفكیك وبراساس قیمت هرنوع یاهرردیف كالا ویاكار، برنده رامشخص واعلام كند.
بدین ترتیب ازطریق رعایت تشریفات مناقصه، طرف معامله دستگاه دولتی توسط كمیسیون مناقصه انتخاب واین امرجهت انجام معامله بااواعلام می شود پس ازآن دستگاه مناقصه گزارباید نظرات كمیسیون رااجراكند.
اجرای نظركمیسیون مناقصه
پس ازاینكه كمیسیون نتیجه مناقصه وبرنده رااعلام كرد دستگاه مناقصه گزارموظف به اجرای نظرات كمیسیون است درمواردی كه كمیسیون برنده مناقصه رااعلام كرد ه سپرده وی وشخصی كه بهای پیشنهادی اودرمرتبه دوم قراردارد( مگراینكه رجوع به اوطبق تبصره ماده ۲۷ میسرنباشد۲۱ )نگاهداری وسپرده سایرپیشنهاددهندگان مستردخواهد شد(ماده ۲۶آ.م.د.)
دستگاه مناقصه گزارباید نتیجه رابه برنده (اول) مناقصه ابلاغ كند۲۲ كه برای انجام معامله مراجعه كند امااگر مبلغ معامله ازده میلیون ریال زیادترباشد وبانظرمامورفنی كه دركمیسیون حضورداشته منطبق بانظركمیسیون نباشد دراین صورت ابلاغ نتیجه به برنده مناقصه موكول به موافقت وزیریارئیس یاكسانی می باشد كه درمركزیاشهرستانهابرای انجام این امرمجازباشند ودرصورت عدم موافقت مقامات مزبوربه تشخیص دستگاه مناقصه گزارتجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۵آ.م.د.) درصورتی كه برنده مناقصه ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزبه استثنای ایام تعطیل نسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود. سپرده شركت درمناقصه اوضبط می شود ومراتب به شخصی كه پیشنهاد اودرمرتبه دوم قراردادربارعایت تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات ابلاغ می گرددواگراوهم ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزنسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود سپرده اوهم ضبط می شود ودراین صورت بهتشخیص دستگاه مناقصه گزارمناقصه تجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۷ آ.م.د.)
معمولا بااعلام ننتیجه كمیسیون معامله بابرنده اول ویادوم انجام می شود البته درسالهای اخیربه لحاظ عدم ثبات اقتصادی مواردی پیش آمده كه برندگان اول ودوم حتی باضبط سپرده حاضربه معامله نبودند بااعلام برنده چنانچه معاملات فوق جزء معاملات (قراردادهای) بلند مدت نباشد وتحویل موضوع معامله فوری (یاحداكثرمدت آن ۷روز) باشد معامله بدون عقد قراردادمنعقد می شود امااگر تحویل مورد معامله بیش ازهفت روزطول بكشد معامله باید ازطریق انعقاد قراردادانجام شود (مستنبط ازماده ۳۰ آ.م.د.)
همانطوریكه قبلا متذكرشدیم به طوراصولی معاملات دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه(مزایده) انجام وطرف معامله ازاین طریق انتخاب شود اكنون این پرسش مطرح است كه اگر دستگاه دولتی بدون رعایت این تشریفات درمواردی كه قانون آنهاراملزم كرده اقدام به معامله كرد عدم رعایت تشریفات مناقصه چه تاثیری برمعامله دارد.به بیان دیگرآیا رعایت تشریفات مناقصه شرط صحت معامله است ویاتنهایك تكلیف اداری است كه عدم رعایت آنهاتاثیری درنفس معامله ندارد.
آیاتشریفات مناقصه(مزایده) ازشرایط صحت معامله دستگاههای دولتی است؟
پیش ازاین گفتیم كه اصل براین است كه معامله دستگاههای دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود (موارد استثنابعدابررسی می شود) اماآیادستگاههای دولتی می توانند این تشریفات را(درمواردی كه طبق قانون م.ع.لازم الرعایه است) رعایت نكنند واین عدم رعایت چه تاثیری برمعامله (قرارداد) دستگاه دارد؟
برخی ازحقوقدانان معتقدند كه دولت دراجرای مقررات مناقصه ومزایده صلاحیت تكلیفی دارد نه اختیاری این مقررات ازجمله قواعد آمره است ودولت نمی تواند آن راتغییرداده ویارعایت نكند حتی نمی تواند قراردادهایی راكه درآن تشریفات مناقصه ومزایده( وبه طوركلی مقررات مربوط به معاملات دولتی) رعایت نشده تنفیذكند بنابراین مطابق اصول كلی اگر این تشریفات دریك معامله دولتی رعایت نشود چنین معامله ای اساسا باطل است وبرای متعاملین ایجاد تعهدنمی كند ودرصورتی كه اختلاف درموردآن به دادگاه كشیده شود دادگاه باید حكم به بطلان آن بدهد.براساس این نظر، برای صحت معاملات دولتی علاوه بروجودشرایط مقرردرماده ۱۹۰ قانون مدنی باید شرایط مقرردرقانون محاسبات عمومی وسایرمقررات مربوطه رعایت شود ورعایت تشریفات مناقصه ومزایده ازشرایط صحت معامله است وعدم رعایت آنهاموجب بطلان معامله است۲۳
درمقابل عده ای دیگر معتقدند كه شرایط صحت معاملات درقانون مدنی(ماده ۱۹۰) كه ام القوانین است، بیان شده وقراردادهای دولتی ازاین نقطه نظرهیچ تفاوتی بادیگر قراردادهاندارند. برای صحت هرقراردادوجودشرایط چهارگانه ماده ۱۹۰ قانون مدنی كفایت می كند وعدم رعایت سایرمقررات ازجمله قانون محاسبات وایین نامه معاملات دولتی كه به منظورحفظ منافع دولت است خللی درصحت معامله واردنمی سازد بلكه عدم رعایت آنهافقط تخلف اداری وانضباطی برای مسئوولین مربوط محسوب می شود۲۴
قبل ازاینكه دونظرفوق رابررسی كنیم نظریكی ازشعب دیوان عالی كشوردراین مورد راباشرح ماوقع نقل می كنیم.
یكی ازوزارتخانه هابافروشنده ای معامله ای انجام می دهد وازوی دوسری باطری می خرد مقداری ازثمن به فروشنده پرداخت می شود واجناس هم تحویل اداره می شود اداره ازپرداخت مابقی ثمن معامله خودداری می كند فروشنده علیه اداره اقامه دعوامی كند نماینده قضایی اداره درمقام دفاع اعلام می كند كه چون تشریفات مناقصه براساس قانون محاسبات وآیین نامه معاملات دولتی رعایت نشده پس معامله ای كه صورت قانون داشته باشد بین طرفین انجام نگرفته تاخواهان مستحق ثمن معامله باشد.برطبق ایین نامه معاملات باید تشریفات مناقصه درموردمعاملات مناقصه راالزامی وازموجبات صحت معامله دانسته بنابراین باعدم رعایت آنهاعقد بیع به نحوصحیح انعقاد نیافته تاثمن به خواهان تعلق گیرد.
دادگاه شهرستان بااستماع اظهارات طرفین چنین رای داده است: به نظردادگاه دفاع نماینده قضایی خوانده موجه می باشد به موجب ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۳۴ كمیسیون دارایی مجلس شورای ملی درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعد ذكرشده الزامی است مگرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات مجازشناخته شده باشد چون خواهان هیچ گونه دلیلی ابرازنداشته است كه معامله مربوط به دوسری باطری بامشخصات معین برطبق تشریفات مناقصه آیین نامه معاملات دولتی انجام یافته وموردهم ازمواردی نیست كه ترك مناقصه به مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد واظهارخواهان به اینكه عقد بیع مطابق قانون مدنی صحیح واقع شده وجهه قانونی ندارد زیرادرست است كه عقد بیع علی الاصول دارای هیچ گونه تشریفات صوری نیست(درصورتی كه شرایط اساسی برای صحت بیع جمع باشد عقد بیع منعقد می گردد) ولی این اصل به جهات اجتماعی مواجه بااستثنامی باشد چنانچه فرضا مبیع اموال غیرمنقول باشد طبق مواد ۴۶و۴۷ قانون ثبت بایدمعامله دردفتراسناد رسمی ثبت شود والاطبق ماده۴۸قانون مزبوردرهیچیك ازدادگاههاوادارات دولتی پذیرفته نیست همان طورهم خرید هرنوع مال توسط دولت باید مطابق تشریفات آیین نامه معاملات دولتی باشد والابیع باطل خواهد بودونمی توان گفت كه آیین نامه مزبورضمانت اجراندارد وفقط مامورمربوط مرتكب تخلفی شده است ضمانت اجرای آن همان باطل بودن عقد بیع می باشد.
بنابرمراتب فوق دعوای خواهان درخصوص مطالبه بقیه ثمن به لحاظ اینكه عقد بیع باطل است غیرثابت تشخیص وحكم بربی حقی وی صادرواعلام می گردد.نسبت به رای فوق اعتراض شده پرونده دردادگاه استان طرح ودادگاه استان چنین رای داده است: ((اعتراضات مزبوربرحكم پژوهش خواسته وارد است زیراصحیح است كه ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مقررداشته است ((درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعدذكرشده الزامی است مگردرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد)) ولی این ماده دولت راازانجام عقد بیع ممنوع نكرده بلكه تشریفاتی رامقررداشته كه رعایت آن برعهده ماموران ودستگاههای دولتی است كه برای رعایت غبطه دولت باید آن راپیش ازوقوع بیع اجراكند والاازشرایط صحت بیعی كه یك دستگاه دولتی باافراد واقع می سازد نخواهد بودوهرگزفروشنده ملزم به اجرای آن نیست به عبارت دیگر مناقصه برای به دست آوردن فروشنده ای است كه به قیمت كمترازدیگران حاضربه فروش می شود واین عملی نیست كه مربوط به فروشنده باشد.
بنابراین به موجب ماده ۱۰قانون مدنی وبند۱و۳ ماده ۳۶۲ همان قانون، پس ازوقوع بیع فروشنده طبق قراردادمحق درمطالبه ثمن می باشد وباتوجه به اینكه نسبت به تسلیم وتصرف بیع هم اختلافاتی وجودندارد وكالای مورد معامله دراختیار وتصرف پژوهشخواه قرارگرفته ومورد استفاده واقع گردیده است پژوهشخواه ذی حق درمطالبه ثمن آنكه خواسته دعواهم بابت بقیه آن است می باشد لذاضمن فسخ حكم پژوهش خواسته ، پژوهشخواه محكوم است..))
 
ادامه مطلب


اهمیت شناخت مبنای التزام به عقد وتحول آن درتاریخ حقوق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:34

دكترناصركاتوزیان

اهمیت شناخت مبنای التزام به عقد وتحول آن درتاریخ حقوق

نیروی الزام آورعقد درمباحث گوناگون قراردادهامطرح می شود ودرهمه جاراه حل نهایی به این پرسش بازمی گرددكه منبع این نیروچیست؟ آیاسرچشمه التزام دردرون عقد نهفته است یاپروتوی ازالتزام اجتماعی است كه برآن می تابد؟
قلمروقراردادراپاسخ به همین پرسش معین می كند زیرااگرعقد منبع التزام رادرخودداشته باشد، دامنه آن گسترده درتمام زمینه های اجتماعی است هرجاكه كه نماینده دومنفعت به تراضی دست یابند، قانون حاكم برروابط خودراوضع می كنند. قوانین اجتماعی گاه براین نیروی پرتوان سرپوش می نهدوآن راازحركت بازمی دارد ولی این اقدام چهره استثنایی دارد ودرحدودبرخوردعقد بامصالح برتراجتماعی دورمی زند آزادی درعهد بستن قانون زندگی است وپایبند بودن به مفاد پیمان نتیجه احترازناپذیرآن برعكس، اگر عقد آن نیروراازخارج كسب كند، برای تعیین قلمروقراردادباید درپی اجازه قانونگذاربودوآن رادرقالب پیش ساخته محصوركرد. این باورعمومی كه مصلحت ایجاب كرده است تاقانون سرنوشت پیمانهای خصوصی رابه حكومت اراده واگذاركند درواقع راه میانه ای برای جمع دوپاسخ متعارض وقاطع است. برای این است كه آزادی واقتدارقانون دركنارهم قرارگیرندوبین منافع خصوصی واجتماعی تعادل تمام گفتگوهای راجع به اعتبار(۰شروط ابتدایی)) والتزام ناشی از((معاطات)) واستقلال یاتبعی بودن ((عقد صلح)) وبطلان بانفوذ ((معاوضه))‌و((بیع كالی به كالی)) ومسائل همانند آن درسراسرفقه ناشی ازاشكال تعیین منبع التزام است نه تنهانویسندگان واندیشمندان دردرونی یابیرونی بودن منبع التزام به توافق نرسیده اند به این تردید نیزدچاربوده اند كه التزام ازصورت عقد ناشی می شود یاازتوافق اراده ها؟ نگاهی به تاریخ حقوق كشورهای دیگر نشان می دهد كه گرایش به تشریفات وصورت سازی درقراردادچه تحولاتی راپیموده است .هنوزهم قوانین ازاین بند نرسته اند. بحث دراینكه منبع التزام اعلام اراده است یاقصد باطنی واراده واقعی، ازشاخه های همین معمای تاریخی است.
درجایی كه سخن ازتاثیراشتباه درعقد می شود، بازهم آن سئوال اصلی درباره مبنای التزام مطرح می گردد.اگرعقد رااعلام اراده هابسازد بحث درباره اراده واقعی وانگیزه های آن بیهوده می نماید واشتباه قلمروی محدودپیدامی كند: همچنین است اگر الزام ناشی ازعقد به صورت خارجی وتشریفات آن مربوط شود چنانكه می بینیم درحقوق روم اشتباه جایی درنظریه قراردادهانداشت وآنگاه كه مورد اعتناقرارگرفت ازمرزاراده ظاهری نگذشت .۱ درفقه نیزنظریه اشتباه به استقلال مقامی نیافت ومسائل آن درلوای انطباق ایجاب وقبول وسوء تفاهم درنوع عقد ودوگانگی موضوع قصد وعقد مورد بررسی قرارگرفت وتنهامتاخران راهی برگزیدند كه به گسترش نسبی آن نظریه كمك كرد تمیزبین (۰وصف جوهری یاذاتی)) و((وصف فرعی)) درموضوع معامله كلید معماشد وتمایل به تحلیل قصد واقعی وانگیزه های آن شكل گرفت.۲
این سئوال كه آیاوجودعوض یانفعی متقابل درهرتعهد شرط ایجاد التزام به آن است یاعقد- به تنهایی وقطع نظرازسبب تعهد- نیروی الزام آورراباخوددارد، بازهم به همان پرسش اصلی درباره منبع التزام بازمی گرددتاریخ حقوق انگلیسی نشان می دهد كه چگونه نظریه سبب تعهد۳ كه درآغاز درپرده تشریفات پنهان بود شكل گرفت وامروزیكی ازشرایط اساسی نفوذ عقد است۴.درحقوق فرانسه نیزنظریه سبب تعهد بیش ازیك قرن است كه ذهن حقوقدانان رابه خودمشغول داشته وهنوزهم درباره مفهوم وآثارآن درعقد به توافق نرسیده اند۵.
لزوم تعادل اقتصادی درقراردادونظریه غبن نیزازهمین پرسش اصلی درباره منبع التزام متاثرمی شود .آیاتراضی نشانه رسیدن به عدالت است ودولت بیهوده دركاردوطرف دخالت می كند یاباید ازبهره برداری نامشروع وگزاف جلوگیری كند؟ آیانیروی ناشی ازحاكمیت اراده مانع ازبرهم خوردن عقد ودخالت قانونگذاردرپیمانهای خصوصی است ، یادولت می تواند ازاعطای این نیروبه هنگام بروزفساد وخطر، دریغ ورزد وبه زیان دیده اختیاربرهم زدن عقد(فسخ یاابطال) رابدهد؟
آثارقراردادجای طبیعی طرح مسائل مربوط به (( نیروی الزام آورعقد)) است دراین فصل نیزشناخت منبع این نیرواهمیت فراوان دارد. درنظریه ((حاكمیت اراده)) آثارعقد رادوطرف معین می كنند وضمانت اجرای عهد كشنی نیزبه اراده آنان منسوب می شود، درحالی كه بسیاری ازحقوقدانان تضمین اجرای عقد رابه قانون وقوای عمومی نسبت می دهند وبعضی چنان دراین نظرپافشاری دارند كه ((حقوق قرارداد)) راشعبه ای ازحقوق عمومی می دانند بدین تعبیر: ((مجموع قواعدی كه به موجب آن نیروی حاكم دولت، درمیان دوطرف معامله ای كه كم وبیش ارادی انجام شده است ، اجرامی شود))۷
بدین ترتیب ، شناخت منبع اصلی التزام درقراردادها، بیش ازآنچه درنگاه نخست به نظرمی آید، اهمیت دارد .این بحث راازجهات گوناگون فلسفی ، اجتماعی، حقوقی وتاریخی می توان طرح ودنبال كرد، ولی آنچه دراین مقاله مورد توجه قرارمی گیرد چهره تاریخی بحث است كه نشان می دهد چگونه نیروی الزام آورقراردادشكل گرفت وچه تحولی راپیمود ه است.
مین،۸ استاددانشگاه كمبریج، ۹ زیرعنوان((نقش قرارداددرحقوق ابتدایی)) می نویسد:
((نكته ای كه بیش ازهرچیزدیگرازاساس جوامع ابتدایی فهمیده می شود این است كه فرد برای خودنمی توانست حق یاتكلیفی به وجودآورد یاآنچه می توانست اندك وناچیزبودقواعدی كه اوازآنهااطاعت می كرد، درمرحله نخست ازجایگاه اجتماعی كه درآن به دنیاآمده بود ناشی می شد. سپس ازفرمانهای اجباری رئیس خانواده ای كه عضوی ازآن به شمارمی آمد.چنین نظامی جای بسیاراندكی برای قراردادباقی می گذارد))
بدین ترتیب فرد مقهورمحیطی بود كه درآن چشم به جهان می گشود: گاه درموقع فرمانروایی قرارمی گرفت وگاه فرمانبری: ازخودهیچ نداشت ونمی توانست ازراه تراضی به چیزی دست یابد. انسان شناسان اعتقاددارند كه بیش ازآنچه به ظاهرمی نمود، درجوامع ابتدایی دادوستد صورت می گرفت وشخصیتهادرزیرلایه ای ازشكلهای سخت وانعطاف ناپذیراجتماعی كارگزاربودند.ولی قطع نظرازدرستی این استنباط مقصودمبین ازواژه ((قرارداد)) تراضی است كه به وسیله فشارهای شكل یافته اجتماعی یاقوانین جامعه ابتدایی تنفیذ می شد به بیان دیگر قراردادنیزیك نهاد اجتماعی بودوهمه نیروی خودراازآن می گرفت.
تاریخ حقوق انگلیس نشان می دهد كه درمقایسه بامالكیت وجرایم وضمانها. حقوق قرارداددیرترازسایرزمینه هارشد پیداكرده است .درنوشته های حقوقی، ((قرارداد)) مقامی نداشت وحتی درآثاربلاكستون كه اندكی پیش ازانقلاب امریكا تدوین یافته است قرارداددرچند صفحه ودرشمارضمایم حقوق مالكیت آمده است مبین ازاین مقایسه نتیجه می گیرد كه هرچه اجتماع روبه پیشرفت رودقانون جای خودرابه قراردادمی دهد واشخاص اختیاربیشتری درمعامله كردن می یابند.
چنانكه اشاره شد، دراجتماع ابتدایی خانواده به شكل نهادی قانونی زیرفرمان پدربودهمسروفرزندان وغلامان، وابسته به پدرودرسلطه كامل اوقرارداشتند.دراین گروه تنهاپدرمی توانست بادیگران پیمان ببنددوسایراعضای خانواده باید آن رارعایت می كردند.حقوق وتكالیف ایشان راقانون معین می كرد ومجری قانون نیزپدربودوانگهی فرمانهای پدرنیزخودقانون خانواده بود ولی الغای بردگی وازبین رفتن اقتدارپدری ورفع حجرزنان باعث شد كه این گروه نیزبرای پیمان بستن اهلیت پیداكنند ودراین راه آزادی بیشتربیابند پس، می توان نتیجه گرفت كه مسیرترقی اجتماع تاكنون باحركت ازقوانین به سوی قراردادهمگام بوده است ۱۱
درمسیراین حركت، مبادله ومعاوضه سه مرحله گوناگون راپیموده است نخستین مرحله، مبادله فوری وهمزمان دوكالاباهم است. همین مرحله نیزآسان به وجودنیامده است مفهوم معاوضه دوكالا،.كه امروزچنین بدیهی به نظرمی رسد روزی درشمارآرمانهایی بوده كه انسان برای رسیدن به آن تلاش می كرده است درجوامع ابتدایی، معاوضه نخست به شكل دوهبه متقابل ظاهرشد((الف)) هدیه ای به ((ب)) می دادبدین امید كه اونیزدرمقابل بخششی كند این رسم به تدریج قوت گرفت كه گیرنده هدیه متعهد است دربرابرآن بخششی كند منتها، ضامن اجرای این پیمان فشارهای اجتماعی بودودادرسان محاكم چنین الزامی رابرای قراردادنمی شناختند معاوضه كالایی باكالای دیگر ، حتی درقرون وسطی نیزقاعده متعارف وعادی همه مردم نبود ومتناوب ودوره ای انجام می شد: یعنی توزیع ومعاوضه دربازارهای دائمی صورت نمی پذیرفت ودرگردهماییهای دوره ای دیده می شد.
درتمام دورانی كه تنهامعاوضه همزمان وفوری رایج بود، تعهدقراردادی نیزمفهومی نداشت هركدام ازدوسوی معاوضه مالك عوض متقابل می شد تملیك صورت می گرفت وهیچ التزامی بجانمی ماند۱۲ به همین جهت آنانكه مفهوم عقدرا ملازم باایجاد تعهدمی بینند آنچه راكه رخ می دادعقد نمی نامند۱۳ التزام به عقد زمانی ظاهرشد كه معاوضه نیمه كامل نیزمورد قبول قرارگرفت ویكی ازدوطرف متعهدبه جای ماند تامالی رادرآینده به دیگری بدهدبرای مثال (الف)) گوسفندی به ((ب)) تملیك می كرد تااومتعهد شود سرخرمن یك خروارجوبدهد.
مرحله دوم اززمانی آغازمی شود كه حقوق چنین تعهدی راشناخت وتنفیذ كرد ومفهوم((طلب)) رابه وجودآورد. مبین، این معاوضه ار((تحویل تعهد)) می نامد وبیع سلف یاسلم، نمونه مشابه آن درتاریخ حقوق ماوفقه است: بیعی كه ثمن درآن نقد است وكالانسیه به نظرمشهوردرفقه دربیع سلف باید ثمن یاراس المال به هنگام عقد تسلیم شود وقبض شرط صحت آن است ۱۴ همچنین دربیع صرف،فقیهان قبض دوعوض درمجلس عقد راازشرایط صحت آن می دانند۱۵ ولی درقانون مدنی، شرط لزوم قبض درمجلس عقد درهیچ یك ازآن دونامیده است: دربیع سلف كافی است كه ثمن نقد باشد ۱۶ ودربیع صرف نیزتملیك باقبض انجام می شود هرچند كه مدتی پس ازعقد باشد۱۷ بطلان بیع كالی به كالی درفقه نیزیادگارهمین دوران است كه درقانون مدنی نسبت به آن سكوت اختیارشده ونشانه تمایل قانونگذاربرنافذ شناختن آن است ۱۸ درحقوق روم مفهوم عقد عینی را، كه هنوزهم آثاری ازخوددرحقوق كشورهای اروپایی(خانواده رومی-ژرمنی)دارد باید ازیادگارهای همین مرحله(معاوضه نیمه كامل) شمرد.
مرحله سوم، كه نتیجه شكوفایی اقتصاد سرمایه داری است شناسایی معاوضه قابل اجراست: معاوضه ای كه تسلیم دوعوض برعهده طرفین قرارمی گیرد ونقض عهد باعث می شد كه طلبكاراجبارمتعهدیاخسارات ناشی ازآن راازدادگاه بخواهد.
ملاحظه این سیرتاریخی نشان می دهد كه نیروی الزام آورعقد نتیجه نیازهای اجتماعی وقوانین حاكم برقراردادبوده ناست نه توانی كه درذات تراضی نهفته وقوانین رابه دنبال می كشد. ولی این تحول باپیدایی نظریه((حاكمیت اراده)) وستایشی كه حكیمان ازآزادی ورهایی ازقیود اجتماعی كردند تغییرمسیرداداین تغییرناگهان صورت نپذیرفت ودرطول قرنهازمینه آن فراهم آمد.اوج تحول رادرماده ۱۱۳۴ قانونی مدنی فرانسه می توان مشاهده كرد. دراین ماده می خوانیم ((توافقهایی كه برطبق قانون واقع شده است قانون كسانی است كه آن راانجام داده اند)) ومفاد آن، به ویژه باتوجه به ستایشی كه دردوران انقلاب ازقانون می شد درجه احترام قانونگذاررابه قراردادهانشان می دهد.
درنظریه ((حاكمیت اراده)) نیروی الزام آورقراردادمنبع درونی دارد وناشی از((اراده )) است قانون مانع نفوذعقد رابه طوراستثنایی معین می كند ولی سبب ایجاد التزام نیست قانونگذارباید ازلجام زدن به آزادی اشخاص وبازرسی پیمانهای خصوصی بپرهیزد واین حربه رابه عنوان ((بد ضروری)) بكاربردریپر، استاد فرانسوی عوامل ایجادنظریه حاكمیت اراده رابدین گونه خلاصه می كند.۱۹.
۱.فلسفه ای كه اراده محض راازصورتهای مادی ابرازآن جدامی سازد وبه آن اعتبارمی بخشد وچهره معنوی حقوق راتقویت می كند:
۲.تعلیمهای مذهب مسیح كه اعتقاد له لزوم وفای به عهدواحترام به پیمان راایجادمی كند:
۳.نظریه حقوق طبیعی، كه برتری ووالایی قراردادراتعلیم می دهد وحتی بنیان تشكیل اجتماع رابرآن استوارمی سازد:
۴.نظریه فردگرایی واقتصاد آزاد كه منافع خصوصی رابامصالح عمومی منطبق می داند. هرچند كه آزادانه دنبال می شود.
پس ازتصویب قانون مدنی فرانسه وپیروزی طرفداران حاكمیت اراده تامدتهاقراردادمهم ترین وحتی یگانه منبع التزام بودهمه تعهدها به اراده صریح یاضمنی اشخاص منسوب می شد نویسندگان واستادان می آموختندكه اراده همیشه می تواند تعهدمشروع بیافریند .مكتب حقوق طبیعی همه راقانع ساخته بودكه تعهدارادی باقوانین اخلاقی نیزسازگاراست.درقرارداد، چون شخصی درباره خودتصمیم می گیرد عادلانه می اندیشد۲۰ نگرانی ازستمكاری بیهوده است وباید همه چیزرابه حال خودواگذاشت.
این واكنش سخت ومبالغه آمیزبه حقوق ماراه نیافت فقه همچنان به راه همیشگی ادامه می دادولی، بااندكی تاخیر، ازبازتاب آن مصون نماند. فقیهان نامی ازفلسفه های تند فردگرایی وآزادیخواهی نبردند لكن مطالعه تاریخ فقه نشان می دهد كه ازتاثیربخش تعدیل شده آن اندیشه هامصون نماندنددریكی دوقرن اخیرنسبت به عدم نفوذ((شرط ابتدایی)) تردید شد وگروه بیشتری آن راالزام آورشمردند وبدین گونه برقلمروقراردادونفوذتراضی افزودند ۲۱ شروط تبانی مورد اعتناقرارگرفت واراده باطنی حاكم برعقد شد۲۲ نظریه اشتباه تاثیرآن درقراردادگسترش یافت وبه قصد مشترك ازراه((صورت نوعی وعرفی)) توجه بیشتری شد۲۳ الفاظ وصورتها، جزدرموارد خاص واستثنایی نقش پیشین راازدست دادند ومعانی ومقصودهاجای خودرابازكردند نتیجه این تحول آرام به تصویب قانون مدنی انجامید وپاره ای ازمفاهیم حقوق نورسته ازجمله اصل حاكمیت اراده رابه ارمغان آورد.ماده ۱۰ قانون مدنی به صراحت اعلام كرد:
((قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن رامنعقد نموده اند درصورتی كه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است)) وبه این ترتیب به مباحث فقهی درباره نفوذشروط ابتدایی پایان داد.
باوجوداین ، چون احكام اقتباس شده ازحقوق فرانسه همراه باافكارفلسفی واقتصادی فردگرایان افراطی نبود ونویسندگان قانون مدنی نیزبامهارت سعی داشتند تاارمغانهارابااصول فقهی سازگاركنند درافكاربیشترحقوقدانان ماآزادی قراردادی به عنوان وسیله مفید اجتماعی تلقی گردیدوهیچگاه عنوان نشد كه قراردادبه این دلیل كه ارادی است مشروع ونافذ است ونیروی الزام آوررادردرون خوددارد.
فرانسویان نیزبه زودی ازاین افراط دست كشیدند زیرامتوجه شدند كه آزادی دردادوستد خودعقال آزادی است وبه بهره كشی ازانسانهامی انجامدمبانی اصل فلسفی حكومت اراده به باد نكوهش گرفته شد وپیشرفت علوم اجتماعی نظریه حقوق طبیعی راازاعتبارپیشین انداخت .انحصارهای درتولید وستمهای مالكان وكارفرمایان وتولید كنندگان برزارعان وكارگران ومصرف كنندگان نشان دادكه آزادی دادوستد به تنهایی ضامن دستیابی به عدالت نیست. دوطرف قراردادزمانی می توانند به آزادی گفتگوكنند كه ازنظراقتصادی درسطحی برابریانزدیك به هم باشند گاه لازم است كه دولت به حمایت ناتوان برخیزد وباسلاح قانون ازتجاوزوتقلب وحیله جلوگیری كند.نیروهای اخلاقی نیزبرای جلوگیری ازنفوذقراردادهای نامشروع بسیج شدند درنتیجه مفهوم نظم عمومی واخلاق حسنه گسترش یافت ودادگاهها به خوداجازه دادند كه درختثی كردن انگیزه های نامشروع دخالت كنند۲۴
حاصل برخوردنظریه حاكمیت اراده باحقوق قشتری قرارداد، تعدیل هردوبودامروز((اصل آزادی قراردادها ))به عنوان وسیله مفید اجتماعی حفظ شده است ولی درمقام تعارض این آزادی مصالح عمومی یااخلاق هیچ كس درترجیح عوامل اجتماعی تردید ندارد. قوانین جدیدتر،مانندقانون تعهدات سویس وقانون مدنی آلمان وقانون متحدتجارت درامریكا، كم وبیش درهمین مسیرگام برمی دارندوحتی بعضی براین باورند كه شرط نفوذقرارداد، تنفیذ قانونگذاراست .
به طورخلاصه، آخرین تحولات بدین نتیجه رسیده است كه آزادی قراردادی وسیله ای است دردست قانونگذاركه می تواند به تناسب مصالح اجتماعی ، قلمروآن راگسترش دهدیامحدودسازد منبع نیروی الزام آورقراردادرانیزباید درقانون وسایرالزامهای اجتماعی جسنتجوكرد؛ منتهامصلحت بیشترنظامهاایجاب می كند كه تاضرورتی نباشد ازقصد مشترك طرفین پیروی شود وبدین گونه تعادل میان منافع فردی واجتماعی برقرارگردد.
*
۱.ناصركاتوزیان قواعد عمومی قرادادها، ج ۱ ش ۲۱۸
۲.همان ، ش ۲۱۷
۳Consideration
۴.لئون فولروایسن برگ ، مبنای حقوق قراردادصص ۱۲۲ و۱۲۳ : انسون ، حقوق قراردادچاپ ۲۴ صص ۱۶و۱۷ درتعریفConsideration گفته اند: ((زیانی است كه به طرف تعهدوارد می شود یانفعی كه به متهده می رسد)) (همان كتاب) فرهنگ حقوقی بلاك همان كلمه ، چاپ چهارم ص ۳۷۸ .
۵.ناصركاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۲ ش ۳۲۲ به بعد.
۶.رك.ناصركاتوزیان وویلیام چرچ ((غبن درقراردادها)) نشریه دانشكده حقوق وعلوم سیاسی، ش ۱۷ تیر۱۳۵۴ بخش انگلیسی وفرانسه صص ۱۲ به بعد.
۷.كوهن((حقوق ونظم اجتماعی)) نقل ازكتاب فرایند حقوقی(Legalprocess مقدمه ای برتصمیم گیری مقامهای قضایی وقانونگذاری واجرایی واداری نوشته آورباچ(Auerbach) وگاریسون وهورست ومرمن ، استادان دانشكده های حقوق ویسكانسینومینه سوتا، ص ۳۲۲.
۸.Maine
۹.برای دیدن بخشی ازنظرهاوتحقیقهای مبین ، كه اورارئیس مكتب تاریخی درحقوق انگلیس نامیده اند، ر.ك. ناصركاتوزیان فلسفه حقوق ج۱ چاپ دوم، ش ۳۹.
۱۰.نقل ازلئون فولروایسن برگ مبنای حقوق قرارداد، صص ۱۱۸به بعد.
۱۱.مبین، حقوق قدیم، ص ۱۰۰ نقل ازپاترسون علم حقوق (انسان واندیشه های حقوقی) صص ۴۱۴ به بعد.
۱۲.بدین ترتیب ملاحظه می شود كه عقد تملیكی ازنظرتاریخی مقدم برعقد عهدی است والتزام به عقد پس ازدوران تملیك به موجب عقد ظاهرشده است، برخلاف خانواده رومی كه به نظرمی رسد درآن تعهدمقدم برتملیك است.
۱۳.فولروایسن برگ همان، ص ۱۲۱
۱۴.محقق، شرایع، ص ۱۳۱۹ شهید ثانی، شرح لمعه ، ج۳ ص ۴۰۸ شیخ محمدحسن نجفی جواهرالكلام، ج ۲۴ ص ۲۸۹.
۱۵.شرایع، ص ۳۰۲ شرح لمعه ج۳ ص ۳۷۴ جواهرج۲۴ ص ۴.
۱۶.ناصركاتوزیان عقود معین، ج ۱، ش ۹۳ وبرای دیدن نظرمخالف رك. دكترسید حسن امامی ، ج ۱ ص ۴۵۳.
۱۷.همان، ش ۸۴ وبرای دیدن نظرمخالف ر.ك.دكترامامی، همان ص ۴۴۷ .
۱۸.ناصركاتوزیان ، همان ، ش ۹۳؛ قواعدعمومی قراردادهاج۲ ش ۴۱۵
۱۹.قاعده اخلاقی درتعهدات مدنی ش ۲۲.
۲۰.همان.
۲۱.ناصركاتوزیان، قواعد عمومی قراردادهاج۱ ش ۸۵ پانوشتهای ۱ و۲ ج۲ ش ۴۱۲.
۲۲ همان، قرائت وتمرین ۳-۴.
۲۳.همان، ش ۲۱۷
۲۴.ناصركاتوزیان، فلسفه حقوق ج۱ ماهیت وتعریف حقوق ش ۱۳۰.



حكومت قانون بله، ستایش قانون نه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:31

دكتر ناصر كاتوزیان
                                        یك استاد برجسته حقوق دانشگاه تهران گفت: اگر احترام به قانون به مرحله ستایش قانون برسد به قانون‌گذار اجازه داده می‌شود در زندگی خصوصی مردم دخالت كند و این مخالف طبع انسانیت، تمدن و جامعه مدنی است.

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا) ناصر كاتوزیان در نشست علمی «حكومت قانون» با تاكید بر ضرورت حاكمیت قانون در كشور اظهار كرد: این موضوعی است كه در نظر اندیشمندان جزء بدیهیات است و دیگر به آن پرداخته نمی‌شود.

وی ادامه داد: در تاریخ، سقراط به خاطر پرهیز از نقض قانون، جام شوكران نوشید. این تواضع موجب شد قرن‌ها بعد كانت در دستور اخلاقی خود به افراد توصیه كند به گونه‌ای رفتار كنید تا منش كار شما مبنای قانون جهانی قرار گیرد. سال‌ها بعد یكی از حقوقدانان برجسته در مقاله‌ای در لوموند با موضوع صلح، عدالت و نیروی صلی نوشت برای حفظ نظم در جامعه در روابط بین‌المللی به دادگاه مراجعه كنند و پیشنهاد كرده بود نیروی هسته‌یی از تمامی كشورها گرفته شود و در اختیار سازمان ملل متحد قرار گیرد.

وی با اشاره به حدیث سمره ابن جندب و استخراج قاعده لاضرر و لا ضرار فی الاسلام، از آن گفت: وقتی چنین امر مورد اتفاقی (حكومت قانون) مطرح شود این نگرانی را ایجاد می‌كند كه برای نیروهایی كه قانون را رعایت نمی‌كنند باید ثابت كرد حكومت قانون خوب است.

این استاد برجسته حقوق درباره دلایل ضرورت حاكمیت قانون اظهار كرد: اولین دلیل ایجاد نظم در جامعه است. نظم یكی از نیازها و ارزش‌های اساسی حكومت در هر كشوری است. اگر دو ارزش در حقوق داشته باشیم آن دو ارزش، نظم و عدالت هستند كه لازم و ملزوم یكدیگرند.

وی دلیل دوم را ایجاد تساوی در مقابل قانون دانست و گفت: اگر قانون در تمام اشخاص حاكم باشد فرد خودكامه نیز موظف است آن قاعده را رعایت كند و نوعی تساوی در مقابل قانون شكل می‌گیرد و تساوی مرتبه نازلی از عدالت است. وقتی مردم در مقابل قانون مساوی بودند روحیه تظاهر، تصنع و چاپلوسی از بین مردم برداشته می‌شود.

وی افزود: قانون در فلسفه حقوق دو معنای عام و خاص دارد. معنای عام آن تمام مقرراتی است كه از طرف حكومت وضع می‌شود. معنای خاص قانون، معنایی است كه قانون به اراده ملی متكی باشد. الزامات دیگری كه از سوی حكومت بر اشخاص وارد می‌شود را نباید قانون نامید. در واقع اگر چنین تصور كنیم حكومت قانون به معنی اطاعت از حكومت می‌شود كه این اشتباه است. حكومت قانون یعنی اطاعت از اراده ملی.

كاتوزیان با انتقاد از این‌كه «احترام به قانون تبدیل به ستایش قانون شود» گفت: قانون‌گرایی مفرط همراه با تعصب، بدون توجه به اخلاق، شرافت و عرفان در مواردی مضر است. كسانی كه به مرحله ستایش رسیدند فكر می‌كنند قانون منبع منحصر حقوق است. یعنی فرقی میان قانون و حقوق وجود ندارد. این تفكر ابتدا در بازماندگان قانون مدنی فرانسه ظهور كرد.

وی گفت: از عیوب ستایش قانون این است كه لایه‌های اخلاقی قانون و ندای عدالت و وجدان كه می‌تواند در تفسیر قانون موثر باشد كنار گذاشته می‌شود. از همه مهم‌تر این‌كه اخلاق از كنار حقوق كنار می‌كشد و نظم میان قدرت و ارزش به هم می‌ریزد.

كاتوزیان افزود: شاید این روحیه، روحیه اطاعت از دیكتاتوری باشد. ما سال‌ها تحت حكومت دیكتاتوری بودیم و می‌خواهیم قانون را جانشین آن كنیم. در حالی كه حقوقدان به عنوان موجود متفكر باید میان قانون بد و خوب فرق بگذارد.

وی خاطرنشان كرد: وضع سیاسی، اخلاق عمومی و سنت‌های تاریخی موثر است كه ذهن ما را بسازد كه قانونی را مطابق اصل بدانیم یا ندانیم.

این استاد برجسته حقوق با بیان این‌كه «ستایش قانون، ما را در چارچوب تار و پود منطق گرفتار می‌كند» گفت: ستایش قانون ما را به صورت یك ماشین آهنی كه احساس ندارد درمی‌آورد. گریبان ما را به دست منطق می‌سپارد و این خطرناك است. امروز حقوق دنیا به سویی می‌رود كه در آن قاضی نقش بسیار موثری دارد. تصور نكنید اگر در جایی عیبی پیدا می‌شود فقط تقصیر قانون‌گذار است. بیشتر متوجه قضات است. متاسفانه این عیب وجود دارد كه به محض وجود عیب در جایی می‌گویند قانون بد داریم، قانون را عوض كنیم. من می‌خواهم بگویم مفسر بد داریم. وقتی احترام به قانون به مرحله ستایش قانون برسد به قانون‌گذار اجازه می‌دهیم در زندگی خصوصی مردم دخالت كند و این مخالف طبع انسانیت، تمدن و جامعه مدنی است.

وی با اشاره به اصل ۷۱ قانون اساسی، عنوان كرد: بر اساس این اصل مجلس می‌تواند در همه زمینه‌ها قانون وضع كند. اگر معنای آن صلاحیت عام مجلس است كاملا درست است ولی اگر به این معنا باشد كه هیچ استثنایی وجود ندارد این تفسیر نادرست است.

وی خاطرنشان كرد: قانون اساسی فقط شامل اصول آن نیست. مقدمه آن هم مطرح است.

كاتوزیان با بیان این‌كه «استقلال، آزادی، جمهوری اسلامی جزء مقدمه قانون اساسی است» گفت: هدف ذكر این موارد در مقدمه، حفظ منزلت، ارزش و كرامت انسان در مقابل مسوولیت او در برابر خداست. هر اصلی باید در پناه چنین ماده‌ای تفسیر شود.

وی تاكید كرد: حكومت قانون بله، ستایش قانون نه.



حذف وكیل اجباری ، عامل رشد ۸ تا ۱۰ درصدی پرونده‌ها بوده است

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-02:04

اكبر كرمی، سرپرست مجتمع قضایی شهید مفتح
                                       
سرپرست مجتمع قضایی شهید مفتح، حذف وكیل اجباری را عامل رشد ۸ تا ۱۰ درصدی پرونده‌ها در سال جاری نسبت به سال گذشته دانست و گفت: این امر در مجتمع‌های دیگر نیز به چشم می‌خورد.
اكبر كرمی، در گفت و گو با خبرنگار ماوی با اشاره به راه‌اندازی واحد مددكاری در ساختمان فعلی گفت: این واحد علاوه بر امور محوله، به امور زنان بی‌سرپرست نیز رسیدگی می‌كند، بدین صورت كه این افراد را شناسایی و برای اسكان به شهرداری معرفی می كند.
وی ساماندهی اوقات فراغت همكاران را مهم دانست و ادامه داد: برای رفاه حال همكاران مسابقات شطرنج، پینك پنگ و فوتبال در خارج از وقت اداری مهیا شده است كه شاید به این طریق آرامش فكری آنان تامین شود.
به گفته وی با همكاری شهرداری، وسایل بدن سازی جهت ارتقای روحیه فكری و جسمی كاركنان مجتمع نیز فراهم خواهدشد.
سرپرست مجتمع قضایی شهید مفتح درخصوص تكریم ارباب رجوع خاطرنشان كرد: تا ۹۰ درصد تكریم ارباب رجوع صورت گرفته و با توجیه همكاران، اخیرا شكایتی در مورد رفتار كارمندان، گزارش نشده است.
وی درخصوص استقرار شورای حل اختلاف در مجتمع قضایی شهید مفتح اظهار داشت: به تازگی قسمتی از شورای حل اختلاف منطقه ۲۱ برای رسیدگی به پرونده‌های سبك خانواده چون نفقه در این مجتمع مستقر شده است كه هنوز نمی‌توان در مورد نتیجه آن اظهار نظر كرد.
سرپرست مجتمع قضایی مفتح در مورد كمبودهای این مجتمع قضایی بیان داشت: كمبود كادر قضایی و اداری در اینجا محسوس است. همچنین وجود ۲ شعبه بلاتصدی و نبود بایگان در چند شعبه از دیگر مشكلات مجتمع است.

دادرس دادگاه خانواده: باید محلی مناسب برای ملاقات والدین با اطفال در نظر گرفته شود
در ادامه گزارش از مجتمع قضایی شهید مفتح، دادرس شعبه ۲۷۴ دادگاه خانواده مفتح در مورد تعداد پرونده های وارده‌گفت: ورودی این شعبه، حدود ۲۶۰ پرونده در ماه است كه تقریبا با آمار مختومه برابری می كند.
به گفته بابك تركی بیشترین پرونده این شعبه، طلاق، نفقه و الزام به تمكین است و پرونده‌های متفرقه دیگری نیز در صلاحیت دادگاه خانواده ارجاع می‌شود.
این مدرس دانشگاه درخصوص محل ملاقات اطفال با والدین پیشنهاد كرد: با توجه به سن و شرایط طفل، كلانتری برای ملاقات مكان مناسبی نیست و لازم است محلی جهت تحویل اطفال در كنار دادگاه‌های خانواده تاسیس شود.
وی به خاطره ای به یاد ماندنی در دوران خدمتش اشاره كرد وگفت: در پرونده‌ای، مادری پس از ۲۳ سال جدایی از نوزادش بدون آزمایش DNA فرزندش را شناخت و اصرار داشت‌كه این دختر ۲۳ ساله دختر من است؛ البته پس از آزمایش‌های ژنتیك معلوم شد كه این مادر درست می‌گفت.

رئیس دادگاه شعبه ۲۰۶ حقوقی: برای پیشگیری از ورود پرونده های غیرمرتبط باید ممیزی صورت گیرد
رئیس دادگاه شعبه ۲۰۶ حقوقی این مجتمع نیز كه۲۳ سال سابقه قضایی و اداری دارد، در خصوص نوع پرونده های ارجاعی به این شعبه گفت: پیشتر پرونده‌های ارجاعی به این شعبه درخصوص مطالبات ملكی و تجاری بود اما در حال حاضر موضوع پرونده‌ها متنوع تر شده است.
علیرضا قربانی با اشاره به رسیدگی حدود ۷۰ تا ۷۵ فقره پرونده در ماه گفت: روزانه ۱۰ تا ۱۵ نفر نیز مراجعان اجرایی داریم و متاسفانه ورودی حوزه قضایی كه مهمترین بخش در دستگاه قضایی است، هیچ مقررات قانونی و دستورالعملی برای معاون اجرا پیش بینی نشده است.
به اعتقاد وی برای كنترل پرونده‌های ورودی باید یك اقدام ممیزی در معاونت ارجاع صورت گیرد و دستور‌العمل‌هایی نیز از جانب معاون قضایی قوه قضاییه تدوین شود كه مردم و دستگاه قضایی از این مشكل رهایی یابند و از ورود پرونده‌های اضافی و غیر مرتبط نیز پیشگیری شود.
وی ادامه داد: این تمهید، از صدور آرای متفاوت نیز پیشگیری می كند. به طور مثال دو نفر خواسته‌واحدی را در دو شعبه مطرح می‌كنند كه در یك شعبه مورد قبول واقع شده و در شعبه دیگر رد می‌شود.
قربانی یادآور شد: در برخی پرونده ها این چنین برداشت می شود كه موضوع قابل رسیدگی نیست و پس از بررسی در دیوان مجدداًً باید به دادگستری اعاده شود. این در حالی است كه برخی از قضات در خصوص آن، اقدام به صدور رای كرده اند كه طی این مراحل، ثمری جز اطاله دادرسی و تضییع حقوق افراد را در پی ندارد.
رئیس دادگاه ۲۰۶ حقوقی مجتمع مفتح اضافه كرد: طبق این پیشنهاد معاونت ارجاع رسیدگی یا عدم رسیدگی به موضوعی را ممیزی می‌كند؛ به طور مثال پس از ورشكستگی، دیگر نیازی به اعلام آن برای رسیدگی و ارجاع نیست و خلاف این امر سبب اطاله دادرسی می‌شود.
وی با این پیشنهاد كه دادگاه‌های حقوقی نیز باید تخصصی شود، اظهار داشت: هر چه دادگاه ها تخصصی‌تر شوند، اطاله دادرسی كمتر خواهد شد. به فرض، موضوع ورشكستگی در دادگاه‌های تهران مطرح و بررسی شده و آرای مختلفی صادر می‌شود. با تخصصی كردن دادگاه‌ها و تمركز موضوعات، هم رویه‌های بهتری اتخاذ شده و هم نظرهای مشتركی صادر می‌شود.
قربانی، آموزش‌های ضمن خدمت همكاران را در این زمینه سودمند دانست و گفت: با تخصصی شدن مجتمع ها، آموزش همكاران نیز تخصصی تر شده و خط مشخصی می‌گیرد.
وی با بیان این‌كه تنها آموزش، سطح علمی همكاران را بالا نمی‌برد افزود: پژوهش نیز در كنار آموزش حایز اهمیت است، باید همكاران قضایی به امر تحقیق و پژوهش ترغیب شوند؛ البته باید این فرصت نیز فراهم شود. اگر موضوعات تخصصی به آنها ارجاع شود، مطالعات آنها جهت‌دار و هدفمند می‌شود.
قربانی افزود: با هدف‌گذاری بهتر، زمینه برای تحقیق و پژوهش همكاران ایجاد می شود و با توجه به گسترش دعواهای جدید، به نظر می‌رسد دادگاه‌های تخصصی با این شیوه می‌توانند جلوتر از دعاوی مطروحه باشند.
به عقیده وی اجباری كردن مرخصی برای همكاران قضایی در راستای تجدید قوای جسمانی و ذهنی، ایجاد تسهیلاتی برای سفر همكاران و آموزش جدی و اجباری به ویژه برای همكاران جدید، لازم و ضروری است.
رئیس شعبه ۲۲۰ حقوقی مجتمع قضایی مفتح علاوه بر حضور در این مجتمع، هفته‌ای ۳ روز نیز در شورای حل اختلاف خدمت می كند.

رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح: تكلیف شوراها باید مشخص شود
رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح با تاكید براین كه در خصوص ابقا و تقویت شوراهای حل اختلاف باید تصمیمات قطعی اعلام شود گفت: این شوراها بلاتكلیف مانده‌اند و آموزش‌های لازمه اجرا نمی شود.
محمد زیوری، عمده‌ترین پرونده‌های ارسالی به این شعبه را اختلاف ملكی دانست و درباره برخی مشكلات موجود، اظهار داشت: قضاتی كه ابلاغ می‌گیرند عموماً از دادسراها هستند و اطلاعات لازم را ندارند، به طور مثال می‌توانند تا ۵ میلیون تومان حكم صادر كنند كه این خودش تعارض است و به طور كامل حقوق دادرسی رعایت نمی‌شود و سبب سرگردانی ارباب رجوع می‌شوند.
زیوری بر استمرار آموزش در دادگاه ها تاكید كرد و افزود: این افراد یا آموزش لازم را باید فرا گیرند و یا افراد تخصصی تر جذب شوند.

رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح: قاضی برای رسیدگی باید فراغ بال داشته باشد
رئیس شعبه ۲۵۸ دادگاه خانواده مجتمع قضایی مفتح نیز كه ۱۹ سال سابقه قضایی دارد، میانگین وارده این شعبه را ۲۴۰ فقره پرونده عنوان كرد و گفت: تلاش می‌شود كه این تعداد نیز مختومه گردد، البته گاهی وقت‌ها به دلیل حجم بالا و اضافه كردن پرونده‌های خانواده مناطق ۹ و ۱۰ شهرداری، آمار منفی می شود.
اسماعیل حسن‌زاده با مقایسه پرونده‌های حقوقی و خانواده اظهار داشت: پرونده‌های حقوقی به ظاهر سخت است اما نكته‌ای كه وجود دارد در پرونده‌های خانواده به دلیل قائم به شخص بودن و تفاوت روحیات در خانواده‌ها، احكام صادر نیز بسیار متفاوت می‌شود.
وی افزود: هر پرونده در دادگاه خانواده یك موضوع جدید است و خصوصیات منحصر به فرد دارد. مثلاً در دادگاه حقوقی همه تخلیه‌ها مانند هم است. تنها متراژ آن متفاوت است. اما در پرونده خانواده هیچ پرونده‌ای شبیه هم نیست؛ به طور مثال: هر زنی به دلیل عوامل مختلفی طلاق می‌گیرد.
وی در مورد بیشترین پرونده‌های این شعبه گفت: بیشترین پرونده‌ها در این شعبه طلاق، اعم از طلاق یك طرفه یا توافقی است. متاسفانه در حال حاضر میزان طلاق افزایش یافته است.
وی استفاده از ابزارهایی نظیر واحد صلح و سازش، مددكاری و مشاوره را ضروری خواند و گفت: حجم پرونده‌ها نیز باید طوری باشد كه قاضی بتواند حداقل تلاش را در راستای صلح و آشتی انجام دهد و برای رسیدگی به پرونده ها فراغ بال داشته باشد.
حسن‌زاده بیان داشت: افراد چه در داخل و چه در خارج دستگاه قضایی، قوه قضاییه را حلال مشكلات می‌دانند در حالی كه ۹۰ درصد پرونده‌ها در دادگستری به ویژه طلاق‌ها خواستگاه بیرونی دارند؛ ریشه این مشكلات را باید در صدا و سیما، مدارس و دانشگاه‌ها بررسی كرد.
وی افزود: زمانی كه در یك سریال تلویزیونی، زن و شوهر جوانی را در یك آپارتمان ۲۲۰ متری با تمام لوازم لوكس نشان می‌دهند؛ نتیجه‌اش همان می‌شود كه می‌بینیم؛ تمام دستگاه‌ها از جمله صداو سیما باید همیار دستگاه قضایی باشند.
مجتمع قضایی شهید مفتح در انتهای شهر زیبا، ابتدای جاده شهران، خیابان مخابرات قرار دارد.
در این مجتمع ۱۶شعب حقوقی و ۶ شعبه خانواده مستقر است؛ پرونده‌های مناطق ۲۲ ، ۲۱ ، ۵ و ۹ شهرداری تهران تحت پوشش مجتمع قضایی مفتح هستند.

نشریه ماوی



عرض تبریک به جناب آقای دکتر ترکستانی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/17-09:27

بسمه تعالی

با عرض سلام خدمت دوستان و حقوق دانان ووکلا عزیز

گرچه باید عرض تسیلت بمناسبت ایام سوگواری شهادت سید اهل شباب جنت نماییم ولکن بهرحال زحمات و قدرانی نیز نمودن در راه حق و عدالت نیز از افراد صاحب علم و اندیشه بهرحال امر نکوهیده نیست بنابراین عرض می کنیم:

باخبر شدیم که یکی از اساتید و قضات پیش کسوت مفتخر به بالاترین آرای ماخوذه مرکز وکلای  دادگستری همدان کشور برای انتصاب ریاست آن نهاد مدنی-حقوقی شده اند.

دپارتمان حقوق بین الملل آپادانا نیز به نوبه خود عرض تهنیت به جناب آقای دکتر علیرضا ترکستانی عرض نموده و برای ایشان آرزوی موفقیت وسلامتی را از خداوند متعال استدعا دارد.

هیت تحریریه دپارتمان



دنبالک : ریاست کل کانون های وکلای دادگستری منطقه غرب کشور 

مشاوره رایگان اخذ روادید کشور های اروپایی-دانشجویی-سوئیس-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:56

بسمه تعالی

 

با توجه به گرایش بسیار زیاد دوستان به ورود به دانشگاه های معتبر اروپایی و امریکا و کانادا و استرالیا هر چند وقت یکبار یکی از استاتید محترم زحمت تحقیق و توسعه فرایند موارد وکالت بین الملل را بر خود هموار فرموده و این امر را انجام می دهدو بدیهی است این مطالب یا توصییه ها یا ترجمه ها که اغلب با توضیحات مبیاشد برای اکنون است و به لحاظ سیاسی هر چند بار تغییر می نماید.بازهم تاکیید این است قبل از هر اقدامی با مجموعه ما جهت گرفتن مشاوره تماس حاصل فرمایید.

این نوشته حاصل زحمات جناب آقای دکتر محمد شکیبی نژاد است که بفارسی روان ترجمه و مانند سابق توضیحات بسیار ظریف و فنی درباره آن داده اند .با تشکر فراوان از استاد گرانقدر:

 


ادامه مطلب


ابداع و شیوه آموزش عالی در آلمان

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:53

دانشگاه انتخاب ابتکار

با طرح ابتکاری انتخاب دانشگاه ممتاز که از اکتبر 2007 آغاز شد، جمعا 39 مدرسه ی عالی، 37 مجموعه ی ممتاز و همچنین 9 "طرح درازمدت جهت توسعه ی تحقیقات ممتاز در دانشگاه ها" برای دریافت کمک مالی دو لت فدرال و دولت های ایالات انتخاب شده اند. هدف از این رقابت این است که آلمان به عنوان یک مرکز توسعه ی علم مورد تقویت قرار گرفته، توان رقابت آن در عرصه ی بین المللی بهبود یافته و سرآمدان در بین دانشگاه ها و علوم در آن بیشتر مورد شناسایی قرار گیرند. برای این منظور دولت فدرال و دولت های ایالتی با دو میلیارد یورو از پروژه های تحقیقاتی مشخصی در رشته های گوناگون که توسط یک هیات داوری بی طرف انتخاب شده اند حمایت می کنند.

طبق برآورد جامعه ی تحقیقاتی آلمان (DFG) و شورای عالی علوم از زمان آغاز این ابتکار بسیاری از انتظارات از این طرح برآورده شده است. در سندی که در مورد نحوه ی توسعه ی بعدی این طرح توسط جامعه ی تحقیقاتی آلمان و شورای عالی علوم در ژوئیه ی 2008 منتشر شد این دو از جمله گواهی کردند که شرایط عمومی برای تحقیقات ممتاز در دانشگاه های مورد حمایت قرار گرفته بهبود یافته، امکانات جدید بسیاری برای اشتغال دانشمندان فراهم شده و دانشگاه ها موفق شده اند چهارچوب فعالیت های خود را دقیق تر تعیین کرده و اشکال جدیدی برای همکاری سازمان یافته با یک دیگر بیابند.

حمایت مالی در چهارچوب طرح ابتکاری انتخاب دانشگاه ممتاز به طور مشخص سه زمینه را شامل می شود: مدارس عالی برنامه های ساختاربندی شده ای برای گذراندن دوره ی دکترا جهت تربیت نسل آینده ی دانشمندان در عرصه ی بین المللی عرضه می کنند که در داخل یک مجموعه ی تحقیقاتی ممتاز قرار داشته و پهنه ای گسترده از یک عرصه ی علمی را در بر می گیرد. در این راستا مدارس عالی مختلفی صلاحیت برای استفاده از حمایت مالی را کسب کردند که از جمله می توان به مدارس عالی مختلفی مانند Graduate School of Social Sciences دانشگاه هومبولد در برلین، Graduate School of Economics Sciences در بن و یا Graduate School of Computer Sciences در زاربروکن اشاره کرد. منظور از مجموعه های ممتاز، که آنان نیز دارای جهت گیری بین المللی هستند، نهادهایی هستند که در دانشگاه ها ایجاد شده و با نهادهای تحقیقاتی خارج از دانشگاه، مدارس عالی تخصصی و موسسات اقتصادی همکاری می کنند.


ادامه مطلب


مشاوره رایگان اخذ روادید کشور های اروپایی-دانشجویی-سوئیس-قسمت آخر

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:09

1-فرصت مطالعاتی در مقطع کارشناسی ارشد و دکترا بوسیله بورسیه ورزش در بعضی از موارد وجود دارد.(از آنجاییکه بورسیه خاص به قهرمانان ملی و نخبگان ورزشی داده میشود باید فرد با تمام اسناد و مدارک خود حداقل 6 ماه قبل از در خواست رودیداد آماده نموده و در زمان اخذ پذیرش از دانشگاه به آن اشاره نماید تا زمان دادن روادید که اصولا از 2هفته کامل کاری تا حتی 3 ماه از طرف  سفارت طول میکشد که بررسی و جواب دهد مورد بررسی سفارت قرار گیرد-توضیحات مترجم)

2-فرصت های شغلی فقط در ماه 15 ساعت در جمهوری فدرال سوئیس اعلام میگردد که بنا به بافت و ترکیب جمعیت و تعداد افراد شهروند و اتباع بیگانه با حکم دادگاه محلی یا اجازه خاص وزارت رفاه یا کار یا پلیس با هماهنگی دانشگاه معتبر معیین میشود.

توضیحات تکمیلی مترجم:

جمهوری فدرال سوئیس برای فرصت های تحقیقاتی خاص و مطالعاتی فقط برای بازدید استادان ، معاونان دانشجویی ، دستیاران فارغ التحصیل و برخی از محققان و مهمانان مدعو علمی در جهان با توجه به بافت و ترکیب جمعیت و تعداد افراد شهروند و اتباع بیگانه که لااقل 30 مقاله بصورت اندیکس در نشریات مرتبط به رشته خود دارند یا مقالات و کتب با ارائه نمایه و اسناد دارند  که بوسیلهGainfully (سهمیه بندی) نموده و وفق  بند قانون فدرال کانتون سویس دسامبر 16 سال 2005 ( اتباع بیگانه) با توجه بماده  40 آیین نامه کانتون  اکتبر 24 سال 2007 پذیرش ، اقامت و مجوز صادر می نماید.(OASA). شایان ذکر است این نوع موارد بسیار محدود در کل دنیا میباشد و باید از طرف دانشگاه شناخته شده در ایران با آن کشور ارتباط ایجاد شده و روادید صادر گردد.

سیستم حکومتی:
اقتدار و حاکمیت ملی جمهوری فدرال سوئیس و  قانون بر استخدام حین تحصیلات

کلیه موارد مربوط به استخدام اتباع خارجی طبق توضیحات بالا میباشد مگر با مجوز های خاص که ولت فدرال سوئیس یا ایالت لوزان و دانشگاه سوئیس اعلام می کند (
UNIL) و École Polytechnique برای ملاحظه لطفا به لینک زیر مراجعه فرمایید.

http://www.vd.ch/fr/themes/vie-privee/etrangers/entree-et-sejour/etats-tiers/activite-dans-le-cadre-dune-formation-post-grade/

ترجمه و توضیحات و ادیت:دکتر محمد شکیبی نژاد

وکیل پایه یک دادگستری وعضو هیت علمی دانشگاه




وكلا از قوه قضاییه هیچ خدمتی دریافت نمی‌كنند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:40

                                       
رییس اتحادیه‌ی سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، در نشست خبری صبح دوشنبه به سوالات خبرنگاران پاسخ داد. او با اشاره به دستگیری تعدادی از وكلاء تاكید كرد كه وظیفه كانون دفاع از حقوق وكلا است. كشاورز هم‌چنین از برگزاری جلسه‌ی دادگاه ''نسرین ستوده'' به صورت علنی در روز یك‌شنبه گذشته خبر داد و گفت كه رای این پرونده تا یك هفته آینده صادر خواهد شد. به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، بهمن كشاورز در پاسخ به سوال خبرنگاری درباره‌ی پیگیری‌های كانون‌های وكلا در اتحادیه درباره وكلای بازداشتی از جمله ''نسرین ستوده'' و ''مریم كیان‌ارثی''، گفت: ما در مورد این همكاران بزرگوار ما در حدی كه مربوط به اتحادیه بوده مكاتبات و تماس‌هایی داشتیم. كانون‌های متبوع‌شان كه عمدتا كانون وكلای مركز است اقداماتی را در این خصوص انجام داده‌اند.
رای دادگاه ''ستوده'' یك هفته دیگر اعلام می‌شود. كشاورز درباره پرونده ستوده گفت: محاكمه ''ستوده'' روز یك‌شنبه به صورت علنی برگزار شد كه با توجه به علنی بودن آن بنده، جندقی و حامد توسلی در آن جلسه حضور داشتیم. البته ما به عنوان تماشاچی و ناظر در آنجا حاضر شدیم. محاكمه از نظر شكلی به هر حال با رعایت آیین دادرسی كیفری انجام شد و گفته شد كه رای آن ظرف یك هفته اعلام خواهد شد. مدافعاتی كه از طرف وكیل ایشان آقای سلطانی انجام گرفت مدافعاتی دقیق و جامع بود.


با برخی تفاسیر از قانون مجازات موافق نیستیم.

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، با بیان اینكه ما طبق بند چ ماده ۳ اساسنامه اسكودا وظیفه داریم از حقوق وكلا و كارآزموزان دفاع كنیم، گفت: ما این كار را در حد توان می‌كنیم اما هم خودمان مضعفیم و معترف و هم می‌دانیم اختیارات ما محدود است و از نظر، نظری و حقوقی بنده و بسیاری از همكاران در موارد بسیار با تفسیری كه از مواد مختلف قانون مجازات اسلامی می‌شود موافق نیستیم و تفاسیر دیگری داریم ولی تصمیم‌گیرنده در نهایت دادگاه‌های محترم هستند. امیدواریم از نظر شكل و ماهیت در مورد همكاران ما قوانین به نحوی باشد كه رفع مشكل شود.
برای دو وكیل خانم بازداشتی وكیل گرفته شده است.
وی درباره پیگیری‌های كانون در خصوص وكلای خانمی كه اخیرا بازدداشت شده‌اند از جمله مریم كیان‌ارثی، گفت: در مورد دو نفری كه هنوز مشكل دارند یكی از همكاران‌مان قبول وكالت كرده است.



هر صحبتی را نمی‌توان به كل صنف تسری داد.

خبرنگاری در ادامه پرسید: ارزیابی شما از سخنان رییس قوه قضاییه و گلایه‌هایی كه نسبت به وكلا مطرح كرده‌اند و گفته‌اند وكلا اقداماتی انجام می‌دهند كه ذهنیت منفی نسبت به آنها ایجاد می‌كنند چیست و فكر می‌كنید وكلا چه اقداماتی انجام می‌دهند كه باعث شكل‌گیری ذهنیت منفی نسبت به آنها می‌شود؟ كه كشاورز پاسخ داد: تصور می‌كنم همچنان كه هر فردی دو پرونده گوناگون وجودی دارد. وكیل عدلیه، مهندس، پزشك، قاضی دادگستری، روحانی و دیگر صنوف همه همین وضعیت را دارند. یعنی یك اعتبار شغلی دارند و جنبه دیگری كه از شغل‌شان مجزاست. اگر پزشك، مهندس و یا روحانی موضع‌گیری كرد یا سخنی گفت كه این كار از نظر مقامات رسمی كشور واجد اشكال بود به هیچوجه نمی‌توان آثار آن را به كل صنف یا قشر تسری داد.


افراد در داشتن عقاید و ابراز آن آزاد هستند.

وی با بیان اینكه به موجب قانون اساسی افراد در داشتن عقاید و ابراز آن آزاد هستند، افزود: وكلای دادگستری نیز از این قاعده مستثنی نیستند. همچنان كه سایر صنوف می‌توانند عقایدشان را بگویند و یا بنویسند و احیانا با رسانه‌ها مصاحبه كنند اگر گفته آنها دربردارنده وصف مجرمانه‌ای باشد شخصا پاسخگو هستند و نباید این حركت یا وصف مجرمانه را با فرض وجود به آحاد آن صنف تسری داد. رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، با تصریح اینكه به هر حال هر صنفی باید از افراد مجموعه خود از جهت حقوق فردی و اجتماعی‌شان حمایت كند، افزود: صرف‌نظر از اینكه فردی متهم به جرمی شده باشد كه مورد تایید این صنف باشد یا نباشد آنچه مطرح است اتحادیه كانون‌های وكلا مكلفند از حقوق فردی و اجتماعی وابستگان‌شان حمایت كنند یعنی در حد توان‌شان موجباتی فراهم كنند كه اگر این افراد متهم به كاری هستند به اتهام آنها عادلانه و منصفانه با رعایت كلیه ضوابط دادرسی به ویژه حق دفاع رسیدگی شود. كشاورز خاطر نشان كرد: در مورد وكلایی كه به لحاظ آنچه در موضع دفاع گفته و نوشته‌اند مورد تعقیب كیفری قرار می‌گیرند كماكان تصریح این نكته را لازم می‌دانم كه در مورد این همكاران حتما باید ماده سه قانون انتخاب وكیل به وسیله اصحاب دعوا كه وكلا را در موضع دفاع مشابه قضات از نظر امنیت و تضمینات قرار داده اعمال شود و تعقیب آنها مسبوق به رسیدگی دادسرا و دادگاه انتظامی كانون متبوع‌شان باشد.


قوه قضاییه بر كانون‌های وكلا، نظارت عالیه دارد.

وی تاكید كرد: كانون‌های وكلا نهایت دقت را در مورد رفتار صنفی و اخلاقی افراد و اعضای خود دارند اما بدیهی است نه می‌توانند نسبت به آنها تفتیش عقاید كنند و نه می‌توانند با عقاید و افكار اجتماعی و سیاسی آنها معارضه كنند. توجه داشته باشید برای ورود به حرفه وكالت بررسی‌های مختلف قضایی و امنیتی بر مبنای قانون كیفیت اخذ پروانه وكالت انجام می‌شود و قوه قضاییه در سایر امور و شئون كانون‌های وكلا نیز نظارت عالیه دارند.


منع مصاحبه وكلا، اعلام عمومی نشده است.

خبرنگاری پرسید، رییس قوه قضاییه در دیدار با اعضای كانون وكلای مركز مصاحبه وكلا با رسانه‌های خارجی را وهن جامعه وكالت دانستند و ما شاهدیم عمده‌ترین اتهام برخی از وكلا اقدام علیه امنیت از طریق مصاحبه است. آیا اساسا چنین چیزی از نظر قانونی درست است؟ كه رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، پاسخ داد: بحث دفاع یك مقوله و بحث مصاحبه مقوله دیگری است. آنچه وكلا در موضع دفاع و در دادگاه می‌گویند و می‌نویسند مشمول همان بند سه است كه عرض كردم. در مورد مصاحبه وكلا در جایی ندیدم كه این موضوع ممنوع شده باشد و اگر هم در مرجعی چنین منعی تصویب و برقرار شده باشد اعلام عمومی نشده است. وی افزود: بنابراین از نظر شكلی اینكه فردی از ابزارهای رسانه برای رساندن پیام خود به مخاطبانش استفاده كند منع قانونی ندارد و جرم نیست مگر اینكه صریحا از طرف قانونگذار منع شده باشد اما اگر محتوای این مصاحبه مشتمل بر توهین، افترا و اشاعه اكاذیب باشد یا احیانا اسرار و مطالبی كه افشای آنها جرم است در این مصاحبه‌ها فاش شود مطلب چیز دیگری خواهد بود و اینكه مرتكب این امر وكیل باشد یا غیروكیل، تفاوتی ندارد.


نظرم درباره تبلیغ علیه نظام با برخی دادگاه‌ها متفاوت است.

كشاورز خاطر نشان كرد: اما در مورد تبلیغ علیه نظام نظر بنده و برخی دیگر از همكاران با نظر برخی از دادگاه‌های محترم از لحاظ تكنیكی و فنی متفاوت است. رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، در پاسخ به سوال خبرنگاری مبنی بر اقدامات اتحادیه در زمینه افزایش نرخ تعرفه خدمات قضایی، گفت: در همایش مازندران مقرر شد كه كانون‌های مركز از طریق آقای دكتر كاشانی و افرادی كه شخصا برمی‌گزیند، موضوع را از جهت علمی و فنی كاملا بررسی و نسبت به تقدیم دادخواست لازم به مرجع صالح اقدام كند.


وكلا از قوه قضاییه هیچ خدمتی دریافت نمی‌كنند .

كشاورز تاكید كرد: بدیهی است چنین ارقامی بخصوص برای وكلای تازه‌كار و جوان بسیار سنگین و غیرقابل تحمل است. بویژه كه این رقم به عنوان هزینه خدمات قضایی توصیف شده است اما واقعیت این است كه وكلا از قوه قضاییه هیچ خدمتی دریافت نمی‌كنند و بهای آنچه را كه دریافت می‌كنند مانند سایر مردم می‌پردازند؛ لذا دریافت ۲۰۰ هزار تومان بجای پنج هزار تومان بویژه در زمان هدفمند كردن یارانه‌ها محملی ندارد.

طرح جامع وكالت هنوز تایید نهایی نشده است .

وی درباره آخرین وضعیت طرح جامع وكالت در مجلس شورای اسلامی، گفت: بر اساس اخبار موثقی كه دریافت كردم ولی هنوز تایید نشده است طرحی با تعداد بسیار زیادی امضا به عنوان طرح قانون جامع وكالت به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده و احتمالا اعلام وصول نیز شده است.

از كانون برای تدوین طرح جامع وكالت دعوت نشده است .

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری (اسكودا)، ادامه داد: اگر اطلاعاتی كه به بنده رسیده درست باشد در تدوین این طرح تعداد زیادی از افراد متخصص مجلس شورای اسلامی، اساتید دانشگاه‌ها و فقها دخالت داشته‌اند. البته از كانون‌های وكلا و اتحادیه برای شركت و دخالت در تنظیم آن دعوتی نشده اما شاید از نظریات برخی وكلا نیز استفاده شده باشد. كشاورز ادامه داد: بر مبنای آنچه كه شنیده‌ام، اولویت‌های ملحوظ در تنظیم این طرح اولا رعایت حق دفاع مردم و توسعه آن، ثانیا تامین نظارت دقیق قوه قضاییه، ثالثا تامین و حفظ حقوق مكتسبه افرادی كه به نوعی پروانه وكالت یا كارآموزی دریافت كرده‌اند و رابعا رعایت استقلال كانون‌های وكلا و استانداردهای بین‌المللی ناظر بر وكالت دعاوی بوده است. وی همچنین گفت: اگر شنیده‌های ما درست باشد برای تنظیم این طرح مدت طولانی كار شده و اگر تصویب شود شاید نگرانی‌های قوه قضاییه، كانون‌های وكلا، وكلای دادگستری و از همه مهمتر مردم رفع شود اما بدیهی است اظهارنظر دقیق منوط به آن خواهد بود كه از یكسو اصل قضیه یعنی وجود و اعلام وصول طرح تایید شود و از طرف دیگر محتوای آن را دقیقا ببینیم و بررسی كنیم.
ادامه مطلب


تصویب ماده ۱۸۷ مكرر در برنامه پنجم از سوی مجلس معضلات و گرفتاری‌های بزرگی ایجاد خواهد كرد.

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:36

بهمن كشاورز رییس اتحادیه‌ی سراسری كانون‌های وكلای دادگستری
                                        رییس اتحادیه‌ی سراسری كانون‌های وكلای دادگستری اظهار كرد: تصویب ماده ۱۸۷ مكرر در برنامه پنجم از سوی مجلس معضلات و گرفتاری‌های بزرگی ایجاد خواهد كرد.

بهمن كشاورز در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره نتایج تصویب ماده ۱۸۷ مكرر در برنامه سوم توسعه اظهار كرد: بدیهی است اظهارنظر تفصیلی و دقیق ما منوط به آن خواهد بود كه تفصیل استدلال‌ها و بیانات موافق و مخالف را پیش از تصویب این ماده بشنویم و ببینیم؛ اما آنچه فعلا می‌توانم بگویم این است كه تصویب این ماده – همچنان كه قبلا هم گفته‌ام – معضلات و گرفتاری‌های بزرگی را ایجاد خواهد كرد كه ابعاد آن صرفا پس از شروع به اجرا و گذشت مدتی از اجرا ظاهر خواهد شد.


تدابیری در مقابل اجرای احتمالی این ماده داریم

وی افزود: مسلما كانون‌های وكلا موضع منطقی و مناسبی در مورد این ماده خواهند گرفت و نخواهند گذاشت امر دفاع و حقوق دفاعی مردم در معرض تهدید قرار گیرد.
رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری خاطر نشان كرد: زمانی كه كانون‌های وكلا از احتمال تصویب این ماده آگاه شدند، مقدمتا تدابیری اندیشیدند كه اگر این ماده از ممیزی شورای محترم نگهبان نیز بگذرد آن تدابیر را عملی خواهند كرد. شورای نگهبان ماده ۱۸۷ مكرر را تایید نخواهد كرد .كشاورز در ادامه گفت: با توجه به جنبه‌ی حصری بندهای پنج‌گانه اصل ۱۵۶ قانون اساسی در مورد وظایف قوه قضائیه و همچنین مفاد بندهای سه‌گانه اصل ۱۵۸ كه مفهوم حصر دارد، با عنایت به اینكه بندهای ۱، ۲ و ۳ ماده مورد بحث محدوده اعمال حاكمیت دولت را تنگ می‌كند و در بند ۱ آن نیز اختیاراتی به اشخاصی داده شده كه اصولا نباید واجد آن باشند، گمان می‌كنم شورای نگهبان ماده ۱۸۷ مكرر را تائید نخواهد كرد.

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری افزود: به هر حال باید منتظر بود و دید آیا ماجرای دیگری همچون ماده ۱۸۷ برنامه سوم توسعه با ابعاد بسیار وسیع‌تر و عمق خیلی بیشتر آغاز خواهد شد یا قضیه ختم به خیر خواهد شد.


وقتی نتایج دادگاه‌ها دیر اعلام می‌شود، مجازات تاثیری ندارد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:33

علی مطهری، نماینده مردم تهران در مجلس شورای اسلامی
                                       
سروس مجلس «تابناك» ـ علی مطهری، نماینده مردم تهران در مجلس شورای اسلامی درباره حادثه سعادت آباد تهران ضمن تشكر از تشكیل سریع دادگاه عاملین این جنایت هولناك به خبرنگار ما گفت: یكی از دلایل وقوع این گونه حوادث ناشی از ضعف و سستی مسئولین است. وقتی احساس شود برخورد جدی با این گونه اتفاقات انجام نمی شود، افراد سركش، جری‌تر می‌شوند و دامنه این گونه جرایم در جامعه افزایش می یابد.

این نماینده اصولگرای مجلس اظهار داشت: هنگامی كه قدرت در ایجاد امنیت كاهش می‌یابد و قوه قضائیه و پلیس تضعیف می‌شوند، ابتكار عمل به دست گردنكشان می‌افتد و همین كه احساس كنند، نیرویی جلودار آنان نیست، بلافاصله میداندار می شوند و حكومت ملوك الطوایفی در شهرها به راه می‌اندازند.

وی درباره جرایم و حوادث خلاف عفت عمومی و جنایات رخ داده اظهار داشت: كوتاهی از دستگاه قضایی است كه در این موارد به حكم اسلام عمل نمی‌كند.

مطهری تصریح كرد: در جنایت میدان كاج سعادت آباد، كسی كه با سلاح مردم را به ترس و وحشت می اندازد، مصداق محارب و مفسد فی الارض است؛ چه رسد به اینكه فردی را هم به قتل برساند. باید این جنایتكار به سرعت مجازات شود.

وی با بیان این پرسش كه فلسفه مجازات چیست، توضیح داد: یكی تسلی خاطر مظلوم و دوم عبرت جامعه است، تا این كار تكرار نشود. وقتی چنین جنایتی رخ می دهد و كسی از فرجام چنین افرادی (مجرمان) آگاه نمی شود، طبیعی است كه گردنكشان تشویق شده و با خود می گویند، چند وقتی به زندان می رویم و بعداً مثلا با پول بیرون می‌آییم؛ این رویه به هیچ عنوان مشكل جامعه را حل نمی‌كند.

نماینده تهران اظهار داشت: فاجعه اخلاقی كه به تازگی در شاهرود رخ داد، فاجعه بزرگی بود كه نتیجه دادگاه آن، باید به سرعت اعلام شود. اینكه افراد را بگیرند و نتیجه دو سال بعد اعلام شود، مجازات دیگر تاثیری نخواهد داشت.

وی افزود: جامعه امروز ما تحت تاثیر فیلم‌های جنایی، ماهواره و ترویج خشونت قرار گرفته و آمار این گونه حوادث افزایش یافته است.

مطهری ادامه داد: راهكار این معضلات، اجرای قوانین اسلام است، نباید از خود راهكار ارایه دهیم. باید ملاحظات را كنار بگذاریم و آنگاه خواهیم دید كه این حوادث به سرعت كاهش خواهد یافت.

وی گفت: جنبه عمومی این حوادث كه ایجاد ناامنی در جامعه است، می تواند حكمی جدای از جنبه فردی آن داشته باشد و قوه قضائیه باید به جنبه عمومی جرم توجه بیشتری كند. سرعت اطلاع رسانی در این موارد از اهمیت زیادی برخوردار است.

عضو شورای نظارت بر مطبوعات درباه وظیفه رسانه‌ها و اطلاع رسانی شفاف و دقیق اظهار داشت: رسانه‌ها كار درستی انجام داده اند. مطبوعات و رسانه، ركن چهارم دمكراسی هستند و می‌توانند جلوی بسیاری از تخلفات را بگیرند. اینكه این گونه جرایم پنهان شود، به زیان جامعه است؛ بنابراین، مردم باید بدانند در پیرامونشان چه اتفاقاتی می افتد و یا كدام مسئول كوتاهی می‌كند. جامعه باید هشیار باشد. رسانه حكم بازدارندگی و افشاگری دارد.

سایت خبری تابناك



تصویب ماده ۱۸۷مكرر برنامه پنجم توسعه چندگانگی ایجاد می كند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:31

                                       تهران -معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه گفت: تصویب ماده ۱۸۷ مكرر برنامه پنجم توسعه ممكن است نوعی دوگانگی یا چند گانگی ایجاد كند.

'علی رازینی ' روز یكشنبه در گفت و گو با خبرنگار اجتماعی ایرنا،با اشاره به این كه مفاد این ماده حقوقی برای او خیلی روشن نیست، افزود: به نظر من ماده ۱۸۷ مكرر برنامه پنجم توسعه مبهم است .
این مقام قضایی ،تصریح كرد: پیشتر از حقوقدانان برای وكالت استفاده می شد و كانون وكلا به عنوان مركزی، خدمات حقوقی و وكالت را به متقاضیان ارائه می كرد .
به گفته وی ، براساس ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه، قوه قضاییه به تعدادی از فارغ التحصیلان رشته های حقوق با داشتن شرایط و گذراندن دوره های خاص مجوز وكالت داد و اكنون طرحی مطرح است كه كانون های وكلا و مركز امور مشاوران حقوقی ، وكلا و كارشناسان قوه قضاییه (ماده ۱۸۷) در هم ادغام شوند كه انتقاداتی را هم در پی داشته كه ممكن است چندگانگی ایجاد كند.
رازینی با تاكید بر این كه در این ماده شرح وظایف هر كدام از این نهادهای ادغام شونده مشخص نیست، گفت :معلوم نیست اینها می خواهند كار وكالت بكنند كه همان كانون وكلا این كار را انجام می دهد و یا كار دیگری ،كه دراین ماده مشخص نشده است و به همین دلیل نیاز به یك قانون مبسوط تری هست تا ابهامات آن را روشن كند .
بر اساس ماده ۱۸۷ مكرر برنامه پنجم توسعه ۱- به موسسات حقوقی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یك‌ساله كارآموزی در موسسات مذكور به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح پی‌گیری دعاوی و سایر امور حقوقی تحت نظر مدیر یا مدیران مسوول موسسه استفاده كنند. تعرفه خدمات حقوقی موسسات یادشده مطابق تعرفه خدمات وكلای دادگستری خواهد بود.
۲- به قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان امور مالیاتی، سازمان تامین اجتماعی و صندوق‌های بازنشستگی اجازه داده می‌شود از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته‌های حقوق و موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضاییه و دستگاه مربوط و كاركنان واجد صلاحیت موسسات حقوقی مذكور با عنوان مامورین غیردولتی اجرا احكام و اسناد استفاده كند.
۳- دستگاه‌های اجرایی مجازند امور حقوقی خود را با رعایت قانون به «موسسات حقوقی و وصول مطالبات» دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضاییه واگذار كند. در این صورت كارشناسان حقوقی این موسسات به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پذیرفته می‌شوند. این حكم شامل بانك‌های غیردولتی و دستگاه‌هایی كه در فهرست واگذاری قرار دارند، نیز می‌شود.


موسسات حقوقی دارای مجوز می‌توانند از خدمات فارغ‌التحصیلان حقوق بعد از كارآموزی، استفاده كنند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/8-20:28

                                        مجلس شورای اسلامی به موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضاییه اجازه داد تا از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یكساله كارآموزی استفاده كنند.

به گزارش خبرنگار پارلمانی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، مجلس شورای اسلامی در جلسه عصر امروز - دوشنبه - خود و در جریان بررسی جزییات لایحه برنامه پنج توسعه در ماده ۱۸۷ مكرر به موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلای دادگستری یا قوه قضاییه اجازه داده تا از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته حقوق بعد از طی دوره یكساله كارآموزی در موسسات مذكور به عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده (۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای طرح پی‌گیری دعاوی و سایر امور حقوقی تحت نظر مدیر یا مدیران مسوول موسسه استفاده نمایند.

بر این اساس، تعرفه خدمات حقوقی موسسات یادشده مطابق تعرفه خدمات وكلای دادگستری خواهد بود.

در بند دیگری از این ماده به قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان امور مالیاتی، سازمان تامین اجتماعی و صندوق‌های بازنشستگی اجازه داده شد تا از خدمات فارغ‌التحصیلان رشته‌های حقوق و موسسات حقوقی دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه و دستگاه مربوط و كاركنان واجد صلاحیت موسسات حقوقی مذكور با عنوان مامورین غیردولتی اجرای احكام و اسناد استفاده نمایند.

در بند دیگری از این ماده دستگاه‌های اجرائی نیز مجاز شدند امور حقوقی خود را با رعایت قانون به «موسسات حقوقی و وصول مطالبات» دارای مجوز از كانون وكلا یا قوه قضائیه واگذار نمایند.

بر اساس مصوبه مجلس شورای اسلامی در این صورت كارشناسان حقوقی این موسسات به‌عنوان نماینده حقوقی موضوع ماده(۳۲) قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی پذیرفته می‌شوند. این حكم شامل بانك‌های غیردولتی و دستگاه‌هایی كه در فهرست واگذاری قرار دارند، نیز می‌شود.


ماده ۱۸۷ مكرر زمینه رقابت مضره را فراهم می‌كند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/5-12:44

دكتر علی نجفی توانا عضو هیات مدیره كانون وكلای مركز
                                        یك عضو هیات مدیره كانون وكلای دادگستری گفت: ماده ۱۸۷ مكرر موجب ایجاد موسساتی است كه زمینه رقابت مضره و دخالت كسانی را در امر وكالت و دفاع از حقوق مردم فراهم می‌كند كه توانمندی كافی ندارند.

دكتر علی نجفی توانا در گفت وگو با خبرنگار حقوقی ایسنا در ارزیابی از ماده‌ی ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه گفت: در نظام تقنینی سازمان یافته و هدفمند معمولا قبل از ارایه هر طرح یا لایحه نسبت به آسیب شناسی موضوع آن طرح یا لایحه اقدام و با كسب نظر متخصصان نسبت به تدوین آن قانون اقدام می‌شود.

وی با ابراز تاسف نسبت به این كه در كشور ما این شیوه جزء در موارد خاص رعایت نمی‌شود، در خصوص ماده ۱۸۷ مكرر لایحه برنامه پنجم توسعه گفت: ماده۱۸۷ مكرر همانند قانون ۱۸۷ برنامه سوم خواهد بود كه موجب شد بخشی از جوانان در سازمانی موازی بدون گذراندن آموزش لازم و كافی مبادرت به انجام حرفه‌ای كنند كه اشتغال به آن باید با تجارب علمی همراه باشد و این ماده سبب اشكالات فراوان در نظام قضایی كشور شد.

نجفی توانا خاطرنشان كرد: متاسفانه در آن قانون نیز از سازمان‌های مربوط از جمله كانون وكلا نظرخواهی نشد و آن قانون بدون نظرسنجی و بررسی شرایط آن به تصویب رسید كه در عمل موجب بروز اشكالات فراوان شد كه در نهایت اجرای آن متوقف شد.

این مدرس دانشگاه اشكالات اساسی ماده ۱۸۷ مكرر را در قالب موارد شكلی و ماهوی تقسیم كرد و گفت: از لحاظ شكلی، قانونی كه باعث ایجاد موسسات یا مشاغلی می‌شود كه به صورت دائم هستند، نباید درقالب قانونی كه به طور موقت مثلا برای برنامه پنج ساله است پیش بینی شود.

وی افزود: متاسفانه در این لایحه پنج ساله كه برای رفع نیازهای كشور در مقاطع خاص پیش بینی می‌شود بحث ایجاد موسساتی كه خود از لوازم یك نظام قضایی ومرتبط است، نیازمند شرایط ویژه ای است كه محل مناسب آن نمی‌تواند قانون برنامه توسعه كه موقتی است، باشد.

نجفی توانا با بیان این كه از لحاظ انجام تشریفات شكلی این قانون با مبادی ذی‌ربط از جمله كانون وكلا هماهنگ نشده، افزود: اشكال عمده این ماده را باید در ماهیت و تبعات لایحه پیشنهادی جست و جو كرد. در این لایحه اجازه داده می‌شود كه وكلا با تاسیس موسسات حقوقی به استفاده از افرادی كه دارای لیساس حقوق هستند، مبادرت كنند و پس از طی یك دوره آموزشی از آنها به عنوان نمایندگان قضایی در مراجع قضایی استفاده كنند.

وی یادآور شد: پیگیری امور قضایی و نمایندگی قضایی مستلزم دانش و شم حرفه‌ای است و افرادی كه به عنوان وكیل اقدام می‌كنند حتی در ابتدای كار باید دوران كاراموزی بگذرانند وگرنه نمی‌توانند از عهده وكالت و دفاع از موكل برآیند.

نجفی توانا با بیان این كه پیچیدگی روابط اجتماعی و اقتصادی در دو قرن اخیر باعث پیچیدگی تخلفات مدنی و قضایی شده افزود: كسانی می‌توانند در دفاع از حقوق موكل خود توانا باشند كه از تجربه و بینش كافی برخوردار باشند. به كارگیری افرادی كه صرفا با داشتن لیسانس حقوق می‌توانند مشغول به كار شوند، موجب می‌شود جوانان را بدون این كه توانایی لازم را داشته باشند در اموری دخالت دهیم كه بسیار تخصصی است.

وی ادامه داد: سابقه نشان داده این موسسات توسط یك یا دو وكیل تشكیل می‌شود و وكلا مسوولیت اقدامات همكاران خود راخواهند داشت اما نماینده قضایی قائم به شخص است ومسوولیت مستقیما متوجه آن شخص خواهد بود. این امر باعث می‌شود حقوق موكل را در اختیار كسانی قرار دهیم كه شاید توانایی لازم را نداشته باشند.

این عضو هیات مدیره كانون وكلای مركزگفت: امروز از نظر جمعیت وكلای مدافع یعنی دو سازمان موازی باید گفت مراجعات به اندازه كافی وجود ندارد كه وكلا بتوانند زندگی متعارفی از درآمد حاصله از وكالت داشته باشند.در حال حاضر بسیاری از وكلای جوان دچار مشكل معیشتی هستند با این شرایط اضافه كردن عده دیگری موجب رقابت مضره خواهد شد.

وی با تاكید بر این كه وكلای موجود با توجه به معیارهایی كه برای صدور پروانه وكالت دركشور لازم است از حد مورد نیاز بیشتر است گفت: مرسوم این است وقتی برای یك حوزه قضاییه ظرفیت پذیرش متقاضیان پروانه وكالت را تعیین می‌كنند، این كار را با توجه به میزان پرونده موجود و تعداد قضات انجام می‌دهند. در شرایط كنونی این معیارها لحاظ نمی‌شود و تعداد قضات در مقایسه با وكلا كمتر است و جمعیت به اندازه‌ای نیست كه حتی نیازهای حرفه‌ای و كاری وكلای موجود را برطرف كند.

وی هم چنین گفت: بایدتوجه كنیم وكالت حرفه‌ای است كه مستلزم هزینه است و نیاز به دفتر و همكاران دفتری دارد و با توجه به این كه میزان مراجعان كم شده و دولت حمایت مادی از وكلای جوان را مدنظر ندارد و كارآموزان و وكلای موجود دچارمشكل معیشتی هستند.

نجفی توانا اظهار كرد: ماده ۱۸۷ مكرر با پیش بینی تشكیلات خاصی به نام موسسات حقوقی - كه البته با شرایط فعلی عده‌ای برای مقاصد تخصصی به آن مشغولند- می‌تواند موجب اشكالات فراوان در سیستم قضایی و ایجاد مشكل اقتصادی برای وكلا شود به ویژه كه تجربه تلخی از سازمان موازی ۱۸۷ داشتیم.

این عضو هیات مدیره كانون وكلای دادگستری مركز با تاكید بر لزوم توجه به تخصصی شدن در نظام قضایی گفت: با ایجاد این مراكز زمینه رقابت مضره و دخالت كسانی فراهم می‌شود كه توانمندی كافی در امر وكالت ودفاع از حقوق مردم ندارند.

وی ابراز امیدواری كرد كه ریاست قوه قضاییه و سایر مسوولان با آسیب شناسی بیشتری نیازسنجی كنند و سطح مراجعان به دفاتر وموسسات را مدنظر داشته باشند.


عید سعید ولایت بر همگان مبارک!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:35

سیمای امیرالمومنین(علیه السلام) در قرآن

ولایت عشق

كلمه‏ى «ولى» در این آیه، به معناى دوست و یاور نیست، چون دوستى و یارى مربوط به همه مسلمانان است، نه آنان كه در حال ركوع انفاق مى‏كنند.

غدیر در قرآن‏

طبق روایات شیعه و سنّى، این قسمت از آیه 3 سوره مائده: «الْیَوْمَ أَكْمَلْتُ ...» پس از نصب علىّ بن ابى طالب (علیهماالسلام) به امامت در غدیر خم نازل شده است.

در تفسیر فخر رازى و تفسیر روح المعانى و تفسیر المنار در ذیل این آیه نقل شده است كه پیامبر (صلی الله علیه و آله) بعد از نزول این آیه بیش از هشتاد و یك روز عمر نكرد و با توجه به اینكه وفات پیامبر(صلی الله علیه و آله) در روایات اهل تسنن و حتى در بعضى از روایات شیعه (مانند آنچه كلینى در كتاب معروف كافى نقل كرده است) روز دوازدهم ماه ربیع الاول بوده چنین نتیجه مى‏گیریم كه روز نزول آیه درست روز هیجدهم ذى الحجه بوده است‏.

 غیر از دلائل نقلى، تحلیل عقلى نیز همین را مى‏رساند، چون چهار ویژگى مهم براى آن روز در آیه بیان شده‏ است:

1- روز یأس كافران، 2- روز كمال دین، 3- روز اتمام نعمت الهى بر مردم، 4- روزى كه اسلام به عنوان «دین» و یك مذهب كامل، مورد پسند خدا قرار گرفته است.

حال اگر وقایع روزهاى تاریخ اسلام را بررسى كنیم، هیچ روز مهمى مانند بعثت، هجرت، فتح مكّه، پیروزى در جنگ‏ها و ... با همه‏ى ارزشهایى كه داشته‏اند، شامل این چهار صفت مهم مطرح شده در این آیه نیستند. حتى حجّة الوداع هم به این اهمیّت نیست، چون حج، جزئى از دین است نه همه‏ى دین.

 بعثت، اولین روز شروع رسالت پیامبر اكرم (صلى اللَّه علیه و آله) است كه هرگز نمى‏توان گفت روز اوّل بعثت، دین كامل شده است.

هجرت، روز فرار پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) به فرمان خداست، روز حمله‏ى كفّار به خانه پیامبر است نه روز یأس آنان.

روزهاى پیروزى در جنگ بدر و خندق و ... تنها كفارى كه در صحنه‏ى نبرد بودند مأیوس مى‏شدند، نه همه كفار، در حالى كه قرآن مى‏فرماید: «الْیَوْمَ یَئِسَ الَّذِینَ كَفَرُوا ...»؛ همه كفار مأیوس شدند.

یأس كفّار به خاطر آن بود كه وقتى تهمت و جنگ و سوء قصد بر ضد پیامبر، نافرجام ماند، تنها امید آنها مرگ پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) بود. نصب علىّ بن ابى طالب(علیهما السلام) به همه فهماند كه اگر آن حضرت پسرى مى‏داشت، بهتر از على (علیه السلام) نبود و با مرگ او دین او محو نمى‏شود، زیرا شخصى چون علىّ بن ابى طالب (علیهما السلام) جانشین پیامبر (صلى اللَّه علیه و آله) و رهبر امّت اسلام خواهد بود.(اینجا بود كه همه‏ى كفّار مأیوس شدند)

حجّة الوداع كه مردم آداب حج را در محضر پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) آموختند، تنها حج مردم با آموزش پیامبر كامل شد، نه همه‏ى دین در حالى كه قرآن مى‏فرماید: «الْیَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِینَكُمْ»

اما غدیر خم روزى است كه خداوند فرمان نصب حضرت على(علیه السلام) را به جانشینى پیامبر (صلى اللَّه علیه و آله) صادر كرد.

 تنها برای آن روز است كه چهار عنوان ذكر شده در آیه «أَكْمَلْتُ»، «أَتْمَمْتُ»، «رَضِیتُ»، «یَئِسَ الَّذِینَ كَفَرُوا» با آن منطبق است:

- یأس كفّار: به خاطر آن بود كه وقتى تهمت و جنگ و سوء قصد بر ضد پیامبر، نافرجام ماند، تنها امید آنها مرگ پیامبر(صلى اللَّه علیه و آله) بود. نصب علىّ بن ابى طالب(علیهما السلام) به همه فهماند كه اگر آن حضرت پسرى مى‏داشت، بهتر از على (علیه السلام) نبود و با مرگ او دین او محو نمى‏شود، زیرا شخصى چون علىّ بن ابى طالب (علیهما السلام) جانشین پیامبر (صلى اللَّه علیه و آله) و رهبر امّت اسلام خواهد بود.(اینجا بود كه همه‏ى كفّار مأیوس شدند)

- كمال دین: به خاطر آن است كه اگر مقرّرات و قوانین كامل وضع شود، لكن براى امّت و جامعه، رهبرى معصوم و كامل تعیین نشود، مقرّرات ناقص مى‏ماند.

- اتمام نعمت: به خاطر آن است كه قرآن بزرگ‏ترین نعمت را نعمت رهبرى و هدایت معرفى كرده است، اگر پیامبر اكرم(صلى اللَّه علیه و آله) از دنیا برود و مردم را بى‏سرپرست بگذارد، كارى كرده كه یك چوپان نسبت به گله نمى‏كند. چگونه بدون تعیین رهبرى الهى نعمت تمام مى‏شود.

- رضایت خداوند: براى آن است كه هر گاه قانون كامل و مجرى عادل بهم گره بخورد رضایت پروردگار حاصل مى‏شود.

اگر هر یك از اكمال دین، اتمام نعمت، رضایت حقّ و یأس كفّار به تنهایى در روزى اتفاق افتد، كافى است كه آن روز از أیّام اللّه باشد. تا چه رسد به روزى مثل غدیر، كه همه‏ى این ویژگى‏ها را یك جا دارد. به همین دلیل در روایات اهل بیت (علیهم السلام) عید غدیر، از بزرگ‏ترین اعیاد به شمار آمده است.

از شما امروز كفار عنید                               جمله گشتند از ره دین ناامید

زان كه زین آیت همه افعالشان                   گشت باطل شد بباد آمالشان‏

 دینكم الیوم اكملت لكم                               خصم گو ماند به در رو اشتلم‏

 نعمت خود بر شما كردم تمام                        راضیم بر دین اسلام از انام‏

اگر هر یك از اكمال دین، اتمام نعمت، رضایت حقّ و یأس كفّار به تنهایى در روزى اتفاق افتد، كافى است كه آن روز از أیّام اللّه باشد. تا چه رسد به روزى مثل غدیر، كه همه‏ى این ویژگى‏ها را یك جا دارد. به همین دلیل در روایات اهل بیت (علیهم السلام) عید غدیر، از بزرگ‏ترین اعیاد به شمار آمده است.

علی علیه السلام پرچمدار آیه ولایت

إِنَّما وَلِیُّكُمُ اللَّهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِینَ آمَنُوا الَّذِینَ یُقِیمُونَ الصَّلاةَ وَ یُؤْتُونَ الزَّكاةَ وَ هُمْ راكِعُونَ. (55)

«ولىّ و سرپرست شما، تنها خداوند و پیامبرش و مؤمنانى هستند كه نماز را برپا مى‏دارند و در حال ركوع، زكات مى‏دهند.»

در شأن نزول آیه 55 سوره مائده آمده است: سائلى وارد مسجد رسول خدا (صلى اللَّه علیه و آله) شد و از مردم درخواست كمك كرد. كسى چیزى به او نداد. حضرت على (علیه السلام) در حالى كه به نماز مشغول بود، در حال ركوع، انگشتر خود را به سائل بخشید. در تكریم این بخشش، این آیه نازل شد.

ماجراى فوق را ده نفر از اصحاب پیامبر مانند ابن عباس، عمّار یاسر، جابر بن عبدالله، ابوذر، أَنس بن مالك، بلال و ... نقل كرده‏اند و شیعه و سنّى در این شأن نزول، توافق دارند.(الغدیر، ج 2، احقاق الحقّ، ج 2، و كنز العمّال، ج 6) عمّار یاسر مى‏گوید: پس از انفاق انگشتر در نماز و نزول آیه بود كه رسول خدا (صلى اللَّه علیه و آله) فرمود: «من كنت مولاه فعلى مولاه.» (تفسیر المیزان)

پیامبر اكرم(صلى اللَّه علیه و آله) در غدیر خم، براى بیان مقام حضرت على(علیه السلام) این آیه را تلاوت فرمود.(تفسیر صافى) و خود امام على(علیه السلام) نیز براى حقّانیّت خویش، بارها این آیه را مى‏خواند.(تفسیر المیزان) و ابوذر كه خود شاهد ماجرا بوده است، در مسجدالحرام براى مردم داستان فوق را نقل مى‏كرد. (مجمع البیان)

كلمه‏ى «ولى» در این آیه، به معناى دوست و یاور نیست، چون دوستى و یارى مربوط به همه مسلمانان است، نه آنان كه در حال ركوع انفاق مى‏كنند.

امام صادق(علیه السلام) فرمودند: منظور از «الَّذِینَ آمَنُوا ...»، على(علیه السلام) و اولاد او، ائمّه اطهار(علیهم السلام) تا روز قیامت هستند. پس هر كس از اولاد او به جایگاه امامت رسید با این ویژگى مثل اوست، آنان صدقه مى‏دهند در حال ركوع. (كافى، ج 1)

نوشته آمنه اسفندیاری

تفسیر نور، ج 3

- تفسیر نمونه، ج 4

- انوارالعرفان فی تفسیر القرآن، ج 10

 




احضار مجدد نادران به دلیل شکایت رحیمی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:31

بخش خبری الف
 
دکتر الیاس نادران صبح امروز برای پاسخگویی به بازپرس پرونده شکایت محمدرضا رحیمی در شعبه76 دادسرای ویژه کارکنان دولت حاضر می شود.
به گزارش "الف"، محمدرضا رحیمی که به معاونت اولی رئیس جمهور منصوب شده در شكایت خود از نماینده مردم تهران عنوان داشته است كه اینجانب از عنوان دكترا برای خود استفاده نكرده و آنچه نادران در این زمینه می گوید كذب محض است.
 
محمدرضا رحیمی معاون اول رئیس جمهور با اتهام نشر اكاذیب و افترا از الیاس نادران نماینده تهران شكایت كرده است نادران تاكنون و حداقل دو بار برای توضیحات به دادسرا احضار شده است.
مسئولین قضائی بر رسیدگی به اتهامات معاون اول رئیس جمهور بارها تاکید داشته اند.استفاده از عنوان جعلی دکترا یکی از موراد اتهامی است که نماینده مردم تهران در مجلس مطرح کرده است. نادران همچنان تاکید دارد که پرونده رسیدگی به اتهامات بیمه ایران نیز باید با تاکید بر نقش محمد رضا رحیمی در این پرونده مورد توجه قرار گیرد. روز گذشته ریاست قوه قضائیه برای چندمین بار وعده داد به همه متهمان پرونده اختلاس بیمه ایران از صدر تا ذیل رسیدگی خواهد شد و با تکمیل تحقیقات و ارسال پرونده به دادگاه، متهمان دانه درشت هم به وقت خود توسط دادگاه فراخوانده می شوند. آیه الله لاریجانی پیش از این از اخلال مدعی مبارزه با فساد در رسیدگی به پرونده فساد یک دانه درشت انتقاد کرده بود.

  2 عکس ذیل همراه با صفحه اول فصلنامه دیوان محاسبات به عنوان یک سند مکتوب، قابل توجه است.
 
سند اول: نشریه دیوان محاسبات، سال چهارم، شماره 17 و 18 پائیز و زمستان 84 این فصلنامه علمی، شناسنامه خود را بدین نحو ارائه کرده است:صاحب امتیاز: دیوان محاسبات مدیر مسؤول: رئیس کل دیوان محاسبات "دکتر محمد رضا رحیمی" سردبیر :ع.ع. زیر نظر شورای دبیران.

 



دنبالک : احضار مجدد نادران به دلیل شکایت رحیمی 

اصرار علی مطهری بر سوال از رییس جمهور

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/3-21:26

۰۳ آذر ۱۳۸۹
علی مطهری درخصوص اخبار منتشر شده درباره اسامی نمایندگان مجلس و رد امضای طرح سئوال از رئیس‌جمهوری، گفت: این فضا‌سازی است که از سوی برخی سایت‌ها و نمایندگان افراطی حامی دولت انجام می‌شود.
 
نماینده تهران گفت: اگر کسی قرار بود امضایش را پس بگیرد باید نزد من می‌آمد اما تا امروز حتی یک نفر هم برای پس گرفتن امضاء مراجعه نکرده است.
 
وی ادامه داد: تعداد امضاها به حدنصاب لازم برای طرح سئوال از رئیس‌جمهور رسیده است.
 
به گزارش مشرق به نقل از آفتاب نیوز، به گفته وی نصاب لازم امضاء برای این طرح 71 امضا است که طرح مذکور بیش از 50 امضاء دارد و هیچ‌کسی به غیر از خود او از اسامی امضاء کنندگان مطلع نیست.
 
نماینده تهران درپاسخ به این سئوال که طرح مذکور پس از جمع‌آوری امضاهای مورد‌نیاز چه زمانی به هیأت رئیسه تقدیم می‌شود، خاطرنشان کرد: این طرح با توجه به شرایط اجتماعی و سیاسی مطرح خواهد شد؛ به‌عنوان مثال تا قانون هدفمند کردن یارانه‌ها اجرایی نشود و قیمت حامل‌های انرژی مشخص نشود این طرح به هیأت رئیسه ارائه نخواهد شد.
 
این عضو اصول‌گرای مجلس علت این تصمیم درخصوص زمان ارائه طرح سئوال از رئیس‌جمهوری را جلوگیری از ایجاد تنش در جامعه عنوان کرد و گفت: البته من شخصا معتقد نیستم که طرح این سئوال باعث تنش در جامعه می‌شود مردم ما باید با واقعیات روبه‌رو شوند و و بدانند طرح سئوال از رئیس‌جمهور یک واقعیت و حق نمایندگان است شاید توضیحات رئیس‌جمهور مجلس قانع کند.
 
وی گفت: متاسفانه عده‌ای از این قضیه تابو ساخته‌اند و آن را بزرگ جلوه می‌دهند به همین علت است که برای زمان طرح آن محتاط عمل می‌کنیم.
 
مطهری ادامه داد: معتقدم جامعه باید به رشد احتماعی و سیاسی رسیده باشد که طرح این‌‌گونه مسائل عادی این‌قدر با جنجال عده‌ای مواجه نشود.
 
عضو کمیسیون فرهنگی مجلس گفت: حتی در زمان جنگ و یا زمانی که تهران زیر بمب باران هم باشد سئوال از رئیس‌جمهور باید امری طبیعی باشد و سئوال از رئیس‌جمهور به راحتی انجام شود کسی واهمه‌ای از ایجاد تنش و مسائل این چنینی نداشته باشد.
 
وی افزود: البته دراین میان رسانه‌ها هم باید خیلی عادی برخورد کنند و جنجال نکنند.
 
مطهری یادآور شد: معتقدم سئوال از رئیس‌جمهور ممکن است باعث تفاهم بیشتر مجلس و دولت هم بشود متاسفانه حامیان افراطی دولت مقداری عجله می‌کنند ما قبلا نقاط مثبت رئیس‌جمهور را گفته‌ایم حال می‌خواهیم سئوال کنیم و این باید خیلی عادی باشد. این به صلاح دولت و نظام است.





  • تعداد صفحات :2
  • 1  
  • 2