تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب مباحث علمی

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

دزدی دریایی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/07/14-15:43

   نویسنده : تولیو تروس    مترجم : دكتر عباسعلی كدخدایی / علی آقاحسینی دهاقانی

لطفا برای دریافت فایل اینجا را کلیک کنید




وکالت بلاعزل یا بدون استعفا /قسمت دوم

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/07/2-16:44

مقتضای ذات عقد وکالت

در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده 233 ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه 679 ق . م)

 نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز 954 ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده 954 ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.

  نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)

سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)

 ماده 777 ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد)آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده 777 ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود... )(ماده 954 ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد 678 و 682 ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود.

 برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.

 نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.

 - دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م)وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

 در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.


ادامه مطلب


وکالت بلاعزل یا بدون استعفا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/07/2-16:42

مفهوم وکالت :

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.  

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.  

- فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن :

هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها به وکالت" >وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.  

- توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار:

چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.  

ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود. 


ادامه مطلب


Fiscal Situation in Pakistan and its consequences for Economic Growth and Poverty

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:45

Naeem Akram, Ihtasham ul Haq Padda, Muhammad Khan, Muhammad Iftikhar ul Husnain

Abstract
A sound fiscal position is an essential pre-requisite for achieving macroeconomic stability and is a critical ingredient of sustainable economic growth and poverty reduction. Better fiscal management helps mobilize domestic savings, increase efficiency of resource allocation and achieve other worthwhile development goals. On the other hand, lax fiscal policy limits options open to the government for economic recovery, sustainable growth and poverty alleviation. The present study evaluates the fiscal situation in Pakistan and sheds light on its implications for Economic Growth and poverty reduction. Study finds that Pakistan economy have shown great resilience over the years against disastrous events. However, situation of poverty reduction is not satisfactory; Pakistan‘s health and education indicators depict a dismal picture when compared with the countries with same level of development. As revenue generation efforts was only partially successful and Pakistan was unable to generate adequate revenues to meet expenditure. Consequently, successive governments have tried to reduce the deficit by reducing the development expenditure which hampered the growth process and resulted in a decline in human development indicators and increased the incidence of poverty



دنبالک : Fiscal Situation in Pakistan and its consequences for Economic Growth and Poverty 

Characterization of Malaysia Sand for Possible Use as Proppant

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:43

Ismail Mohd Saaid


Abstract 

This paper presents results on literature and experimental works on Malaysia local sand for possible use as proppant specifically local sand resourced from Terengganu area. This project includes the study on the characteristics of proppants and research on the laboratory experiments in testing the characteristics of Terengganu sand as proppant. The sand sample from the desired area are tested by its; particle size distribution, density, roundness and sphericity, turbidity, mineralogy, crush resistance, permeability, and conductivity. The sand characteristics should meet the specifications set by American Petroleum Institute (API RP 56) or International Standard Organization (ISO 13503-5) for commercial proppant. The results obtained from the analyses are compared to the existing sand based proppant in the market. The size distribution, turbidity and bulk density of Terengganu sand agree with the commercial proppant. Even though Terengganu sand do not completely surpass the typical sand based proppant at certain characteristics (roundness, sphericity, crush resistance), they show promising results and meet some of the API and ISO requirements. Recommendations are also proposed in this paper for future improvement in increasing the quality of project results., Dahlila Kamat, Suhaila Muhammad



دنبالک : Characterization of Malaysia Sand for Possible Use as Proppant 

Gender Biasness: A Corporate or a Social Concern

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:41

Rashid Munir Kahloon

Abstract 
Female occupational segregation at work place limits the growth opportunities for women in Pakistan. Social and cultural patterns make the male managers to perceive women as weak creatures, less capacitated to handle the stress at work place. These sets of perception also lead to the unequal distribution of resources between male and female and also impede the growth opportunities for women in Pakistan. Indeed gender inequality is one of the arguments underlying the support for female at workforce throughout the world, but the fact is that the females have the potential to contribute to economic performance of the organization. This paper aims at exploring various dimensions of the corporate social responsibility phenomenon to see the possibilities of linking the concept dimensions to strengthening the women’s position both professionally and socially which eventually may result in the overall socio-economic development of the country.



دنبالک : Gender Biasness: A Corporate or a Social Concern 

فراخوان کمیته علمی ،پژوهشی حقوقی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:33

به اطلاع كلیه وكلای دادگستری و حقوقدانان محترم می رساند ؛ با تلاش و همت همكاران و مسوولین مركز ، كمیته حقوقی تحت نظر معاونت محترم اجرایی و به منظور ارتقای سطح علمی كارآموزان وكالت و ایجاد ارتباط علمی و فنی و تبادل تجارب حرفه ای تحصیل شده در امر وكالت از میان وكلای دادگستری در سال جاری تشكیل شده است. بدینوسیله از كلیه وكلای دادگستری و حقوقدانان دعوت می شود تا در زمینه موضوعات اعلامی به شرح ذیل (با ارائه آثار و تجارب خود) با كمیته حقوقی همكاری نمایند:

 

  1.  معرفی آثار و مقالات پژوهشی در زمینه موضوعات حقوقی

  2. ارائه  منتخبی از پرونده های موكلین خود به انضمام شرحی بعنوان مقدمه و اقدامات حقوقی انجام شده از بدو تشكیل پرونده تا ختم رسیدگی و نیز پیوست نمودن نمونه ای از دادخواست و آرای محاكم بدوی و عالی.(به منظور بهره برداری قضایی از تجارب علمی و عملی ارزنده شما در دوران اشتغال به امر وكالت).

 3. موضوعات حقوقی مد نظر جت ارائه آثار علمی- پژوهشی : (خانواده، ثبتی، گمركی و مالیاتی، شهرداری ها و شوراها، ثبت احوال، تامین اجتماعی و دعاوی منقول و غیرمنقول، شركت های تجاری،كمیسیون ها و هیأت های تخصصی)

 

  توجه : لازم است اطلاعات مربوطه را با رعایت شرایط زیر برای کمیته حقوقی ارسال نمایید.

شرایط ارسال:

1ـ مطالب ارسالی صرفاً با توجه به قالب نمونه پیش فرض « اینجا » تهیه و ارسال گردند.

2ـ در صورت امکان از درج مشخصات طرفین پرونده در گزارشهای ارسالی خودداری شود.

3ـ گزارش در قالب فایل  DOC مطابق قالب پیش فرض و با قلم B Zar شماره 13 به نحو فوق الذکر آماده گردد.

روش های ارسال :

الف ـ از طریق ایمیل : kargorooh57@yahoo.com This email address is being protected from spam bots, you need Javascript enabled to view it

ب ـ ارسال پستی به آدرس : تهران ـ بلوار آفریقا ـ خیابان گلفام ـ پلاك 54 ـ‌مركز امور مشاوران حقوقی و وكلاء ـ طبقه چهارم ـ ‌كمیته حقوقی، ‌ضمناً مطالب ارسال شده به همراه CD ارسال شود.  



دنبالک : فراخوان کمیته علمی ،پژوهشی حقوقی 

قوانین حقوقی، اصل در قصاص را بر مصالحه گذاشته‌اند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:20

یك استاد دانشگاه گفت: گذشت بخشی از مقتضای رسیدگی در امور كیفری و تابع قانون مجازات اسلامی است و به همین اعتبار، قضات در محاكم ابتدا تكلیف به سازش می‌كنند.


نعمت احمدی‌در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، گفت: قوانین حقوقی ایران خصوصا در مورد قصاص اصل را بر مصالحه دعوی گذاشته‌اند به لحاظ اینكه خون یا قصاص حقی است برای اولیای دم و این اولیای دم هستند كه درخواست گذشت می‌كنند.


وی با اشاره به جنبه‌ی عمومی دعاوی منتهی به قصاص، افزود: جامعه در موضوع قصاص حق مختصری دارد و آن این است كه اگر اولیای دم رضایت دادند و از قصاص گذشتند فقط از باب تنبه و جلوگیری از تجری و از باب اینكه قاتل نظم جامعه را به هم زده، قاضی می‌تواند با توجه به شرایط و وضع عمل انجام یافته تا ۱۰ سال حبس بدهد.


این حقوقدان ادامه داد: گذشت جزء مقتضای رسیدگی در امور كیفری و تابع قانون مجازات اسلامی در ایران است و به همین اعتبار است كه قانونگذار برابر ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی كه مصادیق، موارد و موضوعاتی كه غیر قابل گذشت هستند یا با گذشت شاكی خصوصی كماكان جنبه عمومی آن محفوظ می‌ماند را احصاء كرده و خیلی هم محدود هستند.


احمدی گفت: قانونگذار برای مجازات دو مورد را در نظر گرفته است، می‌گوید یا درخواست قصاص و یا مطالبه دیه؛ البته اولیای دم را محدود به صرف گرفتن میزان دیه نكرده است و به همین اعتبار است كه اولیای دم می‌توانند بیشتر از مقدار دیه هم مطالبه كنند و رضایت بدهند. قانونگذار هم راهكار خاصی ندارد و نمی‌تواند هم داشته باشد چون وقتی كسی می‌خواهد از حقش بگذرد، ما به ازایی برای گذشت در نظر می‌گیرد، لذا محاكم هم در این مورد نه تكلیفی دارند و نه می‌توانند الزامی به كار ببرند پس هر چند بین حق قصاص و درخواست دیه، قانونگذار تنها از این دو مورد یاد كرده ولی منعی ندارد كه كسی مبلغ بیشتری برای گذشت بخواهد.

وی افزود: برابر قانون اولین كاری كه باید قاضی بكند این است كه تكلیف به سازش كند؛ این جزء مقتضای رسیدگی است، گذشته از اینكه قصاص یك حق است. اگر قصاص یك حق است قانونگذار كاری نمی‌تواند انجام دهد و در اینجا این را وظیفه دادگاه قرار داده كه اول تكلیف به سازش كنند و در این صورت نه به دادگاه صلح و سازش به معنی خاص خودش نیاز داریم و نه الزامی هم هست چون این مساله در همین دادگاه‌ها كه داریم نهفته و قابل اجراست.


وی تصریح كرد: تقریبا همه محاكم از اولیای دم سوال می‌كنند كه خواسته‌شان را بگویند و بعد از آن اصولا هر نوع دعوایی را - طبق آیین دادرسی مدنی – می‌توان به سازش ختم كرد، یعنی طرفین دعوا این حق را دارند و این یكی از كارهای پسندیده قانون است.

این حقوقدان تاكید كرد: در موارد خاص اصلا با عفو و گرفتن دیه موافق نیستم چون این یك امتیازی برای پولدارها می‌شود و وسیله‌ای می‌شود كه اولیای دم ضعیف گذشت كنند و این ظلم به اجرای عدالت است. ولی در بسیاری از موارد هم، ترجیح من این است كه گذشت شود چون در عفو لذتی است كه در انتقام نیست.

وی یادآورشد: مواردی را داریم كه سارقی وارد خانه‌ای شده، افرادی را گرفته، آنها را بسته، اموال مردم را برداشته و در آخر كار هم یك نفر را كشته و رفته است. حالا این خانواده هم خانواده ضعیفی هستند و می‌گویند اگر این كشته شود كه به ما سودی نمی‌رسد پس بیاییم از او فلان مبلغ پول بگیریم. من واقعا با این گذشت مخالفم؛ یعنی این آدم متجری می‌شود و در چنین وضعیتی گروه‌های آماده تخلف به جای اینكه عبرتی بگیرند از اینجا فایده‌ای می‌برند پس هر گذشت یا هر اعدامی قابل قبول نیست، بلكه باید به شرایط به وجود آمدن پرونده، قصد و نیت توجه كرد چون در مواردی می‌بینیم طرف واقعا قصد و نیتی ندارد كه در اینجا تجویز گذشت لازم است.


وی در رابطه با واكنش‌های بین‌المللی نسبت به مساله قصاص گفت: طبق آمار جهانی متاسفانه در موضوع مصرف موادمخدر جایگاه خوبی نداریم. با این واقعیت آمده‌ایم با سخت‌گیری هرچه تمام‌تر نسبت به این افراد قانون مبارزه با قاچاق موادمخدر را اعمال می‌كنیم، معتقدم در گذشته این راه نتیجه نداده و ادامه این راه و افزایش مجازات‌های سنگین در موضوع موادمخدر شرایط را پیچیده‌تر خواهد كرد.


احمدی تصریح كرد: به هر كیفیت باید پذیرفت آمار قصاص از طریق چوبه دار یا سایر اعدام‌ها كم نیستند، ولی این ناشی از این نیست كه قانون ما ناقص است، بلكه ناشی از این است كه جامعه دچار اشكالاتی است، ما باید ببینیم اشكال كجاست كه با این همه جدیت در مبارزه و اعمال قانون ولی باز هم اعمال مجرمانه زیاد است.


وی با تاكید بر اجرای مجازات اعدام در خیلی از كشور‌ها گفت: نفس مجازات اعدام در بسیاری از كشورها وجود دارد اما در رسیدگی با هم فرق دارند؛ هیات منصفه حضور دارد، باید ببینند قتل دفاع مشروع نبوده باشد، آیا قتل عمدی یا غیرعمد بوده و ... در این مسیر ما نیز باید ببینیم چند پرونده داریم كه در دفاع مشروع تشخیص داده شده و ختم به خیر شده باشد یا چقدر پرونده داریم كه در ردیف قتل‌هایی هستند كه با سبق تصمیم و سوء نیت نبوده و عوامل موثر آنها چیزهایی دیگر بوده و حكم صادر كرده‌ایم؟ 




از مجـازات بلامحـلی صـدور در ۱۳۱۱ تا آخرین اصلاحات ۱۳۸۲

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:18

قانون صدور چك كه در ۲۳ ماده انواع چك و چگونگی صدور آنها را بیان می‌كند از معدود قوانینی است كه تغییرات زیادی را از سال ۱۳۱۱ تا سال ۱۳۸۲ به خود دیده است. از سال ۱۳۱۱ كه طبق ماده ۳۱۰ قانون تجارت اولین مقررات راجع به چك تصویب شد تا دوم شهریور ۸۲ كه آخرین تغییرات در قانون صدور چك صورت گرفته است این قانون بارها دستخوش تغییراتی شده است و این تغییر و تحولات در قانون چك به خوبی نشان می‌دهد هیچ كدام از قوانین چك مساعد مقتضیات جامعه نبوده و هر یك از تغییرات ایجاد شده مشكلات جدیدی را فراروی جامعه قرار داده است.

به گزارش خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، تا قبل از اصلاحیه سال ۸۲، قوه قضاییه با این مشكل مواجه بود كه بدهكاران چك پس از متهمان جرایم موادمخدر به دلیل این‌كه چك دارای جنبه كیفری بود بیشترین تعداد زندانیان را تشكیل می‌دادند و این مساله علاوه بر مشكلات اجرایی و تشكیلاتی كه برای نگهداری زندانیان ناشی از این جرم برای آن‌ها ایجاد كرده بود، خانواده‌های زیادی را درگیر خود كرد و به همین علت قوه قضاییه به منظور كاستن نسبی فشارها در این محور حركت می‌كرد كه تنظیم و اصلاح قانون جدید به گونه‌ای باشد كه از زندان و بازداشت به جز در موارد نادر استفاده نشود. از طرفی بر اساس ماده ۱۳ قانون اصلاحی سال ۸۲ اكثر چك‌هایی كه صادر می‌شود و برگشت می‌خورند فاقد جنبه كیفری هستند و به همین دلیل اعتبار این سند روز به روز در بین مردم كاهش می‌یابد و این احتمال وجود دارد كه استفاده از چك مانند سفته و برات مسكوت بماند. برخی از حقوقدانان معتقدند كه قانون صدور چك قانون، قانونی پخته‌ای است كه تنها نیازمند به روز شدن است و برخی دیگر بر این عقیده‌اند كه برای رها شدن از مشكلات ناشی از صدور چك بلامحل باید فرهنگ سازی كرد تا مردم به چك نگاه درست‌تری به عنوان یكی از وسایل پرداخت داشته باشند.

برای اولین بار در سال ۱۳۵۵ قانونی مستقل تحت عنوان قانون صدور چك به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید اما پس از گذشته سال‌های متمادی جامعه ما هم‌چنان با مشكلات ناشی از سندی كه برای تسهیل در پرداخت بوجود آمده است دست و پنجه نرم می‌كند. این قانون آخرین بار در دوم شهریور ۸۲ مورد بازنگری قرار گرفت و اكنون نیز لایحه قانون تجارت در كمیسیون قضایی و حقوقی مجلس در حال بررسی است و باید منتظر ماند و دید كه تصویب این لایحه تا چه حد به برطرف شدن مشكلات ناشی از چك خواهد كرد.

سید محمدرضا فقیهی وكیل پایه یك دادگستری، در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی ایسنا در بررسی روند قانونگذاری پیرامون چك گفت: هر چند قانونگذار در فصل سوم از باب چهارم قانون تجارت ناظر به سند تجاری چك، تضمیناتی را برای حفظ حقوق دارنده چك پیش بینی كرده از جمله این‌كه بیان داشته كه صادر كننده و كلیه ظهر نویسان و صادر كننده چك مسئولیت تضامنی دارند مع الوصف این تضمینات برای حمایت موثر از حقوق دارنده چك و جلوگیری از رواج صدور چك های بلامحل كافی نبود. از این رو قانونگذار در سال ۱۳۱۱ نخستین مقررات جزایی ایران در مورد چك بلامحل را تحت عنوان ماده ۲۳۸ مكرر قانون مجازات عمومی به تصویب رساند كه در این ماده مجازات حبس به علاوه جزای نقدی برای صادر كننده چك بلامحل پیش بینی شده بود.

وی افزود: گسترش نقش چك در مبادلات بین مردم و هم‌چنین رواج چك های بلامحل، تصویب مقررات جزایی مستقلی در این رابطه را ایجاب كرد كه نتیجتاً در آبان سال ۱۳۳۱ مقرراتی تحت عنوان لایحه قانونی چك به تصویب رسید. به موجب این لایحه چك در حكم اسناد لازم الاجرا شناخته شد و دارنده آن در صورت عدم پرداخت وجه چك می‌توانست ضمن مراجعه به اجرای ثبت تقاضای صدور اجرائیه برای وصول وجه آن را كند به علاوه چنانچه صادر كننده ظرف مهلت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه وجه چك را پرداخت نمی‌كرد سوء نیتش محرز فرض می‌شد و مطابق ماده ۲۳۸ مكرر قانون مجازات عمومی قابل مجازات بود. این قانون هم به لحاظ اشكالاتی كه داشت در سال ۱۳۳۱ از سوی كمیسیون مشترك مجلسین شورای ملی و سنای وقت ملغی شد و در سال ۱۳۳۷ قانون جدیدی در مورد صدور چك بلامحل از تصویب گذشت. اما این قانون هم به لحاظ اشكالات با تصویب قانون صدور چك مصوب خرداد ۱۳۴۴ لغو شد.

فقیهی یادآور شد: قانون ۱۳۴۴ از جرم صدور چك بلامحل جرمی كاملاً خصوصی ساخت به طوری كه مطابق آن قانون جرم صدور چك بلامحل بدون شكایت دارنده آن قابل تعقیب كیفری نبود و پس از تعقیب گذشت شاكی خصوصی در هر مرحله موجب موقوفی تعقیب یا عدم اجرای مجازات می‌شد.

وی تصریح كرد: هر چند تصویب قانون ۱۳۴۴ اعتبار چك را افزایش داد اما این قانون نیز نتوانست از افزایش تعداد چك های بلامحل جلوگیری كند به همین دلیل در تیر ماه ۱۳۵۵ قانون صدور چك به تصویب رسید و صریحاً قانون ۱۳۴۴ را منسوخه اعلام كرد.

این وكیل دادگستری گفت: امروز سه مقرره یا قانون عمده كه در ارتباط با چك صرف نظر از قانون تجارت كه پیش بینی‌هایی را پیرامون وضعیت صدور چك بالاخص چك های بلامحل به عمل آورده، قوانین صدور چك مصوب سال‌های ۱۳۵۵ و ۱۳۷۲ و نهایتاً ۱۳۸۲ است. وقتی به قانون صدور چك مصوب ۱۶ تیر ماه ۵۵ نگاه می اندازیم می بینیم كه به تاسی از قانون سال ۱۳۳۱ و ۱۳۳۴ این قانون هم چك ها را در حكم اسناد لازم الاجرا دانسته است. در ماده ۶ قانون مصوب ۵۵ می گوید هر كس مرتكب تخلف مندرج در ماده ۲ گردد به حبس جنحه‌ای از شش ماه تا دو سال و حسب مورد به پرداخت جزای نقدی معادل یك چهارم تمام وجه چك یا یك چهارم كسر موجودی هنگام ارائه چك محكوم خواهد شد.

فقیهی ادامه داد: در این ماده به تخلف مندرج در ماده ۲ اشاره شده است یعنی با وصف این‌كه ما می‌بینیم صدورچك بلامحل حتی در مقررات سابق جرم شناخته شده و از آن به عنوان بزه یاد شده در اینجا می‌گوید صدور چك بلامحل تخلف است كه ممكن است این سهو قانون گذار باشد.

وی یادآور شد: نكته سوم مربوط به قانون سال ۵۵ ماده ۹ است كه قبلاً به این كیفیت چنین ماده‌ای پیش بینی نشده بود و آن ماده می گوید هر كسی با علم به بسته بودن حساب بانكی خود مبادرت به صادر كردن چك كند عمل وی در حكم صدور چك بی محل خواهد بود و در این صورت مجازات آن هم همان مجازات ماده ۶ پیش گفته خواهد بود در حالی كه در مقررات سال ۷۲ در این فقره پیش بینی دیگری به عمل آمده كه به آن خواهیم پرداخت.

فقیهی در اشاره به یكی دیگر از نكات قانون صدور چك مصوب ۵۵ گفت: ماده ۱۲ این قانون می گوید صادر كننده چك از نظر این قانون قابل تعقیب كیفری نیست یعنی استثنایی است بر اصل به عبارتی صدور چك بلامحل با شكایت شاكی خصوصی قابل تعقیب كیفری دانسته شده لكن موارد پنج گانه ای در ماده ۱۲ آمده كه اگر چك به آن عناوین صادر شود قانونگذار در سال ۵۵ آن را قابل تعقیب كیفری ندانسته است. از جمله ۱- در صورتی كه ثابت شود یك چك سفید امضا بوده است ۲- هرگاه در متن چك وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد ۳- هر گاه در متن چك قید شده باشد كه چك بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است۴- هرگاه بدون قید در متن چك هم ثابت شود كه وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چك بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است ۵- در صورتی كه ثابت شود چك بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چك مقدم بر تاریخ مندرج در متن چك باشد.

وی ادامه داد: این یكی از مواد بسیار مهم قانون سال ۵۵ بود و این طور به نظر می‌رسد تصور قانونگذار این بوده كه كسی كه چك تحت این شرایط صادر می‌كند قصد عدم پرداخت یا سوء نیت مبنی بر عدم پرداخت چك ها را نداشته و قصد صادر كننده این بوده كه پرداخت چك ها را منوط به تحقق شرایطی كند از این حیث شاید قانونگذار صدور چك تحت این شرایط را قابل تعقیب كیفری ندانسته است.

فقیهی گفت: پنجمین نكته این است كه قانونگذار عنوان می كرد بانك ها مكلفند كلیه حساب‌های جاری اشخاص را كه ظرف سه سال بیش از یك بار چك بی محل صادر كرده و تعقیب آن‌ها منتهی به صدور كیفر خواست شده باشد بسته و تا پنج سال به نام آن‌ها حساب جاری دیگری باز نكنند این ضمانت اجرایی خوبی بود كه البته بعداً تغییراتی در آن بوجود آمد.

این حقوقدان با بیان این‌كه قانون اصلاح موادی از قانون صدور چك مصوب ۱۱/۸/۷۲ اولین مقررات تصویبی در خصوص چك پس از پیروزی انقلاب بود گفت: در ماده یك این قانون نخستین بار قانونگذار به بر شمردن ا نواع چك پرداخت و چك ها را به چهار گروه عادی، تایید شده،‌تضمین شده، و مسافرتی تقسیم كرد. در تاریخ ۱۰/۳/۱۳۷۶ به ماده دو قانون سال ۷۲ الحاق شد كه عنوان می كرد دارند چك می‌تواند محكومیت صادر كننده را نسبت به پرداخت كلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده كه مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده اعم از این‌كه قبل یا بعد صدور حكم باشد. از دادگاه تقاضا كند در صورتی كه دارند چك جبران خسارت و هزینه‌های مزبور را پس از صدور حكم درخواست كند باید درخواست خود را به همان دادگاه صادر كننده حكم تقدیم كند.

وی خاطر نشان كرد: در این تبصره الحاقی به واژه كلیه خسارات اشاره شده است كه این موجبات پدیداری یك عده از ابهامات را فراهم كرد كه مجمع تشخیص مصلحت نظام در ماده واحده ای كه به تاریخ ۲۱/۹/۱۳۷۷ صادر شد اعلام كرد كه منظور از عبارت كلیه خسارات، خسارات تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چك تا زمان وصول آن كه توسط بانك مركزی اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوكاله است.

فقیهی گفت: در ماده ۷ قانون ۱۳۷۲ باز هم به تخلف مندرج در ماده ۳ اشاره می‌شود یعنی با وصف این‌كه در بزه بودن جرم صدور چك بلامحل تردید نیست باز هم هم‌چون قانون سال ۵۵ به تخلف اشاره می‌شود اما مجازات منعكس در این ماده همان مجازات قانون سال ۵۵ است با این تفاوت كه ۶ ماه تا ۲سال حبس تعزیری مورد تصریح قانون گذار قرار گرفته است كه در قانون قدیم حبس جنحه‌ای بود.

وی افزود: ماده ۱۰ قانون سال ۷۲ می گوید ''هر كس با علم به بسته بودن حساب بانكی خود مبادرت به صدور چك نماید عمل وی درحكم صدور چك بلامحل خواهد بود'' كه این همان متن ماده ۹ قانون سال ۵۵ است اما در ادامه می گوید به حداكثر مجازات مندرج در ماده ۷ محكوم خواهد شد و مجازات تعیین شده غیر قابل تعلیق است یعنی قانون گذار صدور چك با علم به بسته بودن حساب را رفتار مجرمانه ای دانسته و برای آن ۲ سال حبس تعزیری در نظر گرفته است.

این وكیل دادگستری با بیان این‌كه ماده ۱۳ قانون سال ۷۲ یكی از مواد بسیار مهم این مقررات است گفت: آنجا كه می گوید صدور چك به عنوان تضمین، تامین اعتبار، وعده دار یا سفید امضاء ممنوع است صادر كننده در صورت شكایت ذی نفع و عدم پرداخت به مجازات حبس از ۶ ماه تا ۲ سال و یا جزای نقدی از یكصدر هزار تا ده میلیون ریال محكوم خواهد شد. در حالی كه صدور چك در این موارد قابل تغییر كیفری نبود اما اینجا به جهت كثرت صدور چك هایی كه تحت این عناوین صادر می‌شدند و سوء استفاده هایی كه صورت گرفت قانون گذار را به فكر واداشت كه صدور چك تحت عناوین ذكر شده را جرم تلقی كند.

وی یادآور شد: در ماده ۲۱ قانون سال ۷۲ دو تبصره پیش بینی شده است در ماده ۲۱ مدت محرومیت برای افتتاح حساب های جاری برای صادر كنندگان چك های بلامحل از ۵ سال به ۳ سال كاهش یافت كه این امر ضمانت اجرایی سال ۵۵ را تضعیف كرده است اما در تبصره های ۱ و ۲ به تكالیف بانك مركزی اشاره داشته است كه باید سوابق مربوط به صادر كنندگان چك های بلامحل را به طور منظم ضبط و نگهداری كند و فهرست آن‌ها را در اختیار بانك های عامل قرار دهد.

فقیهی افزود: در قانون سال ۷۲ عنوان شده بود كه صادر كننده باید در تاریخ صدور معادل مبلغ در بانك محال علیه وجه و یا اعتبار داشته باشد اما در تاریخ ۲/۶/۱۳۸۲ كه مقررات اصلاحی جدید به تصویب رسید عنوان شد كه صادر كننده باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذكوردربانك حال علیه وجه نقد داشته باشد. قانونگذار برای جلوگیری از اشكالاتی كه قبلاً در اثر مراجعه زود هنگام دارندگان چك ها به بانك ها پدیدار شده بود این مقرره را پیش بینی كرد.

وی خاطر نشان كرد: تغییر بسیار مهمی كه در قانون سال ۸۲ پدید آمد مربوط به ماده ۷ این قانون است كه می‌گوید «هركس مرتكب بزه صدور چك بلامحل گردد» كه در آن نخستین بار از واژه تخلف استفاده نشد و این بخش اصلاح شد. اما به جز این اتفاق جالبی افتاد و آن این‌كه حسب مبالغ چك ها مجازات ها دچار شدت و ضعف شدند بدین ترتیب كه می گوید هر كس مرتكب بزه صدور چك بلامحل گردد به شرح ذیل محكوم خواهد شد:

الف- چنانچه مبلغ مندرج در متن چك كمتر از ۱۰ میلیون ریال باشد به حبس تا حداكثر ۶ ماه محكوم خواهد شد.

ب- چنانچه مبلغ مندرج در متن چك از ۱۰ میلیون ریال تا ۵۰ میلیون ریال باشد به حبس از۶ ماه تا یك سال حبس محكوم خواهد شد.

ج- چنانچه مبلغ مندرج در متن چك از ۵۰ میلیون ریال بیشتر باشد به حبس از ۱ تا ۲ سال و ممنوعیت از داشتن دسته چك به مدت ۲ سال محكوم خواهد شد و در صورتی كه صادر كننده اقدام به اصدار چك های بلامحل نموده باشد مجموع مبالغ مندرج در متن چك ها ملاك عمل خواهد بود.

این وكیل دادگستری ادامه داد: سابق بر این اگر كسی چك بلامحل صادر می كرد قضات مخیر بودند از شش ماه تا دو سال حبس تعزیری و علاوه بر آن جزای نقدی در نظر بگیرند. در اینجا هر چند جزای نقدی برداشته شده و این به ضرر دولت تمام خواهد شد اما این ضرر بنا به مصلحت برتری كه همانا كاهش جمعیت كیفری زندان ها است كه به لحاظ چك های بلامحل وضعیت بغرنجی را پدید آورده بود قانونگذر را در مقام حذف جزای نقدی از ۲ مجازات پیش بینی شده در قوانین سابق بر آمد.

وی تصریح كرد: اما تغییر جالب دیگر این است كه گفته شده اگر كسی چك های متعدد بلامحل صادر كرده باشد مجموعه مبالغ ملاك عمل خواهد بود یعنی به عبارت ساده، دیگر بابت هر چك بلامحل یك مجازات علی حده تعیین نخواهد شد. ماده ۷ قانون چك اصلاحی ۸۲ یك تبصره بسیار مهم دارد كه از تاسیسات جدید در حقوق كشور ماست؛ جایی كه می‌گوید این مجازات ها شامل مواردی كه ثابت شود چك های بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صارد شده نمی‌باشد.

فقیهی ادامه داد: به لحاظ مشكلات عدیده اقتصادی كه در كشور وجود دارد خیلی افراد از كسانی كه سرمایه ای داشتند پول قرض می‌گرفتند و برای باز پرداخت اصل آن دین یا قرض معمولاً كسانی كه قرض داده بودند مطالبه وجوهی مازاد بر اصل مبلغ می كردند كه وقتی امكان پرداخت نبود با تعقیباتی كه دارنده چك می كرد صادر كننده را به زندان می انداخت و بسیار اتفاق افتاده بود كه بخش اعظمی از وجه این چك ها مازاد دریافتی تحت عنوان ربا بوده است كه این را قانونگذار اولین بار در قانون اصلاحی ۸۲ پیش بینی كرد كه در صورت اثبات این امر مجازات شامل حال آن صادر كننده نخواهد شد.

وی گفت: از جمله تغییرات دیگری كه در سال ۸۲ رخ داده ماده ۱۳ این قانون است كه باز هم یك سردرگمی در وضع این مقرره مشاهده می‌شود و نشان می‌دهد قانونگذار به ماده ۱۲ قانون صدور چك سال ۵۵ رجعت كرده است. در این ماده در مورادی صادر كننده چك بلامحل قابل تعقیب كیفری نیست. با توجه به مشكلاتی كه در اثر تصویب قانون سال ۷۲ پدید آمد و جمعیت كیفری زندان ها در اثر جرم انگاری كه پیش آمده بود افزایش پیدا كرد قانون گذار در مقام بازنگری برآمد و به قانون سال ۵۵ رجعت كرد. یعنی از ممنوعیتی كه در سال ۷۲ پیش بینی شده بود صرف نظر كرد و آمد مجدداً چك هایی را كه به عنوان تضمین حسن انجام معاملات و تعهدات یا به صورت سفید امضا و ... صادر می‌شد قابل تعقیب كیفری ندانست.

این حقوقدان افزود: آخرین تغییری كه با اصلاحیه سال ۸۲ در قانون صدور چك پدید آمد و حائز اهمیت است این است كه به رغم آنكه در ماده ۱۸ قانون سال ۷۲ مراجع قضایی موظف شده بودند كه از متهمین صدور چك های بلامحل وجه الضمان نقدی یا ضمانت نامه بانكی به عنوان تامین كیفری اخذ كنند قانونگذار در اینجا عنوان كرده كه مرجع رسیدگی كننده به جرائم مربوط به چك بلامحل از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده ۱۳۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری حسب مورد یكی از قرارهای تامین كفالت یا وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانكی یا مال منقول و غیر منقول اخذ می‌كند و سبب هم به نظر می‌رسد این باشد كه قرارهای تامین كفالت یا وثیقه قرارهای شدید تری در مقایسه با قرارهای وجه الضمان نقدی یا اخذ ضمانت نامه بانكی هستند كه شاید به ملاحظه حفظ حقوق دارندگان چك های بلامحل و برای جلوگیری از فرار و عدم پاسخگویی صادر كنندگان این چك ها مقرر شده است كه قرارهای تامین از نوع كفالت و یا وثیقه باشد.

فقیهی با اشاره به روند تغییرات صورت گرفته پیرامون چك تصریح كرد: به رغم تصویب مقررات عدیده در خصوص صدورچك های بلامحل كه از سال ۱۳۱۲ در كشور ما آغاز شده و آخرین مورد آن ۱۳۸۲ است كه چیزی حدود ۷۰ سال می‌شود؛ یعنی ۷۰ سال مقررات عدیده جزایی در كشور ما در خصوص صدور چك های بلامحل تصویب شده اما هم‌چنان در بر همان پاشنه می چرخد علت هم این است كه در واقع متاسفانه شهروندان عزیز و هموطنان خوب‌مان به رغم این‌كه قانون‌گذار چك را یكی از روش ها و وسایل پرداخت قرار داده اما به رغم ماهیت ذاتی آن و بر خلاف كشورهای دیگر كه نگاه مردم به چك نگاه دقیق، درست و قانونی‌تری است متاسفانه هموطنان ما نگاه دقیق و درستی به ماهیت و ذات چك ندارند. چك ابداع شده است برای این‌كه وسیله پرداخت باشد، مبادلات تجاری فی مابین مردم را تسهیل كند، تا به مصلحت تسریع و تسهیل مبادلات مردم باشد اماعملاً متاسفانه وسیله سوء استفاده قرار گرفته است.

وی تاكید كرد: مادامی كه فرهنگ‌سازی لازم پدید نیاید و ما مردم به ذات و ماهیت چك به عنوان یك سند تجاری توجه لازم نكنیم و به غرض و مراد واقعی قانونگذار از ایجاد چنین سند تجاری توجه نداشته باشیم باز هم در بر همان پاشنه خواهد چرخید و هزار مقرره و قانون دیگر هم اگر به تصویب برسد، حتی مجازات ها تشدید شود و سایر ضمانت های اجرایی كه متصور است ایجاد شود باز هم فكر می‌كنم تغییر عمده‌ای در این روند و وضعیت پدید نخواهد آمد. حتی محرومیت صادر كنندگان چك از داشتن حساب های جاری با این‌كه یكی از ضمانت جرایی های معتبر بوده افاقه نكرده است برای این‌كه متاسفانه بانك های عامل ما به رغم تاكیدات قانونگذار و بخشنامه های بانك مركزی دقت لازم را در بررسی وضعیت شهروندان از حیث خوش حسابی نكرده‌اند و از حق هم البته نگذریم بخشی از شهروندان هم با سوء استفاده‌ها و جعل هایی كه صورت داده اند با ارائه اسناد جعلی مجعول به بانك ها موفق به افتتاح حساب های جاری جدید و صدور مجدد چك های بلامحل كرده‌اند كه نظایر این مسئله در دادگستری بی شمار است و فكر می‌كنم بانك ها هم به این موضوع اذعان داشته باشند.

این حقوقدان با اشاره به لایحه قانون تجارت كه در مجلس در دست بررسی است گفت: اشكالی كه الان وجود دارد و به جد باید از سوی مجلس شورای اسلامی در تصویب این بخش قانون مورد توجه قرار گیرد این است كه شرایط افتتاح حساب جاری و اخذ دسته چك بسیار سخت شود.

هم‌چنین نعمت احمدی استاد دانشگاه درباره مشكلات ناشی از صدور چك بی‌محل و راه‌حل معضلات ایجاد شده گفت: چون قانون چك به اقتصاد، بازار و روابط عمومی مردم بستگی دارد و در شرایط بد اقتصادی امروز كه به هر كیفیت در بازارمان تلاطم داریم زیاد نمی‌توانیم دست به تركیب قانونی صدور چك بزنیم چرا كه هر چه دست به این قانون بزنیم روابط بین مردم را سخت‌تر می‌كنیم.

وی با بیان اینكه چك تابعی از وضعیت بازار، اقتصاد حاكم بر بازار و شیوه زندگی مردم است، گفت: تنها سندی كه از اسناد تجاری بین مردم و بانك‌ها باقی مانده چك است. برابر قانون تجارت، سفته، برات، فته طلب حواله و ... داریم اما این‌ها تقریبا منسوخ شده‌اند. خرید و فروش سفته خیلی محدود شده است در حالی كه در گذشته یكی از منابع درآمدی دولت همین خرید و فروش سفته بود.

این استاد دانشگاه تصریح كرد: در حال حاضر ۲ گونه می‌شود به چك نگاه كرد؛ یكی به عنوان یك سند تجاری الزام‌آوری كه مربوط به نظم عمومی است و دولت باید با قوانین آن را حمایت كند به خاطر اینكه مثلا شما یك خانه می‌فروشید و یك تكه كاغذ می‌گیرید و به دلیل سرپیچی از مقررات آن شامل به موقع پرداخت نكردن، كلاهبرداری و ... دولت باید یك مقررات شدید و غلیظی در این رابطه داشته باشد این طریق سخت‌گیرانه‌ای است كه می‌شود در این‌باره داشت. نگاه دومی كه باید به چك كرد نگاهی اجتماعی و نگاهی در سطح مردم است و اگر بخواهیم در این سطح با چك خیلی تند برخورد كنیم همه مبادلات كشور به طرف نقدینگی می‌رود و مشكل ایجاد می‌شود.

وی گفت: اگر بخواهیم چك را حمایت كنیم باید سخت‌گیری كنیم كه در این صورت زندان‌هایمان پر می‌شود، اگر نخواهیم آن را حمایت كنیم همچون سفته از گردونه كاری خارج می‌شود و مردم مجبورند در معاملات و روابط تجاری بین خودشان از پول نقد استفاده كنند لذا چك حساس است. اگر چك اعتبار داشت و مردم می‌توانستند از طریق آن به پولشان برسند كلی از موضوعاتی كه امروز تضمینش پول نقد است می‌توانست چك باشد.

احمدی در توضیح چگونگی برخورد روز دنیا با مساله چك گفت: در دنیا الان سخت‌گیری‌ها نسبت به چك كم شده است چون می‌گویند چك به نظم عمومی ربطی ندارد. چك تنظیم كننده روابط دو نفر است و طرفین عقد آن را قبول كرده‌اند و از آن استفاده كرده‌اند اما به باور من در مورد چك یك كار باید كرد؛ اگر می‌خواهیم هم سخت‌گیری نكنیم و هم اینكه چك اعتبار داشته باشد باید در دادن دسته چك به افراد رعایت حداكثر احتیاط را بكنیم. برای این امر باید ملائت افراد را در نظر بگیریم و این طور نباشد بانك‌ها به هر كسی دسته چك بدهند. دوم اینكه اگر از دارندگان حساب جاری چك یك نفر برگشت خورد، این برگشت به دادگاه رفت و قراری صادر شد و مشخص شد این فرد دارد از چك سوء استفاده می‌كند یا متعهد به چك نیست از داشتن حساب جاری محرومش كنیم به عبارتی داشتن دسته چك باید اعتباری برای دارنده آن باشد. یعنی كسانی دسته چك داشته باشند كه اعتبار تجاری داشته باشند یا كار و حرفه‌شان تجاری باشد یا حداقل به تعهداتشان پایبند باشد وگرنه برای من معلم دانشگاه دسته چك به چه درد می‌خورد؟

این حقوقدان تاكید كرد: ما در این زمینه باید پیشگیری كنیم و پیشگیری این است كه به هر كسی چك ندهیم من قبلا هم پیشنهادی در این زمینه داده‌ام و آن این است كه بیاییم برای چك مانند سفته یك سقف تعیین كنیم یعنی من استاد دانشگاه كه حقوق ماهیانه مثلا یك میلیون دارم ۲، ۳ یا ۴ برابر این وجه بتوانم چك بكشم. ممكن است كسی بگوید این تبعیض اجتماعی است در حالی كه از این طریق نظم اجتماع حفظ می‌شود. بنده به عنوان یك معلم چه نیازی دارم دسته چكی در اختیار داشته باشم كه بتوانم میلیاردها تومان روی آن بنویسم و سر از زندان در بیاورم؟ لذا باید سقف چك‌ها مشخص شود و هر كسی با توجه به وضعیتی كه در جامعه دارد به او با توجه به درآمدش دسته چك داد.

وی یادآور شد: الان در دنیا چك فقط مخصوص افرادی است كه كارشان با چك است بقیه افراد از دو نوع كارت اعتباری استفاده می‌كنند. در یك نوع بانك برای افراد اعتباری در نظر گرفته است كه اگر پول هم در حساب فرد نباشد بانك آن را پرداخت می‌كند و فرد باید در زمان مشخصی آن را پرداخت كند. نوع دیگر از كارت‌ها دیبیت است و در آن فرد هر چقدر پول داشته باشد می‌تواند از آن برداشت كند و در واقع الان این كارت‌ها جایگزین چك شده‌اند چون معاملات نقدی است و الان در دنیا چك فقط مربوط به تجار است.

احمدی خاطر نشان كرد: در قانون ایران هم همین است در قانونی كه از طریق آن صادركنندگان چك بی‌محل به دادگاه می‌روند چك حواله‌ای است كه فرد پول در اختیار ندارد و آن را در وجه دارنده صادر می‌كند. حواله‌ای است كه فرد بر مبنای پولی كه در بانك دارد باید صادر كند ولی ما می‌دانیم در تمام روابط تجاری ایران چك، وعده‌دار است. اگر كسی پول در حساب داشته باشد به طرق دیگر می‌تواند حواله كند. الان از طریق سیستم الكترونیكی هم می‌شود پول را منتقل كرد.

وی گفت یعنی اگر واقعا هدف بین من صادر كننده چك و شما گیرنده چك این باشد كه قانون امروز مالی‌مان را تنظیم كنیم این چك مبنای حقوقی ندارد به لحاظ اینكه اگر من موجودی داشته باشم می‌توانم حتی از طریق كارت‌های عابر بانك انتقال آن را انجام دهم.

این استاد دانشگاه در پایان با اعتقاد به اینكه قانون فعلی صدور چك قانون پخته‌ای است و تنها نیازمند به روز شدن است، گفت: به عقیده من به جای اینكه قوانین شدیدی در برخورد با صادركنندگان چك‌های بی‌محل بگذاریم باید در صدور افتتاح حساب جاری و دادن چك به افراد سخت‌گیری بیشتر شود و از این طریق به جای درمان سراغ پیشگیری برویم.


گزارش از خبرنگار حقوقی ایسنا: فرهاد صمدی‌پور





با متونی تكراری، رنج‌آور و حجیم مواجهیم

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:14

یك حقوقدان و استاد دانشگاه بر ضرورت فراهم ساختن زمینه‌های تحقیق و پژوهش در حوزه علوم انسانی به‌ویژه در رشته حقوق تاكید كرد.

مهرداد پشنگ‌پور در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) ، درباره آسیب‌شناسی متون حقوقی تصریح كرد: مهم‌ترین مساله‌ای كه در كتب حقوقی در حال حاضر وجود دارد، كهنگی و بی‌خاصیت بودن این متون است؛ البته نه به آن معنا كه این كتب فایده‌ای ندارند، بلكه با متونی تكراری، رنج‌آور و دارای حجم زیاد روبه‌رو هستیم بدون اینكه كمترین كاربرد را در جامعه داشته باشند.

این وكیل دادگستری با بیان اینكه یكی از دلایل كهنگی متون حقوقی ضعف كلی جامعه نسبت به رشته علوم انسانی است، افزود: متاسفانه در كشور ما رشته علوم انسانی در یك سطح و طبقه پایین قرار دارد؛ به طوری كه در جامعه رایج شده كسانی كه دارای سطح علمی پایین هستند و به دلیل اینكه یك گرید و درجه علمی داشته باشند، این رشته تحصیلی را انتخاب می‌كنند. در حالی كه این‌طور نیست و این نگاه غلطی است كه در جامعه نسبت به رشته علوم انسانی ایجاد شده است.

وی تاكید كرد: رشته علوم انسانی، رشته محفوظات نیست بلكه رشته‌ای مشتمل بر تعقل، اندیشه، تفكر و معادله است.

پشنگ‌پور با بیان اینكه رشته علوم انسانی از لحاظ نظری، محتوا و مفهوم، یك معنای منسجم و هماهنگ را ندارد، خاطرنشان كرد: در حال حاضر در حوزه علوم انسانی هر فرد با نگارش یك مقاله یا كتاب و یا با ترجمه متون انگلیسی به نوعی پز می‌دهد و این ناشی از یك ایده پوپولیستی است كه به عامه مردم اعلام می‌كند صاحب تالیف هستم. به همین دلیل با اینكه انواع كتب در رشته علوم انسانی را داریم ولی متاسفانه رشد این رشته در سطح جامعه پایین است.

این استاد دانشگاه با طرح این سوال كه «چرا رشته علوم انسانی در ایران در جایگاه پایینی قرار دارد؟»، اظهار كرد: دو نگاه علمی و تاریخی برای پاسخ به این سوال وجود دارد؛ از لحاظ تاریخی، اساسا در ایران تحصیل‌كردگی و باسواد بودن یعنی در جامعه دكتر و مهندس باشید، به طوری كه متاسفانه افراد جامعه این را یك افتخار می‌دانند، همان‌طور كه در گذشته آژان بودن یك افتخار بود. این افتخار در گذشته در زمینه شغلی ایجاد شده بود، به طوری كه در آن موقع تحصیل‌كردگی و درس خواندن در ایران وجود نداشت ولی زمانی كه دانشگاه در ایران تاسیس شد، كم كم معنای ابتدایی و برجسته درس خواندن به عنوان دكتر و مهندس بودن مطرح شد. این سابقه ذهنی طولانی كه در ذهن تمام افراد جامعه حتی قشر تحصیل كرده وجود دارد، موجب عدم اعتماد به نفس در میان تحصیل‌كردگان علوم انسانی شده است.

پشنگ‌پور افزود: از لحاظ علمی، با دقت و تمركز در محتوای مباحثات و متونی كه نوشته شده، متاسفانه آشفتگی و دقیق نبودن موضوعات در حوزه علوم انسانی به عنوان یك ضعف مشاهده می‌شود كه تا حدودی در كهنگی این متون تاثیر دارد. به عنوان مثال هنوز فلاسفه كشورمان نتوانسته‌اند یك تعریف مشخص از فلسفه ارائه دهند و به شدت مباحثات ابتدایی در حوزه «لفظ» در این خصوص وجود دارد و این نشان‌دهنده آشفتگی متون است.

وی با اشاره به عامل مقدس‌گرایی در رشته علوم انسانی، تصریح كرد: منظور از مقدس‌گرایی، گرایش به سمت مقدسات دینی و شرعی مانند ائمه معصومین (ع) و مقدسات شرعی اسلامی نیست كه یك امر الهی و پسندیده است؛ بلكه منظور این است كه وقتی یك فردی حرفی را درحوزه علوم انسانی می‌زند، با گفتن این حرف این طور القا می‌كند كه قابل احترام و مقدس است، به طوری كه گویا حرف آخر همین است و جایی برای تحقیق دیگران وجود ندارد و گویی كه استدلال این فرد مصداق نص صریح قانون در محاكم و محافل حقوقی است و همین امر باعث می‌شود كه فرد دیگری سراغ موضوع مورد بحث نرود.

وی یادآور شد: در پشت برخی از كتب حقوقی نوشته شده كه «با آگاهی از قوانین وكیل خود باشید». آیا واقعا وكالت و حقوق فقط قانون است؟ مسلما نه. قانون، ابزاری در دست حقوقدان است برای اینكه در امر وكالت به او كمك كند. متاسفانه همین مسایل یكی از دلایل كهنگی متون حقوقی است.

این وكیل دادگستری با اشاره به سطحی‌نگری و بی‌خردی نسبت به متون حقوقی، خاطرنشان كرد: متاسفانه چنین باورهایی در جامعه نهادینه شده است و می‌توان گفت كه عدم سطحی‌نگری عامل موثری در پیشرفت و پویایی و علت‌العلل تازگی و روزآمد شدن متون حقوقی است.

پشنگ‌پور با تاكید بر اینكه رشته علوم انسانی حوصله و صبر زیادی نیاز دارد، افزود: متاسفانه در حال حاضر كسی به‌دنبال ایجاد تغییر در رشته‌های علوم انسانی از جمله متون حقوقی نیست چرا كه مردم فكر می‌كنند همه امور به همین منوال می‌گذرد و نیازی به تغییر وجود ندارد. به عنوان مثال همه حقوقدانان با مطالعه ماده ۱۸۳ قانون مدنی به ایرادات این ماده پی می‌برند ولی متاسفانه این ماده همچنان تغییر نكرده است. به دلیل اینكه انگیزه‌ای برای تغییر دادن این ماده وجود ندارد.

وی ادامه داد: همه حقوقدانان نسبت به این ماده انتقاد دارند و جز در موارد معدود كه پیشنهاداتی در مورد اصلاح این ماده در كتب حقوقی ارائه شده است، سالیان سال این ماده با تاكید بر ایرادات وارده بر آن عینا به دانشجویان تدریس شده و همین دانشجویان در مقام تدریس یا عمل آن را تكرار می‌كنند. بنابراین می‌توان گفت كه این مصداق مفهوم و بارز بی‌انگیزگی و بی‌حوصلگی پژوهش در حوزه علوم انسانی و حقوق است.

وی تصریح كرد: متاسفانه در حال حاضر ناشران با بالا بردن چاپ كتاب‌های خود، می‌خواهند انگیزه مادی‌شان را گسترش دهند و برایشان اهمیت ندارد كه محتوای كتاب‌های خود را تغییر دهند. همچنین با وجود اینكه كتب مختلفی از حقوق بین‌الملل عمومی یا حقوق بین‌الملل خصوصی وجود دارد، متاسفانه محتوای همه این كتاب‌ها یكی است و فقط نحوه نگارش و طرز بیان این كتب متفاوت است و تغییر اساسی در این كتاب‌ها ایجاد نشده است.

پشنگ‌پور گفت: در حال حاضر در ایران در مقطع كارشناسی ارشد حقوق، مطالب غیر كاربردی وجود دارد كه كهنه هستند زیرا كسی وقت و هزینه كافی برای تغییر این مطالب ندارد. وقتی با دارا بودن یك لیسانس ساده از هر دانشگاهی در كشور، می‌توان در یك آزمون عمومی مانند آزمون وكالت، قضاوت و استخدامی دستگاه قضایی شركت كرد و با داشتن كمی روابط می‌توان به درآمد چند میلیونی رسید، دیگر انگیزه‌ای برای تحقیق و پژوهش باقی نمی‌ماند.

وی با بیان اینكه متاسفانه در رشته حقوق ترجمه‌ها به‌شدت ناقص است، افزود: در حال حاضر در دانشگاه پیام نور كتابی در حوزه متون حقوقی انگلیسی تدریس می‌شود كه یك بار این كتاب از انگلیسی به فارسی ترجمه شده و به همین شكل هم دوباره از فارسی به انگلیسی برگردانده شده است. در واقع این شكل بازار پسندانه‌تری دارد و همین باعث می‌شود كه رنگ كهنگی بیشتر و متراكم‌تری به متون حقوقی بدهد.

این حقوقدان اظهار كرد: كهنگی مسایل در یك‌سری از كتب و موضوعاتی كه مبتلابه هستند، بیشتر نمایان می‌شود. همانطور كه زمینه تحقیق وجود ندارد، بسیاری از نهادها و ظرفیت‌های حقوقی در كشور نیز به شدت مغفول مانده است. به عنوان مثال در اكثر كشورهای دنیا ۹۰ درصد كاری كه قاضی و وكیل انجام می‌دهد توسط دستیارانشان صورت می‌گیرد چرا كه این امور جنبه اداری و غیرعلمی دارند و در حالی كه مهم‌ترین كار وكیل و قاضی، در بخش علمی و فنی كارشان خلاصه می‌شود متاسفانه در ایران این موضوع كاملا بر عكس صورت می‌گیرد.

پشنگ‌پور ادامه داد: در حال حاضر در ایران موضوعات متراكم هستند و با نوعی تورم مطالب در حوزه حقوق مواجه هستیم كه عمده این تورم هم ناشی از تكرار است و این تكرار هم ریشه در گذشته دارد و باعث شده كه هیچ تحقیق جدیدی صورت نگیرد.

وی با بیان اینكه وزارت علوم و سایر نهادها نباید در تغییر متون حقوقی دخالت داشته باشند بلكه باید بیشتر بسترساز و ناظر باشند، خاطرنشان كرد: در حوزه حقوق به‌ویژه در بعضی از گرایش‌ها مانند حقوق بین‌الملل عمومی موضوع با یك فاصله كوتاه با سیاست تداخل پیدا می‌كند اما در حقوق اساسی، كوچك‌ترین موضوع جنبه سیاسی دارد و همین باعث می‌شود كه حقوقدانانی كه می‌خواهند در این حوزه فعالیتی داشته باشند ناگزیر از ورود به این مباحث باشند. در این زمان یا باید پاسخ دانشجو را نداد یا دانشجو را در غفلت خود نگه داشت یا در این حوزه بحث كرد و این بحث‌ها هم با سیاست ارتباط دارد كه به‌دلیل این سیاسی شدن، معمولا از ورود به این مباحث امتناع می‌شود.

وی اظهار كرد: در حوزه علوم انسانی باید یك باور توسط مردم، قشر دانشگاهی و حاكمیت ایجاد شود كه علوم انسانی علم محض است و برای توسعه آن نیاز به زمان، برنامه‌ریزی دقیق و ممارست همراه با پیوستگی و انسجام است.

این استاد دانشگاه با بیان اینكه كشور ما سیاست‌زده است نه سیاست‌باز، تصریح كرد: درحال حاضر تحقیق و پژوهش در مورد هر موضوعی در زمینه علوم انسانی با سیاست تداخل پیدا می‌كند. واقعا دلیلی ندارد كه هر كس به خودش اجازه بدهد بحث سیاسی كند. نه اینكه افراد فهم سیاسی ندارند بلكه وقتی یك موضوع علمی نقل دهان هر كسی شد و سطح آن پایین آمد، اگر استادی هم بخواهد سخنی بگوید دیگر اجازه این كار را به او نخواهند داد.

پشنگ پور در پایان تاكید كرد: در این زمینه نیازمند یك كار گروهی هستیم و لازم است كه در این زمینه به پژوهش‌گران علوم انسانی اعتماد بیشتری شود. پژوهش‌گران نیز باید برنامه‌ریزی داشته باشند و از اعتمادی كه به آنان می‌شود سوءاستفاده نكنند. 




نگاه حقوقی به آزادی دو تبعه آمریكایی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:08

درباره اعلام آزادی دو تبعه آمریكایی با وثیقه ۵۰۰ میلیونی، كه دیروز خبر آن منتشر شد چند نكته حائز اهمیت است:
۱. از جزئیات و كم و كیف كیفر خواست صادر شده علیه این متهمان اطلاع كافی دردست نیست اما شنید ه ها حاكی از آن است كه ایشان به اتهام ورود غیرقانونی به مرزهای كشور ایران وجاسوسی مورد تعقیب قرار گرفته و محكوم شده اند.
صرف نظر از یك بحث فنی و تكنیكی در مورد جاسوسی،وقتی مرتكب آن، فرد غیرنظامی باشد مطرح است و این جرم باید در مورد نظامیان تعریف شود ، با این توضیح كه قوانین مربوط جرایم ارتكابی نظامی ها، جاسوسی را تعریف كرده است. اما در مورد افراد غیر نظامی ها تعریفی وجود ندارد و تعریف قوانین نظامی چنان است كه آن را به نظامیان منحصر می كند، در خصوص این مورد گفتنی است :

۲- مواد ۵۰۱ - ۵۰۲ - ۵۰۳ - ۵۰۵ - ۵۰۶ - ۵۰۸ - ۵۰۹ - ۵۱۰ قانون مجازات اسلامی مجازا تهایی را از حداقل یك ماه تا حداكثر ده سال حبس برای كسانی كه مرتكب اعمالی شوند كه قانونگذار در این مواد از آنها به عنوان جاسوسی یاد كرده و یا كیفیت آنها چنان است كه ممكن است به جاسوسی تعبیر شوند تعیین كرده است. اما دركلیه این موارد حداقل حبس از یك سال تجاوز نمی كند. بنابر این افرادی با این اتهامات در معرض تعیین حبسی كه بیشترین میزان حداقل آن یك سال و حداكثرش ده سال است، قرار دارند.به عبارت دیگر اگر دادگاه بخواهد حداقل مجازات را برای آنها تعیین كند میتواند از یك سال به پایین – حسب مورد – تعیین مجازات كند.

۳. قسمت اخیر بند ط از ماده ۳ اصلاحیه قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب یا همان قانون دادگا ههای عام مقرر داشته (نقل به مضمون) مدت بازداشت متهمی كه با قرار بازداشت به عنوان قرار تامین جهت ممانعت از فرار متهم زندانی است نباید از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای جرمی كه متهم به خاطر آن تعقیب شده است، تجاوز كند.به عبارت دیگر مدت بازداشت این متهمین اصولا نمی بایست بیش از حداقل مجازات جرائم برشمرده شده در قانون باشد و بیشترین میزان این حداقل در مورد این دو متهم یك سال است،بیشتر شود. اینجانب نمی دانم از زمان بازداشت این افراد آیا یك سال گذشته است یا خیر اما حكم قانونی قضیه همین است كه گفته شد.
بنابراین اگر از زمان بازداشت ایشان یك سال گذشته باشد مرجع قضایی نه تنها میتواند قرار را تبدیل كند بلكه - با توجه به بند ط از ماده ۳ - مكلف به تبدیل قرار است و باید قراربازداشت را به قرار دیگری – مثلا وثیقه یا كفالت - تبدیل كند.

۴. اما در مورد امكان خروج متهمان از كشور در صورتی كه دستور و قرار ممانعت خروج ایشان از كشور از طرف مقام قضایی صادر نشده باشد، خارج شدنشان از كشورمنعی ندارد زیرا در قوانین فعلی ما با گرفتن وثیقه یا كفیل از متهم، او را ملزم به حضور در مرجع قضایی ، درموقع احضار، میكنند نه ملزم به عدم خروج از حوزه قضایی. بنابراین متهم اگر ممنو ع الخروج نباشد، پس از سپردن وثیقه میتواند از كشور خارج شود.اگر زمانی كه او را احضار كردند خود را به مقام قضایی معرفی نكند ضمانت اجرای این تخلف ضبط وثیقه خواهد بود و ممكن است در صورت عدم حضور بعدی ، اورا غیابا محاكمه كنند.به هر حال حضوربعدی متهم باعث استرداد وثیقه نخواهد شد البته اگر تشریفات ابلاغ احضاریه درست انجام شده باشد.نتیجه اینكه آزاد كردن این دو تبعه آمریكایی با اخذ وثیقه هیچ منعی ندارد بلكه - اگر بیش از یك سال در حبس مانده باشند- امری تكلیفی است و پس از آزادی نیز خارج شدن ایشان از كشور بلامانع خواهد بود.

برگرفته از روزنامه آرمان چهارشنبه ۲۳/۶/۱۳۹۰




قانون اخذ رضایت زن از شوهر برای درمان، نیازمند بازنگری است

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/05/9-22:33

یك استاد فقه، اصول و فلسفه اسلامی معتقد است از آنجایی كه زن برای انجام اقدامات درمانی نیاز به رضایت مرد دارد، این قانون یك بازنگری اساسی را می طلبد.


به گزارش ایسنا ـ منطقه علوم پزشكی تهران، دكتر سعید نظری توكلی استادیار دانشگاه تهران در سمپوزیوم ملی اخلاق پزشكی در سرطان كه توسط جهاد دانشگاهی علوم پزشكی تهران برگزار شد، گفت: در راستای گرفتن رضایت از بیمار برای درمان وی باید به تمامیت بدنی یك انسان احترام گذاشت و پزشك موظف به اخذ رضایت از بیمار است. رضایت گرفتن یك عمل حقوقی است بنابراین حتما باید شایستگی قانونی یا اهلیت برای رضایت دهنده و رضایت گیرنده وجود داشته باشد.


وی افزود: این اهلیت دو نوع دارد یكی اهلیت دارا شدن حق یعنی حق تمتع است و اینكه هر انسانی از بدو تولد از حقوقی برخوردار است و دیگری اهلیت استیفاء است یعنی شخص عاقل و بالغ باید بتواند به طور قانونمند اعمالی را انجام دهد كه در خصوص اخذ رضایت باید به اهلیت استیفاء استناد كرد.


نظری توكلی در ادامه كسانی كه دارای بلوغ جسمی و سلامت عقلی هستند و می خواهند راجع به خود تصمیم بگیرند را به دو دسته تقسیم كرد و گفت: دسته اول كسانی كه بدنشان متعلق به هیچ حقی نیستند و دسته دوم كسانی هستند كه بدن آنها متعلق به حق دیگری است كه در رابطه زناشویی شكل می گیرد.


وی افزود: در رابطه زناشویی ضمن اینكه هر فرد حقوق مستقلی دارد اما به دلیل این پیوند بعضی حقوق آنها از جمله پیكرشان متعلق به یكدیگر است. مسئله ای كه پیش می آید این است كه چه اندازه رضایت مرد در درمان شوهر و بالعكس رضایت زن در درمان مرد موثر است كه در خصوص سوال دوم هنوز كسی به آن نپرداخته است.


این متخصص فقه اظهاركرد: بدون لحاظ مقررات دینی طبق حاكمیت اصل اراده هر فردی می‌تواند راجع به خود تصمیم گیری كند بنابراین اراده مرد در درمان خویش و اراده زن در درمان خودش موثر است اما با ملاحظات دینی، قواعد حاكم بر زناشویی اینگونه است كه طرفین حق بهره برداری از پیكر هم را دارند بنابراین پیكرهای آنها متعلق به حق دیگری است و از نظر فقها نظر شوهر در درمان زن معتبر است و به همین جهت در بیمارستان‌های ما رضایت شوهر اخذ می شود.


وی با بیان اینكه از نظر فقه اسلامی از جمله حقوق زناشویی حق تمكین زن نسبت به مرد ابراز فرمانبرداری از شوهر و پذیرش حق شوهر است، گفت: تمكین به دو نوع خاص یعنی بهره برداری جنسی و عام یعنی حسن معاشرت و فرمانبرداری به معنای خاص تقسیم می شود و از آنجایی كه زن باید از شوهرش اطاعت كند پس خروج زن از منزل شوهر بدون اجازه او جایز نیست و انجام اعمال عبادی مستحب زن بدون اجازه شوهر مشروع نیست بنابراین چون اقدامات درمانی زن مستلزم خروج زن از خانه با كسب اجازه شوهر است در بیمارستان های ما درمان زن منوط به كسب اجازه از مرد است.


نظری توكلی با تاكید بر تغییر نگرش در این خصوص گفت: می توان طوری دیگر فكر كرد و آن اینكه در درمان زن رضایت شوهر لازم نباشد چراكه خروج زن از خانه و اقدامات درمانی زن همیشه منافی با تمكین زن نیست. حتی در صورتیكه زن تمكین نكرد و اقدامات درمانی زن انجام نشد و او به مشقت افتاد این درمان باید انجام شود. حتی فقهایی كه معتقدند اذن شوهر لازم است تاكید كرده اند از آنجائیكه زن آسیب می بیند و یا به مشقت می افتد اذن شوهر لازم نیست.


وی بیان كرد: حفظ سلامت یكی از مهمترین تكالیف انسان است و حال كه زن مكلف است حتی اگر شوهرش با درمان وی موافق نباشد، می تواند اقدام به درمان كند و در بیماری های سرطان كه بحث اضطرار وجود دارد موضوع رضایت از شوهر منتفی خواهد بود.


دكتر نظری توكلی گفت: اگرشوهر راضی به درمان نباشد و زن درمان كند شوهر موظف است هزینه درمان را بپردازد چون با تمكین شوهر منافاتی ندارد پس این زن به تعبیر فقهی ما نافرمانبردار و ناشزه نیست. اگر زن خواست درمانی كه منافات با حقوق شوهرش دارد و ضروری نیست را انجام دهد حتما باید از شوهرش اجازه بگیرد.


وی در پایان اظهاركرد: زنان در صورتی كه به سرطان مبتلا می شوند حتما باید بدون اجازه شوهر درمان كنند و هزینه را باید شوهر متقبل شود چون این مسئله هیچ منافاتی با بحث عدم تمكین ندارد. هر چند كه همواره این سوال پیش می‌آید كه آیا درمان‌های غیرضروری مرد نیاز به اجازه زن ندارد.




Le Conseil de l'Europe doit sanctionner la Russie

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/26-07:20

Pour financer l'ensemble des charges auxquelles toute famille doit faire face afin de vivre dans la dignité, mieux vaut compter sur le fruit de son travail que sur l'aide sociale. Participer à la construction et au progrès de la société au lieu de dépendre d'elle, c'est aussi, pour chacun, le moyen d'acquérir l'autonomie et de conserver l'estime de soi, qui sont les conditions d'une vie réussie. Mais il arrive parfois que ce ne soit pas possible : pour des raisons personnelles, comme la charge d'enfants, l'âge, la maladie, le handicap. Ou pour des raisons institutionnelles, comme l'insuffisance d'emplois, de formation ou de mobilité.

L'aide sociale est alors la bouée de secours que la société tend à ceux de ses membres que les circonstances empêchent de gagner leur vie. Assister ceux qui risquent de se noyer est à la fois le devoir et la fierté d'une société civilisée : quelles que soient les circonstances, tu peux compter sur nous pour ne pas couler, leur dit-elle. Sur le fronton de nos mairies, cela s'appelle la fraternité. Dans le langage de tous les jours, on parle plutôt de solidarité.

C'est ainsi qu'est né le revenu de solidarité : si l'on a ajouté "active", c'était à la fois pour signifier qu'il ne s'agissait pas seulement d'un principe, mais d'une réalité bien concrète à laquelle l'ensemble du corps social était appelé à participer en faveur de ceux que le sort privait des revenus nécessaires pour assurer le minimum vital, et pour indiquer que, à ceux de ses membres qui travaillaient sans parvenir à franchir le seuil de pauvreté, la société maintenait une partie de son aide pour faire en sorte que leur travail permette à eux et leur famille de vivre dignement.

Il y a peu, un ministre de la République déclarait que cette solidarité active – rebaptisée "assistance" pour l'occasion – était "le cancer de la société française". Car, estimait-il, gagner de l'argent sans rien faire incite à ne pas travailler. Le remède : imposer 5 heures hebdomadaire de "travail social" non rémunéré, notamment pour les sorties d'école, le nettoyage ou l'accueil de service public, selon les exemples donnés par le ministre. Il n'existe pas de droits sans devoirs, tel était l'argument avancé pour justifier cette mesure. D'où la suggestion de conditionner la prestation d'aide sociale à la réalisation d'un "travail social".

L'idée n'est pas nouvelle. Elle est appliquée aux Etats-Unis depuis le début des années 1990, et est souvent appelée workfare, contraction de work for your welfare ("travaillez pour votre aide sociale"). L'aide sociale reçue par les personnes en situation de pauvreté est considérée comme un prêt, et c'est par leur travail bénévole qu'elles la remboursent. On est alors dans une logique purement marchande : celui qui est aidé ne l'est pas au nom d'une quelconque solidarité, mais bénéficie d'un prêt qu'il rembourse par un apport en nature de même ampleur. C'est cette même logique qu'il était proposé de mettre en œuvre en France, à destination de tous les allocataires du "RSA" socle – celui perçu par des personnes n'ayant aucun emploi – relevant d'un accompagnement professionnel, soit environ 600 000 personnes concernées.

Cette proposition reposait sur une base fallacieuse. Il ne s'agit pas d'une proposition du type "pas de droits sans devoirs", mais d'une proposition "pas de droits sans contrepartie". Pour les allocataires de minima sociaux, les devoirs existent déjà : respect des règles (pas de fraudes, remboursement des indus, etc.), obligation d'inscription comme demandeurs d'emploi pour ceux qui relèvent de l'accompagnement professionnel, obligation d'accepter toute offre raisonnable d'emploi après deux refus possibles, etc. Et ces obligations sont susceptibles de sanctions en cas de non-respect. La proposition revenait à dire que les "pauvres" doivent payer deux fois leur pauvreté : une fois en termes de conditions de vie, une autre fois en termes d'obligation de travail gratuit. Leur pauvreté n'est plus considérée comme un état qu'il s'agit de soulager, mais comme un mode de vie qu'il convient de punir. Cette "double peine" ne relevait d'aucun principe de justice, puisqu'elle revenait à sanctionner en l'absence de faute. N'étant pas digne d'une société dont la trilogie républicaine comporte le terme "fraternité", elle fut récusée en haut lieu.

Aujourd'hui, il est proposé de rémunérer ces heures et de n'introduire le dispositif que dans les collectivités locales volontaires. Le caractère punitif de la mesure disparaît donc, mais en partie seulement, puisque, là où elle sera appliquée, elle devrait être obligatoire, sous peine de réduction de l'aide sociale. Les demandeurs d'emploi relevant du RSA socle pourraient donc se voir proposer des emplois de 5 à 10 heures hebdomadaires, qu'ils ne pourraient refuser sous peine de sanctions.

En outre, si ces "emplois" (les guillemets sont de rigueur, car la durée de travail est trop courte et le type d'emplois trop éloigné d'un travail professionnalisant pour jouer un rôle d'insertion sociale durable) devaient se substituer dans les faits aux actuels "Contrats uniques d'insertion" d'une durée hebdomadaire d'au moins 20 heures proposés aux personnes en difficulté sur le marché du travail, celles-ci seraient dupées. Le préambule de notre Constitution précise que "chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi". L'immense majorité des allocataires du RSA socle ne demandent qu'à se soumettre à ce devoir constitutionnel. Mais encore faut-il, qu'en face, la collectivité respecte également le sien, et pas au rabais. Alors seulement l'équilibre des droits et devoirs sera réalisé




Bercy part à la chasse aux arnaques en vacances

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/26-06:48

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes s'élève contre toute publicité mensongère, notamment concernant les coffrets cadeaux et les boissons énergisantes.

Cet été, plus de 2 000 agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes seront mobilisés au service des consommateurs. 

Des produits dits de la ferme, qui tombent en fait d'un camion arrivant de l'étranger. Des coffrets cadeaux qui ne tiennent pas leurs promesses. Des tatouages au henné qui conduisent à l'hôpital… Cet été, dans le cadre d'une nouvelle «opération interministérielle vacances», Bercy repart à la chasse aux arnaques, rappelant aux consommateurs qu'ils ont des droits, même en vacances.

Plus de 2 000 agents enquêteurs de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) seront sur le terrain, afin de contrôler les éventuels abus. «Il y a des pratiques récurrentes et de nouvelles pratiques, déplore Frédéric Lefebvre, secrétaire d'État à la Consommation. Cette année, j'ai décidé de mettre le paquet sur les coffrets cadeaux, car il y a beaucoup de plaintes sur le sujet (des prestations pas disponibles, des suppléments à payer…), et les sites d'achats groupés. Autre priorité : contrôler l'origine des produits locaux et alerter les consommateurs sur les précautions d'usage des boissons énergisantes. On multiplie les contrôles !»

Afin d'aider les vacanciers à éviter les pièges, un nouveau guide, édité sous forme de fiches pratiques, est consultable depuis hier sur le site de la DGCCRF. À propos des boissons «anti-alcool», la répression des fraudes est partie en guerre contre toute publicité mensongère. Aux détenteurs de coffrets cadeaux, elle précise que les éditeurs de ces coffrets sont «responsables de plein droit de la bonne exécution des obligations résultant du contrat». Et Frédéric Lefebvre de citer «un coffret cadeau pour un vol en montgolfière qui n'offrait en fait que la préparation au vol !».

Boire un café en terrasse 

La DGCCRF rappelle que l'affichage des prix est obligatoire au café et qu'on n'a pas le droit de refuser de vous servir un simple café en terrasse, ni de rembourser vos frais de teinturerie si vous avez été taché à cause du service. Concernant les préservatifs, la DGCCRF souligne que «la présence d'une notice d'utilisation qui doit comporter une version en français est obligatoire»…

L'an dernier, ses agents avaient contrôlé près de 28 000 établissements, constatant 11 800 anomalies dont 1 527 ont fait l'objet de procès-verbaux. Le bilan de ces contrôles avait révélé que les offres de «vacances pas chères» sur Internet donnaient trop souvent lieu à de mauvaises surprises, et des infractions significatives dans le tourisme vert et de l'écotourisme, en particulier sur l'origine et la provenance des produits.




Garde à vue : les nouvelles frontières de la justice pénale

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/26-06:01

L'entrée en vigueur de la réforme de la garde à vue, le 1er juin, est une date importante à plus d'un titre. D'abord parce qu'elle marque la volonté des pouvoirs publics de prendre à bras-le-corps la question de la garde à vue pour en faire baisser le nombre et accroître, avec l'intervention de l'avocat, les garanties offertes aux personnes qui font l'objet de cette mesure de contrainte.

Ensuite parce qu'elle est la conséquence de l'ascendant considérable pris dans notre système juridique par les normes européennes de protection des droits fondamentaux, qui peuvent être appliquées directement par le juge de préférence à la loi nationale lorsqu'existe une contradiction entre elles. Enfin, la possibilité d'un contrôle et d'une invalidation a posteriori de la loi par le Conseil constitutionnel par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), très souvent utilisée en matière pénale, achève de poser de nouvelles limites à notre droit pénal.

Ainsi, l'affirmation d'objectifs généraux et de principes cardinaux, illustrant les valeurs communes partagées par toute société démocratique, prend le pas sur la conception traditionnelle de la loi qui, disait Portalis, a pour seule fonction "de permettre, de commander ou d'interdire". Mais cette prééminence se réalise au prix de l'instabilité qui découle nécessairement de l'interprétation mouvante de ces principes fondamentaux, qui ont pour nom le droit à un procès équitable, le droit à ne pas s'auto-incriminer, ou encore le droit à la sûreté en cas d'arrestation.

Dès lors, l'entrée en vigueur de la loi de réforme de la garde à vue ne sera en réalité qu'une étape dans l'élaboration d'un édifice stable. En effet, faute d'avoir été soumise au Conseil constitutionnel avant sa promulgation par les parlementaires d'opposition ou le gouvernement lui-même, cette loi sera, dès le lendemain de son application, l'objet de multiples QPC destinées à faire contrôler sa compatibilité avec les principes généraux des droits de la défense, de la présomption d'innocence et de la proportionnalité des atteintes à la liberté. Puis viendront çà et là les décisions des tribunaux, très vraisemblablement contradictoires, fondées sur les principes issus de la Convention européenne des droits de l'homme, concernant par exemple la possibilité pour les avocats d'accéder ou non, dès le début de l'enquête, à la totalité du dossier établi par les enquêteurs.

Quels enseignements peut-on tirer de cette situation vraiment inédite ? En premier lieu, il convient de prendre acte de la volonté assumée du gouvernement et du législateur de limiter le recours à la garde à vue dans le cadre des enquêtes pénales et de faire entrer l'avocat dans les commissariats de police. Il faut à cet égard se garder de crier avant d'avoir mal : aucun motif sérieux ne permet d'affirmer a priori que la limitation de la garde à vue entraînera par elle-même une augmentation de l'impunité des auteurs d'infractions pénales. Bien plus, la présence de l'avocat durant la garde à vue aura pour première conséquence de mettre fin, au moment des procès, aux stratégies judiciaires habituelles, fondées sur la contestation et la suspicion quant au déroulement réel ou supposé des gardes à vue.

En second lieu, l'exposition permanente de la loi pénale nationale au crible des QPC et de la Cour européenne des droits de l'homme entraîne une technicité croissante du droit et la multiplication des contentieux et des recours. Peu à peu, le droit pénal et la procédure pénale sont en train de s'insérer, comme le droit des affaires, dans le vaste marché du droit avec ses règles, sa logique et parfois ses excès. A ceci près qu'il n'y est pas question d'intérêts privés, mais bien d'ordre public, de protection des intérêts de la société et des droits des victimes, au même titre que des droits de la défense.

Cette marchandisation progressive du droit pénal doit donc avoir, sinon une contrepartie, du moins une limite qui permette de sauvegarder avec fermeté le fonctionnement régalien de notre justice pénale. C'est peut-être à cette aune qu'il faut apprécier le projet actuel de renforcement de la présence des citoyens dans le processus juridictionnel. De la même manière, la question du rôle, de la place et du statut du procureur prend maintenant une importance particulière. Il est celui qui, par sa position de magistrat, garant de l'application égale de la loi, offre dans la mise en œuvre et le contrôle des enquêtes pénales, les garanties d'équité, d'équilibre et d'impartialité que de nombreux systèmes judiciaires occidentaux peinent à assurer à leurs propres concitoyens. Le procureur français a parfois encouru les critiques de la Cour européenne des droits de l'homme en raison de son statut et de son lien hiérarchique avec le ministère de la justice. Ce lien reste une nécessité régalienne.

Quant à son statut, la réforme constitutionnelle de 2008 a fait entrer le conseil supérieur de la magistrature dans le processus de nomination en soumettant tout projet de nomination d'un membre du parquet, jusqu'aux procureurs généraux, à un avis. Il reste un pas à franchir pour atteindre la cohérence et la compatibilité complète de notre système pénal avec les principes européens, et partant sa stabilité si nécessaire. Celle-ci sera définitivement acquise lorsque les procureurs seront nommés non seulement après l'avis mais également avec l'autorisation du conseil supérieur de la magistrature, au sein duquel, il faut le rappeler, les magistrats sont minoritaires ce qui éloigne le grief du corporatisme.

On le voit, la réforme de la garde à vue n'est qu'une étape. Il est certain qu'elle ne suffira pas seule à mettre un terme à l'instabilité juridique ressentie par nos concitoyens en matière pénale, dans un contexte de relativisme de nos valeurs juridiques qui traduit, en définitive, l'incapacité de notre société à exprimer et assumer clairement ses choix en matière de politique pénale. En réalité, avec l'entrée en vigueur de la loi sur la garde à vue, la réforme de la justice pénale commence à peine.




Iranian Legal System in brief

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/26-02:04

مقاله ذیل نوشته همكار ارجمند آقای سید احمد احمدی است تحت عنوان :
Iranian Legal System in brief
ایشان از سال ۱۳۷۶ در تهران و سپس دانشگاه های مشهد به تدریس دروس حقوق كار و حقوق تطبیقی مشغول بوده اند و كتاب حقوق كار و مقالات ایشان در مجلات تخصصی و سایت های حقوقی منتشر گردیده است:مجلاتی نظیر دانش و توسعه دانشكده علوم اداری و اقتصادی دانشگاه فردوسی مشهد/جهاد دانشگاهی تهران/دانشگاه علوم اسلامی رضوی مشهد امید است بینندگان محترم با مطالعه مقالات ایشان كه به زبان انگلیسی نیز تحریر گردیده است نیز تحریر گردیده است استفاده لازم را برده و نظرات خود را نیز به نشانی پست الكترونیك نویسنده ارسال فرمایید 
ahmad201077@live.com


 




بررسی جرم اسیدپاشی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/10-19:49

حادثه تلخ اسیدپاشی سال ۱۳۸۳ كه طی آن مرد جوانی به دنبال شنیدن پاسخ منفی ازدواج، اسید به صورت دختری جوان ریخت و علاوه بر نابینایی و كاهش حس بویایی، صورت او را نیز در این حادثه نابود ساخت، پرونده ای بود كه اجرای حكمش در سال جاری با واكنش‌های متفاوتی روبرو شد. با شكایت این خانم، قرار مجرمیت برای متهم صادر و پرونده جهت محاكمه به دادگاه كیفری استان تهران ارجاع داده شد. قضات شعبه ۷۱ كیفری، ششم آذر ماه سال ۸۷ پس از اخذ اظهارات متهم و شاكی، حكم قصاص دو چشم به شیوه مورد درخواست شاكی - ریختن اسید در چشم متهم و پرداخت دیه جراحات وارده پس از پرداخت تفاضل دیه از سوی شاكی – را صادر كردند.

حكم فوق پس از تایید ازسوی دادگاه، توسط دیوان‌عالی كشور روز ۲۱ اسفند ۸۷ تایید و برای اجرا به اداره احكام دادسرای امور جنایی تهران ارجاع شد.

از آن سال تاكنون حكم قصاص در اختیار واحد اجرای حكم دادسرای امور جناحی باقی مانده بود تا این كه در ماه اخیر قرار شد این حكم اجرا شود اما بنا به دلایلی به تاخیر افتاد
.
دادستان تهران در پاسخ به این ابهام كه چرا حكم اسیدپاشی اجرا نشد، گفت: اجرای چنین حكمی مستلزم تمهیدات پزشكی ویژه ای است؛ چون باید قصاص برابر باشد. در روز اجرای حكم مشخص شد اجرا كننده حكم نمی تواند آن چه ما می خواهیم اجرا كند برای همین حكم به تعویق افتاد.

این پدیده شوم از سال‌های ۱۳۳۴ رواج پیدا كرد. یكی از قضات دادگستری از اولین قربانیان اسیدپاشی بوده است. مرتكب جرم كسی بود كه توسط آن قاضی به حبس محكوم شده بود. ضایعات شدید و بدنی هولناكی كه در سال‌های ۱۳۳۴ تا ۱۳۳۷ رخ داد موجب شد كه قانون‌گذار اقدام به تصویب ماده واحده‌ای در خصوص اسیدپاشی نماید كه بر اساس آن: «هركس عمدا با پاشیدن اسید یا هر نوع تركیبات شیمیایی دیگر موجب قتل كسی بشود به مجازات اعدام و اگر موجب مرض دائمی یا فقدان یكی از حواس مجنی علیه گردد به حبس جنایی درجه یك و اگر موجب قطع یا نقصان یا از كار افتادن عضوی از اعضا بشود به حبس جنایی‌درجه دو از ۲ تا ۱۰ سال و اگر موجب صدمه دیگری بشود، به حبس جنایی درجه دو از ۲ تا ۵ سال محكوم خواهد شد.»

در خصوص قسمت اول این ماده با توجه به اینكه در قانون مجازات اسلامی، مجازات قتل عمد قصاص می‌باشد، این بخش نسخ شده است. اما قسمت‌های بعدی این ماده تقریبا پابرجاست.

تا قبل از آغاز دهه هشتاد كمتر پرونده اسیدپاشی را می‌توان مشاهده نمود كه منجر به قصاص شده باشد. علت دو چیز بود؛ عدم پیش‌بینی قصاص در این ماده واحده و محدودیت‌های قانونی در اجرای قصاص عضو.
همانطور كه ماده ۲۷۲ قانون مجازات اسلامی بیان می‌دارد: در قصاص عضو علاوه بر شرایط قصاص نفس شرایط زیر باید رعایت شود:

۱-تساوی اعضا در سالم بودن
۲-تساوی در اصلی بودن اعضاء
۳-تساوی در محل عضو مجروح یا مقطوع
۴-قصاص موجب تلف جانی یا عضو دیگر نباشد
۵-قصاص بیشتر از اندازه جنایت نشود

تا مدت‌ها براساس بند ۵ ماده ۲۷۲ كه قصاص نباید از اندازه جنایت بیشتر شود، محاكم حكم به قصاص نمی‌دادند و قصاص به پرداخت دیه تبدیل می‌گردید. استدلال این بود كه نمی‌توان به طور دقیق میزان جبران و قصاص را در اسیدپاشی تعیین كرد و دقیقا برابر آن اقدام به قصاص نمود. این دیدگاه به نوعی در پرونده اسیدپاشی دو خواهر بی‌گناه در سال ۱۳۷۸ تغییر كرد. در آن پرونده كه با واكنش شدید روسای جمهور و قوه قضائیه وقت روبه‌رو شد، در خصوص كور شدن چشم حكم به قصاص داده شد و در خصوص سایر سوختگی‌ها به استناد همان بند ۵ ماده ۲۷۲ حكم به پرداخت دیه صادر گردید.

تبعاتی دردناك تر از اسیدپاشی

جرم اسیدپاشی به اعتقاد برخی از حقوقدانان تاكنون دارای ضمانت اجرای كافی قانونی نبوده است. از این‌رو این عده معتقدند كه اجرای حكم قصاص می‌تواند مانعی موثر در جلوگیری از وقوع این جرم در آینده داشته باشد. به هر حال اجرا یا عدم اجرای قصاص حقی است كه با احكام صادره اكنون در دستان قربانی معروف اسیدپاشی، قرار گرفته است. باید دید آیا این فرد طلوع خورشید را در روزهای آتی زندگی‌اش خواهد دید یا او نیز به سرنوشت قربانی‌اش دچار خواهد شد؟

شاید به طور قطع بتوان گفت كه اسیدپاشی به نوعی از بسیاری از موارد قتل عمد نیز شدیدتر بوده و از قساوت قلب بیشتری حكایت دارد. در بسیاری از پرونده‌های قتل، قاتل به دلیل یك لحظه هیجان و عدم توانایی در كنترل خود با ضربه‌ای كه به طرف خود وارد می‌آورد مرتكب قتل وی می‌شود اما در اسیدپاشی مسئله كاملاً متفاوت است. در این جرم با فردی روبه‌رو هستیم كه با سبق تصمیم مجرمانه اقدام به تهیه وسیله مجرمانه، كه در اكثر موارد در اختیار عموم نیز نمی‌باشد، نموده و با آن حداقل یك یا دو حس طرف خود را از بین می‌برد. در این حالت رنج و عذاب جبران نشدنی بر قربانی وارد می‌آید. دراسیدپاشی معمولاً به دلیل نحوه استفاده آن راه فرار و نجات نیز برای قربانی پیش از اقدام مرتكب وجود ندارد..

به‌رغم مطالب فوق، تا مدتها امكان قصاص برای مرتكبین اسیدپاشی وجود نداشت و این افراد معمولا به زندان‌های كوتاه مدت و پرداخت دیه محكوم می‌شدند. قطعا این مجازات برای حل شدن جزء جزء بدن با اسید در حالی كه قربانی آن زنده است، كافی به نظر نمی‌رسد. قربانیان این جرم، كه اكثرا خانم‌ها هستند، تبعات سنگینی را متحمل می‌شوند، از درد سوختن با اسید تا فراموش شدن و نگاه اطرافیان. این مسائل، تحمل اسیدپاشی را تا یك عمردردناك تر می‌كند.

عنصر قانونی جرم اسیدپاشی

در لایحه قانونی مربوط به پاشیدن اسید مصوب ۱۶ اسفند ۱۳۳۷ آمده است: «هر كس عمداً با پاشیدن اسید یا هر نوع تركیبات شیمیائی دیگر، موجب قتل كسی بشود به مجازات اعدام و اگر موجب مرض دائمی یا فقدان یكی از حواس مجنی علیه گردد به حبس جنائی درجه یك و اگر موجب قطع یا نقصان یا از كارافتادگی عضوی از اعضاء شود به حبس جنائی درجه ۲ از دو سال تا ۱۰ سال و اگر موجب صدمه دیگر شود به حبس جنائی درجه ۲ از دو تا پنج سال محكوم خواهد شد.»

چون ماده واحده از مصادیق اصلاحات و الحاقات قانون مجازات عمومی محسوب نمی‌شود مشمول حكم نسخ صریح ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی قرار نمی‌گیرد. در مورد نسخ ضمنی ماده واحده جای تردیدی نمانده كه صدر ماده به علت مغایرت با قانون مجازات اسلامی (قصاص نفس) منسوخ است و در مورد آن باید به مواد ۲۰۴ الی ۲۱۰ قانون مجازات اسلامی مراجعه شود. ولی قسمت اخیر ماده واحده و همچنین مجازات شروع به آن به قوت خود باقی است.

ركن مادی جرم

الف) عمل مرتكب: مقنن با تصریح به فعل پاشیدن مصادیق دیگر این مواد اگرچه منتهی به همان نتایج مندرج در ماده واحده شوند را از شمول این جرم خارج ساخته است. پس خورانیدن یا تزریق آنها از شمول ماده واحده خارج است. در عین حال نباید به منطوق واژه «پاشیدن» تسلیم محض بود، بنابراین اقداماتی مانند ریختن یا فرو كردن اعضاء بدن مجنی علیه در اسید، مترادف پاشیدن محسوب و منطبق با نظر مقنن است.
ب) وسیله: وسیله در این ماده واحده شرط است كه همان اسید یا تركیبات شیمیائی مشابه است.
ج) نتیجه مجرمانه: كه از جمله اجزاء دیگر ركن مادی است. این نتایج عبارتند از مرض دائمی، فقدان یكی از حواس، قطع یا نقصان یا از كار افتادگی عضوی از اعضاء یا صدمه دیگر.

ركن معنوی جرم

سوء نیت عام: با توجه به صراحت ماده واحده، صرف سوء نیت عام یا قصد فعل پاشیدن اسید بر مجنی علیه كافی است. به علاوه لازم است كه مرتكب به ماهیت وسیله (اسید یا تركیباتی شیمیایی دیگر) نیز آگاه باشد تا بتوان مرتكب را عامد در پاشیدن اسید شناخت. در این جرم سوء نیت خاص (قصد نتیجه) شرط نیست و صرف سوء نیت عام كافی است و این اعم است از آنكه مرتكب نتیجه حاصله را خواهان بوده یا نبوده. لازم به ذكر است كه ویژگی‌های مجنی علیه از نظر سن، جنس، سلامتی، بیماری، ضعف یا قوت نیز تاثیری در اعمال مجازات بر كسی كه با پاشیدن اسید موجب مجروح شدن دیگری شده نخواهد داشت.

مجازات

الف) مجازات جرم تام: مجازات مقرر در ماده واحده (حبس) تابع شدت و ضعف نتایج مجرمانه است. چنانچه موجب مرضی دائمی یا فقدان یكی از حواس مجنی علیه یا قطع یا نقصان یا از كار افتادگی شود به حبس از دو سال تا ده سال و اگر موجب صدمات دیگری شود به حبس از دو سال تا ده سال و اگر موجب صدمات دیگری شود به حبس از دو تا پنج سال محكوم خواهد شد.

ب) مجازات شروع به اسیدپاشی: شروع به اسیدپاشی صرف‌نظر از قصد نتیجه و یا انگیزه مرتكب جرم قابل مجازات است و كافی است كه قصد فعل او احراز شود.

ج) تخفیف و تعلیق مجازات: با توجه به منسوخ بودن ماده ۴۴ قانون كیفر عمومی و قانون تعلیق اجرای مجازات مصوب ۱۳۴۶ كه مجازاتهای حبس بیش از یكسال را قابل تعلیق نمی‌دانست، اعمال ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی جهت تخفیف و اعمال ماده ۲۵ به بعد قانون مجازات اسلامی جهت تعلیق مجازات بلامانع است.

اسیدپاشی و افساد فی‌الارض

در قانون مجازات اسلامی مصادیق محاربه و افساد فی الارض به طور انحصاری مشخص و در هر مورد مقنن به نوع جرم، وسیله، موضوع و امثال آنها تصریح نموده است.
چون اسید سلاح محسوب نمی‌شود و مستند قانون برای محارب و مفسد فی‌الارض شناختن اسیدپاش وجود ندارد نمی‌توان مرتكب چنین جرمی را مفسد فی‌الارض شناخت.

قرار بازداشت موقت الزامی برای مرتكب جرم اسیدپاشی

در شقاوت‌آمیز و هولناك بودن جرم اسیدپاشی و آثار آن تردید نیست لذا مقنن در ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مقرر داشته كه در موارد زیر، در صورت وجود قرائن و امارات كافی كه دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حكم بدوی ادامه خواهد یافت
الف) قتل عمد، آدم‌ربائی، اسید پاشی و محاربه و فساد فی‌الارض
ب...

قصاص و ضرورت اجرا

وقتی به موضوع قصاص در اسلام می‌نگریم درمی‌یابیم كه خداوند حتی نسبت به خود انسان برای او دلسوزتر است زیرا اگر این حكم نبود هر جنایتی انجام می‌شد و قوانین خودساخته بشری ظلم در حق دیگری را آزاد می‌كردند.
قصاص علاوه بر حیات، مانع از تجری شدن متجاوزان به حقوق دیگران است. البته گذشت از اجرای حكم قصاص نیزتنها با رضایت شاكی مجاز دانسته شده است.
قرآن مجید هم برای توجه بشر به اجرای حدود قصاص مثال‌های فراوانی زده است و ما در تاریخ هم داشته‌ایم كه برای احقاق حق و قصاص یك نفر، چند طایفه در جنگ‌ها و خونریزیها نابود شده‌اند در حالیكه اگر ''یك چشم، با یك چشم و یك گوش با یك گوش'' قصاص می‌شد، چنان وضعیت خطرناكی پدید نمی‌آمد.
برخی معتقدند اولین ملاك برای اجرای حكم قصاص خداخواهی و خدا محوری است و در كنار آن تداوم حیات بشری است كه آن نیز در راستای حكم خداوند قرار دارد و نمی‌توان خللی در آن وارد ساخت.
وظیفه اصلی دستگاه قضایی هم علاوه بر شناخت حق، یاری كردن مظلومان برای رسیدن به حق و حقوق خود است. همه قضات نیز برای این تعهد اخلاقی، شرعی و قانونی خود قسم یاد كرده‌اند.
روند صدور حكم و مراحل طی شده آن نشان می‌دهد كه قاضی و دادگاه طبق قانون و شرع به تكلیف الهی خود عمل كرده‌اند و اكنون این دستگاه قضایی است كه می‌بایست به دور از حاشیه سازیهای احتمالی سیاسی و بین‌المللی به تكلیف خود عمل كند..

قاضی و حكومت اسلامی برای احقاق حق در یك مسیر قرار دارند و رابطه منسجمی میان این دو وجود دارد كه نمی‌توانند جدای از هم باشند و حكومت برای معرفی اسلام راستین اكنون باید مدافع قاضی عادلی باشد كه براساس احكام جزایی اسلام حكم صادر كرده است.

منافع شخصی، سیاسی و جناحی و حتی حقوق‌های به اصطلاح بین‌المللی نباید خللی در اجرای حق، پس از شناخت آن ایجاد كند. البته این حق هم وجود دارد كه قوه قضائیه برای ایجاد صلح و سازش تلاش كند؛ ولی اگر علیرغم تلاش‌ها شاكی خواستار احقاق حق خود باشد، نمی‌توان بر خلاف خواست او حكم را معطل نگه داشت، همچنانكه همیشه موضوع داوری و ریش سفیدی وجود داشته است.

بحث كیفری، بحث حساسی در اجرای احكام است همچنان كه قصاص از حساس‌ترین بخش احكام كیفری محسوب می‌شود و نمی‌توان به سادگی از كنار آن گذشت. در این عرصه هرگونه حركت احساسی یا به منظور جلب رضایت فرد، گروه، طایفه، طرفداران افراطی و حتی پیشبرد مسایل سیاسی و یا مراوده‌ای باشد، به زیان حق، قانون و شرع مقدس خواهد شد كه تعلل و كوتاهی خاصی را به هیچ وجه نمی‌پذیرد.
مطمئنا برخورد با این جرم باز هم نیاز به شجاعت و رعایت مصالح عمومی دارد تا با متناسب كردن مجازات این جرم بتوان تا حد امكان جلوی تكرار این حوادث ناگوار را گرفت.

http://www.maavanews.ir/tabid/38/ctl/Edit/mid/384/Code/8413/Default.aspx



میزگرد «كودك آزاری و قانون»

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/10-19:39

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری ایران با بیان اینكه در پیشگیری از جرم كودك آزاری مانند سایر جرایم چندان موفق نبوده‌ایم تاكید كرد كه باید مجازاتی برای افرادی كه به مقتضای شغل‌شان در جریان موارد كودك آزاری قرار می‌گیرند اما موضوع را اطلاع نمی‌دهند در نظر گرفت تا ملزم به اعلام موارد كودك آزاری شوند.

بهمن كشاورز با حضور در میزگرد «كودك‌آزاری و قانون» در محل ایسنا در گفت‌وگو با خبرنگاران حقوقی و پارلمانی خبرگزاری دانشجویان ایران درباره‌ی پیشگیری از وقوع جرم كودك آزاری در قوانین اظهار كرد: در زمینه پیشگیری مشكلی كه وجود دارد در زمینه تمامی جرایم است؛ هرچند كه یكی از وظایف قوه قضاییه پیشگیری از جرم است اما عملا به علت اشكالات موجود، كمبود امكانات، اوضاع فرهنگی و ... گمان این است كه در زمینه پیشگیری در هیچ زمینه‌ای از جمله بحث كودك آزاری و رفتار با كودكان موفق نبودیم.


باید معیار حد متعارف تنبیه كودك در قانون مشخص شود

وی افزود: در بعد فرهنگی وقتی در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی گفته شده است كه تنبیه اطفال در حد متعارف مجاز است - هرچند آنچه در قانون حمایت از كودكان و نوجوانان سال ۱۳۸۱ آمده مقداری عموم اطلاق متعارف را تخصیص داده زیرا صحبت از جنایات روانی و فكری كودكان می‌كند - لاجرم چون معیار متعارف بودن و عرف بدوا خودمان هستیم و بعد از ارتكاب عمل معیار سنجش عرف قاضی خواهد بود، این امر سلیقه‌ای می‌شود. ممكن است افرادی در برخی فرهنگ‌های محلی به خودشان اجازه دهند كه تعرض شدیدی به كودكان‌شان بكنند با این عنوان كه ما قصد تنبیه كودك را داریم. در قدم اول باید این موضوع را حل كرد.


یك معاونت خاص دادستانی پیشگام پیگیری موارد كودك آزاری شود

كشاورز با اشاره به اینكه مسئولان بهزیستی مرتبط با شماره ۱۲۳ می‌گویند حتی در مواردی كه ما مطلع می‌شویم و تیم‌مان را می‌فرستیم عملا حق ورود به محلی كه كودك در آن در حال آزار و اذیت است نداریم افزود: البته این در بدو امر با اصول قضایی هم سازگار است. لاجرم اینها نمی‌توانند وارد محلی شوند كه احتمال كودك آزاری در آن هست. بچه‌ای را كتك می‌زنند صدایش هم می‌آید ولی تیم نمی‌تواند وارد شود. در مورد این قسمت از نظر قضایی می‌توان برخورد كرد به این ترتیب كه مثلا یك معاونت خاص دادستانی تهران یا همه شهرستان‌ها برای این مورد وجود داشته باشند كه بتوانند بلافاصله تصمیم قضایی بگیرند، وارد شوند و سایر قضایا پشت سر آن مطرح شود.


آموزش و پرورش و بهزیستی از كودك آزاری پیشگیری كنند

رییس اتحادیه سراسری كانون‌های وكلای دادگستری افزود: در مدارس و كودكستان‌های همه جای دنیا به بچه‌های كوچك آموزش می‌دهند به محض اینكه كسی طرف شما آمد، با شماره ۹۱۱ تماس بگیرید. ما هم می‌توانیم این آموزش‌ها را به بچه‌ها بدهیم. پیشگیری باید از سوی آموزش و پرورش و بهزیستی انجام شود البته از طریق فرهنگسازی هم ممكن است كه می‌تواند راه حل طولانی و پیچیده‌ای باشد.


شاید اختیارات ۱۱۰ در برخورد با كودك آزاری بیش از ۱۲۳ باشد

وی درباره شناسایی و پیگیری موارد كودك‌آزاری در قوانین نیز اظهار كرد: اقدامات در این مورد هم تاحدود زیادی متوجه آموزش به خود كودكان است یعنی باید در مدارس این آموزش‌ها به كودكان داده و به آنها گفته شود كه اگر كسی دست روی شما بلند كرد با شماره ۱۱۰ و ۱۲۳ تماس بگیرید. شاید ۱۱۰ اختیارات بیشتری در این زمینه داشته باشد و شاید از طریق دخالت دادستان و پلیس ۱۱۰ بتوان با این مساله برخورد كرد.


جامعه نسبت به كودك آزاری حساس شود

وی افزود: نكته دیگر این است كه اگر ما از چیزی مطلع می‌شویم حتی در خیابان می‌بینیم كه بچه‌ای را می‌زنند بی‌اعتنا از كنار آن نگذریم، حتی اگر پدر یا برادرش این كار را بكند زیرا معمولا وقتی كتك زده می‌شود از حدی كه پوست قرمز شود فراتر می‌رود. پس باید در جامعه نسبت به كودك آزاری حساسیت ایجاد شود.


باید كسی كه مطلع بوده و گزارش نداده مجازات شود

كشاورز پیشنهاد دیگر خود را متوجه آموزش به كودكان، آموزش به كسانی دانست كه در حد اقتضاء و متناسب با شغل‌شان احتمال برخورد بیشتری با این موارد دارند مثل بیمارستان‌ها، پزشكان، مسئولان مدارس، شبانه‌روزی‌ها و امثال آن.

وی در این زمینه توضیح داد: افرادی كه در چنین مكان‌هایی مشغول كار هستند باید ملزم شوند كه موارد كودك آزاری را اعلام كنند و اگر نكردند همچنان كه اگر مدیری در ابواب جمعی‌اش اتفاقی افتاد و اطلاع نداد خودش مجرم و قابل تعقیب است. باید برای آن مجازات تعیین شود كه اگر كسی مطلع شد و ثابت شد مطلع بوده و اطلاع نداده این قابل مجازات باشد. این مجموعه شاید به نوعی از باب اطلاع رسانی و كشف كمكی كند.


باید بتوان كودكان خانواده‌هایی كه لیاقت نگهداری ندارند، از آنها گرفت

كشاورز با بیان اینكه احتمالا بحث حضانت كودك، حضانت مادر و حضانت ثالث در لایحه حمایت خانواده آمده است، افزود: برخی اوقات با توجه به اینكه كنترلی روی تعداد فرزندانی كه شخصی می‌تواند داشته باشد نیست، حالتی پیش می‌آید كه بدون تردید، پدر و مادر لیاقت بزرگ كردن بچه را ندارد ولو اینكه كودك‌آزاری هم نكرده باشند مثلا گاهی پدر و مادر هر دو معتادند یا از نظر روحی روانی مشكلاتی دارند. باید یك ضابطه قانونی وجود داشته باشد كه علی‌رغم هزینه‌های موجود، بتوان كودكان این خانواده‌ها را از آنها گرفت و از محیط پر خطر دور كرد و به تشكیلاتی داد كه اینها را بزرگ كند.

وی افزود: بنده هم شنیده‌ام كه می‌گویند محیط خانواده از هر نظر برای كودك بهتر است اما محیط خانواده در بسیاری از موارد سم است. باید تدبیری اندشید مشابه بیمه‌ای كه برای خانم‌های خانه‌دار می‌توان اندیشید كه اجتماع وظیفه بزرگ كردن این كودكان را برعهده بگیرد. ولو اینكه كار سختی است اما از بودن با چنین پدر و مادری كه بعدها هزاران فساد از آن در می‌آید بهتر خواهد بود.


ادامه مطلب


تشدید مجازات بدون رفع علل، پنهانی شدن جرایم را موجب می‌شود

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/02/10-12:43

یك وكیل دادگستری گفت: تشدید مجازات‌ها بدون رفع عوامل ارتكاب جرم، موجب افزایش جرایم، تنوع و پنهانی شدن آنها می‌شود.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، «پیمان حاج‌محمود عطار» در یادداشتی به تحلیل قانون جدید تخلفات رانندگی از منظر جرم‌شناختی پرداخته است كه متن كامل آن به این شرح است: «در رسانه‌های گروهی خواندیم كه مجلس شورای اسلامی مصوبه‌ای را درباره افزایش جریمه‌های رانندگی و تشدید برخورد قانونی با رانندگان متخلف به تصویب رسانده است.

در این نوشتار می‌خواهیم این مصوبه را از دیدگاه جرم‌شناختی بررسی كنیم و به این پرسش بپردازیم كه آیا اصلاح مقررات رسیدگی به تخلفات رانندگی و تشدید مجازات رانندگان متخلف در میزان كاهش این‌گونه تخلفات موثر خواهد بود یا خیر؟

در دروس جرم‌شناختی در دانشكده حقوق در خصوص علل و عوامل ارتكاب جرم بحث و پژوهش می‌شود. به اعتقاد جرم‌شناسان بزرگ جهان یكی از اصول اولیه‌ای كه قانونگذاران باید در تصویب قوانین كیفری به آن بپردازند، بررسی علل و عوامل سوق‌دهنده انسان به سوی ارتكاب بزه است. اصولا بدون بررسی همه‌جانبه این عوامل، قانونگذار به هدف غایی خود در تصویب قوانین كیفری ـ كه جلوگیری از ارتكاب جرم می‌كنند ـ نخواهد رسید.

در موضوع تخلفات و جرایم رانندگی نیز این اصل كلی حاكمیت دارد. به عبارت دیگر از دیدگاه جرم‌شناختی نمی‌توان رانندگان متخلف را صد در صد مقصر در ارتكاب این‌گونه جرایم دانست؛ البته هستند افرادی كه در رانندگی با خودرو با ارتكاب جرم یا كردار نابهنجار از نظر روحی و شخصیتی ارضا می‌شوند ولی منظور ما در این نوشتار این‌گونه افراد نیستند زیرا این افراد از نظرگاه روانشناسی كیفری در كلیه دسته‌های بزهكاری وجود دارند و مختص بزهكاران رانندگی نیست.

به صورت كلی انسان، ذاتا پاك آفریده شده و بر اساس این فطرت پاك از ارتكاب بزه و اعمال نابهنجار خودداری می‌كند؛ مگر درحالتی كه علل و عوامل درونی و بیرونی او را در این مسیر مشوق و محرك باشند.

می‌دانیم كه در شهرهای بزرگ نیازمندی‌های شهروندان به فراخور گستردگی شهر و شهرنشینی گسترش یافته است و اجابت این نیازمندی‌ها از سوی شهروندان مستلزم مراجعات حضوری افراد به محل مورد نظر است.

دركشورهای پیشرفته همزمان با گسترش شهر و گسترش نیازمندی‌های شهری، وسایل ارتباط جمعی و گروهی نیز تغییرات شگرفی یافته است. دركشورهای مدرن، وسایل ایاب و ذهاب همگانی مانند مترو، اتوبوس و تاكسی به‌صورت فراگیر در سطح كل شهر در اختیار شهروندان است. به‌گونه‌ای كه یك شهرنشین به آسانی می‌تواند مایحتاج روزمره‌اش را از طریق وسایل عمومی از اماكن مربوطه تهیه كند و لزوما ناگزیر از استفاده از وسیله نقلیه شخصی خود برای تامین این نیازها نیست.

همین رویه پسندیده درخصوص اجابت نیازمندی‌های اداری شهروندان در كشورهای پیشرفته، قابل توجه‌تر است.

همه افراد در یك شهر برای ادامه زندگی شهری نیازمند مراجعه به شهرداری، سازمان امور مالیاتی، اداره ثبت احوال، ثبت اسناد و املاك، بانك‌ها، دادگستری و غیره هستند. در بسیاری از كشورها، مردم از مراجعه حضوری و فیزیكی به این‌گونه ادارات برای رفع نیازهای خود معافند و كارها و مكاتبات لازم اداری خود با این ادارات را از طریق شبكه مجازی (اینترنت) انجام می‌دهند.

در قانون برنامه پنج‌ساله چهارم توسعه، دولت مكلف شده بود كه تا پایان برنامه یادشده سیستم خدمات اینترنتی (دولت الكترونیك) را درسطح فراگیر در كل سازمان‌ها و ادارات دولتی و خدماتی گسترده و فعال كند.

به‌عنوان نمونه یك شخص برای دریافت پروانه ساخت ملك از شهرداری در شهری كه مجهز به خدمات دولت الكترونیك باشد بدون خروج از منزل یا محل كار و صرفا با مراجعه به سایت اینترتنی شهرداری منطقه می‌تواند كلیه مكاتبات و ملزومات اداری را برای تكمیل پرونده جواز ساختمان انجام دهد. درحالی كه در وضعیت كنونی شهر تهران كه دولت به تعهد قانونی خود در سیستماتیك كردن خدمات ادارات به‌صورت كامل عمل نكرده است، شخص متقاضی باید با مراجعات مكرر روزانه، هفتگی و بلكه ماهانه به شهرداری، در این خصوص اقدام كند و از طرفی سیستم حمل و نقل عمومی نظیر مترو و اتوبوس نیز به‌صورت فراگیر در سطح شهر گسترده نشده است و شخص ناگزیر است برای مراجعه به اداره مربوطه از خودروی شخصی استفاده كند.

اگر این معضل (لزوم مراجعه شخص به شهرداری) را تسری بدهیم به همه ادارات دولتی، شهروندان برای انجام موضوعات اداری خود مانند دریافت مفاصا حساب مالیاتی، نقل و انتقال وجوه بانكی، نقل و انتقال اسناد سجلی و ملكی و غیره باید به اداره مربوطه مراجعه كنند و این مراجعه یك جلسه یا دو جلسه نیست بلكه ارباب رجوع برای رفع مشكلات اداری‌اش باید چندین مرحله به آن اداره مراجعه كند.

همین موضوع (لزوم مراجعه شهروندان به ادارات دولتی به جای انجام موضوع از طریق اینترنت) از یك‌طرف و كامل نبودن ناوگان حمل و نقل همگانی از سوی دیگر موجب می‌شود كه حجم ورودی خودروهای شخصی به مركز شهر افزایش چشمگیری بیابد و دولت با پدیده زشت ترافیك (راهبندان) مواجه شود.

دراین مرحله باز هم دولت به جای درمان درد، به تجویز مسكن روی می‌آورد. به جای رفع علت به برخورد با معلول می‌پردازد و به جای اینكه علت استفاده بی‌رویه شهروندان از خودروی شخصی را پی‌جویی كند، طرح ترافیك برقرار می‌كند. در پس آن هنگامی كه این طرح نیز با شكست روبه‌رو می‌شود، دولت داروی مسكن را قوی‌تر می‌كند و طرح زوج و فرد را روی طرح ترافیك قرار می‌دهد ولی باز هم این طرح‌ها درمان درد نیستند. در مرحله بعد، دست به دامان پارلمان می‌شود و با فشار بر مجلس طرح افزایش نرخ جریمه‌های تخلفات رانندگی را می‌دهد و مجلس نیز شتابزده آن را تصویب می‌كند.

در حالی كه اگر دولت برابر قانون برنامه چهارم توسعه به تكلیف قانونی خود مبنی بر افزایش و توسعه ناوگان حمل و نقل شهری (مترو و اتوبوس) از یك‌طرف و راه‌اندازی و تكمیل شبكه اینترنتی (دولت الكترونیك) در سطح همه ادارات از سوی دیگر و آموزش همگانی شهروندان برای استفاده از این سیستم از طریق رسانه‌های گروهی اهتمام می‌ورزید، اكنون ناگزیر از افزایش مجازات‌های رانندگی نبود.

نكته جالب‌تر در این مسیر این است كه هنگامی كه سفرهای درون شهری مردم در كلانشهرهایی چون تهران افزایش بیابد، با توجه به كمبود شدید مكان‌های پارك و نگهداری خودرو در مراكز اصلی شهر به ویژه درمحدوده ترافیك و محدوده سازمان‌های خدماتی شهری، مردم ضمن ورود غیرمجاز به درون محدوده طرح ترافیك و زوج و فرد، ناگزیر از پارك خودروی خود در مكان‌های توقف و پارك ممنوع خواهند بود و ازاین طریق هم بر تعداد تخلفات مردم از حیث ورود به محدوده ممنوعه و هم از حیث پارك ممنوع افزوده شده است.

تشدید مجازات‌ها بدون رفع عوامل ارتكاب جرم، موجب افزایش جرایم و تنوع و پنهانی شدن آنها می‌شود.

در صدا و سیما طی چند روز گذشته مصاحبه‌های بسیاری با مسئولان نیروی انتظامی و اداره راهنمایی و رانندگی در خصوص نتایج سودمند افزایش نرخ جریمه دیده‌ایم. این افزایش نرخ جریمه‌ها شاید در كوتاه‌مدت باعث كاهش تخلفات رانندگی شود اما در زمان طولانی‌تر چنانچه مشكلات مردم از حیث لزوم مراجعه به مراكز شهری و سفرهای درون‌شهری برطرف نشود موجب افزایش تخلفات رانندگی و نیز پدیدآمدن احتمالی بزه اخذ رشوه توسط ماموران راهنمایی و نیز پنهانی شدن جرایم و خروج آنها از كنترل و مراقبت قانون و سرانجام تبدیل تهران به شهر ـ پاركینگ خواهد شد.

هنگامی كه یك شهروند كه ناگزیر از ورود به محدوده طرح ترافیك است با یك پاسبان مجری قانون راهنمایی و رانندگی روبه‌رو می‌شود و آن پلیس به وی تفهیم می‌كند كه تخلف شما دو میلیون ریال جریمه دارد، این شهروند به سهولت می‌تواند با دادن مبلغی به مراتب كمتر از مبلغ جریمه به شخص پلیس، هم از مبلغ كلان جریمه رهایی یابد و هم از قرار گرفتن بعدی خود در صف طولانی پرداخت قبض در بانك ملی و اخذ گواهی عدم خلاف و این‌گونه یك خلاف ساده رانندگی به یك جرم سنگین پرداخت رشوه و عادی شدن این گناه كبیره درجامعه اسلامی و بسیاری از معضلات دیگر تبدیل می‌شود.

پس جا دارد مسئولان در كنار افزایش جریمه‌های رانندگی، با بررسی جرم‌شناختی، شهرشناختی، علوم حمل و نقل، ترافیك و ... به علل و عوامل ارتكاب تخلفات رانندگی كه به برخی ازاین عوامل در بالا اشاره كردیم، بپردازند و نخست این علل و عوامل را برطرف كنند و سپس به اقدامات كیفری و جزایی بر متخلفان و بزهكاران همت گمارند.»


آسیب شناسی «شـروط ضمن عقـد» در ازدواج

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:34

تعهدات زیادی برای زوج و زوجه در سند ازدواج قید شده كه گاهی زن و شوهر بدون اطلاع از مفاد آن خود را پایبند این تعهدات كرده و در برخی موارد نیز آگاهانه یا ناآگاهانه و حتی بدون مطالعه هر یك از طرفین همه شرایط قید شده در سند ازدواج را می‌پذیرند و ذیل این تعهدات را امضاء می‌كنند. از سوی دیگر عدم توجه به همه جوانب زندگی و عدم‌سازش‌های احتمالی از سوی زن و شوهر یا عدم دقت درباره انتخاب همسری ایده‌ال برای یك زندگی طولانی ـ البته پس از گذشت روز‌های احساسی پس از ازدواج ـ مشكلاتی را برای زوجین و غالبا برای زنان به همرا می‌آورد كه یافتن چاره پس از امضاء عقدنامه و پذیرش شروط آن یا عدم مدنظر قرار دادن برخی شروط ممكن دیگر، راه را برای بازگشت به گذشته دشوارتر می‌كند. ممكن است در روز‌های سخت زندگی و زمانی كه كار زن و شوهر به دادگاه بیفتد هر كدام از آنها از روی اجبار به سند ازدواج مراجعه و نسبت به تعهداتی كه بواسطه امضاهای دایمی ایجاد كرد‌ه‌اند اگاهی حاصل كنند و تازه متوجه شرایط ضمن عقد شوند.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)؛ زنان زیادی در دنیا به این باورند كه در قوانین و شرایط ازدواج بسته به شرایط مقررات هر كشور، توجه كمتری به حق و حقوق آنها شده است و قریب به اتفاق این قوانین به نفع مرد‌هاست. كافی است سری به راهروهای دادگاه خانواده بزنید تا از نزدیك شاهد این موارد باشید.

خانمی میانسال كه بسیار نگران و عصبی به نظر می‌رسد در دادگاه خانواده به خبرنگار ایسنا می‌گوید:« ۶ ماه است به دلیل اعتیاد شوهرم درخواست طلاق داده‌ام اما هنوز نتوانسته‌ام، راه به جایی ببرم...». دیگری كه مهریه‌اش را مطلبه كرده، می‌گوید: «مردهای ما در ایران فقط زمانی كه اختلاف داشته باشند و نخواهند زندگی مشترك را ادامه بدهند، مهریه همسرشان را پرداخت می‌كنند...».

دكتر محمد ادیب، وكیل پایه یك دادگستری درمورد اینكه چرا برخی زنان برای گرفتن طلاقی كه حق نیز با آنهاست باید مدت‌های زیادی در دادگاه‌های خانواده سرگردان باشند، می‌گوید: زوجین آزاد هستند هر شرطی را كه خلاف قانون نباشد در شرایط نكاح و عقد در سند ازدواج و یا در سند جداگانه‌ای بیاورند و در صورت قبولی زوج یا زوجه آن سند امضا می‌شود كه در این صورت خدای نكرده در هنگامی كه شرایط و قصد جدایی حاصل شود زن، كمتر گرفتار دادگاه و رفت‌وآمد‌های آن خواهد شد.

بر اساس این گزارش، در حال حاضر آن چه كه در قوانین ایران معمول است شروط ۱۲ گانه‌ای است كه در سند ازدواج وجود دارد و معمولا زن و شوهر در هنگام عقد آنها را با امضاء می‌پذیرند. عدم پرداخت نفقه از طرف شوهر به مدت ۶ ماه، سوء‌رفتار، غیبت بیش از ۶ ماه، محكومیت به حبس بیش از ۵ سال، اعتیاد، اختیار كردن همسر دیگری بدون رضایت همسر اول یا عدم رعایت عدالت بین همسران و امثالهم از جمله شروطی است كه اگر تحقق پیدا كند زن در گرفتن طلاقش وكیل است، اما مشكلی كه وجود دارد دشواری اثبات تحقق بسیاری از این موارد است.

... آقا آزمایش می‌دهد و چون داروهای خاصی مصرف كرده اعتیادش ثابت نمی‌شود، البته محاكمی هم هستند كه می‌گویند چون در سند ازدواج قید شده اعتیاد مضری كه خللی بر اساس زندگی وارد آورد موجب اختیار حق طلاق برای زن خواهد بود، بنابراین اگر اعتیادی كه شوهر دارد به نحوی نیست كه اساس زندگی را ویران كند و همچنان كه شوهر معتاد است، اگر كاسبی هم می‌كند این اعتیاد نمی‌تواند مورد پذیرش دادگاه باشد.

سوال: آیا شرایطی وجود دارد كه برای طلاق نیاز به اثبات دلیل آن نباشد؟

دكتر ادیب: بله اگر زوج در شرایط عادی قرار دارد، برخی از شرایط زوجه از جمله حق طلاق و حق مسكن را قبول كند شرایط تغییر می‌كند. مثلا برای حق طلاق، در شرایط ازدواج، شرط ضمن عقد به این نحو است كه اگر ۶ ماه نفقه ندهد زوجه بدون مراجعه به محكمه در طلاق خودش وكیل است اما در اجرا كه می‌آید محاكمه نمی‌پذیرند، چون هر طلاقی كه در كشور قرار است انجام شود باید با حكم دادگاه باشد، سردفتری كه بخواهد بدون حكم دادگاه صیغه طلاق را جاری كند متخلف محسوب می‌شود و مجازات‌های سختی حتی تا بسته شدن دفترش برای او در نظر گرفته شده است. بنابراین باید محاكم رای طلاق بدهند. محاكم هم می‌گویند این‌جا نوشته شده اگر ۶ ماه نفقه پرداخت نشد. شما عدم پرداخت نفقه به مدت ۶ ماه را برای ما اثبات كن.

وی ادامه داد: همان‌طور كه گفته شد این خود مشكل دیگری است و زوجه در موارد زیادی قادر به اثبات نیست. اما اگر سند ازدواج تنظیم شود و همان‌طور كه گفته شد خانم حق طلاق را بخواهد و شوهر هم آن را پذیرفته باشد، دیگر نیاز به اثبات امری برای طلاق در دادگاه نیست. چون شرطی وجود ندارد تا تحقق آن موجب وكالت زن در طلاق خودش شود، زیرا ابتدای ازدواج مرد حق طلاق را به همسرش داده است، بنابراین زن می‌تواند اقدام به تقدیم دادخواست طلاق كند و یا زوجین به یك دفتر اسناد رسمی مراجعه می‌كنند. سند ازدواج را به دفتردار نشان می‌دهند و زوج می‌گوید، می‌خواهم حق طلاق را به نحو بلاعزل به همسرم واگذار كنم، دفتر اسناد رسمی هم این كار را انجام می‌دهند و سند را تنظیم می‌كند حتی بعضی از دفاتر برای این موضوع ۵۰ و در مواردی ۹۰ سال را قید می‌كنند اما از نظر دادگاه همین كه قید شود حق طلاق بلاعزل با خانم است دیگر نیاز به استعلام هم نیست. همین كه زوجه به دادگاه مراجعه و این سند را ارایه دهد دادخواستی تنظیم و مراحل قانونی طی می‌شود.

سوال: دادخواست چگونه باید تنظیم شود؟

ادیب: چون طلاق یك‌طرفه است، زوجه یك وكیل دادگستری انتخاب می‌كند، زیرا دادخواست باید از طرف وكیل ارایه شود.

سوال: مهریه كاملا دریافت می‌شود؟

ادیب: بله، در این وكالت زوجه با تمام حق و حقوقش می‌تواند طلاق بگیرد و در تمام مراحل دادخواست و مراجعه به دادگاه و ... نیازی به حضور مرد نیست چون وكالت را به خانم داده است و اگر در همان سند وكلات اجرای صیغه طلاق را نیز قید كرده باشد، سردفتر طلاق نیازی به اخطاردادن به زوج را نخواهد داشت و با همان وكالتنامه، طلاق می‌دهد و سند طلاق را برای زوجه صادر می‌كند.

سوال: اگر زوجه حق طلاق نداشته باشد و واقعا زندگی برایش مشكل و برای اثبات هم به زمان زیادی احتیاج باشد، آیا باز هم سیر مراحل قانونی طول می‌كشد؟

ادیب: دادگاه‌ها برای طلاق شروط ۱۲گانه را مدنظر قرار می‌دهند، یك عبارت كلی دیگر با عنوان عسر و حرج وجود دارد، یعنی اگر احراز شود كه ادامه زوجیت برای زوجه سختی به دنبال دارد، دادگاه حكم به طلاق می‌دهد، در رابطه با طولانی بودن مراحل قانونی كه می‌گوید زوجه از همه‌چیز می‌گذرد، این‌گونه نیست و به لحاظ قانونی این مساله جایگاهی ندارد. طلاقی كه دادگاه صادر می‌كند ابتدا وارد بحث مهریه نمی‌شود، دلیل طلاق را بررسی می‌كند تا ببیند دادخواست زوجه وارد است یا نه؟ در واقع متكی به دلایل محكمه پسند هست یا نه، بعد نوبت به صدور گواهی عدم امكان سازش برای اجرای صیغه طلاق می‌رسد. ضمنا در دادخواست قید می‌شود كه با مهریه یا بدون مهریه كه این در اصل رسیدگی به طلاق نقشی ندارد، چون دادگاه مدعی مهریه نیست، در این زمینه یك نحوه طلاق به نام طلاق خلعی وجود دارد كه بانوان برای اینكه راحت‌تر طلاق بگیرند و شوهر هم نتواند اذیت كند و دادخواست اثبات رجوع بدهد و در ایام عده نگوید كه من رجوع كرده‌ام و با این كارش باعث شود كه طلاق قطعی نشود محاكم به زوجه پیشنهاد می‌كنند كه قسمتی از مهریه‌ات را بذل كن تا طلاق شما از نوع طلاق خلع صادر شود.

سوال: در مورد طلاق خلع بیشتر توضیح دهید؟

ادیب: طلاق خلع، یعنی اینكه زوجه مثلا از ۵۰۰ سكه بهار آزادی یك سكه یا بیشتر را می‌بخشد، دادگاه هم هیچ اجباری نمی‌كند این باعث می‌شود نوع طلاق خلع باشد و دست شوهر برای اذیت و اثبات رجوع و ... بسته شود، دفاتر طلاق هم این طلاق را راحت‌تر ثبت می‌كنند. در شرایط عادی، طلاق رجع خواهد بود. چون این طلاق، ایام عده دارد و شوهر می‌تواند در ایام عده بگوید من رجوع داشته‌ام و طلاق مشكل‌تر صورت می‌گیرد، بنابراین در این شرایط تمام حق و حقوقی كه زن دارد باید نزد سردفتر طلاق به امانت بماند تا ببیند بعد از ۳ ماه كه پایان عده است شوهر اعتراضی دارد یا نه، تا بعد از آن طلاق قطعی شود اما در مورد طلاق خلع، چون این حق رجوع برای شوهر نیست زن فقط عده نگه می‌دارد به این خاطر، اگر محاكم می‌گویند یك قسمت از مهریه‌ات را ببخش حتما لازم نیست ۵۰ درصد مهریه و یا تمام آن باشد.

سوال: به نظر شما شرایط ضمن عقد مثل حق طلاق و حق مسكن و ... به استحكام بنای خانواده كمك می‌كند؟

ادیب: بله، به میزان زیادی موثر است به این دلیل كه در جامعه ما این‌طور كه در پرونده‌ها شاهد هستیم متاسفانه بیشتر تخلفات از ناحیه مرد است و خانم‌ها در فروپاشی زندگی كمتر مقصر هستند. تكیه‌گاه زن، همسرش و خانه‌ای كه برایش فراهم شده، است، ولی مردها ممكن است دنبال تكیه‌گاه‌ها و یا موارد دیگر بروند. بنابراین هرچه مردها را بتوان بیشتر مقید كرد، دوام زندگی بیشتر می‌شود و برای زندگی مشترك هم بهتر است.




UMG Faces Legal Trouble Over Ringtones

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:08

  • April 07, 2011

·         Record labels have taken a lot of heat for being slow learners when it comes to profiting from internet-era trends like downloads of mobile ringtones, but they haven't been shy in one area: copyright litigation against online purveyors of their artists' music. Musicians, meanwhile, have targeted the labels for allegedly stiffing them on royalties when customers pay for their music online.

·         UMG Recordings has been smack in the middle of both trends. In 2008, UMG joined more than dozen other labels in a copyright infringement suit against the ringtone download site Myxer, which allegedly allowed users to download clips of more than 700 copyrighted songs. Meanwhile, as has been reported, in September 2010 the 9th U.S. Circuit Court of Appeals ruled against UMG in Eminem's landmark licensing fee suit, finding that royalty contracts predating the online music era extend to digital downloads.

·         On April 1, UMG suffered a double-whammy in the ringtone wars: It lost a motion for summary judgment in the Myxer case and got hit with a class action suit for allegedly continuing to underpay its artists for online music sales, in defiance of the 9th Circuit's Eminem ruling.

·         Myxer is one of the most successful websites for downloading ringtones culled from popular songs. It purportedly verifies the copyright status of its music uploads, employs a copyright compliance officer and Digital Millennium Copyright Act agent, and polices for signs of infringement. Nevertheless, in October 2009, the record labels moved for summary judgment on their direct, contributory, and vicarious infringement claims against the site. The labels also sought summary judgment barring Myxer from asserting that it can't be held liable for infringement because of the fair use provisions of the Copyright Act.

·         Last year, after the other record labels settled with Myxer (reportedly signing licensing deals), UMG became the only plaintiff. Last August, its lawyers from Jeffer Mangels Butler & Mitchell pressed ahead with a summary judgment motion at oral arguments before Los Angeles federal district court judge Gary Feess.

·         In a 75-page decision, Feess denied UMG summary judgment on its infringement claims, ruling that Myxer had "established a genuine issue of material fact" as to whether it took sufficient steps to qualify for the safe harbor provisions of the DCMA. But the ruling isn't a total loss for UMG. Feess also found that Myxer's use of copyrighted ringtones is not fair use under the Copyright Act. He granted the record label's motion for summary judgment on Myxer's affirmative fair use defense.

·         Myxer counsel Michael Elkin of Winston & Strawn told us he was "very pleased" with Feess's ruling. "I think this was the first time [DMCA safe harbor provisions] have been applied to a situation in which a service permits a third party to upload a sound recording and have it converted to a ringtone on a mobile device," he said. "We fought to have that DMCA recognition, and we're pleased to be able to go to trial and hopefully prevail on that."

UMG lawyer Jeffrey Goldman of Jeffer Mangels referred our request for comment to the company, which sent us this e-mail statement: "We are pleased that the court has granted our motion for summary judgment determining that Myxer has indeed directly infringed on the works

ادامه مطلب


A La Carte E-Mail Alerts Delivered Free

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:06

·        

·         The major commercial legal research services offer e-mail alerts that signal you when a new case matches your search — for a fee. A new website offers the same type of service — but entirely for free. It is one of several recently launched websites.

·         Court monitoring is useful for any number of reasons, from keeping on top of a field of law, to tracking the latest developments in specific litigation. CourtListener (courtlistener.com) offers an alternative to commercial services with its free alert tool covering the federal circuit courts and the U.S. Supreme Court. To create an alert, simply enter a search query. The results page lists the matching cases and includes the option, "Save this as an alert." Assign a name and specify how often you want deliveries (daily, weekly, or monthly) and you are done. Once you set up an alert, you can also receive it as an RSS feed.

·         The search interface includes filters that help narrow searches to specific courts — and to search only the case name or case number. You can also use search operators to exclude words, search alternative versions of words, create wildcard searches, create proximity searches, and search phrases.

·         The site is the creation of Michael Lissner as part of a master's thesis at the University of California, Berkeley School of Information. His goal was to create a free and competitive real-time alert tool for the U.S. judicial system.

·         At present, the site covers all precedential and non-precedential opinions issued by the 13 federal circuit courts and the Supreme Court (except for non-precedential opinions from the D.C. Circuit). The database is updated by 5:10 p.m. PST each day, with alerts sent out shortly thereafter. The site plans to add other courts in the future.

·         GOOGLE REFINES CASE SEARCH

·         A year ago, when Google Scholar first added case law research, it was a bit "rough around the edges," as I wrote then. Even so, I described it as "more than just a good start," adding, "I expect there will be further refinements and enhancements to come."

One notable enhancement has already arrived. Google Scholar has added the ability to search court opinions and law journals by jurisdiction. Simply go to the advanced search page and, under "Collections" at the bottom of the page, pick the jurisdiction to search. The default choices are to search all courts within a federal circuit or within a state. But click the link that says, "Select specific courts to search," and you

ادامه مطلب


1st Circuit Weighs Challenge to Copyright Damages, Part, II

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-18:57


April 07, 2011

"It's really the complete undermining of the copyright," Clement replied. Tenenbaum's distribution to others means damages can't be based on the fact that he didn't purchase his own copies of the music recordings, Clement said. "To do what he did, the value of that license is the value of that copyrighted work. It's unprecedented because of the nature of this technology."

The U.S. Department of Justice intervened in the case to advance the argument that the Gertner should have used the remittitur process to cut the verdict rather than address the constitutionality of the damages award.

"But it is not our job to apply laws that have not yet been written," stated the Court in its Sony Corp. ruling.

"In [the Tenenbaum] case, the statute makes it clear that there's simply no exception that the defendant has argued for," Clair said.

Tenenbaum's oral argument time was shared by three people: Julie Ahrens, a representative of amicus the Electronic Frontier Foundation; Tenenbaum's trial lawyer, Harvard Law School professor Charles Nesson; and Harvard Law student Jason Harrow, who won the school's Ames Moot Court Competition.

Ahrens, associate director of the Fair Use Project at Stanford Law School and one of several co-authors of the EFF brief, argued that thousands of innovators are "chilled by the threat [of] an excessive damages award."

When Lynch asked if any of these arguments were presented to the jury, Aherns replied "no" and switched gears.

Aherns argued that "the implications of the decision go well beyond the case at bar." For that reason, she argued that the 1st Circuit should adopt the punitive damages guideposts set by the 1996 Supreme Court ruling in BMW of North America Inc. v. Gore.




1st Circuit Weighs Challenge to Copyright Damages, Part, I

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-18:53

Whether Congress intended the Copyright Act's damages provision to apply to consumers and whether the 1st Circuit should overrule its statutory language were up for debate at the 1st U.S. Circuit Court of Appeals on Monday.

The oral arguments in Sony BMG Music Entertainment v. Tenenbaum probed whether the Copyright Act's damages provision violates the U.S. Constitution's due process clause. The act allows for damages of $750 to $30,000 for each infringement, which can balloon to $150,000 for each act of willful infringement.

The closely watched case filled the 1st Circuit's courtroom and about 60 seats in an overflow courtroom equipped with a video feed of the oral argument.

Chief Judge Sandra Lynch and judges O. Rogeriee Thompson and Juan Torruella sat on the panel.

In the underlying case, a District of Massachusetts jury awarded a $675,000 verdict against Boston University graduate student Joel Tenenbaum in July 2009. The number boiled down to $22,500 for each of 30 songs whose copyright Tenenbaum infringed.

District Judge Nancy Gertner slashed the jury's verdict by 90 percent to $67,500 about a year later. Gertner ruled that the verdict violated the U.S. Constitution's due process clause. It's "wholly out of proportion with the government's legitimate interests in compensating the plaintiffs and deterring unlawful file sharing," Gertner wrote.

The Copyright Act contemplates that "copyright infringement is a serious problem that merits statutory damages," argued the music companies' lawyer, Paul Clement, a Washington partner at King & Spalding and a former U.S. solicitor general. The Recording Industry Association of America has taken a lead role in running music downloading cases, but the three plaintiff companies in the Tenenbaum case are Sony Music Entertainment, Universal Music Group, and Warner Music Group.

"Congress thought willful conduct was more serious than nonwillful conduct," Clement said. Gertner found that Joel Tenenbaum's conduct was "willful in the extreme," he said.

Not only did Tenenbaum know that the illegal downloading was wrong, he was warned several times advised of the potential damages, Clement said, adding that the record companies, his father and his school (the Baltimore-based Goucher College) warned Tenenbaum.

Clement also argued that illegal activity such as Tenenbaum's illicit downloading significantly affects a copyright's value. "This technology makes home copiers home distributors," Clement said.

"Is making available the same as distributing?" asked Thompson.

"Judge Gertner clearly found there was distribution, so that's not an issue the court needs to address," Clement said.

Torruella asked if the actual damages in the case were sales lost because of the illegal downloading.

"It's really the complete undermining of the copyright," Clement replied. Tenenbaum's distribution to others means damages can't be based on the fact that he didn't purchase his own copies of the music recordings, Clement said. "To do what he did, the value of that license is the value of that copyrighted work. It's unprecedented because of the nature of this technology."


ادامه مطلب


در چه مواردی زن حق فسخ پیوند زناشویی را دارد؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:15

برای این كه دو انسان مجذوب و مكمل یكدیگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكری و همدردى، عمری را در كنار یكدیگر بگذرانند و برای خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلی و اساسى، علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر است.
شرط علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر این است كه در هیچ یك از طرفین، عللی كه موجب نفرت و عدم اتحاد می شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر این است كه انتخاب از روی بینش و آگاهی باشد و پیوندی مستحكم میان دو عضو اصلی خانواده پدید آید و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار یكدیگر به خوشی و شادكامی بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ایدآل و مطلوب یكدیگر باشند.پاره ای از نقایص و عیوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن یا شوهر مخفی مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج می دهند و نیازی به طلاق و تشریفات آن نیست.

حتی بعضی از عیوب و پدیده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نیمه راه زندگی نیز به زوجین حق فسخ می دهد، تا آنها ناچار نباشند همسری را كه اكنون حالت ایدآل بودن و سنخیت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عیوب موجب حق فسخ.
عیوبی كه به آنها حق فسخ می دهد، بر دو دسته اند: بعضی از آنها مختص زن یا شوهر و بعضی مشترك است.
عیب مشترك، دیوانگی است. مقصود از دیوانگى، فساد و آشفتگی عقل در جمیع اوقات یا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشویی بر یكی از زوجین معلوم شود كه دیگری دیوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنین اگر بعد از عقد و حتی بعد از آمیزش، مرد دیوانه شود، زن می تواند ازدواج را فسخ كند، ولی اگر زن بعد از آمیزش دیوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد این كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آمیزش، دیوانه شود، تردید كرده اند كه آیا مرد حق فسخ دارد، یا ندارددر این مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زیرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحیح ابوعبیده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به این ساخته است كه زن تدلیس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلی سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدلیس و نیرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از این كه آمیزش شده یإ نشده باشد.
اما عیوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصی بودن و عنین بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
این گونه عیوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشویی باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ می شود و زن در صورتی كه بخواهد می تواند عقد را به هم بزند ولی اگر بعد از عقد باشد، دلیلی بر این كه بتواند عقد را به هم بزند نداریم، مگر در مورد عنین بودن كه اگر بعد از عقد پیدا شود و مرد با همسر خود نیامیخته باشد و قدرت آمیزش با هیچ زنی را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عیوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پیسى، كورى، زمین گیرى، قرن و افضا.
لنگی زن را نیز جزءِ عیوب شمرده اند، زیرا امام صادق (ع)در مورد زنی كه كور یا پیس یالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلی وَلِیّها، وَیَكُونُ المَهْرُ عَلی وَلِیّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لایَراها الرجالُ اُجیزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَیْهِا؛(1).
چنین زنی به ولىّ خود برگردانده می شود و مهر بر عهده ولی اوست و اگر گرفتار زمین گیری ای باشد كه مردها نبینند، اجازه داده می شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
این عیوب، در صورتی به مرد حق فسخ می دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پیدا شوند، یا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نیستند.
نكته ای كه باید حتماً مورد توجه باشد، این است كه: حق فسخ، فوری است؛ یعنی به مجردی كه زن یا مرد متوجه عیب دیگری شد باید فسخ كند و اگر با علم به عیب، فسخ را به تأخیر اندازد، حق فسخش ساقط می شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ یا جاهل به فوریت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر این است كه هیچ یك از زن و مرد، به خاطر معیوب بودن دیگری گرفتار ضرر و زیان نشوند و بتوانند شریكی مطلوب و ایدآل برای زندگی خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به این كه می توانند فسخ كنند یا جهل آنها به این كه باید فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نیز گرفتار ضرر و زیان نشوند و بنابراین، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در این جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغییر دین.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهری از لحاظ دینی با یكدیگر اختلاف پیدا كردند و یكی از آنها تغییر دین داد، مطابق توضیحاتی كه خواهیم داد، ازدواج آنها فسخ می شود و نیازی به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زنی كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقی است و اگر زنی كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتی كه قبل از آمیزش باشد، ازدواج آنها فسخ می شود و در صورتی كه بعد از آمیزش باشد، باید تا انقضای عده صبر كنند، اگر در این مدت، شوهر نیز مسلمان شود، پیوند زناشویی آنها باقی می ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از یكدیگر جدا می شوند.
2. اگر مرد مسلمانی مرتد شود؛ یعنی از دین اسلام خارج گردد، در صورتی كه بر فطرت اسلامی تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا می شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ یعنی در خانواده غیر مسلمان به دنیا آمده است، همسرش تا انقضای عده صبر می كند، اگر در این مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمی شود و اگر برنگشت، فسخ می شود.

زن نیز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ می شود و در صورت دوم، تا انقضای مدت عده صبر می كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقی است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ می شود.(2).

3. اگر مردی مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضای عده صبر می كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقی است و اگر تا انقضای عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ می شود.
البته در دو صورت اخیر اگر آمیزش صورت نگرفته باشد، به صرف این كه یكی از آنها دین خود را تغییر دهد، از یكدیگر جدا می شوند و فسخ متحقق می شود، زیرا در این فرض عده ای وجود ندارد كه بخواهند تا انقضای عده صبر كنند.
4. عده ای كه در این موارد گفته می شود، یا عده طلاق یا عده وفات است. در صورتی كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او باید عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقیه موارد، عده ای كه زن نگاه می دارد، عده طلاق (سه ماه یا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر یكی از آنها شیعه و دیگری سنی باشد، می توانند با یكدیگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، یكی از آنها مذهب خود را به تشیع و یا تسنن تغییر دهد، موجب فسخ نكاح نمی شود؛ اما نكته قابل ذكر این است كه ازدواج با زن یا مرد به اصطلاح مسلمانی كه عداوت خود را نسبت به اهل بیت پیامبره آشكار می سازد، یا احیاناً درباره اهل بیت، غلو می كند و آنان را از مقام امامت بالاتر می برد و دارای مقام پیامبری یا الوهیت می داند، جایز نیست و اگر زن یا شوهر مسلمانی در دوره زناشویی به عداوت یا غلو روی آورد، همان حكم مرتد را پیدا می كند و باید مطابق احكامی كه در صورت های قبل بیان كردیم، عمل شود.

در خاتمه یادآور می شویم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمینه عیوب و تدلیس و تغییر دین گفتیم، به این خاطر بود كه معلوم شود در این گونه موارد، نیازی به طلاق نیست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراین، رعایت شرایط طلاق نمی شود؛ تنها چیزی كه باید به آن توجه داشته باشیم این است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آمیزش باشد، نیاز به نگاه داشتن عده نیست و اگر بعد از دخول باشد، باید عده طلاق نگاه دارند، مگر این كه مرد مرتد فطری بشود، كه در این صورت، زن عده وفات نگاه می دارد .
______________________


1.روضة المتقین، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضی از علما، در مورد ارتداد زن، تفصیلی وجود ندارد؛ یعنی خواه مرتد فطری باشد و خواه مرتد ملى، باید تا انقضای عده صبر كند، اگر درمدت انقضای عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمی شود.
3.این كه می گوییم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه یا سه طهر است، در صورتی است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، باید اگر دیرتر وضع حمل می كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر دیرتر عده تمام می شود، باید تا انقضای عده صبركند و در صورت دوم، ملاك وضع حمل است .

پی نوشتها : كتاب خانواده در قرآن، ص 365 (نویسنده: دكتر احمد بهشتی )

دایوش نظری افشار


آیا دعوی التزام به تمكین قابل استماع است ؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:14

ابراهیم مهدوی


بحث وانتقاد :

درقانون مدنی ایران دركتاب نكاح راجع بطرح واقامهُ دعوی الزام بتمكین ازطرف مردبطرفیت زوجه بحثی نشده است وهمچنین درباره نشوزوامتناع زن ازتمكین بطور صریح مطلبی درقانون مذكورعنوان نگردیده است وفقط ماده 1108 قانون مدنی مقرر میدارد:
هرگاه زن بدون مانع مشروع ازادای وظائف زوجیت امتناع كندمحق نفقه نخواهدبود.

این تنها ماده ومطلبی است كه قانون مدنی ایران درباره تمكین زن متعرض شده است. ولی محاكم ایران عملا“دعاوی التزام بتمكین راكه ازناحیه مردها بطرفیت زنان خوداقامه میشود میپذیرندوموردرسیدگی قرار میدهندواغلب حكم بالزام زنان ممتنع ازتمكین راصادر مینمایند.

در نتیجه عقدازدواج زن متعهد وملزم وموظف است كه دربرابر تمایلات خاص مردبطور مطلق تسلیم بوده وخودش رادرهرزمان ومكانی كه استمتاع درآن جایز است دراختیار مشارالیه قراردهدودرصورت امتناع ازانجام تعهد وقیام بوظائف قانونی مردكه متعهد له میباشدطبق قواعد واصول كلی حقوقی میتواندازدادگاههای عمومی كه مرجع همه گونه تظلمات وولی هرممتنع میباشندالزام اورابتمكین وانجام وظائف زوجیت بخواهد.

لیكن بنظر من دعوی الزام زوجه غیرمتمكنه به تمكین وادای وظائف زوجیت قابل استماع ورسیدگی دردادگاه نیست زیراطبق اصول مسلم وكلی حقوقی محاكم فقط به دعاوی وتقاضاهائی می توانند رسیدگی كنند كه بتوانند نسبت بآن دعاوی احكام قابل اجرا وقاطع دعوی صادر نمایندوبالاخره درصورت كشف وحقانیت مدعی ،مدعی علیه راملزم بپرداخت خواسته ویاانجام عمل وتعهدمورد مطالبه بنمایندودرصورت امتناع محكوم علیه ازتسلیم وتأدیه محكوم به محكوم له ویاخودداری ازانجام تعهدبدرخواست محكوم له اجرائیه صادرومفادحكم را اجراومحكوم به رامطابق مقررات اجرائی ازاموال محكوم علیه استیفاءوتعهدات او را بخرج او و بو سیله دیگری در صورت امكان انجام دهند .

و حال آنكه در دعوای الزام به تمكین اصدار چنین حكمی و حل و فصل قضیه یا حكم بهیچوجه امكان ندارد زیرا احكام الزام زوجه قابل اجراء نیست چه بطوری كه در مصاحب گذشته مشروحاً بیان شد منضور از وظائف زوجیت مذكور در ماده 1108 قانون مدنی همان تمكین مذكور و تعریف شده در كتب فقه شیعه است و تمكین مرقوم عبارت است از تسلیم مطلق و بلا شرط زن در برابر تمایلات مخصوص مرد و در این مسئله هم شكی نیست كه الزام به تكمین بمعنی مرقوم در صورت امتناع زن بهیچوجه قابل اجراء نیست چه ماُمورین اجراء و وابستگان محاكم بر حسب قوانین نمی توانند در اجبار ممتنع به تمكین مداخله و نظارت مستقیم داشته باشند و نیز انجام آن بوسیله دیگری و بخرج محكوم علیه غیره ممكن است بنابرین قبول دعوائكه با صدور حكم حل و فصل نمی شود و خود حكم قابل اجراء و قاطع دعوی نمی گردد صحیح نیست.

بعبارت دیگر احكام محاكم دادگستری فی نسفه و با قطع نظر از قابلیت اجرائی موضوعیت ندارد و منظور مد عیان از طرح دعوی در محاكمه تنها بدست آوردن حكم مطلق نیست بلكه آنها می خواهند بحق خودشان برسند و طرف را مجبور بتاُ دیه حقوق خودشان بنمایند.مردم میخواهند محاكم به ثبوت دعوی حكم صادر كنند و در صورت امتناع محكوم علیه از انجام مفاد حكم مذكور بدرخواست آنها مفاد احكام صادره را ماُمورین صالح اجرا و محكوم به راه وصول و ایصال نمایندو اگر نتیجه دعوائی فقط یك حكم غیر قابل اجراء باشد چون حل و فصل آن از طریق طرح دعوای مذ كور امكان پذیر نمی باشد چنین دعوائی قابل استماع نخواهد بود و شك نیست كه حكم به الزام زوجه به تمكین بمعنی تسلیم در برابر امیال جنسی زوخج نه تنها قابل اجرا نیست بلكه عنوانا “ مخالف شأن انسان عادی بوده و فرض اجرائی آن قانونا“ جرم و عفت عمومی را جریحه دار می نماید من برای اثبات نظریه خودوروشن كردن مسئله ناچارم قدری روشن تربحث كنم.

فرض كنید زنی ازمردخودنفرت دارد و تمایلات جنسی اورامطلقا“و یادرمواردخاصی اجابت نمی كند وبآنهاتسلیم نمی گرددومردمرقوم باتقدیم دادخواست به دادگاه تقاضای صدور حكم برالزام مشارالیها به تمكین وتسلیم می نمایدودادگاه نیزرسیدگی نموده وحكم برطبق دعوی صادر میكندومحكوم علیها بمفادحكم تسلیم نمی شودوبه امتناع خودپس از صدور وابلاغ حكم نیزادامه میدهدوزوج محكوم له تقاضای صدور اجرائیه میكندواجرائیه صادر وبه محكوم علیها ابلاغ میگرددونامبرده باز هم درمدت مقرربه وظائف زوجیت قیام واقدام نمیكندومحكوم له تقاضای اجبار اورا مینماید!

مأمور اجراچه میتواندبكند؟
آیا اومیتواندبوسائل قهری وجبری توسل جویدوزوجه محكوم علیهارامجبوربتسلیم وتمكین نماید؟

البته بایدگفت نه زیراموضوع حكم الزام بتمكین بمعنی تسلیم بمیل جنسی است واعمال جبردرآن ازطرف مأموراجرانه فقط ممكن نیست بلكه مطاق قوانین كیفری جرم است اخلاقا“زشت وتوهین آمیز است.
بعلاوه دعوابایدازلحاظ نتیجه باوضع وموقعیت اصحاب دعوی ومنظور مدعی تناسب داشته باشد.


روابط خانوادگی وبخصوص روابط زن وشوهررانمیتوان به اعمال جبر وصدور حكم واجباریكی ازطرفین ویاهردوی آنها ثابت وبرقرارنگهداشت وبین آنهاعشق وعلاقه ومحبت ایجادنمود. مردی كه تمكین زن رامورد دعوی خودقرار داده ظاهرا“همان تسلیم وتمكین قانونی وهمیشگی رامیخواهدودرحقیقت میخواهد دادگاه باحكم خودویا اجرای آن یكنوع علاقه ومحبت ویا لااقل حالت تسلیم مطلق درزن ایجادكند وچون هیچگاه حكم دادگاههادارای چنین مزایائی نخواهدبوددراینصورت بایدگفت مدعی اجرای امرمحالی راازدادگاه خواسته وهیچگاه دادگاهها الزام بپذیرفتن واستماع چنین دعوائی ندارند.

مضافا“براینكه وضعیت زوج مدعی تمكین پیش ازطرح دعوی وصدورحكم الزام خوانده به تمكین فرق نمی كندزیرا قبلا“هم زوجه غیرمتمكنه بودوبعدازدعوی وصدورحكم هم همینطوراست واجباراو واجرای حكم هم ممكن نیست ودعوی كماكان باقی است ووجود وعدم حكم یكسان میباشد.بنابراین قبول چنین دعوا ورسیدگی به آن واصدارحكم مذكور بی اثر وكار عبث ولغوی است.

بطوری كه بیان شددرخودقانون مدنی ایران هیچگونه مقرراتی جهت تمكین وامكان اقامه دعوی الزام به تمكین پیش بینی نشده است ونیزمعلوم گردید كه احكام الزام بتمكین درموردخودتمكین عملاضمانت اجرائی ندارند ودركتب فقه اسلام نیزدر خصوص دعوی الزام بتمكین وطرزاقامه آن وكیفیت محاكمه وحكم بحثی نشده است وازماده1108قانون مدنی هم امكان الزام زن ممتنع ازانجام وظائف زوجیت به انجام آنها چیزی استنباط نمیشود بلكه مطابق صریح ماده مذكورتنهااثرونتیجه امتناع زن ازتمكین عدم استحقاق نفقه است.

باین ترتیب من فكرمیكنم محاكم ایران درقبول دعوی الزام بتمكین در تحت عنوان فوق مرتكب اشتباه شده اند با این معنی كه دعوی مذكور بادعوای اعلام نشوزاشتباه شده است ومنظورزوج ازاقامه این نوع دعاوی اعلام واثبات نشوزاست تاخودراازنفقه بری نماید اما این دعوی وقبول آن ورسیدگی وصدورحكم هیچگونه اشكال نداردوچون یك حكم اعلامی است اجراهم نمیخواهدوبصرف قطعیت آن زوجه مادام العمركه به نشوز وعدم تمكین باقی است مستحق نفقه نخواهدبود.

ازمراتب بالا این نتیجه بدست می آید كه دعوی الزام بتمكین تحت عنوان مذكوروبمنظورالزام زوجه بتمكین بهیچوجه قابل استماع نیست ونیز صدورحكم مبنی برالزام مشارالیها بتمكین مجوزقانونی نداردوقابل اجراهم نیست وباید محاكم ازآن خودداری نمایند.
ازطرف دیگر درخواستهای الزام به تمكین كه قابلیت حمل وتعبیربه درخواست اعلام نشوزنداردبایدغیرقابل استماع تلقی وردشوند.

امااقامه دعوی اعلام نشوزبلااشكال است ومحاكم بایدبآن رسیدگی ودرصورت احرازدعوی،نشوززن رااعلام دارد.
درخاتمه بحث بایداین نكته مهم رانیز تذكر دهم كه چون مقتضی استحقاق مطالبه نفقه است ونشوز امتناع درتمكین طبق ماده1108میباشدونیزبشرحی كه بیان شددعوی تمكین بخصوص نسبت بگذشته مسموع نیست دربرابردعوی مطالبه نفقه ایام گذشته كه ممكن است ازناحیه زوجه برعلیه زوج اقامه گرددطرح دعوی الزام بتمكین ازطرف زوج خوانده بعنوان یك دعوی متقابل صحیح نیست وبایدردبشودزیرااولاتمكین درگذشته ممكن نیست ودعوی امرغیرممكن قابل استماع ورسیدگی نمی باشدوثانیا“اصولاقبول دعوی الزام بتمكین ورسیدگی بآن بطوری كه شرح داده شدمستندومجوزقانونی نداردودعوی درخواست اعلام نشوز وامتناع ازتمكین هم كه ممكن است ازطرف زوج دربرابردعوی مطالبه نفقه اقامه بشودیك دعوای متقابل نخواهدبودبلكه دفاع محسوب است وبعنوان دعوی تقابل پذیرفته نخواهدبود.


ولی مردابتدائا“میتوانددعوی اعلام نشوزعیال غیرمتمكنه خودش رادردادگاه طرح نموده وبااثبات عدم تمكین مشارالیهاطبق ماده1108قانون مدنی دردادگاه خودراازمسئولیت پرداخت نفقه آزادنماید.

بایداین نكته رانیزمتذكر بودكه ذكر كلمه عدم تمكین درماده676قانون آئین دادرسی مدنی بمعنی لزوم قبول دعوی الزام بتمكین نیست بلكه یعكس ماده مرقوم نیز موضوع رابعنوان عدم تمكین كه بعبارت دیگرهمان نشوزوامتناع ازتمكین باشدذكرنموده فقطبدعوی اعلام نشوذ اشاره كرده است وموضوع دعوی الزام به تمكین اصولادرماده مرقوم موردنظرنبوده .



مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:12

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:11

محمد مهدی کریمی نیا


عدم استفاده نسبی از اصل رعایت عدل و انصاف نمایانگر کراهت کشورها از اعطای اختیارات وسیع به یک مرجع بین المللی است.
تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد.

سر آغاز :
بررسی جایگاه « انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است با این وصف انصاف به عنوان یک منبع و اصل حقوقی نه تنها در حقوق تجارت بین الملل بلکه در ابعاد دیگر حقوقی دارای اثر و نقش است.
اصل انصاف بتدریج در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلی انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوی تجاری بین المللی نیز از خود نقش مهمی آشکار ساخت.
امروزه در اختلافات تجاری بین المللی اصل انصاف مورد توجه واقع می شد بخصوص آنجا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل باشند. در مواردی نیز که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود فاقد موافقت نامه باشند ممکن است این اختیار را به داوری بین المللی یا مرجع قضایی بین المللی واگذار نمایند.
انصاف یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله به تهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی ( بسته به مورد قانون کنوانسیون عرف و...) برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور مورد استناد قرار می گیرد و اختلافات فی مابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می گردد. این گونه شروط بویژه در قرار دادهای منعقد شده میان دولت یا یک شرکت دولتی از یک سوی و یک شرکت خصوصی خارجی از سوی دیگر یافت می شوند در این تحقیق به جایگاه انصاف از ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.

انصاف در لغت و اصطلاح :
انصاف مصدری عربی است که به معنای داد دادن، عدل و داد کردن ،راستی کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روی می باشد نصفت نیز به معنای انصاف عدل و داد است .
انصاف و عدل باهم متفاوتند . « ان الانصاف اعطاء النصف و العدل یکون فی ذلک و فی غیره تری ان السارق اذا قطع قیل : انه عدل و علیه و لایقال انه انصف» انصاف نصف عطا کردن است و عدل دارای معنایی اعم می باشد . گاهی عدالت به معنای نصف عطا کرد ن است و گاهی با غیر نصف عطا کردن عدالت رعایت می شود. زمانی که دست سارق قطع می گردد گفته می شد که عدالت در حق او رعایت شده است ولی گفته نمی شود که مورد انصاف قرا گرفته است.

تفاوت اصل انصاف با عدل و انصاف :
رعایت عدل و انصاف پایه ای است برای صدور رأی از سوی یک مرجع بین المللی بر اساس عدل و انصاف ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری از « رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله ای برای جایگزینی قواعد حقوقی معاهدات و عرف که معمولاً از آنها برای تصمیم گیری استفاده می شود یاد می کند اما یک پرونده تنها با رضایت طرفین دعوای مطرح شده در محکمه قضایی می تواند با رعایت عدل وانصاف حل و فصل گردد رعایت عدل وانصاف تا حدی مفهومی مشابه مفهوم حقوقی انگلو آمریکایی اصل انصاف دارد. رعایت عدل و انصاف مفهوم گسترده تری از انصاف دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع تری می دهد و آن را مجاز می دارد که در صورت استنباط برقراری عدالت قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتی غیر از قواعد حقوقی و حتی مغایر با این قواعد حل و فصل کند گر چه اصل انصاف در مواردی اعمال شده اما نه دیوان دایمی دادگستری بین المللی و نه جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری تاکنون پرونده ای را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند به عنوان مثال در دعوای میان هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت اصل انصاف به اجرا درآمد.
دیوان های داوری در پرونده هایی همچون دعوای سرخپوستان کایوگا در سال 1926 مسأله مرزی گوآتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پارا گوئه در سال 1938 به اصل رعایت عدل جسته اند.
عدم استفاده نسبی از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطای چنین اختیار وسیعی به یک مرجع بین المللی است.

تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف:
انصاف دومین منبع حقوق انگلیس است که دقیقاً همان انصاف در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعی شیوه قضاوت بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است ایجاد قواعد حقو قی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است برا ی اقامه دعوا بر اساس قواعد کامن لا مدعی در انگلستان باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد تحصیل نماید. این نظام با وجود اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید بی عدالتی منجر می شد برخی اشخاص ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار نمی داد و آنها را به مهردار ارجاع می نمود شکایت کنندگان به صورت مستقیم به مهردار که به عنوان حافظ وجدان شاه اقدام می کرد متوسل می شدند مهردار با احتراز از قواعد حقوقی به اصل قدیمی رومی که برابر آن فرمانروا مقید به قانون نیست توسل می جست مهردار با دادن نوشته ای به مدعی به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد.
بدین سان مهردار به مدعی که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوا درمحکمه کامن لا موفق شود امکان می داد تا در محضر وی اقامه کند.
برای مثال در صورت عدم ایفای تعهد تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت محکومیت متعهد علیه پرداخت خسارت بود. در حالی که در برخی موارد ضمانت اجرای متناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست و افراد با مراجعه به مهردار محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد می باشد ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است بدین سان انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد مهردار امکان اقامه دعوا را در مواردی که کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اخبار را در مواردی که کامن لا نمی توانست اجازه دهد فراهم می ساخت. بدین روی به موازات کامن لا قواعد تازه ای به نام قواعد انصاف وضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف به وجود آمد تا این زمان انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت .انصاف کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تآمین می کرد البته با بهره گیری از روشهایی که با روشهای کامن لا متفاوت بود اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را بویژه با تهدید به حبس مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان انصاف به مبارزه ای علیه کامن لا برخاست مبارزه آنها بخصوص در دوران سلطنت استوارت ها بشدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن در موارد تعارض انصاف و کامن لا غلبه با انصاف بود.
اصل سابقه لازم الاتباع که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود مدت زمانی مدید در محاکم انصاف ناشناخته ماند لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد از این رو نمی توان مدعی التزام مهردار به آرای انصافی که سابقاً صادر کرده است شد تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصراً و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد. با وجود این محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آرای قضایی خود دارد حساس بودند از این رو به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است با وجود این محاکم انصاف بسرعت با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند. رسم گزارش که مطابق آن متخصصان حقوق رویه قضایی آرای صادر شده از سوی قضات انصاف را در مجلات نقل می کردند و از آن زمان که دیگر آرای قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود واز طریق مجموع گزارش هایی قضایی به آگاهی همگان رسید شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل واعتبار سابقه فراهم گشت. اصلاحات 1875- 1873 با استفاده از قوانین آیین دادرسی دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی وسیاسی وگاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود اورده بود در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و بویژه وظیفه اجرای همزمان کامن لا و انصاف را به دادگاه عالی کنونی واگذار کرد. اصلاحات به وجود آمده به وسیله قانون محاکم در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما ( فرانسه ) تغییری نداده است.



کدام یک صلح یا عدالت؟ موضع دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) در قبال درخواست دولت اوگاندا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:10

کدام یک صلح یا عدالت؟

بر اساس آمار منتشر شده ، گروه شروشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن 20 هزار جوان 10 تا 17 سال نموده است.

موریس اکامپو، اولین دادستان دیوان کیفری بین المللی، در حال حاضر با یک پرسش بغرنج و پیچیده رو به رو شده است که می تواند هر دادگاه کیفری بین المللی را دچار مشکل کند.

پرسش مذکور این است که برقراری صلح مهم تر است یا اجرای عدالت؟

دولت اوگاندا که طی 18 سال گذشته درگیر یک نبرد خونین در شمال این کشور علیه یک گروه شورشی به نام ارتش مقاومت لرد بوده است، چندی پیش از دادستان دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) درخواست کرد که این گروه شورشی به اتهام ارتکاب جرایم علیه بشریت مورد تعقیب قرار گیرد. دولت اوگاندا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را مورد تصویب قرار داده است. بنابراین دادستان دیوان حق دارد نسبت به جنایات تحت صلاحیت دیوان ، که در سرزمین اوگاندا و یا توسط اتباع اوگاندا رخ می دهد، اقدام به تحقیق و تعقیب نماید.

دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین الملی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دلیل وجود این تاریخ آن است که با توجه به بند ( الف) ماده 11 اساسنامه دیوان، دادستان حق ندارد به جرایمی تحت صلاحیت دیوان کیفری بین المللی که پیش از تاریخ لازم الاجرا شدن اساسنامه ؛ یعنی اول جولای سال 2002 به وقوع پیوسته است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383؛ یعنی حدود 9 ماه بعد از درخواست دولت اوگاندا، تصمیم خود را مبنی بر شروع تحقیق در این زمینه اعلام نمود.

دولت اوگاندا و گروه شورشی مذکور طی سالهای اخیر بارها مذاکراتی را برای خاتمه دادن به این درگیری ها ترتیب داده اند؛ ولی همه این مذاکرات به دلایل گوناگون به شکست منتهی شده و بعد از هر دوره شکست، درگیری بین 2 طرف شدیدتر و تعداد بیشتری از سربازان و شبه نظامیان طرفین، بویژه مردم عادی به قتل رسیده و یا مورد آزار و اذیت قرار گرفته اند.
اما طی چند ماه گذشته ، درگیری بین دولت و این گروه به میزان قابل توجهی کاهش یافته و دور دیگری ازمذاکرات صلح شروع شده است.

گفته می شود که با توجه به ورود دیوان کیفری بین المللی به ماجرا، این دور از مذاکرات نسبت به دوره های قبل از جدیت بیشتری برخوردار شده و احتمال دستیابی به توافق میان طرفین وجود دارد؛ ولی این یک سوی ماجراست.
روی دیگر قصه این است که گروهی از طرفداران فرآیند مذاکرات صلح میان طرفین، معتقدند چنانچه دادستان دیوان کیفری بین المللی همچنان به ادامه تحقیقات و متعاقباً صدور کیفر خواست برای رهبران گروه ارتش مقاومت لرد اقدام نماید، این امر می تواند تأثیر بسیار منفی بر روند مذاکرات شکننده جاری داشته و دسترسی به برقراری صلح دایمی در کشور بحران زده اوگاندا را غیر ممکن سازد.

تشکیلات ارتش مقاومت لرد توسط فردی به نام جوزف کانی هدایت می شود. وی از قدرت فکری و تشکیلاتی قابل توجهی برخوردار بوده و باشست و شوی مغزی سربازان خود – که 80 تا 90 درصد آنها را به هر کاری که مایل باشد، وادار می کند. وی در شیوه مدیریتی خود از تلفیقی از خشونت ، ایجاد ترس و وحشت در میان سربازان و به کارگیری عقاید مسیحی و باورهای بومی بهره برداری می کند .

بر اساس آمار منتشر شده توسط برخی سازمان ها از جمله گروه مطالعات بحران های بین المللی، تخمین زده شده می شود که گروه شورشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن، 20 هزار جوان 10 تا17 سال نموده و این افراد را به عنوان جنگجو و بردگان جنسی مورد سوء استفاده قرار داده است.این گروه همچنین طی این دوره مرتکب قتل، آزار و اذیت و تجاوز به ده ها هزار نفر از غیر نظامیان شده است. از طرف دیگر ، مدارک و مستندات نشان می دهد ارتکاب این اعمال وحشیانه منحصر به گرو ه شورشی نامبرده نبوده و سربازان دولت اوگاندا نیز در ارتکاب این گونه رفتار ها دست کمی از شورشیان نداشته اند چنانچه اقدامات تحقیقی فعلی دادستان دیوان ادامه یابد، با توجه به مفاد اساسناه دیوان، بویژه بند ( ج) ماده 13، بندهای 3 و 4 ماده 15 و مواد 17 ، 25و 27، ین تحقیق و تعقیب باید شامل رهبرن هر دو طرف؛ یعنی سران شورشیان و مقامات دولتی شود.
طی 18 سال گذشته ، تمامی تلاشهای دستیابی به صلح به شکست منتهی شده و جوزف کانی همواره هنگامی که مذاکرات صلح برگزار می شده است، همزمان به سازماندهی مجدد تسلیح گسترده تر اعضای گرو ه خود اقدام کرده است ؛ ولی این بار با توجه به پایان یافتن کمکهای دولت سودان به این گروه شورشی و اعلام عفو عمومی توسط دولت اوگاندا، انگیزه های بیشتر و جدی تری در میان شبه نظامیان این گروه برای تسلیم خود به دولت ایجاد شده و همین امر باعث گردیده که رهبران گروه ارتش مقاومت لرد مجدداً و این بار به صورت جدی به میز مذاکرات صلح باز گردند. این نکته را نیز باید در نظر داشت که انجام مذاکرات و دسترسی به آن و نیز اعلام عفو عمومی همواره یکی از روشهای نسبتاً نهادینه پایان دادن به مخاصمات در قاره آفریقا بوده است.
بنابراین مخمصه ای که در حال حضر دادستان دیوان کیفری بین المللی دچار آن شده ، این است که وی از یک طرف وظیفه قانونی دارد، نسبت به تعقیب مرتکبان جرایم علیه بشریت در اوگاندا اقدام نماید و از طرف دیگر این تعقیب می تواند به روند مذاکرات صلح و عفو توسط دولت اوگاندا صدمه جدی وارد آورد.

به عبارت دیگر، ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجیح زمانی یکی بر دیگری از مسائل در حال بحث در کشور اوگاندا و دیوان کیفری بین المللی برای رسیدگی به این پرونده است. گر چه بسیاری معتقدند که صلح و امنیت در دراز مدت به یکدیگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و این 2 مفهوم باید به گونه ای دنبال شوند که هیچ یک به نفع دیگری مورد اعماض قرا نگیرد؛ اما در عمل دادستان دیوان در شرایطی قرا گرفته که باید یکی از 2 مفهوم را از نظر تقدم زمانی در اولویت قرار دهد. از طرف دیگر، با توجه به مفاد ماده 53 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، دادستان دیوان می تواند بر اساس تشخیص خود، تحقیق و تعقیب یک موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتی معلق نماید . عبارت منافع عدالت هنوز یک مفهوم کلی بوده و حقوقدانان بین المللی دارای نظرات و تفاسیر یکسان و واحدی از آن نیستند. در همین رابطه نیز دفتر دادستان دیوان کیفری بین المللی با تشکیل گروهی از متخصصان حقوقی، مدتی است بحث و بررسی در خصوص مفهوم منافع عدالت را اغاز کرده است که احتمال می رود در آینده ای نزدیک، تعریف روشن تر و ملموس تری از این مفهوم از نقطه نظر دیوان انتشار یابد.

ولی در حال حاضر با توجه به نبود تعریف دقیق منافع عدالت مندرج در ماده 53 اساسنامه دیوان و این که دیوان کیفری بین المللی یک تأسیس حقوقی تازه تشکیل است و هیچ گونه رویه ای در این گونه موارد ؛ یعنی تعلیق تدابیر تحقیقی یا تعقیبی ندارد، از این رو هر گونه تصمیم دادستان در قضیه اوگاندا در واقع اولین تصمیم قضایی دیوان می باشد که به منظور ایجاد توازن میان تحقق صلح و اجرای عدالت در جریان یک درگیری مسلحانه جاری منجر به ارتکاب گسترده جرایم بین المللی، اتخاذ می شود.
محمد سلیمی – دفتر امور بین الملل قوه قضاییه



تأملی بر تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل‌

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:09

نویسنده: دكتر ابراهیم بیگ‌زاده‌ ـ استاد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی


مقدمه

موضوع‌، تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل یكی از مهمترین و شاید مشكلترین مباحث‌حقوقی در حال حاضر می‌باشد؛ بحثی كه هنوز پایانی بر آن متصور نیست‌.
به عنوان مقدمه باید عرض كنم كه در اینجا فرهنگ در مفهوم موسع خود به شكل مندرج درپیشگفتار اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی مورخ ۲ نوامبر ۲۰۰۱ مورد توجه قرار گرفته‌است‌. برای اساس این اعلامیه‌:
«فرهنگ عبارت است از مجموعه علائم شاخص معنوی و مادی‌، عقلانی و احساسی كه معرف‌یك جامعه یا یك گروه اجتماعی است و علاوه بر هنر و ادبیات شامل شیوه‌های زیست‌، اشكال زندگی‌جمعی نظامهای ارزشی‌، آداب و رسوم و باورهاست‌».
فرهنگ در اینجا در بر گیرنده كلیه عوامل باهر ماهیتی از جمله مذهب و آداب و رسوم است كه‌گروههای مختلف فرهنگی و انسانی را از یكدیگر متمایز می‌كند. فرهنگ در واقع امتزاجی از تاریخ‌،عقل‌، آرمان و ایدئولوژی یا اعتقادات است‌. حقوق هم محصول فرهنگ است‌.
البته در این میان ایدئولوژی نقش مهمی را ایفا می‌كند. ایدئولوژی به عنوان یك نظام ارزشی جزوجدایی‌ناپذیر حقوق است‌. در یك نظام ارزشی است كه حقوق مشروعیت می‌یابد و مبانی الزامی بودن‌خود را در آن می‌یابد. رعایت حقوق حول محور پذیرش ارزشهایی است كه آن حقوق بیانگر آنهاست‌.بالطبع اگر یك نظام حقوقی مورد اعتراض یا انتقاد قرار گیرد درواقع اعتراض یا انتقاد از این ارزشها آغازمی‌شود.
این ارزشها در گذر زمان دچار تحول و دگرگونی می‌شوند. در فجر پیدایش حقوق بین‌الملل‌،ارزشهای مسلط جنبة مذهبی داشتند سپس در طول زمان‌، با محور قرار گرفتن انسان در قالب‌اومانیسم سكولار گشته‌، امروز در مفهومی متعالی یعنی بشریت تجلی یافته یا در حال تجلی یافتن‌است‌.
برای بررسی تنوع فرهنگی در حقوق بین‌الملل طرق مختلفی ممكن است مورد استفاده قرار گیرندكه با مطالعه تحول حقوق آن را مورد مداقه قرار می‌دهیم‌.
تحول حقوق بین‌الملل در رابطه با بحث مورد نظر در سه فصل مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌
فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌
فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌

فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌

ظهور قرون وسطی با سقوط امپراطوری رم غربی در ۴۷۶ بعد از میلاد سبب شد تا كلیسا قدرتی‌بلامنازع بدست آورد. بطوریكه حتی حكومتهای سلطنتی موجود در اروپای آن روزگاران عضو جامعه‌مسیحیت می‌شدند. و از یك نظام ارزشی و یك تمدن واحد پیروی می‌كردند. كلیسا تا آنجا پیش رفت‌كه پاپ (الكساندر ششم‌) با تقسیم جهان میان اسپانیا و پرتغال (بعنوان قدرتهای بزرگ دریایی آن عصر)در اواخر قرن پانزدهم قصد داشت جهانشمولی مسیحیت را تحقق بخشد.
در همین اوان با طرح ادعایی مشابه از سوی امپراطوری مقدس ژرمن‌، كه خود را وارث‌امپراطوری رم میدانست‌، رقابت بین پاپها و امپراطوری به قدری شدت گرفت كه منتهی به سالها جدال‌و كشمكش میان آنان شد. در اینجاست كه نهضت پروتستانتیسم‌، با «شعار جدایی دین از سیاست‌» وعدم مداخله پاپ در امور اجتماعی‌، ظهور نمود و منجر به جنگ‌های سی ساله در اروپا شد. این جنگهاسرانجام با شكست پاپ و امپراطور خاتمه یافت و در واقع پاپ از دخالت در امور سیاسی منع و به‌جایگاه واقعی خود یعنی كلیسا بازگشت‌.
حقوق بین‌الملل در دوران حكومت كلیسا تحت تاثیر حقوق طبیعی است و یا حتی باید گفت كه با آن‌یكی است‌. حقوق طبیعی و نظام ارزشی كه توسط تئوریسین‌های آن دوران یعنی ویتوریا و سوآرزمطرح می‌شدند. علیرغم آنكه گروسیوس تحوّلی در این حوزه اندیشه ایجاد نمود و به گونه‌ای‌خردگرایی با او به قلمرو حقوق طبیعی راه یافت‌، اما همچنان حقوق طبیعی مبتنی بر ارزشهای‌كلیسایی حاكم بود. بالطبع چنین نظام حقوقی از پیش تعیین شده‌ای با تنوع فرهنگی و پذیرش آن بیگانه‌بود یا حداقل چندان سازگاری با آن نداشت‌. اگر در این دوران بعضاً تساهل و مدارایی هم با دیگرفرهنگها مطرح می‌شود، تساهل و تسامح است كه به گونه‌ای سلطه را در درون خود دارد. یعنی تساهل‌و تسامح در قبال فرهنگهای دیگر تازمانی وجود دارد كه آنها، سلطه فرهنگ قوی و حاكم را بپذیرند،درغیر این صورت نباید انتظار تسامح و تساهلی را هم داشته باشند.
البته ادعای جهانشمولی و تحمیل سلطه فرهنگی خاص مسیحیان آن روزگاران نیست‌. همین داعیه‌را مسلمانان نیز داشتند و می‌خواستند با سلطه بر دیگران‌، نظام ارزشی و فرهنگ خود را تحمیل كنند.اگر هم تساهلی در قبال دیگر فرهنگها وجود داشت فقط در مورد اهل كتاب و آن هم با پرداخت جزیه‌توسط آنان به حكومت اسلامی مطرح بود كه به آنان اجازه داده می‌شد تا در ممالك اسلامی یا دردارالاسلام زندگی كنند.
حاصل چنین ادعایی وجود جنگها و كشمكش‌های زیادی بود. ادعای برتری نظام ارزشی كه بطورعمده در مذهب و اعتقادات تجلی می‌یافت‌، و تلاش در جهت تحمیل آن خود عامل رودررویی‌تمدنهای بزرگ آن دوران بود.
ویژگی عمدة جامعه آن روزگاران آن است كه جامعه ایست لاهوتی كه شكل آن در عالم بالا ترسیم‌شده بود. و ارزشهای متافیزیكی ناشی از آن بر همگان تحمیل می‌شد. جامعه‌ای كه حقوق و اخلاق دریكدیگر عجین بودند. حقوق بین الملل‌، كه ترجمان چنین جامعه ایست‌، نمی‌توانست تنوع فرهنگی راواقعاً لحاظ كند. بنابراین نفی تنوع فرهنگی و تبادلات فرهنگی و تلاش در جهت سلطه فرهنگی نتیجه‌چنین شكلی از جامعه و حقوق آن می‌باشد.
معهذا حقوق بین‌الملل در بستر تحولات جامعه بین‌المللی متحول شد و حاصل آن گذار حقوقبین‌الملل از عصر كلاسیك به دوران معاصر است كه مهمترین ویژگی آن در رابطه با بحث ما پذیرش‌تنوع فرهنگی است‌.

فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌

با انعقاد معاهدات وستفالی و گذار از دولت ـ قدرت به دولت ـ ملت و آغاز دگرگون شدن روابط‌بشكل‌گذار از روابط مذهبی به روابط اومانیستی‌، لزوم جدایی حقوق از اخلاق را آشكار می‌نماید. این‌برای آنست كه بتوان از وسعت یافتن تعارض میان نظامهای ارزشی جلوگیری كرده و صلح و اتحاد رامیان ملتها ایجاد نمود.
بهترین روش ایجاد یك نظام حقوقی آنست كه آن نظام مبتنی بر اصولی قرار گیرد كه این اصول ازدرون خود جامعه استخراج می‌شوند. اصولی كه توافق بر سر آنها آسان می‌نماید. این جامعه در واقع‌همان جامعه بین‌المللی است كه متشكل از فرهنگهای مختلف می‌باشد. بالطبع در چنین وضعیتی‌حقوق بین‌الملل باید همزیستی میان فرهنگهای مختلف را تضمین كند و می‌كند. در این حال جامعه‌بین‌المللی نیز جامعه سكولار شده و مذهب به قلمرو خصوصی یعنی جایگاه واقعی خود می‌رود.
البته در برخی از نظامهای حقوقی مانند آمریكا قلمرو خصوصی زمانی مشروعیت دارد كه موردشناسایی واقع شده باشد و در برخی دیگر از نظامهای حقوقی مانند فرانسه نیازی به شناسایی نیست‌.
در این دوران روابط بین الملل بطور عمده امتزاجی از رابطه قدرت‌، همكاری و برابری است‌. در این‌دوران دولتها در روابط خود به تناسب اوضاع و احوال اجتماعی به صورتی از الگوهای مختلف از جمله‌تسلط یك فرهنگ بر فرهنگهای دیگر با قبول تساهل و مدارای با آنها، پذیرش نظام مبتنی بر دو اصل‌منافع عمومی و اصل تكثر نظامهای اجتماعی ـ فرهنگی و بالاخره پذیرش اصل تفاوت از یك سو وبرابری دولتها از سوی دیگر استفاده می‌كنند. در این الگوها، كه به طور عمده برگرفته از منشور ملل‌متحد هستند، وجه غالب آنها كثرت گرایی فرهنگی و اجتماعی است‌.
حقوق بین‌الملل چنین كثرت گرایی و تنوع فرهنگی را در قالب حقوق بشر و جهانشمولی آن موردتوجه قرار داده است‌.
ابتدا منشور ملل متحد است كه با پذیرش حقوق بنیادین بشر و احترام به كرامت انسان‌، خواستارهمكاری بین‌المللی برای فراهم نمودن زمینه برخورداری كلیه افراد، صرفنظر از نژاد، مذهب‌، جنسیت‌،زبان و... از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین شده است‌. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ) باتوجه به لزوم انتخاب قضات از نظامهای مختلف حقوقی در ماده ۹ خود نه تنها لطمه‌ای به جهانشمولی‌حقوق بشر وارد نكرده است بلكه تنوع فرهنگی را هم مورد توجه قرار داده است‌.
علاوه بر آنها باید به اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ بعنوان سندی مهم در تضمین جهان شمولی‌حقوق بشر اشاره نمود. اعلامیه با برابر دانستن افراد در بر خورداری از حقوق نشان می‌دهد كه بایدهویتها و تفاوتها نیز لحاظ شوند.
مفاد اعلامیه‌، در طی زمان‌، در قالب اسناد الزام آور نیز تجلی یافته است كه بارزترین آنها میثاقهای‌۱۹۶۶ «حقوق مدنی و سیاسی‌» و «حقوق اقتصادی‌، اجتماعی و فرهنگی‌» است‌.
جهانشمولی حقوق بشر در طی دو كنفرانس بین‌المللی ملل متحد در مورد حقوق بشر بترتیب درسال ۱۹۶۸ در تهران و در سال ۱۹۹۳ در وین مورد تاكید و تصدیق مجدد قرار گرفته است‌. جامعه‌بین‌المللی در وین گامی فراتر از تهران برداشت و اعلام نمود كه كلیه حقوق بشر ناشی از كرامت وارزش‌ذاتی انسان است‌... آنگاه سند وین اعلام می‌دارد كه كلیه حقوق بشر غیرقابل تفكیك و در پیوند كامل بایكدیگرند. اعلامیه وین از دولتها می‌خواهد كه ضمن رعایت تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی وصرفنظر از نظام سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی خود كلیه حقوق بشر و آزادیهای بنیادین را تشویق‌،ترغیب و حمایت نمایند. آنچه جالب می‌نماید توجه به جهانشمولی حقوق بشر و ضرورت جهانی‌لحاظ نمودن ویژگیهای ملی‌، منطقه‌ای و تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی در این اعلامیه است‌.
اسناد بین‌المللی دیگری باز در این زمینه وجود دارد كه بعنوان مثال می‌توان به اعلامیه پكن‌(Bejing) مصوب كنفرانس جهانی ۱۹۹۵ زنان اشاره نمود كه جهان شمولی حقوق بشر را تصدیق‌وتاكید كرده و حقوق زنان را در زمرة حقوق بنیادین بشر اعلام نموده است‌.
همچنین می‌توان به اسناد موسس برخی از موسسات تخصصی مل متحد مانند سازمان بین‌المللی‌كار (ILO) و یونسكو (UNESCO) و همچنین اسناد مصوب توسط آنها اشاره نمود. بخصوص‌یونسكو در قلمرو فرهنگ اعم از همكاری دولتهاو تنوع آن اسناد مهمی همچون «اعلامیه اصول‌همكاری فرهنگی بین‌المللی‌» در ۴ نوامبر ۱۹۹۶ و «اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع و فرهنگی‌»در ۲ نوامبر ۲۰۰۱ را تصویب كرده است‌.
در كنار اسناد جهانی اسناد منطقه‌ای هم وجود دارند كه به مفهوم جهانی حقوق بشر و ویژگیهای‌فرهنگی توجه دارند: كه از آن جمله اعلامیه آمریكایی حقوق بشر ۱۹۴۸، كنوانسیون آمریكایی حقوقبشر (كنوانسیون سان خوزه ۱۹۶۹) كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین ۱۹۵۰ می‌باشندبنابراین كلیه ابنای بشر (كلیه انسانها) بدون هیچگونه تبعیضی از حقوق بشر برخوردارند. اصل عدم‌تبعیض‌، كه یكی از اصول بنیادین حقوق بین‌الملل است سبب می‌شودكه حقوق بشر برای تمامی افرادبدون توجه به نژاد، رنگ‌، جنسیت‌، زبان‌، مذهب‌، اعتقادات سیاسی‌، منشأ ملی یا اجتماعی‌، ثروت و...اجرا شوند. این اصل فرد را در مقابل تعرض به حقوق بشر حفظ می‌كند و تنوع فرهنگی بعنوان یكی ازحقوق بنیادین بشر نیز باید از چنین تعرضی در امان باشد.
نكته‌ای كه ذكر آن در اینجا لازم می‌نماید آن است كه اگرچه حقوق بین الملل تنوع فرهنگی راپذیرفته است معهذا به نام تنوع فرهنگی نمی‌توان منكر برخورداری انسانها از حقوق بشر وجهانشمولی این حقوق باشد. آنچه مد نظر ماست یك تنوع فرهنگی طبیعی و عقلایی است كه مبتنی برواقعیت ناشی از ویژگیها و تنوعهای تاریخی‌، مذهبی‌، سنتی‌، ملی و منطقه‌ای است یعنی یك كثرت‌گرایی فرهنگی در قلمرو حقوق بشر مورد توجه است و نه یك نسبیت و تنوع فرهنگی شدید و مطلق كه‌امكان وجود كمترین عامل مشترك و جهانی در فرهنگ بشری را نفی می‌كند، كه چنین تنوعی حاصلش‌چیزی جز خشونت و تنفرهای قومی‌، سیاسی و مذهبی نمی‌تواند باشد. انكار حقوق بشر به نام نسبیت‌یا تنوع فرهنگی خود به گونه‌ای تبعیض است‌، در حالی كه حقوق بشر باید در مورد كلیه انسانها درتمامی فرهنگها، بدون تبعیض اجرا شود. اگر دولتی حقوق بشر را بنام تنوع فرهنگی رد كند باید دانست‌كه قطعاً در این دولت حداقل برخی از حقوق بشر به شكل پذیرفته شده انكار خواهند شد. لذا نفی یاسوء استفاده از حقوق بشر در هر فرهنگ و تحت هر عنوانی غیرقابل قبول می‌باشد.
ارزش كلی و مطلقی كه مبنای حقوق بین‌الملل حقوق بشر در این دوران را تشكیل می‌دهد انسان‌است‌. انسان فارغ از هر گونه وابستگی نژادی‌، قومی‌، مذهبی‌، زبانی‌، جنسیتی و... كه اگر غیر از این بودنتیجه‌ای جز تفرقه و تنش نداشت‌. انسان محوری مبنایی برای همزیستی نظامهای مختلف فرهنگی‌است و زیربنای الزام دولتها به رعایت تنوع فرهنگی در جامعه بین‌المللی است‌.
معذلك جامعه بین‌المللی در سیر حركت خود با پدیده‌های خاصی مواجهه می‌شود كه می‌توانند آن‌را با نوسانهایی روبرو كنند كه حاصل این نوسانها در حقوق بین‌الملل تجلی می‌یابد. یكی از این پدیده‌ها«جهانی شدن‌» است كه بنظر می‌رسد نتیجه‌اش ایجاد تضاد در درون كثرت گرایی باشد. در این حال‌وضعیت حقوق بین‌الملل و تنوع فرهنگی چگونه خواهد شد؟ آیا ما به سوی نفی تنوع فرهنگی پیش‌می‌رویم یا به طرف تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی گام بر می‌داریم‌؟

فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌
فروپاشی دیوار برلین منادی پایان رقابت میان دو بلوك شرق و غرب و سرآغاز عصری شده است‌كه ضمن داشتن مشكلات همیشگی خود همچون شكاف میان كشورهای توسعه یافته (كشورهای‌شمال‌) و كشورهای در حال توسعه (كشورهای جنوب‌) و تعمیق آن‌، با پدیدة جدیدی تحت عنوان‌جهانی شدن مواجه شده است‌.
در جهان امروز ملل مختلف‌، در قالب اتحادیه‌های سیاسی و اقتصادی بخصوص به شكل منطقه‌ای‌با یكدیگر پیوند یا حتی بعضاً در حال وحدت یافتن هستند.
تجمع ملل مختلف با فرهنگهای متفاوت در قالب جهانی شدن‌، اگر بدرستی اداره نشود، نویددنیایی را می‌دهد كه در آن بازگشت به بنیادگرایی وهویتهای فردی امری گریزناپذیر خواهد بود. دنیایی‌كه در آن انزواطلبی‌، قومیت گرایی‌، تروریسم و نابردباری مذهبی متداول می‌شود در یك كلام دنیایی‌می‌شود كه عاری از صلح و امنیت می‌باشد، گوشه‌ای از چنین دنیایی را در جریان فروپاشی یوگسلاوی‌سابق (بحران در بوسنی و هرزه‌گوین‌)، در خلال بحران نسل كشی (ژنو سید) روآندا در حادثه تأسف‌بار ۱۱ سپتامبر شاهد بودیم‌. دولتها، در این مرحله گذار جامعه بین‌المللی‌، علیرغم دفاع از كلیت قواعدبنیادین حقوق بین‌الملل‌، رفتاری فردی دارند؛ رفتاری كه مبنای آن ارزشهایی است كه بیانگر منافع‌شخصی آنهاست‌. اگر در حال حاضر كلیه نظامهای بزرگ اجتماعی و فرهنگی مدعی دفاع از ارزشهای‌كلی جهان هستند امادر عمل هر یك مدافع ارزشهای فرهنگی خویش می‌باشند و در تحمیل آن ارزشهابر دیگر دولتها مصمم هستند و حتی می‌كوشند كه بینش شخصی خود را از ارزشهای جهانی و خصوصاً«انسان‌» بینشی كلی جلوه دهند. در اینجاست كه یكبار دیگر وجود ارزشی كلی و مطلق‌، كه فارغ ازمحدوده‌های جغرافیایی باشد، ضروری می‌نماید. ارزشی كه اصول و قاعد نشأت گرفته از آن لایتغیرباشند بدون آنكه الزاماً ساز و كارهای (مكانیسم‌های‌) تحقق آنهاثابت باشند.
بی‌شك این ارزش باید فرا زمانی و فرامكانی باشد. جامعه بین‌المللی از اوایل دهة شصت قرن‌بیستم رفته رفته به این ارزش كلی‌تر كه همانا «بشریت‌» باشد توجه كرده است و هر روز این توجه باعنایت به وضعیت جامعه بین‌المللی فزونی می‌یابد. البته بشریت دارای حد و تعریف دقیق و مشخصی‌نیست‌. برخی مانند پروفسور رنه ـ ژان دو پویی آنرا در برگیرنده دولتها، تجمعات و افراد دانسته‌اند وبرخی دیگر مانند اوتو فون گیرك (حقوقدان آلمانی‌) آن را یك امپراطوری بزرگ جهانی می‌دانند كه‌مفسران گاهی آن را قلمرو جهانی دین (Ecclesia universalis) و گاهی هم قلمرو مشترك نوع بشر(res publica generis humanitatis) نامیده‌اند.
البته بشریت در رویه قضایی بین‌المللی هم مورد توجه قرار گرفته است‌.
اگرچه جامعه بین‌المللی هنوز جامعه‌ای بین‌الدولی است و وضع قواعد بین‌المللی و ادارة امور این‌جامعه در اختیار آنهاست‌، معهذا بشریت دیگر همانند گذشته حالتی انفعالی ندارد، هر چند كه هنوزنتوانسته كاملاً شكل بگیرد و جانشین جامعه بین‌الدولی گردد. جامعه بشری جامعه‌ای است كه در آن نه‌فقط انسانها در فراسوی مرزها با یكدیگر هماهنگ می‌شوند، بدون آنكه یكدیگر را از نزدیك‌بشناسند، بلكه دولتها مكلفند كه در جهت تحقق منافع انسانها و بشریت تلاش كند. بنابراین بشریت نه‌فقط سرنوشت دولتها كه سرنوشت انسانها، بعنوان عناصر اصلی تشكیل دهنده خود، را تحت تأثیر قرارداده است‌.
در اینجاست كه میان حقوق بشر و بشریت رابطه‌ای نزدیك برقرار می‌شود و حتی رنه ـ ژان دوپویی‌تا آنجا پیش رفته است كه حقوق بشر را بخشی از «میراث مشترك بشریت‌» می‌داند. با پیدایش بشریت‌است كه قواعدی در جامعه بین‌الملل وضع می‌گردند كه در زمره قواعد آمره (jus cogens) می‌باشند.قواعدی كه هرگونه توافقی بر خلافشان كان لم یكن و بی اعتبار است‌. قطعاً حقوق بشر دوستانه درمخاصمات مسلحانه و حقوق بشر، از جمله تنوع فرهنگی بعنوان یكی از حقوق بنیادین بشر، از این‌مقوله‌اند، این حقوق در واقع در پیوند با اصول یا معیارهایی است كه از سوی جامعه جهانی در كل‌پذیرفته شده است و تخطی از آن ممكن نیست‌. در عصر حاكمیت بشریت‌، حقوق بشر از چنان قدرتی‌برخوردار شده است كه فرد را صاحب حقوق بین الملل كرده و دولتها را مكلف به دفاع از حریم این‌حقوق نموده است‌. از این رو می‌توان به این نتیجه رسید كه حقوق بشر و حقوق بشریت از لحاظ فلسفی‌و حقوقی مقوله‌هایی به هم پیوسته‌اند. به همین دلیل فضای ماوراء جو، منابع بستر و زیر بستر دریاهادر ماوراء قلمرو صلاحیت ملی دولتها، ژنوم انسانی‌، میراث فرهنگی زیر آب و بالاخره تنوع فرهنگی‌«میراث مشترك بشریت‌» قلمداد شده‌اند. یعنی هیچ دولتی نمی‌تواند با استناد به حقوق فردی‌مفروض خود، مدعی بهره برداری انحصاری و بدون نظارت از فضا یا منابع دریاها در ماوراء قلمروصلاحیت ملی دولتها، یا میراث فرهنگی زیر آب یا اطلاعات ژنتیكی شده یا به حریم تنوع فرهنگی‌تعرض نماید. ماده یك اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی اشعار می‌دارد:
«تنوع فرهنگی‌، برای انسان‌، همچون تنوع زیستی در نظم زنده‌، ضروری است‌. از این لحاظ (در این‌راستا) تنوع فرهنگی میراث مشترك بشریت است و باید به نفع نسل‌های حاضر و آینده مورد شناسایی‌و تأكید و تصدیق قرار گیرد.»
در اینجا می‌توان گفت كه بعد غالب بشریت بیانگر انسانهایی است كه در عین متفاوت بودن درفرهنگ به خانواده‌ای واحد تعلق دارند. بشریت ارزشی است كه در راه تحقق بخشیدن به حقوق انسانهااز موانع دولتی فراتر رفته و هستة اصلی حقوق مشترك جهانی را تشكیل می‌دهد.

نتیجه گیری‌

حقوق مشترك جهانی‌، برخلاف نظر كانت در طرح صلح پایدار، حاصل ارادة آزاد دولتهایی نیست‌كه در قالب جمهوریت شكل گرفته‌اند بلكه حقوقی است كه باید روابط انسانها را بطور آزاد و فارغ ازروابط بین‌الدولی تنظیم نماید.
این حقوق كه مبتنی بر ارزشهای ناشی از كرامت انسانی است نافی وجود هرگونه سلطه‌ای است‌.این نظام حقوقی با نفی انسان به هر دلیلی‌، از جمله تنوع فرهنگی‌، بیگانه و در ستیز است‌. در این حال‌جامعه جهانی (international community) بعنوان مشتركات فكری وعملی انسانها در گفتگو باهدف دستیابی به همبستگی تحقق می‌یابد، و برای تحقق چنین گفتگویی وجود علم و بردباری‌، هم درسطح ملی و هم در صحنه بین‌المللی امری ضروری است‌. این هم ممكن نیست مگر آنكه نظامهای‌سیاسی دارای مشروعیت دموكراتیك باشند. البته بردباری خود هدف نیست بلكه وسیله‌ای برای تبادل‌اندیشه‌ها و گفتگو میان ملتهاست‌. بتول‌جان استوارت میل بردباری نیروی محافظی است كه نظم وآرامش عمومی را تضمین می‌كند و شرط مقدماتی برای هرگونه فعالیت فكری است بردباری در واقع‌قدرت مهار كردن احساسات وعواطف یا تحمل شجاعانه رنج و مشقت‌هاست‌. بردباری یا تحمل رنج ومشقت به قول امانوئل لوینا به معنای منفعل بودن نیست كه منجر به خوار شدن انسان از طریق لطمه به‌آزادی او باشد بلكه رابطه‌ای است اخلاقی كه انسان با همنوع خود بعنوان انسان برقرار می‌كند.
لذا باید گفت كه پذیرش بردباری است كه مفهوم برابری كلیه انسان را ایجاب می‌كند.
اعلامیه هزاره سران ملل متحد، مصوب ۸ سپتامبر ۲۰۰۰، تا آنجا پیش رفته است كه بردباری رایكی از ارزشهای بنیادین و اساسی برای روابط بین‌المللی در قرن بیست و یكم قلمداد كرده است‌.
با پیشه كردن بردباری است كه امكان گفتگو و تبادل اندیشه‌ها امكان‌پذیر می‌شود. بدیهی است كه‌این گفتگو باید در فضایی آكنده از احترام متقابل انجام شود؛ و این زمانی ممكن است كه انسانها در عین‌داشتن تفاوت در اعتقادات‌، فرهنگ‌، زبان با هم برابر بوده و به این برابری اعتقاد داشته و یكدیگر رامحترم شمارند. در دست یابی به حقوق مشترك جهانی باید از تحمیل هر اندیشه‌ای به زور خودداری‌كرد كه هر اندیشه و فكری سرانجام راه خود را می‌یابد یا حداقل اثر خود را می‌گذارد.
در این گفتگو باید نظام حقوقی مدنظر باشد كه بامشاركت انسانها و بر محوریت آنها شكل بگیرد،انسانهایی كه در عین برخورداری از حق برداشتن تفاوت از برابری نیز بهره‌مند باشند. تنها چنین نظام‌حقوقی است كه می‌تواند با عبور از موانعی چون مرزها و حاكمیت دولتها و ایجاد همبستگی میان‌انسانها واقعاً جهانی باشد. در غیر این صورت به حقوق جهانی ای خواهیم رسید كه ناشی از سلطه‌فرهنگی خاصی است‌. حقوقی كه در آن تنوع فرهنگی جایی ندارد؛ و از آنجا كه حقوق بشر یك‌مجموعة غیرقابل تفكیك و بهم پیوسته است‌،لذا نفی یكی از این حقوق و در این مورد نفی حق‌برداشتن تفاوت فرهنگی به هر دلیلی می‌تواند منجر به نقص دیگر حقوق اساسی بشر گردد.
در عصر حاكمیت بشریت و ارزشهای آن تنوع فرهنگی یك ضرورت برای حیات جامعه بین‌المللی‌است‌؛ چونكه حقوق بشر ناشی از ارزشهای مختص یك تمدن خاص در یك برهة مشخصی از تاریخ‌نیست بلكه به مثابه آرمان جهانی است كه ناشی از پدیده‌ای موجود در عمق وجود انسانهاست‌: یعنی‌كرامت و آگاهی از تعلق مشترك برادرانه و منسجم به نوع انسان‌.
در همین راستا و در جهت تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی است كه مجمع عمومی سازمان ملل‌متحد قطعنامه ۱۵۶/۵۶ تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگی‌» را در ۱۵ فوریه ۲۰۰۲ تصویب‌نموده است مجمع عمومی در این قطعنامه اعلام می‌دارد: تنوع فرهنگی و تلاش كلیه خلقها و تمامی‌ملتها برای تضمین توسعه فرهنگی خود منبع ثروتی مشترك برای زندگی فرهنگی بشریت است و بایداز شانسی كه جهانی شدن در اختیار جامعه بین المللی قرار داده است برای تضمین و احترام به تنوع‌فرهنگی استفاده شود. بااحترام به تنوع فرهنگی و حقوق فرهنگی است كه می‌توان در توسعه تبادل‌دانسته‌ها و یافته‌ها و فهم و درك فرهنگها مشاركت داشت‌، و اجرای حقوق بشر را در همه جا به پیش‌برد و استقرار روابط دوستانه محكمی را فیمابین خلقها و ملتها در پهنه گیتی تسهیل نمود. استقرارچنین روابطی فقط در قالب یك حقوق مشترك جهانی قابل تصور است‌. حقوقی كه مبتنی بر یك‌ارزش مشترك در تمامی فرهنگها و تمدنهاست یعنی كرامت كلیه ابنای بشر. جامعه‌ای كه چنین‌حقوقی از آن منتج می‌شود قطعاً جامعه‌ای عاری از كینه‌، حسد، خشونت‌، فقر، جنگ‌، جنایات‌بین‌المللی‌، تروریسم وتخریب محیط زیست است‌. جامعه ایست كه هدفش تضمین كرامت و حقوقانسان در فضایی آكنده از صلح‌، آرامش و امنیت است‌.






  • تعداد صفحات :6
  • 1  
  • 2  
  • 3  
  • 4  
  • 5  
  • 6