تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب متون حقوقی بزبان خارجه-ترجمه ومتن

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

Iranian Legal System in brief

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/03/26-02:04

مقاله ذیل نوشته همكار ارجمند آقای سید احمد احمدی است تحت عنوان :
Iranian Legal System in brief
ایشان از سال ۱۳۷۶ در تهران و سپس دانشگاه های مشهد به تدریس دروس حقوق كار و حقوق تطبیقی مشغول بوده اند و كتاب حقوق كار و مقالات ایشان در مجلات تخصصی و سایت های حقوقی منتشر گردیده است:مجلاتی نظیر دانش و توسعه دانشكده علوم اداری و اقتصادی دانشگاه فردوسی مشهد/جهاد دانشگاهی تهران/دانشگاه علوم اسلامی رضوی مشهد امید است بینندگان محترم با مطالعه مقالات ایشان كه به زبان انگلیسی نیز تحریر گردیده است نیز تحریر گردیده است استفاده لازم را برده و نظرات خود را نیز به نشانی پست الكترونیك نویسنده ارسال فرمایید 
ahmad201077@live.com


 




مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:12

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:11

محمد مهدی کریمی نیا


عدم استفاده نسبی از اصل رعایت عدل و انصاف نمایانگر کراهت کشورها از اعطای اختیارات وسیع به یک مرجع بین المللی است.
تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد.

سر آغاز :
بررسی جایگاه « انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است با این وصف انصاف به عنوان یک منبع و اصل حقوقی نه تنها در حقوق تجارت بین الملل بلکه در ابعاد دیگر حقوقی دارای اثر و نقش است.
اصل انصاف بتدریج در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلی انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوی تجاری بین المللی نیز از خود نقش مهمی آشکار ساخت.
امروزه در اختلافات تجاری بین المللی اصل انصاف مورد توجه واقع می شد بخصوص آنجا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل باشند. در مواردی نیز که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود فاقد موافقت نامه باشند ممکن است این اختیار را به داوری بین المللی یا مرجع قضایی بین المللی واگذار نمایند.
انصاف یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله به تهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی ( بسته به مورد قانون کنوانسیون عرف و...) برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور مورد استناد قرار می گیرد و اختلافات فی مابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می گردد. این گونه شروط بویژه در قرار دادهای منعقد شده میان دولت یا یک شرکت دولتی از یک سوی و یک شرکت خصوصی خارجی از سوی دیگر یافت می شوند در این تحقیق به جایگاه انصاف از ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.

انصاف در لغت و اصطلاح :
انصاف مصدری عربی است که به معنای داد دادن، عدل و داد کردن ،راستی کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روی می باشد نصفت نیز به معنای انصاف عدل و داد است .
انصاف و عدل باهم متفاوتند . « ان الانصاف اعطاء النصف و العدل یکون فی ذلک و فی غیره تری ان السارق اذا قطع قیل : انه عدل و علیه و لایقال انه انصف» انصاف نصف عطا کردن است و عدل دارای معنایی اعم می باشد . گاهی عدالت به معنای نصف عطا کرد ن است و گاهی با غیر نصف عطا کردن عدالت رعایت می شود. زمانی که دست سارق قطع می گردد گفته می شد که عدالت در حق او رعایت شده است ولی گفته نمی شود که مورد انصاف قرا گرفته است.

تفاوت اصل انصاف با عدل و انصاف :
رعایت عدل و انصاف پایه ای است برای صدور رأی از سوی یک مرجع بین المللی بر اساس عدل و انصاف ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری از « رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله ای برای جایگزینی قواعد حقوقی معاهدات و عرف که معمولاً از آنها برای تصمیم گیری استفاده می شود یاد می کند اما یک پرونده تنها با رضایت طرفین دعوای مطرح شده در محکمه قضایی می تواند با رعایت عدل وانصاف حل و فصل گردد رعایت عدل وانصاف تا حدی مفهومی مشابه مفهوم حقوقی انگلو آمریکایی اصل انصاف دارد. رعایت عدل و انصاف مفهوم گسترده تری از انصاف دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع تری می دهد و آن را مجاز می دارد که در صورت استنباط برقراری عدالت قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتی غیر از قواعد حقوقی و حتی مغایر با این قواعد حل و فصل کند گر چه اصل انصاف در مواردی اعمال شده اما نه دیوان دایمی دادگستری بین المللی و نه جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری تاکنون پرونده ای را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند به عنوان مثال در دعوای میان هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت اصل انصاف به اجرا درآمد.
دیوان های داوری در پرونده هایی همچون دعوای سرخپوستان کایوگا در سال 1926 مسأله مرزی گوآتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پارا گوئه در سال 1938 به اصل رعایت عدل جسته اند.
عدم استفاده نسبی از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطای چنین اختیار وسیعی به یک مرجع بین المللی است.

تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف:
انصاف دومین منبع حقوق انگلیس است که دقیقاً همان انصاف در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعی شیوه قضاوت بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است ایجاد قواعد حقو قی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است برا ی اقامه دعوا بر اساس قواعد کامن لا مدعی در انگلستان باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد تحصیل نماید. این نظام با وجود اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید بی عدالتی منجر می شد برخی اشخاص ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار نمی داد و آنها را به مهردار ارجاع می نمود شکایت کنندگان به صورت مستقیم به مهردار که به عنوان حافظ وجدان شاه اقدام می کرد متوسل می شدند مهردار با احتراز از قواعد حقوقی به اصل قدیمی رومی که برابر آن فرمانروا مقید به قانون نیست توسل می جست مهردار با دادن نوشته ای به مدعی به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد.
بدین سان مهردار به مدعی که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوا درمحکمه کامن لا موفق شود امکان می داد تا در محضر وی اقامه کند.
برای مثال در صورت عدم ایفای تعهد تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت محکومیت متعهد علیه پرداخت خسارت بود. در حالی که در برخی موارد ضمانت اجرای متناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست و افراد با مراجعه به مهردار محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد می باشد ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است بدین سان انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد مهردار امکان اقامه دعوا را در مواردی که کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اخبار را در مواردی که کامن لا نمی توانست اجازه دهد فراهم می ساخت. بدین روی به موازات کامن لا قواعد تازه ای به نام قواعد انصاف وضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف به وجود آمد تا این زمان انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت .انصاف کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تآمین می کرد البته با بهره گیری از روشهایی که با روشهای کامن لا متفاوت بود اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را بویژه با تهدید به حبس مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان انصاف به مبارزه ای علیه کامن لا برخاست مبارزه آنها بخصوص در دوران سلطنت استوارت ها بشدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن در موارد تعارض انصاف و کامن لا غلبه با انصاف بود.
اصل سابقه لازم الاتباع که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود مدت زمانی مدید در محاکم انصاف ناشناخته ماند لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد از این رو نمی توان مدعی التزام مهردار به آرای انصافی که سابقاً صادر کرده است شد تا پایان قرن نوزدهم رأی انصافی که منحصراً و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد یافت نمی شد. با وجود این محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آرای قضایی خود دارد حساس بودند از این رو به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است با وجود این محاکم انصاف بسرعت با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند. رسم گزارش که مطابق آن متخصصان حقوق رویه قضایی آرای صادر شده از سوی قضات انصاف را در مجلات نقل می کردند و از آن زمان که دیگر آرای قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود واز طریق مجموع گزارش هایی قضایی به آگاهی همگان رسید شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل واعتبار سابقه فراهم گشت. اصلاحات 1875- 1873 با استفاده از قوانین آیین دادرسی دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی وسیاسی وگاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود اورده بود در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و بویژه وظیفه اجرای همزمان کامن لا و انصاف را به دادگاه عالی کنونی واگذار کرد. اصلاحات به وجود آمده به وسیله قانون محاکم در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما ( فرانسه ) تغییری نداده است.



کدام یک صلح یا عدالت؟ موضع دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) در قبال درخواست دولت اوگاندا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:10

کدام یک صلح یا عدالت؟

بر اساس آمار منتشر شده ، گروه شروشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن 20 هزار جوان 10 تا 17 سال نموده است.

موریس اکامپو، اولین دادستان دیوان کیفری بین المللی، در حال حاضر با یک پرسش بغرنج و پیچیده رو به رو شده است که می تواند هر دادگاه کیفری بین المللی را دچار مشکل کند.

پرسش مذکور این است که برقراری صلح مهم تر است یا اجرای عدالت؟

دولت اوگاندا که طی 18 سال گذشته درگیر یک نبرد خونین در شمال این کشور علیه یک گروه شورشی به نام ارتش مقاومت لرد بوده است، چندی پیش از دادستان دیوان کیفری بین المللی (I.C.C ) درخواست کرد که این گروه شورشی به اتهام ارتکاب جرایم علیه بشریت مورد تعقیب قرار گیرد. دولت اوگاندا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را مورد تصویب قرار داده است. بنابراین دادستان دیوان حق دارد نسبت به جنایات تحت صلاحیت دیوان ، که در سرزمین اوگاندا و یا توسط اتباع اوگاندا رخ می دهد، اقدام به تحقیق و تعقیب نماید.

دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین الملی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دلیل وجود این تاریخ آن است که با توجه به بند ( الف) ماده 11 اساسنامه دیوان، دادستان حق ندارد به جرایمی تحت صلاحیت دیوان کیفری بین المللی که پیش از تاریخ لازم الاجرا شدن اساسنامه ؛ یعنی اول جولای سال 2002 به وقوع پیوسته است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383دولت اوگاندا با استفاده از بند (الف) ماده 13 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در آذر ماه سال 1382 از دادستان دیوان درخواست نمود نسبت به تعقیب قانونی گروه شورشی ارتش مقاومت لرد اقدام کرده و به جرایم علیه بشریت رهبران این گروه که بعد از اول جولای 2002 رخ داده است، رسیدگی نماید. دادستان دیوان نیز پس از بررسی اطلاعات موجود و ارزیابی اهمیت موضوع ، در مرداد ماه 1383؛ یعنی حدود 9 ماه بعد از درخواست دولت اوگاندا، تصمیم خود را مبنی بر شروع تحقیق در این زمینه اعلام نمود.

دولت اوگاندا و گروه شورشی مذکور طی سالهای اخیر بارها مذاکراتی را برای خاتمه دادن به این درگیری ها ترتیب داده اند؛ ولی همه این مذاکرات به دلایل گوناگون به شکست منتهی شده و بعد از هر دوره شکست، درگیری بین 2 طرف شدیدتر و تعداد بیشتری از سربازان و شبه نظامیان طرفین، بویژه مردم عادی به قتل رسیده و یا مورد آزار و اذیت قرار گرفته اند.
اما طی چند ماه گذشته ، درگیری بین دولت و این گروه به میزان قابل توجهی کاهش یافته و دور دیگری ازمذاکرات صلح شروع شده است.

گفته می شود که با توجه به ورود دیوان کیفری بین المللی به ماجرا، این دور از مذاکرات نسبت به دوره های قبل از جدیت بیشتری برخوردار شده و احتمال دستیابی به توافق میان طرفین وجود دارد؛ ولی این یک سوی ماجراست.
روی دیگر قصه این است که گروهی از طرفداران فرآیند مذاکرات صلح میان طرفین، معتقدند چنانچه دادستان دیوان کیفری بین المللی همچنان به ادامه تحقیقات و متعاقباً صدور کیفر خواست برای رهبران گروه ارتش مقاومت لرد اقدام نماید، این امر می تواند تأثیر بسیار منفی بر روند مذاکرات شکننده جاری داشته و دسترسی به برقراری صلح دایمی در کشور بحران زده اوگاندا را غیر ممکن سازد.

تشکیلات ارتش مقاومت لرد توسط فردی به نام جوزف کانی هدایت می شود. وی از قدرت فکری و تشکیلاتی قابل توجهی برخوردار بوده و باشست و شوی مغزی سربازان خود – که 80 تا 90 درصد آنها را به هر کاری که مایل باشد، وادار می کند. وی در شیوه مدیریتی خود از تلفیقی از خشونت ، ایجاد ترس و وحشت در میان سربازان و به کارگیری عقاید مسیحی و باورهای بومی بهره برداری می کند .

بر اساس آمار منتشر شده توسط برخی سازمان ها از جمله گروه مطالعات بحران های بین المللی، تخمین زده شده می شود که گروه شورشی ارتش مقاومت لرد از سال 2002 تاکنون اقدام به ربودن، 20 هزار جوان 10 تا17 سال نموده و این افراد را به عنوان جنگجو و بردگان جنسی مورد سوء استفاده قرار داده است.این گروه همچنین طی این دوره مرتکب قتل، آزار و اذیت و تجاوز به ده ها هزار نفر از غیر نظامیان شده است. از طرف دیگر ، مدارک و مستندات نشان می دهد ارتکاب این اعمال وحشیانه منحصر به گرو ه شورشی نامبرده نبوده و سربازان دولت اوگاندا نیز در ارتکاب این گونه رفتار ها دست کمی از شورشیان نداشته اند چنانچه اقدامات تحقیقی فعلی دادستان دیوان ادامه یابد، با توجه به مفاد اساسناه دیوان، بویژه بند ( ج) ماده 13، بندهای 3 و 4 ماده 15 و مواد 17 ، 25و 27، ین تحقیق و تعقیب باید شامل رهبرن هر دو طرف؛ یعنی سران شورشیان و مقامات دولتی شود.
طی 18 سال گذشته ، تمامی تلاشهای دستیابی به صلح به شکست منتهی شده و جوزف کانی همواره هنگامی که مذاکرات صلح برگزار می شده است، همزمان به سازماندهی مجدد تسلیح گسترده تر اعضای گرو ه خود اقدام کرده است ؛ ولی این بار با توجه به پایان یافتن کمکهای دولت سودان به این گروه شورشی و اعلام عفو عمومی توسط دولت اوگاندا، انگیزه های بیشتر و جدی تری در میان شبه نظامیان این گروه برای تسلیم خود به دولت ایجاد شده و همین امر باعث گردیده که رهبران گروه ارتش مقاومت لرد مجدداً و این بار به صورت جدی به میز مذاکرات صلح باز گردند. این نکته را نیز باید در نظر داشت که انجام مذاکرات و دسترسی به آن و نیز اعلام عفو عمومی همواره یکی از روشهای نسبتاً نهادینه پایان دادن به مخاصمات در قاره آفریقا بوده است.
بنابراین مخمصه ای که در حال حضر دادستان دیوان کیفری بین المللی دچار آن شده ، این است که وی از یک طرف وظیفه قانونی دارد، نسبت به تعقیب مرتکبان جرایم علیه بشریت در اوگاندا اقدام نماید و از طرف دیگر این تعقیب می تواند به روند مذاکرات صلح و عفو توسط دولت اوگاندا صدمه جدی وارد آورد.

به عبارت دیگر، ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجیح زمانی یکی بر دیگری از مسائل در حال بحث در کشور اوگاندا و دیوان کیفری بین المللی برای رسیدگی به این پرونده است. گر چه بسیاری معتقدند که صلح و امنیت در دراز مدت به یکدیگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و این 2 مفهوم باید به گونه ای دنبال شوند که هیچ یک به نفع دیگری مورد اعماض قرا نگیرد؛ اما در عمل دادستان دیوان در شرایطی قرا گرفته که باید یکی از 2 مفهوم را از نظر تقدم زمانی در اولویت قرار دهد. از طرف دیگر، با توجه به مفاد ماده 53 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، دادستان دیوان می تواند بر اساس تشخیص خود، تحقیق و تعقیب یک موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتی معلق نماید . عبارت منافع عدالت هنوز یک مفهوم کلی بوده و حقوقدانان بین المللی دارای نظرات و تفاسیر یکسان و واحدی از آن نیستند. در همین رابطه نیز دفتر دادستان دیوان کیفری بین المللی با تشکیل گروهی از متخصصان حقوقی، مدتی است بحث و بررسی در خصوص مفهوم منافع عدالت را اغاز کرده است که احتمال می رود در آینده ای نزدیک، تعریف روشن تر و ملموس تری از این مفهوم از نقطه نظر دیوان انتشار یابد.

ولی در حال حاضر با توجه به نبود تعریف دقیق منافع عدالت مندرج در ماده 53 اساسنامه دیوان و این که دیوان کیفری بین المللی یک تأسیس حقوقی تازه تشکیل است و هیچ گونه رویه ای در این گونه موارد ؛ یعنی تعلیق تدابیر تحقیقی یا تعقیبی ندارد، از این رو هر گونه تصمیم دادستان در قضیه اوگاندا در واقع اولین تصمیم قضایی دیوان می باشد که به منظور ایجاد توازن میان تحقق صلح و اجرای عدالت در جریان یک درگیری مسلحانه جاری منجر به ارتکاب گسترده جرایم بین المللی، اتخاذ می شود.
محمد سلیمی – دفتر امور بین الملل قوه قضاییه



تأملی بر تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل‌

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:09

نویسنده: دكتر ابراهیم بیگ‌زاده‌ ـ استاد حقوق بین الملل دانشگاه شهید بهشتی


مقدمه

موضوع‌، تنوع فرهنگی و مذهبی در حقوق بین‌الملل یكی از مهمترین و شاید مشكلترین مباحث‌حقوقی در حال حاضر می‌باشد؛ بحثی كه هنوز پایانی بر آن متصور نیست‌.
به عنوان مقدمه باید عرض كنم كه در اینجا فرهنگ در مفهوم موسع خود به شكل مندرج درپیشگفتار اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی مورخ ۲ نوامبر ۲۰۰۱ مورد توجه قرار گرفته‌است‌. برای اساس این اعلامیه‌:
«فرهنگ عبارت است از مجموعه علائم شاخص معنوی و مادی‌، عقلانی و احساسی كه معرف‌یك جامعه یا یك گروه اجتماعی است و علاوه بر هنر و ادبیات شامل شیوه‌های زیست‌، اشكال زندگی‌جمعی نظامهای ارزشی‌، آداب و رسوم و باورهاست‌».
فرهنگ در اینجا در بر گیرنده كلیه عوامل باهر ماهیتی از جمله مذهب و آداب و رسوم است كه‌گروههای مختلف فرهنگی و انسانی را از یكدیگر متمایز می‌كند. فرهنگ در واقع امتزاجی از تاریخ‌،عقل‌، آرمان و ایدئولوژی یا اعتقادات است‌. حقوق هم محصول فرهنگ است‌.
البته در این میان ایدئولوژی نقش مهمی را ایفا می‌كند. ایدئولوژی به عنوان یك نظام ارزشی جزوجدایی‌ناپذیر حقوق است‌. در یك نظام ارزشی است كه حقوق مشروعیت می‌یابد و مبانی الزامی بودن‌خود را در آن می‌یابد. رعایت حقوق حول محور پذیرش ارزشهایی است كه آن حقوق بیانگر آنهاست‌.بالطبع اگر یك نظام حقوقی مورد اعتراض یا انتقاد قرار گیرد درواقع اعتراض یا انتقاد از این ارزشها آغازمی‌شود.
این ارزشها در گذر زمان دچار تحول و دگرگونی می‌شوند. در فجر پیدایش حقوق بین‌الملل‌،ارزشهای مسلط جنبة مذهبی داشتند سپس در طول زمان‌، با محور قرار گرفتن انسان در قالب‌اومانیسم سكولار گشته‌، امروز در مفهومی متعالی یعنی بشریت تجلی یافته یا در حال تجلی یافتن‌است‌.
برای بررسی تنوع فرهنگی در حقوق بین‌الملل طرق مختلفی ممكن است مورد استفاده قرار گیرندكه با مطالعه تحول حقوق آن را مورد مداقه قرار می‌دهیم‌.
تحول حقوق بین‌الملل در رابطه با بحث مورد نظر در سه فصل مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌
فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌
فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌

فصل اول‌: حقوق بین‌الملل كلاسیك‌: نفی تنوع فرهنگی یا تحمیل سلطه فرهنگی‌

ظهور قرون وسطی با سقوط امپراطوری رم غربی در ۴۷۶ بعد از میلاد سبب شد تا كلیسا قدرتی‌بلامنازع بدست آورد. بطوریكه حتی حكومتهای سلطنتی موجود در اروپای آن روزگاران عضو جامعه‌مسیحیت می‌شدند. و از یك نظام ارزشی و یك تمدن واحد پیروی می‌كردند. كلیسا تا آنجا پیش رفت‌كه پاپ (الكساندر ششم‌) با تقسیم جهان میان اسپانیا و پرتغال (بعنوان قدرتهای بزرگ دریایی آن عصر)در اواخر قرن پانزدهم قصد داشت جهانشمولی مسیحیت را تحقق بخشد.
در همین اوان با طرح ادعایی مشابه از سوی امپراطوری مقدس ژرمن‌، كه خود را وارث‌امپراطوری رم میدانست‌، رقابت بین پاپها و امپراطوری به قدری شدت گرفت كه منتهی به سالها جدال‌و كشمكش میان آنان شد. در اینجاست كه نهضت پروتستانتیسم‌، با «شعار جدایی دین از سیاست‌» وعدم مداخله پاپ در امور اجتماعی‌، ظهور نمود و منجر به جنگ‌های سی ساله در اروپا شد. این جنگهاسرانجام با شكست پاپ و امپراطور خاتمه یافت و در واقع پاپ از دخالت در امور سیاسی منع و به‌جایگاه واقعی خود یعنی كلیسا بازگشت‌.
حقوق بین‌الملل در دوران حكومت كلیسا تحت تاثیر حقوق طبیعی است و یا حتی باید گفت كه با آن‌یكی است‌. حقوق طبیعی و نظام ارزشی كه توسط تئوریسین‌های آن دوران یعنی ویتوریا و سوآرزمطرح می‌شدند. علیرغم آنكه گروسیوس تحوّلی در این حوزه اندیشه ایجاد نمود و به گونه‌ای‌خردگرایی با او به قلمرو حقوق طبیعی راه یافت‌، اما همچنان حقوق طبیعی مبتنی بر ارزشهای‌كلیسایی حاكم بود. بالطبع چنین نظام حقوقی از پیش تعیین شده‌ای با تنوع فرهنگی و پذیرش آن بیگانه‌بود یا حداقل چندان سازگاری با آن نداشت‌. اگر در این دوران بعضاً تساهل و مدارایی هم با دیگرفرهنگها مطرح می‌شود، تساهل و تسامح است كه به گونه‌ای سلطه را در درون خود دارد. یعنی تساهل‌و تسامح در قبال فرهنگهای دیگر تازمانی وجود دارد كه آنها، سلطه فرهنگ قوی و حاكم را بپذیرند،درغیر این صورت نباید انتظار تسامح و تساهلی را هم داشته باشند.
البته ادعای جهانشمولی و تحمیل سلطه فرهنگی خاص مسیحیان آن روزگاران نیست‌. همین داعیه‌را مسلمانان نیز داشتند و می‌خواستند با سلطه بر دیگران‌، نظام ارزشی و فرهنگ خود را تحمیل كنند.اگر هم تساهلی در قبال دیگر فرهنگها وجود داشت فقط در مورد اهل كتاب و آن هم با پرداخت جزیه‌توسط آنان به حكومت اسلامی مطرح بود كه به آنان اجازه داده می‌شد تا در ممالك اسلامی یا دردارالاسلام زندگی كنند.
حاصل چنین ادعایی وجود جنگها و كشمكش‌های زیادی بود. ادعای برتری نظام ارزشی كه بطورعمده در مذهب و اعتقادات تجلی می‌یافت‌، و تلاش در جهت تحمیل آن خود عامل رودررویی‌تمدنهای بزرگ آن دوران بود.
ویژگی عمدة جامعه آن روزگاران آن است كه جامعه ایست لاهوتی كه شكل آن در عالم بالا ترسیم‌شده بود. و ارزشهای متافیزیكی ناشی از آن بر همگان تحمیل می‌شد. جامعه‌ای كه حقوق و اخلاق دریكدیگر عجین بودند. حقوق بین الملل‌، كه ترجمان چنین جامعه ایست‌، نمی‌توانست تنوع فرهنگی راواقعاً لحاظ كند. بنابراین نفی تنوع فرهنگی و تبادلات فرهنگی و تلاش در جهت سلطه فرهنگی نتیجه‌چنین شكلی از جامعه و حقوق آن می‌باشد.
معهذا حقوق بین‌الملل در بستر تحولات جامعه بین‌المللی متحول شد و حاصل آن گذار حقوقبین‌الملل از عصر كلاسیك به دوران معاصر است كه مهمترین ویژگی آن در رابطه با بحث ما پذیرش‌تنوع فرهنگی است‌.

فصل دوم‌: حقوق بین‌الملل معاصر: پذیرش تنوع فرهنگی‌

با انعقاد معاهدات وستفالی و گذار از دولت ـ قدرت به دولت ـ ملت و آغاز دگرگون شدن روابط‌بشكل‌گذار از روابط مذهبی به روابط اومانیستی‌، لزوم جدایی حقوق از اخلاق را آشكار می‌نماید. این‌برای آنست كه بتوان از وسعت یافتن تعارض میان نظامهای ارزشی جلوگیری كرده و صلح و اتحاد رامیان ملتها ایجاد نمود.
بهترین روش ایجاد یك نظام حقوقی آنست كه آن نظام مبتنی بر اصولی قرار گیرد كه این اصول ازدرون خود جامعه استخراج می‌شوند. اصولی كه توافق بر سر آنها آسان می‌نماید. این جامعه در واقع‌همان جامعه بین‌المللی است كه متشكل از فرهنگهای مختلف می‌باشد. بالطبع در چنین وضعیتی‌حقوق بین‌الملل باید همزیستی میان فرهنگهای مختلف را تضمین كند و می‌كند. در این حال جامعه‌بین‌المللی نیز جامعه سكولار شده و مذهب به قلمرو خصوصی یعنی جایگاه واقعی خود می‌رود.
البته در برخی از نظامهای حقوقی مانند آمریكا قلمرو خصوصی زمانی مشروعیت دارد كه موردشناسایی واقع شده باشد و در برخی دیگر از نظامهای حقوقی مانند فرانسه نیازی به شناسایی نیست‌.
در این دوران روابط بین الملل بطور عمده امتزاجی از رابطه قدرت‌، همكاری و برابری است‌. در این‌دوران دولتها در روابط خود به تناسب اوضاع و احوال اجتماعی به صورتی از الگوهای مختلف از جمله‌تسلط یك فرهنگ بر فرهنگهای دیگر با قبول تساهل و مدارای با آنها، پذیرش نظام مبتنی بر دو اصل‌منافع عمومی و اصل تكثر نظامهای اجتماعی ـ فرهنگی و بالاخره پذیرش اصل تفاوت از یك سو وبرابری دولتها از سوی دیگر استفاده می‌كنند. در این الگوها، كه به طور عمده برگرفته از منشور ملل‌متحد هستند، وجه غالب آنها كثرت گرایی فرهنگی و اجتماعی است‌.
حقوق بین‌الملل چنین كثرت گرایی و تنوع فرهنگی را در قالب حقوق بشر و جهانشمولی آن موردتوجه قرار داده است‌.
ابتدا منشور ملل متحد است كه با پذیرش حقوق بنیادین بشر و احترام به كرامت انسان‌، خواستارهمكاری بین‌المللی برای فراهم نمودن زمینه برخورداری كلیه افراد، صرفنظر از نژاد، مذهب‌، جنسیت‌،زبان و... از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین شده است‌. اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ) باتوجه به لزوم انتخاب قضات از نظامهای مختلف حقوقی در ماده ۹ خود نه تنها لطمه‌ای به جهانشمولی‌حقوق بشر وارد نكرده است بلكه تنوع فرهنگی را هم مورد توجه قرار داده است‌.
علاوه بر آنها باید به اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ بعنوان سندی مهم در تضمین جهان شمولی‌حقوق بشر اشاره نمود. اعلامیه با برابر دانستن افراد در بر خورداری از حقوق نشان می‌دهد كه بایدهویتها و تفاوتها نیز لحاظ شوند.
مفاد اعلامیه‌، در طی زمان‌، در قالب اسناد الزام آور نیز تجلی یافته است كه بارزترین آنها میثاقهای‌۱۹۶۶ «حقوق مدنی و سیاسی‌» و «حقوق اقتصادی‌، اجتماعی و فرهنگی‌» است‌.
جهانشمولی حقوق بشر در طی دو كنفرانس بین‌المللی ملل متحد در مورد حقوق بشر بترتیب درسال ۱۹۶۸ در تهران و در سال ۱۹۹۳ در وین مورد تاكید و تصدیق مجدد قرار گرفته است‌. جامعه‌بین‌المللی در وین گامی فراتر از تهران برداشت و اعلام نمود كه كلیه حقوق بشر ناشی از كرامت وارزش‌ذاتی انسان است‌... آنگاه سند وین اعلام می‌دارد كه كلیه حقوق بشر غیرقابل تفكیك و در پیوند كامل بایكدیگرند. اعلامیه وین از دولتها می‌خواهد كه ضمن رعایت تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی وصرفنظر از نظام سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی خود كلیه حقوق بشر و آزادیهای بنیادین را تشویق‌،ترغیب و حمایت نمایند. آنچه جالب می‌نماید توجه به جهانشمولی حقوق بشر و ضرورت جهانی‌لحاظ نمودن ویژگیهای ملی‌، منطقه‌ای و تنوع تاریخی‌، فرهنگی و مذهبی در این اعلامیه است‌.
اسناد بین‌المللی دیگری باز در این زمینه وجود دارد كه بعنوان مثال می‌توان به اعلامیه پكن‌(Bejing) مصوب كنفرانس جهانی ۱۹۹۵ زنان اشاره نمود كه جهان شمولی حقوق بشر را تصدیق‌وتاكید كرده و حقوق زنان را در زمرة حقوق بنیادین بشر اعلام نموده است‌.
همچنین می‌توان به اسناد موسس برخی از موسسات تخصصی مل متحد مانند سازمان بین‌المللی‌كار (ILO) و یونسكو (UNESCO) و همچنین اسناد مصوب توسط آنها اشاره نمود. بخصوص‌یونسكو در قلمرو فرهنگ اعم از همكاری دولتهاو تنوع آن اسناد مهمی همچون «اعلامیه اصول‌همكاری فرهنگی بین‌المللی‌» در ۴ نوامبر ۱۹۹۶ و «اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع و فرهنگی‌»در ۲ نوامبر ۲۰۰۱ را تصویب كرده است‌.
در كنار اسناد جهانی اسناد منطقه‌ای هم وجود دارند كه به مفهوم جهانی حقوق بشر و ویژگیهای‌فرهنگی توجه دارند: كه از آن جمله اعلامیه آمریكایی حقوق بشر ۱۹۴۸، كنوانسیون آمریكایی حقوقبشر (كنوانسیون سان خوزه ۱۹۶۹) كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین ۱۹۵۰ می‌باشندبنابراین كلیه ابنای بشر (كلیه انسانها) بدون هیچگونه تبعیضی از حقوق بشر برخوردارند. اصل عدم‌تبعیض‌، كه یكی از اصول بنیادین حقوق بین‌الملل است سبب می‌شودكه حقوق بشر برای تمامی افرادبدون توجه به نژاد، رنگ‌، جنسیت‌، زبان‌، مذهب‌، اعتقادات سیاسی‌، منشأ ملی یا اجتماعی‌، ثروت و...اجرا شوند. این اصل فرد را در مقابل تعرض به حقوق بشر حفظ می‌كند و تنوع فرهنگی بعنوان یكی ازحقوق بنیادین بشر نیز باید از چنین تعرضی در امان باشد.
نكته‌ای كه ذكر آن در اینجا لازم می‌نماید آن است كه اگرچه حقوق بین الملل تنوع فرهنگی راپذیرفته است معهذا به نام تنوع فرهنگی نمی‌توان منكر برخورداری انسانها از حقوق بشر وجهانشمولی این حقوق باشد. آنچه مد نظر ماست یك تنوع فرهنگی طبیعی و عقلایی است كه مبتنی برواقعیت ناشی از ویژگیها و تنوعهای تاریخی‌، مذهبی‌، سنتی‌، ملی و منطقه‌ای است یعنی یك كثرت‌گرایی فرهنگی در قلمرو حقوق بشر مورد توجه است و نه یك نسبیت و تنوع فرهنگی شدید و مطلق كه‌امكان وجود كمترین عامل مشترك و جهانی در فرهنگ بشری را نفی می‌كند، كه چنین تنوعی حاصلش‌چیزی جز خشونت و تنفرهای قومی‌، سیاسی و مذهبی نمی‌تواند باشد. انكار حقوق بشر به نام نسبیت‌یا تنوع فرهنگی خود به گونه‌ای تبعیض است‌، در حالی كه حقوق بشر باید در مورد كلیه انسانها درتمامی فرهنگها، بدون تبعیض اجرا شود. اگر دولتی حقوق بشر را بنام تنوع فرهنگی رد كند باید دانست‌كه قطعاً در این دولت حداقل برخی از حقوق بشر به شكل پذیرفته شده انكار خواهند شد. لذا نفی یاسوء استفاده از حقوق بشر در هر فرهنگ و تحت هر عنوانی غیرقابل قبول می‌باشد.
ارزش كلی و مطلقی كه مبنای حقوق بین‌الملل حقوق بشر در این دوران را تشكیل می‌دهد انسان‌است‌. انسان فارغ از هر گونه وابستگی نژادی‌، قومی‌، مذهبی‌، زبانی‌، جنسیتی و... كه اگر غیر از این بودنتیجه‌ای جز تفرقه و تنش نداشت‌. انسان محوری مبنایی برای همزیستی نظامهای مختلف فرهنگی‌است و زیربنای الزام دولتها به رعایت تنوع فرهنگی در جامعه بین‌المللی است‌.
معذلك جامعه بین‌المللی در سیر حركت خود با پدیده‌های خاصی مواجهه می‌شود كه می‌توانند آن‌را با نوسانهایی روبرو كنند كه حاصل این نوسانها در حقوق بین‌الملل تجلی می‌یابد. یكی از این پدیده‌ها«جهانی شدن‌» است كه بنظر می‌رسد نتیجه‌اش ایجاد تضاد در درون كثرت گرایی باشد. در این حال‌وضعیت حقوق بین‌الملل و تنوع فرهنگی چگونه خواهد شد؟ آیا ما به سوی نفی تنوع فرهنگی پیش‌می‌رویم یا به طرف تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی گام بر می‌داریم‌؟

فصل سوم‌: حقوق بین‌الملل در عصر جهانی شدن‌: تعمیق تنوع فرهنگی‌
فروپاشی دیوار برلین منادی پایان رقابت میان دو بلوك شرق و غرب و سرآغاز عصری شده است‌كه ضمن داشتن مشكلات همیشگی خود همچون شكاف میان كشورهای توسعه یافته (كشورهای‌شمال‌) و كشورهای در حال توسعه (كشورهای جنوب‌) و تعمیق آن‌، با پدیدة جدیدی تحت عنوان‌جهانی شدن مواجه شده است‌.
در جهان امروز ملل مختلف‌، در قالب اتحادیه‌های سیاسی و اقتصادی بخصوص به شكل منطقه‌ای‌با یكدیگر پیوند یا حتی بعضاً در حال وحدت یافتن هستند.
تجمع ملل مختلف با فرهنگهای متفاوت در قالب جهانی شدن‌، اگر بدرستی اداره نشود، نویددنیایی را می‌دهد كه در آن بازگشت به بنیادگرایی وهویتهای فردی امری گریزناپذیر خواهد بود. دنیایی‌كه در آن انزواطلبی‌، قومیت گرایی‌، تروریسم و نابردباری مذهبی متداول می‌شود در یك كلام دنیایی‌می‌شود كه عاری از صلح و امنیت می‌باشد، گوشه‌ای از چنین دنیایی را در جریان فروپاشی یوگسلاوی‌سابق (بحران در بوسنی و هرزه‌گوین‌)، در خلال بحران نسل كشی (ژنو سید) روآندا در حادثه تأسف‌بار ۱۱ سپتامبر شاهد بودیم‌. دولتها، در این مرحله گذار جامعه بین‌المللی‌، علیرغم دفاع از كلیت قواعدبنیادین حقوق بین‌الملل‌، رفتاری فردی دارند؛ رفتاری كه مبنای آن ارزشهایی است كه بیانگر منافع‌شخصی آنهاست‌. اگر در حال حاضر كلیه نظامهای بزرگ اجتماعی و فرهنگی مدعی دفاع از ارزشهای‌كلی جهان هستند امادر عمل هر یك مدافع ارزشهای فرهنگی خویش می‌باشند و در تحمیل آن ارزشهابر دیگر دولتها مصمم هستند و حتی می‌كوشند كه بینش شخصی خود را از ارزشهای جهانی و خصوصاً«انسان‌» بینشی كلی جلوه دهند. در اینجاست كه یكبار دیگر وجود ارزشی كلی و مطلق‌، كه فارغ ازمحدوده‌های جغرافیایی باشد، ضروری می‌نماید. ارزشی كه اصول و قاعد نشأت گرفته از آن لایتغیرباشند بدون آنكه الزاماً ساز و كارهای (مكانیسم‌های‌) تحقق آنهاثابت باشند.
بی‌شك این ارزش باید فرا زمانی و فرامكانی باشد. جامعه بین‌المللی از اوایل دهة شصت قرن‌بیستم رفته رفته به این ارزش كلی‌تر كه همانا «بشریت‌» باشد توجه كرده است و هر روز این توجه باعنایت به وضعیت جامعه بین‌المللی فزونی می‌یابد. البته بشریت دارای حد و تعریف دقیق و مشخصی‌نیست‌. برخی مانند پروفسور رنه ـ ژان دو پویی آنرا در برگیرنده دولتها، تجمعات و افراد دانسته‌اند وبرخی دیگر مانند اوتو فون گیرك (حقوقدان آلمانی‌) آن را یك امپراطوری بزرگ جهانی می‌دانند كه‌مفسران گاهی آن را قلمرو جهانی دین (Ecclesia universalis) و گاهی هم قلمرو مشترك نوع بشر(res publica generis humanitatis) نامیده‌اند.
البته بشریت در رویه قضایی بین‌المللی هم مورد توجه قرار گرفته است‌.
اگرچه جامعه بین‌المللی هنوز جامعه‌ای بین‌الدولی است و وضع قواعد بین‌المللی و ادارة امور این‌جامعه در اختیار آنهاست‌، معهذا بشریت دیگر همانند گذشته حالتی انفعالی ندارد، هر چند كه هنوزنتوانسته كاملاً شكل بگیرد و جانشین جامعه بین‌الدولی گردد. جامعه بشری جامعه‌ای است كه در آن نه‌فقط انسانها در فراسوی مرزها با یكدیگر هماهنگ می‌شوند، بدون آنكه یكدیگر را از نزدیك‌بشناسند، بلكه دولتها مكلفند كه در جهت تحقق منافع انسانها و بشریت تلاش كند. بنابراین بشریت نه‌فقط سرنوشت دولتها كه سرنوشت انسانها، بعنوان عناصر اصلی تشكیل دهنده خود، را تحت تأثیر قرارداده است‌.
در اینجاست كه میان حقوق بشر و بشریت رابطه‌ای نزدیك برقرار می‌شود و حتی رنه ـ ژان دوپویی‌تا آنجا پیش رفته است كه حقوق بشر را بخشی از «میراث مشترك بشریت‌» می‌داند. با پیدایش بشریت‌است كه قواعدی در جامعه بین‌الملل وضع می‌گردند كه در زمره قواعد آمره (jus cogens) می‌باشند.قواعدی كه هرگونه توافقی بر خلافشان كان لم یكن و بی اعتبار است‌. قطعاً حقوق بشر دوستانه درمخاصمات مسلحانه و حقوق بشر، از جمله تنوع فرهنگی بعنوان یكی از حقوق بنیادین بشر، از این‌مقوله‌اند، این حقوق در واقع در پیوند با اصول یا معیارهایی است كه از سوی جامعه جهانی در كل‌پذیرفته شده است و تخطی از آن ممكن نیست‌. در عصر حاكمیت بشریت‌، حقوق بشر از چنان قدرتی‌برخوردار شده است كه فرد را صاحب حقوق بین الملل كرده و دولتها را مكلف به دفاع از حریم این‌حقوق نموده است‌. از این رو می‌توان به این نتیجه رسید كه حقوق بشر و حقوق بشریت از لحاظ فلسفی‌و حقوقی مقوله‌هایی به هم پیوسته‌اند. به همین دلیل فضای ماوراء جو، منابع بستر و زیر بستر دریاهادر ماوراء قلمرو صلاحیت ملی دولتها، ژنوم انسانی‌، میراث فرهنگی زیر آب و بالاخره تنوع فرهنگی‌«میراث مشترك بشریت‌» قلمداد شده‌اند. یعنی هیچ دولتی نمی‌تواند با استناد به حقوق فردی‌مفروض خود، مدعی بهره برداری انحصاری و بدون نظارت از فضا یا منابع دریاها در ماوراء قلمروصلاحیت ملی دولتها، یا میراث فرهنگی زیر آب یا اطلاعات ژنتیكی شده یا به حریم تنوع فرهنگی‌تعرض نماید. ماده یك اعلامیه جهانی یونسكو در مورد تنوع فرهنگی اشعار می‌دارد:
«تنوع فرهنگی‌، برای انسان‌، همچون تنوع زیستی در نظم زنده‌، ضروری است‌. از این لحاظ (در این‌راستا) تنوع فرهنگی میراث مشترك بشریت است و باید به نفع نسل‌های حاضر و آینده مورد شناسایی‌و تأكید و تصدیق قرار گیرد.»
در اینجا می‌توان گفت كه بعد غالب بشریت بیانگر انسانهایی است كه در عین متفاوت بودن درفرهنگ به خانواده‌ای واحد تعلق دارند. بشریت ارزشی است كه در راه تحقق بخشیدن به حقوق انسانهااز موانع دولتی فراتر رفته و هستة اصلی حقوق مشترك جهانی را تشكیل می‌دهد.

نتیجه گیری‌

حقوق مشترك جهانی‌، برخلاف نظر كانت در طرح صلح پایدار، حاصل ارادة آزاد دولتهایی نیست‌كه در قالب جمهوریت شكل گرفته‌اند بلكه حقوقی است كه باید روابط انسانها را بطور آزاد و فارغ ازروابط بین‌الدولی تنظیم نماید.
این حقوق كه مبتنی بر ارزشهای ناشی از كرامت انسانی است نافی وجود هرگونه سلطه‌ای است‌.این نظام حقوقی با نفی انسان به هر دلیلی‌، از جمله تنوع فرهنگی‌، بیگانه و در ستیز است‌. در این حال‌جامعه جهانی (international community) بعنوان مشتركات فكری وعملی انسانها در گفتگو باهدف دستیابی به همبستگی تحقق می‌یابد، و برای تحقق چنین گفتگویی وجود علم و بردباری‌، هم درسطح ملی و هم در صحنه بین‌المللی امری ضروری است‌. این هم ممكن نیست مگر آنكه نظامهای‌سیاسی دارای مشروعیت دموكراتیك باشند. البته بردباری خود هدف نیست بلكه وسیله‌ای برای تبادل‌اندیشه‌ها و گفتگو میان ملتهاست‌. بتول‌جان استوارت میل بردباری نیروی محافظی است كه نظم وآرامش عمومی را تضمین می‌كند و شرط مقدماتی برای هرگونه فعالیت فكری است بردباری در واقع‌قدرت مهار كردن احساسات وعواطف یا تحمل شجاعانه رنج و مشقت‌هاست‌. بردباری یا تحمل رنج ومشقت به قول امانوئل لوینا به معنای منفعل بودن نیست كه منجر به خوار شدن انسان از طریق لطمه به‌آزادی او باشد بلكه رابطه‌ای است اخلاقی كه انسان با همنوع خود بعنوان انسان برقرار می‌كند.
لذا باید گفت كه پذیرش بردباری است كه مفهوم برابری كلیه انسان را ایجاب می‌كند.
اعلامیه هزاره سران ملل متحد، مصوب ۸ سپتامبر ۲۰۰۰، تا آنجا پیش رفته است كه بردباری رایكی از ارزشهای بنیادین و اساسی برای روابط بین‌المللی در قرن بیست و یكم قلمداد كرده است‌.
با پیشه كردن بردباری است كه امكان گفتگو و تبادل اندیشه‌ها امكان‌پذیر می‌شود. بدیهی است كه‌این گفتگو باید در فضایی آكنده از احترام متقابل انجام شود؛ و این زمانی ممكن است كه انسانها در عین‌داشتن تفاوت در اعتقادات‌، فرهنگ‌، زبان با هم برابر بوده و به این برابری اعتقاد داشته و یكدیگر رامحترم شمارند. در دست یابی به حقوق مشترك جهانی باید از تحمیل هر اندیشه‌ای به زور خودداری‌كرد كه هر اندیشه و فكری سرانجام راه خود را می‌یابد یا حداقل اثر خود را می‌گذارد.
در این گفتگو باید نظام حقوقی مدنظر باشد كه بامشاركت انسانها و بر محوریت آنها شكل بگیرد،انسانهایی كه در عین برخورداری از حق برداشتن تفاوت از برابری نیز بهره‌مند باشند. تنها چنین نظام‌حقوقی است كه می‌تواند با عبور از موانعی چون مرزها و حاكمیت دولتها و ایجاد همبستگی میان‌انسانها واقعاً جهانی باشد. در غیر این صورت به حقوق جهانی ای خواهیم رسید كه ناشی از سلطه‌فرهنگی خاصی است‌. حقوقی كه در آن تنوع فرهنگی جایی ندارد؛ و از آنجا كه حقوق بشر یك‌مجموعة غیرقابل تفكیك و بهم پیوسته است‌،لذا نفی یكی از این حقوق و در این مورد نفی حق‌برداشتن تفاوت فرهنگی به هر دلیلی می‌تواند منجر به نقص دیگر حقوق اساسی بشر گردد.
در عصر حاكمیت بشریت و ارزشهای آن تنوع فرهنگی یك ضرورت برای حیات جامعه بین‌المللی‌است‌؛ چونكه حقوق بشر ناشی از ارزشهای مختص یك تمدن خاص در یك برهة مشخصی از تاریخ‌نیست بلكه به مثابه آرمان جهانی است كه ناشی از پدیده‌ای موجود در عمق وجود انسانهاست‌: یعنی‌كرامت و آگاهی از تعلق مشترك برادرانه و منسجم به نوع انسان‌.
در همین راستا و در جهت تعمیق بخشیدن به تنوع فرهنگی است كه مجمع عمومی سازمان ملل‌متحد قطعنامه ۱۵۶/۵۶ تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگی‌» را در ۱۵ فوریه ۲۰۰۲ تصویب‌نموده است مجمع عمومی در این قطعنامه اعلام می‌دارد: تنوع فرهنگی و تلاش كلیه خلقها و تمامی‌ملتها برای تضمین توسعه فرهنگی خود منبع ثروتی مشترك برای زندگی فرهنگی بشریت است و بایداز شانسی كه جهانی شدن در اختیار جامعه بین المللی قرار داده است برای تضمین و احترام به تنوع‌فرهنگی استفاده شود. بااحترام به تنوع فرهنگی و حقوق فرهنگی است كه می‌توان در توسعه تبادل‌دانسته‌ها و یافته‌ها و فهم و درك فرهنگها مشاركت داشت‌، و اجرای حقوق بشر را در همه جا به پیش‌برد و استقرار روابط دوستانه محكمی را فیمابین خلقها و ملتها در پهنه گیتی تسهیل نمود. استقرارچنین روابطی فقط در قالب یك حقوق مشترك جهانی قابل تصور است‌. حقوقی كه مبتنی بر یك‌ارزش مشترك در تمامی فرهنگها و تمدنهاست یعنی كرامت كلیه ابنای بشر. جامعه‌ای كه چنین‌حقوقی از آن منتج می‌شود قطعاً جامعه‌ای عاری از كینه‌، حسد، خشونت‌، فقر، جنگ‌، جنایات‌بین‌المللی‌، تروریسم وتخریب محیط زیست است‌. جامعه ایست كه هدفش تضمین كرامت و حقوقانسان در فضایی آكنده از صلح‌، آرامش و امنیت است‌.




مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:07

دكتر نادر ذوالعین
وكیل دادگستری در فرانسه


افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .


برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .


فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :

حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .


1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی

در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده

هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح

صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب

صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه

نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .


فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .


ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت
(Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .

این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).


در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .

حقوق هر كشوری در زمینههای خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .




برنارد مدوف: اَبَربزهكار یقه سفید

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-17:14

ترجمه : بهروز جوانمرد وكیل پایه یك دادگستری
                                       
برنارد لارِنس «بِرنی» مَدوف (متولد ۲۹ آوریل ۱۹۳۸) یك اَبَربزهكار یقه سفید آمریكایی در دهه آغازین هزاره سوم میلادی است.وی متخصص مسایل مالی و رئیس بازار سهام NASDAQ بود. مدوف در سال ۱۹۶۰ یك بنگاه مالی به نام : شركت اوراق بهادار سرمایه‌گذاری برنارد ال. مدوف با مسئولیت محدود، را تاسیس كرد و تا زمان بازداشتش در تاریخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئیس آن بود. این بنگاه یكی از معتبرترین شركت‌های موثر در بازار وال استریت محسوب می‌شد . در ۱۰ دسامبر ۲۰۰۸، پسران مَدوف به ماموران تحقیق و تفحص شركت های تجاری گفتند كه پدرشان نزد آنها اعتراف كرده كه طراحی و مدیریت یك طرح بزرگ متقلبانه اقتصادی یا طرح موسوم به Ponzi را بر عهده گرفته است، به علاوه از او نقل كردند كه این طرح «یك دروغ بزرگ» نام دارد. روز بعد، ماموران اداره مركزی تحقیقات (FBI) مَدوف را بازداشت كردند و او را به یك فقره كلاهبرداری اوراق بهادار متهم كردند. پیشتر كمیسیون ارز و اوراق بهادار (SEC) چندین فقره بازرسی در مورد روش‌های تجاری ـ بازرگانی مَدوف از سال ۱۹۹۲ به عمل آورده بود، با این وجود كارشناسان اقتصادی بر این باورند كه این تحقیقات به درستی انجام نشده است.
در مارس ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۱ فقره جرم مالی و اقتصادی اعتراف كرد و پذیرفت كه از اوایل دهه‌ی ۱۹۹۰ تا زمان دستگیری یعنی اواخر سال ۲۰۰۸، میلیاردها دلار از هزاران نفر كلاهبرداری كرده است. وی در دادگاه پذیرفت كه اقدام به اجرای یك طرح متقلبانه یا طرح موسوم به Ponzi كرده است .بدین سان می توان ادعا نمود كه (مَدوف) بزرگ‌ترین كلاهبرداری در قالب سرمایه‌گذاری را در تاریخ وال استریت انجام داده است . دادستان فدرال، میزان خسارت بزه دیدگان را حدود ۶۵ میلیارد دلار برآورد كرده است. در روز ۲۹ ژوئن ۲۰۰۹، مَدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد كه حداكثر میزان مجاز برای حبس در جرایم اقتصادی محسوب می شود.
۱.زندگی شخصی و تجاری
برنارد مدوف در روز ۲۹ آوریل ۱۹۳۸ از پدر و مادری یهودی به نام هایِ رالف و سیلویا مدوف در محله‌ی كوئینز شهر نیویورك به دنیا آمد. پدر برنارد ، لوله‌كش بود و سپس دلال سهام شد. مَدوف در سال ۱۹۵۶ از دبیرستان (فار راك وی ) فارغ‌التحصیل شد و بعد به مدت یك سال به دانشگاه آلاباما رفت ، سپس به دانشگاه (هوفسترا ) منتقل شد و از آنجا در سال ۱۹۶۰ با درجه كارشناسی در علوم سیاسی فارغ‌التحصیل شد. سال بعد برای تحصیل در رشته حقوق قضایی به دانشكده‌ی حقوق بروكلین رفت، اما این پروژه ناتمام ماند .
در سال ۱۹۵۹، با معشوقه‌ی زمان دبیرستانش (روث آلپرن )ازدواج كرد. روث نیز از كالج كوئینز فارغ‌التحصیل شد و در بازار سهام منهتن مشغول به كار شد. وی بعداً در بنگاه اقتصادی مدوف به كار مشغول شد و همچنین بنیاد خیریه‌ی مدوف را تاسیس نمود. در شركت مدوف غالباً اعضای خانواده اش كار می‌كردند.به عنوان نمونه برادر كوچكش، پیتر، مدیر ارشد بخش اجرایی و رئیس دایره مقررات تجاری ، دختر پیتر، شانا، وكیل شركت و پسران مَدوف، مارك و اندرو ، به همراه خواهرزاده‌ی مَدوف، چالز وینر ، در قسمت فعالیت های تجاری كار می‌كردند.
مدوف در دهه‌ی ۱۹۷۰ در یك خانه‌ی مزرعه‌ای در روسلین واقع در ایالت نیویورك زندگی می‌كرد و بعد از سال ۱۹۸۰، مالك خانه‌ای ساحلی در مونتاك نیویورك شد. همچنین، وی مالك یك خانه در فرانسه و منزلی در پالم بیچ در ایالت فلوریدا بود .
بر اساس اظهارنامه مالیاتی ارائه شده از سوی مدوف در مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۹ ، او و همسرش بالغ بر ۱۲۶ میلیون دلار ثروت داشتند. این مبلغ علاوه بر ۷۰۰ میلیون دلاری است كه از منافع فعالیت های تجاری در شركت تحت مدیریت مدوف حاصل شده بود. سایر دارایی‌های عمده‌ی او شامل موارد زیر بود: اوراق بهادار (۴۵ میلیون دلار)، وجه نقد در بانك خانوادگی (۱۷ میلیون دلار)، یك قایق تفریحی مدل ۲۰۰۶ (۷ میلیون دلار)، جواهرات همسرش (۲.۶ میلیون دلار)، آپارتمان منهتن (۷ میلیون دلار)، منزل واقع در مونتاك نیویورك (۳ میلیون دلار)، منزل پالم بیچ (۱۱ میلیون دلار)، ملك شخصی در فرانسه (۱ میلیون دلار)، و مبلمان، لوازم خانه، و آثار هنری و عتیقه جات (۹.۹ میلیون دلار).
۲. مدوف : بزهكار نوع دوست
مدوف در عین حال یك فرد محترم ، فرهنگی و انسان دوست نیز محسوب می‌شد چراكه در هیئت مدیره‌ی موسسات غیرانتفاعی متعددی مشاركت داشت كه بسیاری از آنها از كمك‌های اهدایی بنگاه او برخوردار می‌شدند. به طوری كه سقوط و توقیف دارایی‌های شخصی او و بنگاه اقتصادی اش بر تعداد زیادی از شركت‌ها، موسسات خیریه، و بنیادهای سرتاسر جهان تاثیر گذاشت، از جمله بنیاد خیریه‌ی Robert I. Lappin ، بنیاد Picower، و بنیاد JEHT ، كه مجبور به تعطیلی شدند. او و همسرش از سال ۱۹۹۱، بالغ بر ۲۳۰,۰۰۰ دلار به احزاب سیاسی كمك كردند، كه قسمت عمده‌ی آن (۸۸&#۱۶۴۲;) به حزب دموكرات و ۱۲&#۱۶۴۲; به حزب جمهوری‌خواه اهدا شد. مدوف همچنین رئیس هیئت مدیره‌ی دانشكده‌ی بازرگانی در دانشگاه یِشیوا و خزانه‌دار هیئت امنای این دانشگاه بود. علاوه بر این، او عضو شورای اجرایی شعبه‌ی وال استریت بنیاد یهودیان نیویورك بود كه البته به علت تعارض منافع، هیچ وقت حاضر به سرمایه‌گذاری با آن نشد.
مدوف برای موسسات پزشكی مانند «بنیاد مغز استخوان : هدیه‌ی زندگی » كارهای خیریه بسیاری انجام می‌داد و از طریق بنیاد خانواده‌ی مدوف، كه یك بنیاد خصوصی با سرمایه ۱۹ میلیون دلاری بود و شخص مدوف و همسرش اداره می‌كردند، كمك‌های بشردوستانه زیادی را به این منوع مراكز پرداخت می نمود. مدوف به مراكز فرهنگی از جمله تئاترهای شهر نیویورك كمك نقدی زیادی می‌كرد.هر چند برخی از موسسات خیریه‌ی آموزشی، فرهنگی، و بهداشتی كه از كمك های بنیاد مدوف بیشترین نصیب را می بردند پس از بازداشت مدوف و توقیف دارایی‌های بنیاد خانواده‌ی مدوف به وسیله‌ی دادگاه فدرال كیفری، مجبور به تعطیلی شدند.
۳. خانواده و بزه دیدگان
دو پسر مدوف،یعنی مارك ۴۵ ساله، و اندرو ۴۲ ساله، در مورد اینكه چه زمانی برای اولین بار متوجه كلاهبرداری پدرشان شدند، مورد بازجویی قرار گرفتند. لیكن بازرسان فدرال هیچ شواهدی به دست نیاوردند كه اعضای خانواده مدوف نیز در بزرگ ترین كلاهبرداری دهه اول هزاره سوم میلادی دخالت داشته باشند. مارك پولش را در سال ۲۰۰۰ از سرمایه‌گذاری بیرون كشید تا هزینه‌ی طلاق خود از همسر اولش را بپردازد، ولی اندرو میلیون‌ها دلار نزد پدرش سرمایه‌گذاری كرده بود. هر چند پس از مدت كوتاهی به دنبال بازداشت پدرش استعفا داد.
مدوف در قرار مجرمیت خود در ماه مارس ۲۰۰۹ ادعا كرد كه او تنها فرد مسئول این كلاهبرداری است، و برادر و پسرانش افراد پاك دستی در امر تجارت بوده و هستند. این اعتقاد در میان رسانه ها وجود داشت كه مدوف ـ كه با بازرسان همكاری چندانی نكرده بود ـ تلاش داشت از خانواده‌اش محافظت كند. هر چند امین اموال منصوب از سوی دادگاه رسیدگی كننده به پرونده مدوف ، اروینگ پیكارد ، اعلام نمود كه پرینت كارت اعتباری American Express مدوف نشان می‌دهد كه خانواده‌ی مدوف از پول سرمایه گذارها به عنوان حساب بانكی شخصی خودشان استفاده می‌كردند، و به دلخواه خود، پول‌ها را به سایر حساب‌های مدوف منتقل می‌كردند. با این وجود هیچگونه اتهامی علیه اعضای خانواده‌ی او مطرح نشده است.
همسر مدوف، روث، در فرایند معامله اتهام با دادستان فدرال، توافق كرد كه از ادعای مالكیت ۸۵ میلیون دلار دارایی خود چشم بپوشد. به این ترتیب،تنها ۲.۵ میلیون دلار پول نقد برای او باقی ماند. مدوف در آغازفرایند دادرسی از دادستان درخواست كرده بود كه اجازه دهد كه همسرش ۷۰ میلیون دلار دارایی را كه به اسم او است، نگه دارد، و مدعی بود كه این رقم ارتباطی به اتهام كلاهبرداری او ندارد. ناظران مالی ایالت ماساچوست نیز همسرش را متهم كردند كه مدت كوتاهی قبل از اعتراف مدوف به ارتكاب كلاهبرداری، مبلغ ۱۵ میلیون دلار را از حساب‌های مربوط به شركت مدوف برداشت كرده است. وقتی كه مدوف به ۱۵۰ سال زندان محكوم شد، او در دادگاه حاضر نشد، بلكه بیانیه‌ای صادر كرد كه در آن آمده بود: «من اكنون به این دلیل سكوت خود را می‌شكنم كه عدم تمایل من به حرف زدن، حمل بر بی‌تفاوتی یا عدم همدردی نسبت به بزه دیدگانِ اعمال همسرم، برنارد، شده است، در حالی كه درست عكس این مطلب صحت دارد.»
از منظر بزه دیدگان این نكته حائز اهمیت است كه مدوف خود یهودی است و طرح متقلبانه او خسارات سنگینی به ویژه بر یهودیان آمریكا وارد كرد و ثروت تعداد زیادی از موسسات خیریه و سازمان‌های یهودی را از بین برد. برخی از سازمان‌هایی كه تحت تاثیر قرار گرفتند، عبارت‌اند از دانشگاه یشیوا، سازمان صهیونیستی زنان آمریكا، و بنیاد وندركیندر متعلق به استیون اسپیلبرگ فیمساز معروف یهودی. همچنین برخی اتحادیه‌های صنفی و بیمارستان‌های خیریه یهودی نیز میلیون‌ها دلار ضرر را متحمل شده‌اند و برخی از آنها مجبور به تعطیلی شده‌اند. به عنوان نمونه، بنیاد Lappin مجبور شد موقتاً فعالیت خود را تعطیل كند، چون تمام ۸ میلیون كمك دریافتی خود را نزد مَدوف سرمایه‌گذاری كرده بود. یكی از بزرگ ترین بزه دیدگان اقدامات مَدوف، سازمان زنان صهیونیست امریكا موسوم به (هاداسه ) بود.شریل وینش تین ، مسئول سابق امور مالی هاداسه، ادعا می‌كند كه او و مدوف بیش از ۲۰ سال با هم رابطه تجاری و البته دوستی داشته‌اند. بنیاد هاداسه جمعاً ۴۰ میلیون دلار تا سال ۱۹۹۷ نزد مدوف سرمایه‌گذاری كرده بود ، در پایان سال ۲۰۰۸، ارزش این سرمایه گذاری به ۹۰ میلیون دلار رسیده بود. خانم وینش تین در محاكمه‌ی مدوف به عنوان نماینده بنیاد هاداسه شهادت داد و او را یك «حیوان» خطاب كرد.
۴. زندگی حرفه‌ای
مدوف در سال ۱۹۶۰ یك بنگاه مالی به نام : شركت اوراق بهادار سرمایه‌گذاری برنارد ال. مدوف با مسئولیت محدود ، را تاسیس كرد و تا زمان بازداشتش در تاریخ ۱۱ دسامبر ۲۰۰۸، رئیس آن بود. این بنگاه كه فعالیت اصلی خود را دلالی سهام ارزان‌قیمت اعلام كرده بود با ۵,۰۰۰ دلار سرمایه كار خود را شروع كرد كه مدوف این مبلغ را از كار كردن به عنوان نجات غریق و نصب كننده‌ی دستگاه‌های آب‌پاش به دست آورده بود. شركت او با كمك پدرزنش ، سول الپرن ،كه حسابدار بود، گسترش پیدا كرد. در ابتدا، شركت از طریق برگه‌های راهنمای دفتر ملی استعلام قیمت، قیمت سهام را اعلام می‌كرد. بنگاه او برای رقابت با بنگاه‌هایی كه عضو بازار بورس نیویورك بودند و در محل بورس داد و ستد می‌كردند، شروع به استفاده از فناوری جدید رایانه برای منتشر كردن قیمت‌های خود كرد. پس از گذشت مدتی از اجرای آزمایشی، این فناوری كه با كمك بنگاه او توسعه داده شد، منجر به پیدایش پدیده جدیدی در دنیای بورس به نام NASDAQ شد.
این بنگاه به عنوان یك ارائه دهنده‌ی قیمت در بازار ثالث عمل می‌كرد و بنگاه‌های تخصصی بورس را دور می‌زد، و مستقیماً سفارش‌ها را به صورت آزاد از طریق دلالان خُرد اجرا می‌كرد. رفته رفته، شركت اوراق بهادارِ مدوف به بزرگ‌ترین عامل موثر بازار در NASDAQ تبدیل شد، و در سال ۲۰۰۸، ششمین شركت بزرگ شكل دهنده‌ی بازار تجاری در وال استریت بود. این بنگاه یك بخش مدیریت سرمایه‌گذاری و مشاوره نیز داشت كه بعدها مشخص شد كانون اصلی اقدامات مرتبط با كلاهبرداری بوده است.
مدوف به عنوان «فعال اصلی» در زمینه‌ی پرداخت برای جریان سفارش بود، كه در آن معامله كننده مبلغی را برای حق اجرای سفارش مشتری به كارگزار می‌پردازد. به این امر در دنیای رقابت «بازپرداخت قانونی» می‌گویند . هرچند برخی از حقوق دانان اقتصادی، اینگونه پرداخت‌ها را از نظر اخلاقی مورد جرح قرار داده‌اند. مدوف در برگ بازجویی خود اظهار كرده بود كه اینگونه پرداخت‌ها تاثیری بر قیمتی كه به مشتری داده می‌شود، نداشته است. او این پرداخت‌ها را یك روش تجاری عادی دانسته و گفته : «اگر دوستِ دختر شما بخواهد در یك سوپرماركت جوراب بخرد، معمولاً هزینه‌ی ویترینی كه این جوراب‌ها را به نمایش می‌گذارد، توسط شركت سازنده‌ی جوراب پرداخت می‌شود. فرایند سفارش خرید توسط مشتری مسئله‌ای است كه توجه زیادی را به سوی خود جلب كرده است، ولی زیادی به آن اهمیت داده شده است.»
مَدوف در انجمن ملی كارگزاران اوراق بهادار (NASD)، كه یك سازمان خودمختار در صنعت اوراق بهادار است، فعالیت داشت و به عنوان رئیس هیئت مدیره NASD انتخاب شده بود.


ادامه مطلب


تكاپو درجهت جهانی كردن حقوق؟قانون هلمز ـ برتون و داماتو ـ كندی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/18-15:30

بریژیت استرن BRIGITTE STERN مترجم: دكتر ابراهیم بیگ زاده
تكاپو درجهت جهانی كردن حقوق؟قانون هلمز ـ برتون و داماتو ـ كندی
اشاره
روند تغییر اوضاع سیاسی و اقتصادی جهان از اوایل دهة نود كه سبب نوساناتی در موازنه قدرت در جهان شده، زمینه مساعدی را برای تركتازی برخی از كشورها، حداقل برای مدتی، فراهم كرده است. یكی از طرق این تركتازی حقوقی است كه با تصویب قوانین فرا سرزمینی تحقق عینی یافته است.
البته طبق حقوق بین الملل هر دولت حق دارد در مواردی در خصوص اتباع خود در خارج از سرزمینش قانون وضع كند كه چنین قوانینی دارای بعد فرا سرزمینی هستند. امّا آنچه بدیع می نماید آن است كه برخی دولتها با تفسیر موسع از صلاحیت فرا سرزمینی به خود اجازه میدهند كه در مورد اتباع دولتهای دیگر نیز قانون وضع نمایند.
نمونه بارز این نوع كشورها ایالات متحده امریكا است كه با وضع قوانین هلمز ـ برتون و داماتو ـ كندی اقداماتی را برضد دولتهای كوبا و ایران ولیبی آغاز كرده است. آنچه كه خطرناكتر می نماید واز شواهد واوضاع و احوال نیز برمی آید این است كه عملكرد امریكا به همین جا ختم نشده و آن كشور به خود حق میدهد چنین قوانینی را در مورد هركشوری در دنیا وضع نماید. دراین حالت سؤال مهمی كه مطرح میشود این است كه آیا چنین قوانینی میتواند مشروعیت داشته، برای سایر دولتها الزام آور باشند؟ به عبارت دیگر آیا عمل ایالات متحده برای تحمیل قوانین خود به سایر دولتها تلاش در جهت جهانی كردن حقوق داخلی آن كشور نیست؟ خانم بریژیت استرن استاد دانشگاه پاریس پانتئون ـ سوربن سعی میكند كه با بررسی قوانین هلمز ـ برتون و داماتو ـ كندی به این سؤال پاسخ دهد. (مترجم)
.مقدّمه
ایالات متحده امریكا در سال 1996 دو قانون هلمز ـ برتون و داماتوـ كندی را تصویب نمود كه سبب بروز تنشهای جدّی در كل جامعه بین المللی شد. انتقاد اصلی بر ویژگی فراسرزمینی بودن این قوانینی وارد است. البته میتوان از ابعاد دیگری هم به این قوانین اعتراض نمود. هدف ما در این مقاله، از همان لحظه انتشار این قوانین و قبل از آنكه اطلاعات كاملتری از اجرای آنها كسب كنیم، مشخص نمودن مشكلات اصلی است كه آنها به وجود می آورند، بدون آنكه مدعی تجزیه و تحلیل كاملی از آنها بوده، یا به كلیه مسائلی كه ایجاد میكنند پاسخ داده باشیم، تكیه اصلی این مقاله بر مشكلات ناشی از اجرای فراسرزمینی این قوانین است، در ضمن نقض حقوق بین الملل عرفی یا قراردادی ناشی از اجرای آنها نیز بصورت گذرا مورد بررسی قرار میگیرد.
بخش1 : مفاد دو قانون مورد اعتراض (هلمز ـ برتون، داماتو ـ كندی)
(قانون آزادی كوبا و همبستگی دموكراتیك) كه برضد كوبا تصویب شده است بیشتر تحت عنوان قانون هلمزـ برتون كه مبتكران آن بودند شناخته میشود. كلینتون، این قانون را در 12 مارس 1996 در حالی امضا كرد، كه در سپتامبر 1995 اعلام كرده بود اگر كنگره آن را طبق نظر دولت تصویب نكند از حق وتوی خود برضد آن استفاده خواهد كرد. امّا كنگره سرانجام آن را درمیان فضایی آكنده از تأثر و تألم در 24 فوریه 1996 تصویب كرد. تأثری كه در اثر ساقط شدن دو فروند هواپیمای سسنا متعلق به سازمان (برادران منجی) كه یك سازمان ضد كاسترویی در میامی است، توسط هواپیماهای جنگندة كوبایی در امریكا بوجود آمده بود. قانون داماتو ـ كندی، یا قانون مجازاتهای ایران ولیبی 1996، با حضور خانواده های قربانیان پرواز شماره 103 پان امریكن كه در 21 دسامبر 1988 بر فراز شهر لاكربی منفجر شده بود، برضد ایران و لیبی در 15 اوت 1996 امضاء شده است.
به نظر میرسد كه امریكا با چنین نمایشی ( جریان امضای قانون مجازاتهای ایران ولیبی) كه در كمتر از یك ماه بعد از انفجار هواپیمای تی ـ دبلیوـ ای (T.W.A) 800 ، در 18 ژوئیه 1996 بر فراز لانگ آیلند به صحنه می آورد قصد ارسال پیامی داشته كه در آن بطور ضمنی انفجار اخیررا هم به یكی از این دو كشور( لیبی ـ ایران) كه از سوی امریكا بعنوان (خطرناكترین حامیان تروریسم در جهان) معرفی شده اند، نسبت دهد.
فصل اول : اهداف مورد نظر (دوقانون)
هدف اعلام شدة قانون هلمزـ برتون ساقط كردن رژیم فیدل كاسترو و ایجاد حكومت دموكراتیك منتخب، یا حداقل یك حكومت انتقالی بسوی دموكراسی در كوبا میباشد. بخش 205 قانون بطور دقیق آنچه را كه میتواند بعنوان یك دولت انتقالی بسوی دموكراسی لحاظ شود مشخص می نماید. مناسب نیست كه در اینجا به مطالعة دقیق دولت انتقالی پرداخته شود فقط كافی است اشاره شود كه در هر حال حكومتی مدّ نظر است كه (نه فیدل كاسترو ونه رائول كاسترو در آن باشند.) به علاوه در دیدگاه امریكا یا حداقل طبق بخش 206 قانون هلمزـ برتون، حكومت دموكراتیك (در كوبا) حكومتی است كه تصمیم قاطع به برقراری سیستم اقتصاد بازار بگیرد و اقدامات مهمّی برای بازگرداندن اموال شهروندان امریكایی كه توسط حكومت كوبا در اوّل ژانویه 1959 و بعد از آن ملّی شده اند انجام دهد. هدف قانون داماتوـ كندی، كه شركتهای اروپایی دارندة روابط تجاری زیاد با ایران و لیبی را مدّ نظر دارد، محروم كردن این دو دولت از منابع مالی است؛ برای اینكه آنها را از ادامه سیاست فعلی شان باز دارد.
البته مبانی توجیهی قانون داماتوـ كندی كاملاً در مورد هر دو كشور یكسان نیست. اتهامات وارده به ایران خرید تسلیحات با قدرت تخریب وسیع و حمایت از تروریسم بین المللی است كه (امنیت ملّی و منافع سیاسی خارجی ایالات متحده را به خطر می اندازد)، در حالی كه همین اتهامات با آثار معكوس به لیبی وارد شده اند؛ به این ترتیب كه اعمال لیبی قبل از هرچیز (صلح و امنیت بین المللی را تهدید میكنند) كه آن خود (امنیت ملّی و منافع سیاسی خارجی ایالات متحده را با خطر مواجه می نماید). بنابراین ایالات متحده تفسیر موسعی از قطعنامه های 731 ، 748 و 883 شورای امنیت میكند، قطعنامه هایی كه بی شك گستره شان آنقدر وسیع نیست كه قانون هلمزـ برتون لحاظ نموده است.
بنابراین هدف اعلام شده درهر دو قانون جنبة سیاسی دارد؛ كه یكی منزوی كردن كوبا جهت تسهیل ایجاد یك رژیم دموكراتیك است و دیگری محروم كردن ایران ولیبی از كسب درآمد لازم برای كمك به تروریسم بین المللی وتوسعه صنایع نظامی شان میباشد. امّا در پس این اهداف اعلام شده معلوم نیست در جنگ تجاری بیرحمانه ای كه در سطح جهانی بین ایالات متحده، اروپا و ژاپن وجود دارد، مسائل اقتصادی هم پنهان نباشند. به عنوان دلیل میتوان به اظهارات صریح سخنگوی وزارت امور خارجه امریكا در مورد حضور شركت توتال در ایران اشاره كرد. او میگوید: ( شركت توتال بطور كامل جای شركت كونوكو(شركت امریكایی) را گرفت وقراردادی را كه میتوانست برای كونوكو بسیار سود آور باشد از دستش خارج كرد، ما می خواهیم شركتهایی را كه در آینده چنین رفتاری داشته باشند تنبیه كنیم.)
فصل دوم: مقرارت مصوب برای نیل به اهداف مورد نظر
الف. ممنوعیتهای مقرر شده
قانون هلمزـ برتون برای هركسی درجهان داد وستد با اموالی را كه حتی ارتباط بسیار با اموال امریكاییان، كه قبلاً توسط فیدل كاسترو ملی شده اند، داشته باشد ممنوع كرده است. به نظر میرسد كه شرح ممنوعیتهای مندرج در متن بخش(13) 4 قانون بسیار كامل باشد. (هركسی) كه آگاهانه و عامدانه دادوستد میكند، شامل هر شخصی میشود كه: اموال ضبط شده را بفروشد، منتقل كند، توزیع كند، تقسیم كند، عملیات مالی در موردشان انجام دهد، اداره كند، یا به هر شكل دیگری در اختیار داشته باشد و یا منافع اموال ضبط شده را بخرد، اجاره یا دریافت كند، در اختیار بگیرد، كنترل نماید، اداره كند، استفاده كند یا به هر شكل دیگری كسب یا نگهداری نماید. با كاربرد یا استفاده به هر شكل از اموال ضبط شده فعالیت تجاری انجام دهد؛ ترغیب كند، هدایت نماید، مشاركت كند، یا از دادوستدی(بشكلی كه دربندها فوق آمده است) كه توسط شخص دیگری انجام شده است منتفع شود و یا در دادوستد(به شكلی كه دربندهای فوق آمده است) از طریق شخص دیگری متعهد شود بدون آنكه موافقت تبعه امریكایی مدعی این اموال را كسب نموده باشد. ما، بدون آنكه بتوانیم در كلیه جزئیات وارد شویم، خاطر نشان میكنیم كه این تعریف، اشخاصی را كه مشمول عنوان سوم (Titre III) قانون میشوند مشخص می نماید، یعنی اشخاصی كه تحت پیگرد احتمالی در ایالات متحده قرار میگرند. قلمرو این تعریف در مورد اشخاصی كه ممكن است طبق عنوان چهارم (Titre IV)از خاك امریكا اخراج شوند كمی محدود میباشد. زیرا، برای مثال شامل اشخاصی كه اموالشان را به كوبا می فروشند نمیشود. این قانون هدفش راكد نمودن وضعیت نیست، بلكه برعكس پذیرا وترغیب كننده هرنوع ترتیبات یا فعالیتهای بعد از این قانون است كه منجر به فروپاشی اقتصاد كوبا گردد. قانون داماتوـ كندی به ملی كردنهای گذشته اشاره ای ندارد. ملی كردن نفت لیبی منجر به یك رأی داوری خاص شد كه خیلی شناخته شده است. رسیدگی به اختلافات ناشی از مصادره حقوق و اموال امریكاییان در پی سقوط شاه در ایران نیز به دیوان دعاوی ایران ـ امریكا سپرده شده است. قانون داماتوـ كندی (به ممنوع كردن هرگونه سرمایه گذاری آتی بیش از 40 میلیون دلار درسال برای توسعه بخش نفت وگاز در ایران ودر لیبی، توسط هر شركتی دردنیا، بسنده میكند. این ممنوعیت تشدید خواهد شد و در صورتی كه وضعیت تغییر وتحوّلی نكند خودبخود به سرمایه گذاریهای بیش از 20 میلیون دلار در پایان یكسال نیز گسترش می یابد. امكان ندارد كه بتوان با تفكیك سرمایه گذاریها از یكدیگر این قانون را به شكل دیگری تفسیر وتعبیر كرد زیرا این مورد نیز پیش بینی شده است. البته بوضوح مشخص نشده كه تا كجا تفسیر قانون میتواند قلمرو ممنوعیتها را گسترش دهد. سؤالی كه بخصوص مطرح میشود این است كه آیا لوازم حفاری وسایر تجهیزات مورد نیاز در استخراج نفت هم مشمول مجازاتهای این قانون میشوند؟ قانون داماتوـ كندی، برعكس قانون هلمزـ برتون، فقط در مورد سرمایه گذاریهای جدید قابل اعمال است و بنابراین عطق به ما سبق نمیشود. همچنین میتوان در نظر داشت كه قانون داماتوـ كندی در مورد واردات نفت از این دو كشور(لیبی ـ ایران) اعمال نمیشود، علاوه بر ممنوعیت سرمایه گذاریهای جدید و مهم در بخش گاز یا نفت كه شامل هردو دولت میشود، برخی ممنوعیتها فقط در مورد لیبی در نظر گرفته شده است: چونكه ایالات متحده در این قانون ممنوعیتهایی را كه سازمان ملل متحده در مورد صادرات كالا، خدمات یا تكنولوژی در چارچوب قضیه لا كربی به لیبی تحمیل نموده اضافه كرده است: وآن در خصوص صادراتی است كه بتواند اثر مهمی درتوسعه بخش گاز یا نفت، صنایع نظامی یا ظریفیت هوایی لیبی داشته باشند. البته، قطعنامه های شورای امنیت ( درمورد لیبی) كاملاً رعایت شده اند. امّا مقررات ممنوعیت صادرات مندرج در آنها دلیلی برای لحاظ شدن نداشته اند یا دست كم موردی برای اجرا نیافته اند: بدین ترتیب ایالات متحده خود را نگهبان مقرارت بین المللی قلمداد كرده، می خواهد جای دولتهایی قرارگیرد كه احتمالاً از تنبیه شركتهای متبوع خود، كه ناقض قطعنامه های سازمان ملل متحده هستند، اجتناب میكنند.
ب. مجازاتهای پیش بینی شده
اگر ابتدا قانون هلمز ـ برتون بررسی گردد معلوم میشود كه ایالات متحده، برای نیل به اهداف خود كه همانا واژگون نمودن فیدل كاسترو میباشد، مقرراتی تصویب كرده است كه درآن میان دوقاعده بیش از سایر قواعد مورد اعتراض قرار گرفته وقابل اعتراض هم هستند. اوّلین قاعده در مورد امكانی است كه عنوان سوم قانون به اتباع فعلی امریكا اعطا كرده است كه این شامل كوباییهای مهاجری كه تابعیت امریكایی كسب نموده اند واموالشان در سالهای(1961ـ1959) ملی شده نیز میشود كه میتوانند هر كسی را در دنیا كه در دادوستد این اموال دست داشته درمقابل محاكم امریكا تحت پیگرد قرار دهند. پرواضح است كه كاربرد این عبارت، كه تا به حال فقط در خصوص قاچاق مواد مخدر مورد استفاده قرار می گرفت، بی اهمیت نیست بلكه می خواهد نوعی پیام را برساند. عبارت(دست داشتن در دادوستد) درمورد اموال ملّی شده در پایان سالهای پنجاه گویای چیست؟ قبلاً اشاره شد كه تعریف این فعالیت فوق العاده گسترده و وسیع است و میتواند در برگیرنده كلیه خریدهای نیشكر كوبا شود كه در زمینهای ملی شده روییده اند. درهرحال، برای كمیسیون اروپا تكذیب چنین مسائلی از سوی امریكاییان محرز نشده است. باید دانست كه 5900 دادخواست علیه كوبا فقط توسط اتباع امریكایی در كمیسیون حل اختلافات خارجی ثبت شده اند، و حال دو سال بعد از اجرای این قانون ، كه كوباییهایی هم كه تابعیت امریكا را كسب نموده اند نیز میتوانند چنین دادخواستهایی بدهند. در چنین حالتی است كه میتوان گسترة اجرایی عنوان سوم قانون را درك نمود. مع هذا، رئیس جمهور برطبق بخش 306 حق دارد اجرای عنوان سوم را برای مدت شش ماه معلق كند، درصورتی كه منافع ملّی چنین اقتضا نماید. دومین قاعده در عنوان چهارم قانون پیش بینی شده است كه طبق آن كلیه اشخاص، از جمله مدیران و سهامداران شركتها و همچنین همسران و فرزندان صغیرشان كه دست به چنین دادوستدهایی بزنند، از ورودشان به خاك ایالات متحده جلوگیری خواهد شد. زمانی كه بدانیم عملاً كلیه شركتها اعم از كوبایی، امریكایی یا سایر شركتهای خارجی، پس از به قدرت رسیدن فیدل كاسترو مصادره شده اند، آن وقت میتوان گسترة صلاحیتهایی را كه ایالات متحده بنا حق مدعی است درك كرد به عبارتی كلیه اشخاص یا شركتهای دارنده رابطه اقتصادی با كوبا بالقوه مشمول مجازاتهای مندرج در قانون هلمزـ برتون هستند. پروفسور لون فلد با روشی پر استعاره صحبت از (سرزمین تحت سلطه میكند). در قانون داماتوـ كندی مجازات ممنوعیت ورود مدیران وسهامداران شركتهای مورد نظر به خاك ایالات متحده پیش بینی نشده است، اگر چه در پیش نویس آن چنین مجازاتی در نظر گرفته شده بود. امّا خود قانون در شش بخش، شش نوع مجازات پیش بینی نموده است: ممنوعیت هرگونه كمك مالی به صادرات ـ واردات و بانك؛ ممنوعیت صدور هرگونه مجوز صادرات تكنولوژی به نفع شخص مجازات شده؛ ممنوعیت اعطای اعتبار بیش از 10 میلیون دلار توسط یك نهاد بانكی امریكایی به شخص مجازات شده؛ ممنوعیت مشاركت شركتهای مالی مجازات شده در سیستم بانكی امریكا یا استفاده از منابع دولتی؛ ممنوعیت خرید هرنوع كالا یا خدمات از شخص مجازات شده توسط دولت فدرال؛ ممنوعیت كامل واردات تولیدات شخص مجازات شده. با توجه به این مجازاتها میتوان احراز كرد كه ممنوعیت كلی برای صادر كردن كالا به اشخاص مجازات شده وجود ندارد، چون كه چنین قاعده ای برای منافع اقتصادی امریكاییان نیز زیان آور میباشد، طیف اشخاصی كه ممكن است مجازات شوند نشانگر بی توجهی عمیق نسبت به قواعد مربوط به اصل فرا سررزمینی است، چون كه دربرگیرندة (هرشخص)، یا هر نهاد جانشین او یا هر شركت مادر متشكل از اشخاص ویا هر شعبه آن میشود. البته برخی از این مجازاتها فقط محرومیت از یك امتیاز است، امّا مجازاتهای پیش بینی شده تا آخر این چنین نیست. قانون از رئیس جمهور می خواهد كه حداقل دو مجازات را در صورت نقض ممنوعیتهای پیش بینی شده در آن انتخاب كند. رئیس جمهور امكان انجام برخی اعمال محدود را دارد، وآن مواردی است كه تعیین میكند اجرای مجازاتها برضد منافع امریكا باشد. برخی مجازاتها هم، در پایان یكسال، تشدید خواهند شد، مگر آنكه رئیس جمهور به كنگره اعلام كند دولتی كه اتباعش باید مجازات شوند متعهد شده است كه خود قواعدی وضع نماید كه حاوی مجازاتهای اقتصادی علیه ایران باشد. در این حال رئیس جمهور میتواند اعمال كلیه مجازاتها را در مورد آن دولت متوقف نماید. همچنین در قانون پیش بینی شده است كه رئیس جمهور میتواند احتمالاً اجرای مجازاتها را برای سه ماه به تأخیر اندازد، مشروط بر اینكه دولت متبوع شخص مجازات شده ( درحال اتخاذ تصمیماتی) برضد ایران باشد. این چیزی است كه قانون داماتوـ كندی آن را (تلاش دیپلماتیك برای برقراری یك نظام چند جانبه مجازاتها) می خواند( بخش 4 (الف)). زمانی كه مجازاتی اعلام شد باید حداقل برای مدت دوسال اجرا شود: اگر شخص مجازات شده برای تبعیت از قانون امریكا تغییر رفتار دهد، این مدت میتواند كوتاه گردد، امّا نمیتواند هرگز كمتر از یكسال شود. این وضعیت با برخی تفاوتها در مورد لیبی اجرا میشود؛ زیرا ایالات متحده به قطعنامه های سازمان ملل متحده، هم استناد میكند. قطعنامه هایی كه نمیتوانند یكجانبه از سوی ایالات متحده خاتمه یافته و اجرا نشوند.
فصل سوم: واكنشهای بین المللی
الف. واكنش دولتها
هردوقانو سبب بروز اعتراضهای زیادی شده اند. این اعتراضها بطور عمده مبتنی برویژگی فراسرزمینی بودن وتضاد این قوانین با حقوق بین الملل است. همان طور كه لوران زكینی در لوموند می نویسد: (از اروپا تا ژاپن، از روسیه تا چین، محكومیت رفتار امپریالیستی و مغایر حقوق بین الملل ایالات متحده تقریباً جنبه جهانی یافته است). فریدهلم است، رئیس كمیته اقتصادی مجلس آلمان بوضوح احساس عمومی را با گفتن این جملات اعلام كرده است(این واقعاً غیرعادی است كه یك ابرقدرت قوانینی تصویب و اعلام كند كه كل جهان باید خود را با آنها تطبیق دهد). درواقع میتوان گفت علی رغم وجود اعتراض موجه به این قوانین چنین رفتاری بیش از پیش برای ایالات متحده عادی می نماید. تعداد زیادی از كشورها ودر رأس آنها مكزیك و كانادا اعلام كردند كه در حال تهیه مقرراتی برای مقابل با مجازاتهای امریكا هستند؛ به همان گونه كه مكزیك و كانادا ده سال پیش نیز چنین كاری كرده بودند و آن تصویب قوانینی برای مقابل با ادعاهای فراسرزمینی امریكا در مورد جمع آوری اطلاعات در چارچوب اقدامهای ضدتر است در خصوص شركتهایی كه در سرزمین آنها قرار نداشتند، بود. برای مثال، كانادا پیش نویس قانونی را برای مخالفت با قانون هلمزـ برتون در 16 سپتامبر 1996 تقدیم پارلمان نموده است. ایران در 13 اوت 1996 شكایتی را برضد قانون داماتوـ كندی در دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده ثبت كرده است. واین امكان هم كاملاً وجود دارد كه یك دولت از یكی از شركتهای مجازات شده خود در مقابل آمریكا حمایت سیاسی كرده، به دیوان بین المللی دادگستری شكایت نماید. كانادا و مكزیك در حال حاضر شاهد مجازات برخی از اتباع خود هستند كه از جمله شامل ممنوعیت اقامت مدیران شركتها و خانواده های آنها در خاك ایالات متحده است. این مجازات در مورد شركتهای كانادایی شریت انترنشنال كه به استخراج یك معدن نیكل b5 در كوبا مشغول است كه قبل از 1959 متعلق به یك شركت امریكایی بوده است، وشركت مكزیكی گروپودوموس كه سی وهفت درصد سرمایه شركت ملی مخابرات كوبا را در اختیار دارد، و جای شركت امریكایی آی تی تی ، ملّی شده در 1959، را گرفته است، اعمال میشود. همچنین ایتالیا، برای مثال، میداند كه از همین حالا شركت ایتالیایی استت كه همراه با شركت مكزیكی گروپو دوموس در سرمایه شركت ملی مخابرات كوبا سهیم است در لیست سیاه وزارت امور خارجه امریكا قرار دارد وممكن است از ورود مدیران و سهامداران آن به خاك امریكا جلوگیری شود ونیز با خطر پیگرد در مقابل محاكم امریكا توسط شركت امریكایی آی تی تی، كه از شركت مخابرات در كوبا قبل از مصادره آن توسط فیدل كاسترو بهره برداری میكرد، موجه است. منافع فرانسه نیز ممكن است، بخصوص با قانون داماتوـ كندی، به خطر افتد؛ اگر چه این قانون فقط سرمایه گذاریهای آینده را مدّ نظر دارد وعطف به ماسبق نمیشود: شركت توتال در 1995 مبلغ 600 میلیون دلار در ایران سرمایه گذاری كرده است، وسی درصد كنسرسیوم اروپایی را در اختیار دارد كه همراه با نوك، شركت ملّی نفت لیبی، از حوضة نفتی مورزوك بهره برداری میكند، همچنین هفتادوپنج درصد یك سرمایه گذاری مشترك را همراه با نوك برای استخراج از حوضة نفتی مبروك در اختیار دارد. شركت الف درحال مذاكره با ایران است ودر لیبی نیز مشغول فعالیت میباشد. الف از 1968 در لیبی مشغول اجرای یك قرارداد استخراج نفت از دریا است. البته موارد فوق فهرست كاملی نیست، بلكه قصد فقط نشان دادن این است كه قوانین امریكایی میتوانند آثار وخیمی برروی برخی از شركتهای اروپایی داشته باشند. ب. واكنش سازمانهای بین المللی


ادامه مطلب


مشاوره رایگان اخذ روادید کشور های اروپایی-دانشجویی-سوئیس-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:56

بسمه تعالی

 

با توجه به گرایش بسیار زیاد دوستان به ورود به دانشگاه های معتبر اروپایی و امریکا و کانادا و استرالیا هر چند وقت یکبار یکی از استاتید محترم زحمت تحقیق و توسعه فرایند موارد وکالت بین الملل را بر خود هموار فرموده و این امر را انجام می دهدو بدیهی است این مطالب یا توصییه ها یا ترجمه ها که اغلب با توضیحات مبیاشد برای اکنون است و به لحاظ سیاسی هر چند بار تغییر می نماید.بازهم تاکیید این است قبل از هر اقدامی با مجموعه ما جهت گرفتن مشاوره تماس حاصل فرمایید.

این نوشته حاصل زحمات جناب آقای دکتر محمد شکیبی نژاد است که بفارسی روان ترجمه و مانند سابق توضیحات بسیار ظریف و فنی درباره آن داده اند .با تشکر فراوان از استاد گرانقدر:

 


ادامه مطلب


ابداع و شیوه آموزش عالی در آلمان

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:53

دانشگاه انتخاب ابتکار

با طرح ابتکاری انتخاب دانشگاه ممتاز که از اکتبر 2007 آغاز شد، جمعا 39 مدرسه ی عالی، 37 مجموعه ی ممتاز و همچنین 9 "طرح درازمدت جهت توسعه ی تحقیقات ممتاز در دانشگاه ها" برای دریافت کمک مالی دو لت فدرال و دولت های ایالات انتخاب شده اند. هدف از این رقابت این است که آلمان به عنوان یک مرکز توسعه ی علم مورد تقویت قرار گرفته، توان رقابت آن در عرصه ی بین المللی بهبود یافته و سرآمدان در بین دانشگاه ها و علوم در آن بیشتر مورد شناسایی قرار گیرند. برای این منظور دولت فدرال و دولت های ایالتی با دو میلیارد یورو از پروژه های تحقیقاتی مشخصی در رشته های گوناگون که توسط یک هیات داوری بی طرف انتخاب شده اند حمایت می کنند.

طبق برآورد جامعه ی تحقیقاتی آلمان (DFG) و شورای عالی علوم از زمان آغاز این ابتکار بسیاری از انتظارات از این طرح برآورده شده است. در سندی که در مورد نحوه ی توسعه ی بعدی این طرح توسط جامعه ی تحقیقاتی آلمان و شورای عالی علوم در ژوئیه ی 2008 منتشر شد این دو از جمله گواهی کردند که شرایط عمومی برای تحقیقات ممتاز در دانشگاه های مورد حمایت قرار گرفته بهبود یافته، امکانات جدید بسیاری برای اشتغال دانشمندان فراهم شده و دانشگاه ها موفق شده اند چهارچوب فعالیت های خود را دقیق تر تعیین کرده و اشکال جدیدی برای همکاری سازمان یافته با یک دیگر بیابند.

حمایت مالی در چهارچوب طرح ابتکاری انتخاب دانشگاه ممتاز به طور مشخص سه زمینه را شامل می شود: مدارس عالی برنامه های ساختاربندی شده ای برای گذراندن دوره ی دکترا جهت تربیت نسل آینده ی دانشمندان در عرصه ی بین المللی عرضه می کنند که در داخل یک مجموعه ی تحقیقاتی ممتاز قرار داشته و پهنه ای گسترده از یک عرصه ی علمی را در بر می گیرد. در این راستا مدارس عالی مختلفی صلاحیت برای استفاده از حمایت مالی را کسب کردند که از جمله می توان به مدارس عالی مختلفی مانند Graduate School of Social Sciences دانشگاه هومبولد در برلین، Graduate School of Economics Sciences در بن و یا Graduate School of Computer Sciences در زاربروکن اشاره کرد. منظور از مجموعه های ممتاز، که آنان نیز دارای جهت گیری بین المللی هستند، نهادهایی هستند که در دانشگاه ها ایجاد شده و با نهادهای تحقیقاتی خارج از دانشگاه، مدارس عالی تخصصی و موسسات اقتصادی همکاری می کنند.


ادامه مطلب


مشاوره رایگان اخذ روادید کشور های اروپایی-دانشجویی-سوئیس-قسمت آخر

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/16-00:09

1-فرصت مطالعاتی در مقطع کارشناسی ارشد و دکترا بوسیله بورسیه ورزش در بعضی از موارد وجود دارد.(از آنجاییکه بورسیه خاص به قهرمانان ملی و نخبگان ورزشی داده میشود باید فرد با تمام اسناد و مدارک خود حداقل 6 ماه قبل از در خواست رودیداد آماده نموده و در زمان اخذ پذیرش از دانشگاه به آن اشاره نماید تا زمان دادن روادید که اصولا از 2هفته کامل کاری تا حتی 3 ماه از طرف  سفارت طول میکشد که بررسی و جواب دهد مورد بررسی سفارت قرار گیرد-توضیحات مترجم)

2-فرصت های شغلی فقط در ماه 15 ساعت در جمهوری فدرال سوئیس اعلام میگردد که بنا به بافت و ترکیب جمعیت و تعداد افراد شهروند و اتباع بیگانه با حکم دادگاه محلی یا اجازه خاص وزارت رفاه یا کار یا پلیس با هماهنگی دانشگاه معتبر معیین میشود.

توضیحات تکمیلی مترجم:

جمهوری فدرال سوئیس برای فرصت های تحقیقاتی خاص و مطالعاتی فقط برای بازدید استادان ، معاونان دانشجویی ، دستیاران فارغ التحصیل و برخی از محققان و مهمانان مدعو علمی در جهان با توجه به بافت و ترکیب جمعیت و تعداد افراد شهروند و اتباع بیگانه که لااقل 30 مقاله بصورت اندیکس در نشریات مرتبط به رشته خود دارند یا مقالات و کتب با ارائه نمایه و اسناد دارند  که بوسیلهGainfully (سهمیه بندی) نموده و وفق  بند قانون فدرال کانتون سویس دسامبر 16 سال 2005 ( اتباع بیگانه) با توجه بماده  40 آیین نامه کانتون  اکتبر 24 سال 2007 پذیرش ، اقامت و مجوز صادر می نماید.(OASA). شایان ذکر است این نوع موارد بسیار محدود در کل دنیا میباشد و باید از طرف دانشگاه شناخته شده در ایران با آن کشور ارتباط ایجاد شده و روادید صادر گردد.

سیستم حکومتی:
اقتدار و حاکمیت ملی جمهوری فدرال سوئیس و  قانون بر استخدام حین تحصیلات

کلیه موارد مربوط به استخدام اتباع خارجی طبق توضیحات بالا میباشد مگر با مجوز های خاص که ولت فدرال سوئیس یا ایالت لوزان و دانشگاه سوئیس اعلام می کند (
UNIL) و École Polytechnique برای ملاحظه لطفا به لینک زیر مراجعه فرمایید.

http://www.vd.ch/fr/themes/vie-privee/etrangers/entree-et-sejour/etats-tiers/activite-dans-le-cadre-dune-formation-post-grade/

ترجمه و توضیحات و ادیت:دکتر محمد شکیبی نژاد

وکیل پایه یک دادگستری وعضو هیت علمی دانشگاه




Center of Main Interests”Case Law

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/30-23:03

JUDGE LEIF M. CLARK

In the realm of cross-border insolvency law and policy, as modified

universalism has become ascendant over territorialism, the key concept of “center of

main interests” has remained stubbornly undefined. Now, however, with the flap

over Eurofoods in the European Union and the filings of a couple of hedge funds in

the Cayman Islands, courts are finally beginning the task of fleshing out the concept.

Predictably, these early-stage forays are somewhat less than satisfying, though the

recent effort by Judge Burton Lifland seems to offer promise for developing a

standard that others might follow.

A little background helps to set the stage for a discussion of the most recent

decisions. The concept of modified universalism counsels cooperation among two or

more jurisdictions that might find themselves presiding over the insolvency

proceeding of an enterprise, with one jurisdiction functioning as the “main”

proceeding and the other jurisdictions functioning in a “helper” or “ancillary” mode.

The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) gave

the previously aspirational concept a huge practical push with its promulgation of the

Model Law on Cross-Border Insolvency in 1997. Practical applications quickly

gained traction, with the European Union adopting its EU Insolvency Regulation

and a number of nations enacting close versions of the UNCITRAL Model Law.

The United States was relatively late to the party for unrelated reasons; the

Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA) was finally

enacted in 2005 and contained a new Chapter 15 that closely tracked the Model Law.

The Model Law’s purpose is to provide effective mechanisms for dealing with

cases of cross-border insolvency by advancing cooperation between jurisdictions

involved in such cases (there are other objectives, as well, but we focus only on this

one here). One mechanism for achieving that end is “recognition.” A foreign

representative of a foreign proceeding commences an ancillary case by filing a

petition for recognition of the foreign proceeding in the intended jurisdiction, and

the latter jurisdiction (usually via a court) grants recognition. Both the Model Law

and its attendant Guide for Enactment emphasize that the recognition process

should be relatively simple, making access by the foreign representative as easy as

possible—a change from the territorialist approaches of the past, when simply

getting through the door was often the most daunting and difficult task for the

representative of a foreign proceeding seeking assistance in the local jurisdiction.

The author is a bankruptcy judge for the Western District of Texas and an Adjunct Professor at The

University of Texas School of Law. He participated in the Working Group for the ALI Transnational

Insolvency Project and was a participant in the Advisory Group to the U.S. Delegation to the UNCITRAL

Model Law on Cross-Border Insolvency Project.

2008] “CENTER OF MAIN INTERESTSIN THE CASE LAW 15

And here is where “center of main interests” comes to the fore. Under Chapter

15 of the U.S. Bankruptcy Code (and under the EU Regulation, for that matter), the

level of assistance a foreign representative may expect in the U.S. turns in part on

whether the foreign proceeding in question is a “main” or a “non-main” proceeding.

The U.S. court’s role is more circumscribed if the foreign proceeding is the main

proceeding, as opposed to the non-main proceeding (again, this is also the case

under the EU Regulation). By the same token, the level of immediate relief in the

U.S. that is accorded to a main proceeding is greater. So it is important to know

whether or not the foreign proceeding is the ‘main’ proceeding.” Indeed, as we shall

see shortly, it may be all that matters.

A proceeding is recognized as a foreign main proceeding, says Section 1517, “if

it is pending in the country where the debtor has the center of its main interests.”1

The proceeding may still be recognized as a foreign non-main proceeding even

though it is not pending in the country where the debtor has its center of main

interests, but in that event, the country in question must at least be one in which the

debtor, at the very least, has an establishment, that is, a “place of operations where

the debtor carries out a nontransitory economic activity.”2 Thus, one could imagine

a situation in which a foreign representative might have been appointed in a country

that is host to neither the debtor’s center of main interests (or COMI, as it has come

to be called) nor any place of operations where the debtor carries out nontransitory

economic activity—a letterbox company, for example.

What normally comes to mind when one thinks of an enterprise’s “center of

main interests”? The question is a fair one, but the Model Law declined to comment

in any great detail. There were good and practical reasons for doing so, of course,

including the likelihood that no consensus would likely be reached on the point. For

example, should the concept focus on management operations or on manufacturing

operations? What of corporate operations spread across a number of jurisdictions?

Which one is the center?3

Fortunately (at least at first blush), Chapter 15 follows the lead of the Model

Law (as well as the EU Regulation) by adopting a presumption that a debtor’s

registered office is the debtor’s COMI in the absence of evidence to the contrary.

The House Report to Section 1516(c), where this presumption is found, explains that

this presumption is included “for speed and convenience of proof where there is no

serious controversy.”4 Yet the reality is that if there is any question regarding what a

debtor’s COMI might be, and if that determination must be made before recognition

can be given, then the recognition process will not be speedy or efficient.5

1. 11 U.S.C. § 1502(4) (2006) (emphasis added).

2. 11 U.S.C. § 1502(2) (2006).

3. See generally AM. LAW INST., TRANSNATIONAL INSOLVENCY: COOPERATION AMONG NAFTA

COUNTRIES: PRINCIPLES OF COOPERATION AMONG THE NAFTA COUNTRIES, Reporters’ Note 1 (2003).

4. H.R. REP. NO. 109-31, at 1516 (2005).

5. See In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 2007 WL 4723359, at 10–11 (Bankr. S.D.N.Y. Jan. 16,

2008) (observing that when there is reason for serious dispute, the court should look past the presumption,

mindful that the burden of proof remains on the party seeking recognition); see also In re Tri-Continental

Exchange, Ltd., 349 B.R. 627, 635 (Bankr. E.D. Cal. 2006) (discussing the role of presumptions under the

Federal Rules of Evidence).

16 TEXAS INTERNATIONAL LAW JOURNAL FORUM [VOL. 43:14

This is the point highlighted by the competing decisions of the bankruptcy court

for the Southern District of New York, SPhinX and Bear Stearns.6 SPhinX pays

closer attention to the purpose of the chapter, as perceived by the court from its

review of the policy statements and presumptions incorporated in Sections 1501,

1508, and 1516. Bear Stearns attends to the structural integrity of Section 1515, in

effect counseling that only in this way can the door be closed on opportunistic filings

designed to subvert the cross-border insolvency regime. Reasonable persons may

differ about which approach makes more sense in terms of statutory construction.

They may also differ regarding how best to balance the need for efficiency against

the need to minimize abuse.

In SPhinX, the court concluded that the structure of Chapter 15, coupled with

the statute’s stated purpose, demanded that the court conduct a two-step process.

First, the court needs to determine whether the foreign representative should be

accorded recognition. It viewed this task as nearly mechanical and found support for

that approach in the statute’s reference to speed and efficiency in assuring the

foreign representative access to the local court. Second, if recognition is given, the

court needs to determine whether the foreign proceeding is a main proceeding or a

non-main proceeding. The court suggests that this task, though important, may not

make that much of a difference in the long run because even a non-main proceeding

may obtain substantial benefits, albeit subject to much greater discretion on the part

of the court.

In Bear Stearns, Judge Burton Lifland, writing for the court, parts ways with his

colleague, concluding that under Section 1515, the foreign proceeding must be either

a main or a non-main proceeding as a prerequisite to recognition. Thus, it is

conceivable that a foreign proceeding might fail to qualify as either kind of

proceeding, in which case the foreign representative would not be granted

recognition. The door will be closed on that representative’s plea for relief under

Chapter 15. In addition, the foreign representative would not be able to initiate

either a voluntary or an involuntary case under Title 11 in the U.S. While agreeing

that, in the usual case, recognition should be relatively simple and speedy, Judge

Lifland notes that if a foreign proceeding does not qualify as either main or nonmain,

then it is better that the foreign representative be denied access altogether, an

outcome in fact consistent with the Model Law and its attendant Guide.

From a policy point of view, it is hard to argue with Judge Lifland’s analysis.

Opportunistic filings in jurisdictions perceived to be friendly primarily because of

their local rules, but not necessarily appropriate given the lack of any real presence

in that jurisdiction, certainly look like efforts to “game” the system, and judges are

rightly suspicious of such tactics. The real question, however, is whether the statute

in fact gives the judge the ability to cut off such maneuverings. It appeared to Judge

Drain in SPhinX that the statute’s structure broke the process down into two steps,

all but assuring the foreign representative access to the local jurisdiction (because

the process for application for recognition set out in Section 1515 is procedurally

simple and straightforward). Once access is granted, following this two step process,

the foreign proceeding must be either a foreign main proceeding or a foreign nonmain

proceeding. Judge Lifland in Bear Stearns concluded that the process is

unitary—that a proceeding must be either a foreign main proceeding or a foreign

6. In re SPhinX, Ltd., 351 B.R. 103 (Bankr. S.D.N.Y. 2006), aff’d, 371 B.R. 10 (S.D.N.Y. 2007); In re

Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd., Nos. 07-12383 (BRL), 07-12384

(BRL), 2007 WL 2479483 (Bankr. S.D.N.Y. Aug. 30, 2007).

2008] “CENTER OF MAIN INTERESTSIN THE CASE LAW 17

non-main proceeding in order for its foreign representative to qualify for recognition

(focusing on Section 1517 for support). If a proceeding is neither, then under Judge

Lifland’s analysis, recognition cannot be granted at all.

Commentators—especially those who were very close to the drafting and

design of both the Model Law and Chapter 15—have sided with Judge Lifland’s

approach.7 They note that both the Model Law and Chapter 15 impose a fairly rigid

structure for recognition, such that a foreign proceeding—main or non-main—

should only be eligible for recognition if they meet the definitional requirements

spelled out in the law. The backdrop to their comments is the vigorous debate that

preceded the formulation of the Model Law regarding whether the kinds of

proceedings available in some countries should qualify as the sorts of insolvency

proceedings that ought to be accorded recognition. Those debates of course

included criticisms of some proceedings as less in the nature of a true insolvency

proceeding and more in the nature of an administrative winding up of corporate

affairs. They also included criticisms of proceedings in which the debtor operated

with apparently unfettered freedom, without a trustee. And they included concerns

about proceedings in jurisdictions in which the debtor had little more than a

registered name and a letterbox.

The upshot of those vigorous debates was a series of carefully crafted

compromises. As enacted by the United States in Chapter 15 of the Bankruptcy

Code, those compromises included a specific definition of what constitutes a foreign

proceeding, a definition of foreign representative sufficiently broad to accommodate

proceedings similar to the U.S. Chapter 11 debtor-in-possession model, a simplified

procedure for proving up a foreign representative’s authority to act (designed to

counter the difficulties that such representatives routinely encountered in many civil

law countries), and a mechanism for recognition designed to promote speed. At the

same time, one compromise, designed to answer the concerns about letterbox

jurisdictions, gave the court sufficient flexibility to cut off access while still

preserving concerns about speedy recognition.

And here, at last, is where the competing policies of speed and preventing

abuse must collide. It is a fact of judicial life that, when abuse rears its head, speed is

the abuser’s friend. Ferreting out abuse invariably slows the process down because it

requires consideration of evidence. The commentators noted above both realized

this. The process should slow down when the process is serving only as a tool for

abuse. Requiring a proceeding to pass muster as either a foreign main or a foreign

non-main proceeding is a screen designed to protect against abuse. When it catches

an abuser, the process must slow down. On the other hand, the process should not

end up bogged down in frivolous disputes over recognition when there is little real

cause to question the legitimacy of the proceeding. Thusly are compromises crafted,

and invariably are they thrust on the courts to police the margins. It is up to the

courts, then, to assure that the process is not undermined by either kind of abuser.

Which brings us full circle to the question of COMI. Under Judge Lifland’s

approach, COMI becomes vitally important to the recognition process. Under Judge

Drain’s approach, it becomes all but irrelevant. Chapter 15 follows the lead of the

7. See Jay Lawrence Westbrook, Locating the Eye of the Financial Storm, 32 BROOK. J. INTL L. 3, 6

(2007); Daniel M. Glosband, SPhinX Chapter 15 Opinion Misses the Mark, 25 AM. BANKR. INST. J. 44, 45

(2007).

18 TEXAS INTERNATIONAL LAW JOURNAL FORUM [VOL. 43:14

Model Law in deferring to a debtor’s place of registration as the presumptive locus

of its COMI, a compromise struck in the drafting of the Model Law. But the Model

Law also incorporates a caveat. There might be evidence to rebut this presumption,

and if there is, then the foreign representative ought to be made to demonstrate that

the foreign proceeding in question is the debtor’s COMI for reasons in addition to

the place of registration. Of course, the foreign representative is free, in the

alternative, to prove that the debtor has an “establishment” in that jurisdiction, a

place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity,

though if there have been serious questions about COMI, it will likely be because

the debtor does not have an establishment in that jurisdiction.

Thus, at the end of the day, the importance of Bear Stearns is not limited to

Judge Lifland’s analysis regarding whether the debtor in question had its COMI in

the Cayman Islands. Judge Drain’s approach to this issue in SPhinX does not differ

significantly in its evaluation of the relevant factual considerations. Perhaps, as the

case law develops, we will have increasingly clear determinants that practitioners can

use to predict the outcome of future COMI fights. If these decisions are any

indication of that development, common sense will tend to prevail over

technicalities. That is a good thing. The real importance of Bear Stearns, however, is

its appreciation of the ultimate centrality of the concept of COMI to the legitimacy

of a foreign representative’s access to the local jurisdiction. Better development of

the factors that ought to decide COMI is all-important, given its centrality to the

process. Bear Stearns—and SPhinX, for that matter—are an important start.8

For that, at least, this author is very glad.9

8. Since the original draft of this article, there have been a number of important developments. Judge

Drain’s decision in SphinX was upheld by the district court. See In re SphinX, Ltd., 371 B.R. 10 (S.D.N.Y.

2007). Judge Lifland’s decision in Bear Stearns is currently pending on appeal—ironically assigned to the

same district judge who ruled on Sphinx. Judge Robert Gerber has issued a decision in which he follows

Bear Stearns. See In re Basis Yield Alpha Fund (Master), 2007 WL 4723359 (Bankr. S.D.N.Y. 2007). In

that decision, the attorneys for the foreign representative, placing the minimal amount of evidence before

the court (evidently having learned from what had happened in Bear Stearns), moved for summary

judgment, relying on the statutory presumption. Of course, no one filed any objections (though one

creditor filed a “comment”). Judge Gerber denied the motion nonetheless. Here is what he had to say:

In this case, however, and significantly, none of the papers filed by the JPLs to date have

addressed, in any meaningful way, any of those factors. The silence is deafening. The JPLs’

conspicuous failure to try to establish, or even plead, facts supporting the existence of a main

proceeding, even after the Citigroup submission and the Court’s own questions in this regard,

makes any reasonable observer wonder why. As importantly or more so, the failure of

Citigroup ultimately to file an objection does not make the issues Citigroup noted go away—

and, as noted, the issues were obvious in any event.

Id. at 7. If Judge Drain’s approach in SphinX is correct, then it was error to deny the motion. If Judge

Lifland’s approach in Bear Stearns is correct, then it is at least arguable that Judge Gerber did the right

thing.

One other interesting thing to note is that, under Cayman Islands law, in essence, an entity that is

registered as an exempted company is free from local taxation—but is also prohibited from carrying on its

business on the Islands. See Cayman Companies Law § 193. This was one piece of evidence that Judge

Gerber said justified his denying the motion for summary judgment. It is also evidence that suggests that

the entity in question could not qualify as either a foreign main or a foreign non-main proceeding within

the meaning of Chapter 15.

9. In the interests of full disclosure, the author is the source of Reporters’


با تشکر فراوان از اساتید محترم خصوصا جناب آقای دکتر شکیبی نژاد برای ارسال مقاله اورجینال.به محض فراهم شدن ادیت نهایی ترجمه نیز توسط ایشان در قسمت ادامه مطلب ارائه خواهد گردید.

هیت تحریریه




رویكرد حوزه زبان‌شناسی حقوقی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/07/30-01:08

فائزه فرازنده‌پور – مترجم رسمی دادگستری و كارشناس ارشد زبان‌شناسی همگانی

چكیده
این پژوهش در صدد است تا الگوی نوینی را برای تهیه خلاصه آرای قضایی به زبان ساده حقوقی ارائه دهد. در این مقاله، ضمن تحلیل زبان‌شناختی آرای قضایی، الگویی با عنوان «الگوی خلاق» معرفی می‌شود كه بر اساس آن طی 5 مرحله مجزا می‌توان خلاصه آرای قضایی را كه حاوی كلان‌گزاره‌های متن است، به زبان ساده حقوقی و به تفكیك موضوع ارائه داد. پیكره زبانی پژوهش عبارت است از 50 دادنامه با موضوع كیفری و حقوقی كه به روش تحلیلی – توصیفی از نوع تحلیل محتوا تجزیه و تحلیل می‌شوند. پس از پیاده‌سازی آرا در «الگوی خلاق»، میزان جامعیت متن خلاصه رای و همچنین قابلیت درك و شفافیت بیان آن در مقایسه با متن اصلی به روش «بررسی مقایسه‌ای» و روش «گروه كانونی» بررسی می‌شود. نتایج حاصل از این بررسی‌ها نشان می‌دهد كه خلاصه آرای قضایی كه از طریق «الگوی خلاق» به دست آمده نه تنها نكات كلیدی متن اصلی را در بر گرفته بلكه در مقایسه با متن اصلی از قابلیت درك و صراحت بیان بیشتری برخوردار است.
كلید واژه‌ها: زبان‌شناسی حقوقی (قضایی)، زبان ساده حقوقی، ساخت موضوعی، نشانگرهای گفتمانی، قواعد كلان متن.
1- مقدمه
زبان حقوقی كه ابزار برقراری ارتباط در حوزه حقوق و ضامن اجرای قانون است، همواره برای غیرحقوق‌دانان درك‌نشدنی بوده است؛ به طوری كه زبان‌شناسان اروپایی سبك زبان حقوقی را گویشی مجزا تلقی می‌كنند. یكی از دلایل این مسئله آن است كه زبان حقوقی برخلاف سایر زبان‌ها، زبانی ایستا است. نتایج حاصل از تحلیل‌های زبان‌شناختی كه در این زمینه صورت گرفته نشان می‌دهد كه دشواری درك زبان حقوقی نه تنها ناشی از به كارگیری اصطلاحات فنی و حقوقی خاص، بلكه به دلیل ویژگی‌های سبكی و ساختاری این زبان است. به هر حال مخاطب احكام صادره هر گویشوری می‌تواند باشد، خواه باسواد و خواه كم‌سواد و این حق گویشوران یك زبان و مردم یك كشور است كه بتوانند مفهوم احكام قضایی كه به زبان مادری‌شان نوشته می‌شود درك كنند و بفهمند كه آیا رای به محكومیت آنها صادر شده یا حاكمیت آنها و بدانند كه به چه دلیل حاكم یا محكوم شده‌اند. تاكنون در ایران هیچ اقدامی در حل مشكل پیچیدگی متون حقوقی صورت نگرفته اما در زبان انگلیسی تلاش‌هایی برای ساده‌نویسی متون حقوقی از طریق فرمول‌های خوانش‌پذیری2 و همچنین ویرایش بلاغی متون حقوقی انجام شده كه به دلیل ساختار زبانی و پیچیدگی ذاتی زبان حقوقی، هیچ‌گونه تغییر محسوسی در این زبان ایجاد نكرده است. اخیرا در اروپا اقداماتی صورت گرفته كه هدف آن رواج «زبان ساده حقوقی» است. زبان ساده حقوقی یعنی نوشتن به نحوی كه نه تنها برای حقوقدانان بلكه برای غیرحقوقدانان نیز قابل درك باشد. این زبان از نظر قانونی الزام‌آور و از نظر منطقی، زبانی سازمان‌یافته، دقیق و عاری از ابهام است. بنابراین در این پژوهش سعی شده تا ضمن شناسایی عواملی كه موجب دشواری درك متون حقوقی می‌شود، با بررسی ساخت موضوعی اینگونه متون و كدگذاری ویژگی‌های متنی كه از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند، الگویی با عنوان «الگوی خلاق» (الگوی خلاصه‌نویسی آرای قضایی) ارائه شود و به این ترتیب بتوان ضمن ساده‌نویسی آرای قضایی، خلاصه جامعی از آن ارائه داد تا برای غیرحقوقدانان قابل درك و برای حقوقدانان قابل استناد باشد.
2- پیشنه پژوهش
زبان‌شناسی حقوقی (قانونی) در كشورهای اروپایی به ویژه انگلیس، كانادا و آمریكا پیشرفت چشمگیری داشته و راهگشای بسیاری از مسائل مربوط به دو رشته زبان‌شناسی و حقوق بوده است. اما این رشته در ایران تا حد زیادی ناشناخته مانده و تاكنون در ایران هیچ اقدامی در خصوص یكی از موضوعات زیرمجموعه زبان‌شناسی حقوقی، یعنی خلاصه‌نویسی متون حقوقی، صورت نگرفته است. از میان پژوهشگران غیرایرانی كه در حوزه زبان‌شناسی حقوقی به تحقیق پرداخته‌اند می‌توان راجی شای (1993)، پیتر تیرسما (1993)، جان گیبونز (1994)، جان اولسن (1995) و ملكم كلتارد (2002) را نام برد كه با استناد به مبانی زبان‌شناسی نظری و كاربردشناسی و هزاران پرونده حقوقی مطرح شده در محاكم قضایی آمریكا و اروپا به صراحت بیان می‌كنند كه رابطه نزدیكی بین رشته زبان‌شناسی و حقوق وجود دارد و این رابطه در دادگاه‌ها با ارائه شواهد زبان‌شناختی، در امر قضاوت و كشف حقایق، بسیار گره‌گشای دستگاه حقوقی بوده است. همچنین در ایران نیز تحقیقات محدودی در این زمینه صورت گرفته كه از جمله محققان ایرانی می‌توان حبیبی (1374)، لطیفی‌خواه (1381)، آقاگل‌زاده (1384)، داوودی رئیسی (1384) و صفی (1386) را نام برد. اما به طور كلی تحقیقات هیچ‌یك از پژوهشگران فوق مرتبط با موضوع این تحقیق نبوده است. بنابراین، این پژوهش نخستین گام در خلاصه‌نویسی آرای قضایی و گسترش زبان ساده حقوقی در ایران است. به علاوه، ارائه «الگوی خلاق» از دیگر نوآوری‌های این پژوهش است، چرا كه تاكنون برای خلاصه‌نویسی متون حقوقی هیچ الگو و راهكاری ارائه نشده است. امید است كه دستاوردهای این پژوهش بتواند در عمل راهگشای مشكلات موجود و زمینه‌ساز پژوهش‌های ارزشمند آتی باشد.
3- مبانی نظری پژوهش:
این پژوهش از چارچوب نظری خاصی پیروی نمی‌كند چون اساسا در این حوزه چارچوب نظری خاصی وجود ندارد؛ بلكه با الهام از الگوی فرایند محور وندایك و با استفاده از ابزارهای انسجام متن هلیدی و حسن (به ویژه انسجام‌های پیوندی) از طریق تقطیع موضوعی متن آرا و سپس اعمال قواعد كلان متن از قبیل قاعده حذف، قاعده تعمیم‌دهی و قاعده سختی، خلاصه آرا در قالب «الگوی خلاق» و به زبان ساده حقوقی ارائه شده است.
4- معرفی پیكره زبانی و روش انجام پژوهش
پیكره داده‌های زبانی این پژوهش عبارت است از 50 رای صادره از دادگاه‌های عمومی جمهوری اسلامی ایران با موضوعات مختلف كیفری و حقوقی، كه به روش تحلیلی – توصیفی از نوع تحلیل محتوا بررسی می‌شوند. بدین ترتیب كه ابتدا با تحلیل زبان‌شناختی متن آرا، كاستی‌های زبانی كه موجب ابهام و دشواری درك متن برای غیرحقوق‌دانان می‌شود را (یعنی مواردی مانند طولانی‌نویسی، عدم رعایت علائم نشانه‌گذاری، استفاده بیش از حد از واژه‌های عربی، به كارگیری اصطلاحات فنی و حقوقی بدون ارائه تعریف ساده و قابل فهم برای آنها) تعیین كرده و از طریق شناسایی علائم گفتمانی و نشانه‌های زبانی و تفكیك موضوعی متن رای به 5 موضوع اصلی كه در همه دادنامه‌های مشترك است، با اعمال قواعد كلان، نكات كلیدی متن استخراج شده و در نهایت خلاصه رای به زبان ساده حقوقی و به تفكیك موضوع طی 5 مرحله و در قالب «الگوی خلاق» ارائه می‌گردد. در پایان، به منظور آزمودن الگو از نظر میزان جامعیت خلاصه آرا از دیدگاه حقوقی و قابلیت درك آن برای غیرحقوق‌دان، دو روش مجزا یعنی روش «گروه كانونی» و روش «بررسی مقایسه‌ای» اتخاذ گردیده است.
4-1. مراحل «الگوی خلاق»
پردازش پیكره زبانی این پژوهش (دادنامه‌ها) و ارائه خلاصه آن طی یك فرایند 5 مرحله‌ای صورت می‌گیرد كه در ادامه شرح داده می‌شود.
1) مرحله پیش‌پردازش: به منظور كشف نحوه توزیع اطلاعات در متن، ابتدا با بهره‌گیری از نشانگرهای گفتمانی و كلان‌پیوند‌دهنده‌های متداول در این‌گونه متون، متن رای را به پاراگراف‌های تشكیل‌دهنده آن تفكیك می‌كنیم.
2) مرحله تقطیع موضوعی: از آنجا كه معمولا در نگارش آرای قضایی، اصل طولانی‌نویسی و عدم رعایت اصول نشانه‌گذاری حاكم است، اغلب كل متن در غالب یك جمله تلقی می‌شود (یعنی سطح خرد و كلان متن یكی است) كه این امر موجب دشواری درك پیام متن می‌گردد. بنابراین به منظور تقطیع متن به موضوع‌های مختلف، ساخت كلان متن را مبنای كار قرار می‌دهیم و با توجه به ساخت موضوعی آرا، 5 موضوع اصلی را كه در همه دادنامه‌ها مشترك است در نظر می‌گیریم. سپس واحدهای متنی مربوط به هر یك را (كه یك موضوع گفتمانی محسوب می‌شود) در بخش مربوط به خود قرار می‌دهیم؛ یعنی تا جایی كه موضوع گفتمان عوض می‌شود یك مبتدای گفتمانی تلقی كرده و یك بخش را به آن اختصاص می‌دهیم. بدین ترتیب متن رای تقطیع موضوعی می‌شود. این 5 موضوع عبارتند از:
الف) اطلاعات عمومی پرونده: اطلاعات اولیه‌ای كه معمولا در ابتدا و انتهای دادنامه‌ها می‌آید و مواد قانونی و مستندات قانونی رای در گروه اطلاعات عمومی پرونده قرار می‌گیرد.
ب) موضوع دعوا (خواسته / اتهام): مطالب این قسمت نشان‌دهنده خواسته خواهان (در امور حقوقی) یا اتهام متهم (در امور كیفری) است؛ یعنی در حقیقت نشان می‌دهد كه خواهان یا شاكی به چه دلیل دادخواست یا شكوائیه تقدیم كرده است.
ج) شرح دعوا: در این قسمت شرح واقعه و آنچه بین طرفین دعوا رخ داده به ترتیب تقدم و تاخر ذكر می‌شود. در حقیقت مطالب این قسمت نشان می‌دهد كه خوانده / متهم چه كاری را در حق خواهان / شاكی انجام داده و در دفاع از حق خود چه دلایلی دارد.
د) دلایل و مستندات قضایی: در این قسمت با توجه به حقایق كشف شده، قاضی معمولا ادعا، دلایل یا دفاعیات یكی از طرفین دعوا را مستند و مستدل تشخیص می‌دهد (البته گاهی هم هر دو و یا هیچ یك را محق نمی‌داند). اصولا این قسمت از رای برای حقوق‌دانان بسیار حائز اهمیت است چرا كه نشانگر دلایلی است كه بر اساس آن قاضی خواسته خواهان و یا اتهام متهم را ثابت و محرز تشخیص می‌دهد و یا دعوای مطرح شده را مردود اعلام می‌كند.
ه) نتیجه‌گیری و صدور رای: در این قسمت قاضی بر اساس مواد قانونی مربوط به موضوع رای صادر می‌كند. بدین ترتیب این قسمت نشان می‌دهد كه به موجب رای دادگاه، موضوع مورد اختلاف طرفین حل و فصل شده (حكم صادر شده) یا به موجب صدور قرار، دعوا مردود و یا غیرقابل استماع اعلام گردیده است.
3) مرحله حذف: در این مرحله، با اعمال یكی از قواعد كلان در دستور متن (قاعده حذف)، مطالب غیرضروری كه حذف آنها به محتوای اصلی متن و جان كلام لطمه‌ای نمی‌زند، حذف می‌شود؛ از جمله: بخش گردشكار، برخی از اظهارنظرهای طرفین دعوا و علائم گفتمانی.
4) مرحله گزینش: در این مرحله مهم‌ترین و كلیدی‌ترین عناصر متن برگزیده می‌شود. این عناصر كلیدی یا به صورت فعل‌اند (مانند: نتیجه‌گیری كردن، صادر و اعلام كردن و...) یا به صورت عبارات و اصطلاحات خاص حقوقی (مانند: دفاعیات بلاوجه، قرارداد دعوا و...) كه برخی از این عبارات و اصطلاحات به همراه مثال در جدول 5-2 ارائه شده است.
5) مرحله تولید خلاصه بر اساس «الگوی خلاق»: در این مرحله با اعمال قاعده تعمیم بخشی و قاعده ساختی، خلاصه رای كه حاوی عناصر كلیدی متن است به زبان ساده حقوقی و به تفكیك موضوع ارائه می‌شود. به این ترتیب كلان گزاره‌های آرای قضایی به دست می‌آید. (نمودار 4- 1 در صفحه قبل)
اگرچه در متن این رای الزامات قانونی كه باید در نگارش آرای قضایی مورد توجه قرار گیرد رعایت شده اما به لحاظ صوری و محتوایی، اصول سازمان‌بندی متن به طور كامل رعایت نشده است؛ یعنی برای نشان دادن تغییر موضوع از ابزارهای كلامی (مانند: در خصوص، در استناد به، با توجه به اینكه، مستندا به ماده فوق‌الذكر) استفاده شده ولی جنبه‌های صوری آن لحاظ نگردیده است (مانند پاراگراف‌بندی و نشانه‌گذاری). به طور كلی با تحلیل زبان‌شناختی متن فوق و بررسی اصول نگارش آرای قضایی از بعد زبان‌شناختی، می‌توان نكات زیر را برشمرد:
1- استواری نثر: گرچه نخستین ویژگی رای مطلوب آن است كه در نثر آن از اصطلاحات ثقیل حقوقی، واژه‌های عربی، عبارات حرف اضافه‌ای و ساخت مجهول در حد افراط استفاده نشده باشد، اما با توجه به جدول 5-1 مشاهده می‌شود كه این موارد در رای فوق به وفور دیده می‌شود. البته لازم به ذكر است كه ساخت‌های موسوم به ساخت مجهولی كه سبب پیچیدگی متن می‌شوند (مثال الف) با آنهایی كه آسیبی به معنا نمی‌زنند (مثال ب) تفاوت دارند.مثال الف) «حكم اولیه‌ای كه توسط دادگاه صادر شده است.» (به جای «حكم اولیه‌ای كه دادگاه صادر كرده است.»)
مثال ب) «حكم اولیه‌ای كه به آن اشاره شده است.»
2- رعایت رسم‌الخط: اصول نگارش و قطع و وصل حرف «بـ» در برخی موارد رعایت نشده كه تعداد و نمونه آن در جدول 5-1 مشخص شده است. البته علاوه بر حرف «بـ»، عدم رعایت رسم‌الخط در موارد دیگر هم مشاهده می‌شود كه بسیار حائز اهمیت است؛ از جمله اینكه عدم رعایت نیم‌فاصله موجب ایجاد تمایز معنا می‌شود و در درك متن بسیار موثر است. به عنوان مثال چنانچه بین دو جزء تركیب «تعیین شده» (خط هفتم رای دادگاه) یك فاصله باشد، فعل مركب ساخته می‌شود و اگر بین این دو جزء یك نیم‌فاصله باشد، صفت مفعولی ساخته می‌شود. اما همان‌طور كه مشاهده می‌شود در متن رای به اشتباه این دو جزء با یك فاصله كامل از هم جدا شده‌اند. (جدول 5-1)
3- پرهیز از طولانی‌نویسی:به طور كلی به علت عدم رعایت اصول پاراگراف‌بندی و نشانه‌گذاری، متن رای یك جمله طولانی محسوب می‌شود كه این امر، موجب ایجاد ابهام و دشواری درك برخی از قسمت‌های متن فوق شده است؛ به عبارت دیگر، در رای مذكور جملات بسیاری میان واژه‌ها «تقاضا» (در جمله اول) و تقاضای محكوم‌علیه (در جمله چهارم) قرار گرفته كه این فاصله میان كلمه «تقاضا» و مورد تقاضا، رای را بسیار سنگین و غیر سلیس كرده است.
4- رعایت نشانه‌گذاری: در رای فوق، جز در یك مورد كه آن هم اشتباه به كار رفته، از هیچ یك از علائم نوشتاری از قبیل نقطه، ویرگول، نقطه ویرگول و مانند آن استفاده نشده است. در حقیقت جملات رای به اندازه‌ای طولانی بوده كه دادگاه برای كوتاه نمایاندن جمله در سطر چهارم و پنجم به طور نادرست علامت نقطه را به كار برده چرا كه در سطر چهارم عبارت «به تخفیف در مجازات» - كه خواسته محكوم‌علیه بوده است – از نظر منطقی و نگارشی جزء پیوسته به كلام قبل است. همچنین در سطر پنجم نیز پس از عبارت «مصوب 1356» به جای استفاده از علامت ویرگول به اشتباه از علامت نقطه استفاده شده كه این امر موجب دشواری خواندن و درك متن گردیده است.
5- خطای نگارشی: حرف اضافه‌ای كه به همراه كلمه «استناد» به كار می‌رود، «به» است و تركیب «در استناد به ماده...» تركیب نادرستی است. همچنین قسمتی از رای، با این عبارت كه «دادگاه... مجازات تعیین شده در مورد نامبرده را به شرح زیر تخفیف و تبدیل می‌نماید...» نادرست است. در واقع در این جمله، فعل «می‌نماید» مشتق از مصدر «نمودن» معطوف به هر دو كلمه «تخفیف» و «تبدیل» شده است. حال آنكه واژه «تخفیف» با مصدر «نمودن» به كار نمی‌رود و مجازات را هیچ‌گاه نمی‌توان تخفیف نمود. برای بیان این مقصود می‌توان چنین عبارتی را به كار برد: «دادگاه... مجازات معین شده برای متهم را به شرح زیر تخفیف می‌دهد» یا «دادگاه... با قبول تخفیف مجازات، آن را به مجازات زیر تبدیل می‌نماید.»
5-1 پیاده‌سازی دادنامه در «الگوی خلاق»
5-1-1- مرحله پیش‌پردازش:
در خصوص تقاضای آقای موسی ... محكوم‌علیه دادنامه شماره 2253 – 18/10/75 صادره از این دادگاه كه به موجب آن نامبرده به تحمل دو سال حبس و پرداخت مبلغ 75 میلیون ریال جزای نقدی و پرداخت مبلغ یكصد و پنجاه میلیون ریال به تضامن در حق سه نفر از شكات آقای علی ... و حجت‌اله ... و پرویز ... محكوم شده است. به تخفیف در مجازات با توجه به گذشت شاكی خصوصی و در استناد به ماده 25 اصلاحی پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 با توجه به اینكه آقای حجت ... احد از شكات اعلام گذشت نموده است. فلذا دادگاه محكوم‌علیه را مستحق تخفیف دانسته و مستندا به ماده فوق‌الذكر مجازات تعیین شده در مورد نامبرده را به شرح زیر تخفیف و تبدیل می‌نماید 1- دو سال حبس تعزیری به یك سال حبس 2- جزای نقدی مبلغ 75 میلیون ریال به مبلغ چهل میلیون ریال 3- رد مال به نسبت سهم دو نفر دیگر شكات. این رای حضوری و قطعی است.
5-1-2- مرحله تقطیع موضوعی:
الف) اطلاعات عمومی پرونده:
شماره پرونده: 20878/165
شماره و تاریخ دادنامه 111 – 9/2/78
مرجع رسیدگی: شعبه ... دادگاه عمومی...
خواهان: آقای موسی ... به نشانی ...
خواسته: تخفیف مجازات
ب) موضوع دعوا (خواسته) و ج) شرح دعوا
در خصوص تقاضای آقای موسی ... محكوم‌علیه دادنامه شماره 2253-18/10/75 صادره از این دادگاه كه بموجب آن نامبرده به تحمل دو سال حبس و پرداخت مبلغ 75 میلیون ریال جزای نقدی و پرداخت مبلغ یكصدوپنجاه میلیون ریال به تضامن در حق سه نفر از شكات آقای علی ... و حجت‌اله... و پرویز ... محكوم شده است. به تخفیف در مجازات با توجه به گذشت شاكی خصوصی و
د) دلایل و مستندات قضایی
در استناد به ماده 25 اصلاحی پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356. با توجه به اینكه آقایا حجت ... احد از شكات اعلام گذشت نموده است. فلذا دادگاه محكوم‌علیه را مستحق تخفیف دانسته.
ه) نتیجه‌گیری و صدور رای
و مستندا به ماده فوق‌الذكر مجازات تعیین شده در مورد نامبرده را به شرح زیر تخفیف و تبدیل می‌نماید. 1- دو سال حبس تعزیری به یك سال حبس 2- جزای نقدی مبلغ 75 میلیون ریال به مبلغ چهل میلیون ریال 3- رد مال به نسبت سهم دو نفر دیگر شكات. این رای حضوری و قطعی است.
5-1-3- مرحله حذف: در این مرحله عبارات و گزاره‌های غیرضروری كه در متن فوق زیر آنها خط كشیده شده با اعمال قاعده حذف، از داخل متن برداشته می‌شود.
5-1-4- مرحله گزینش: عبارات و گزاره‌های كلیدی این رای عبارتند از:
- تقاضای محكوم‌علیه دادنامه ... به تخفیف در مجازات با توجه به گذشت شاكی خصوصی.
- احدی از شكات اعلام گذشت نموده است.
- دادگاه محكوم‌علیه را مستحق تخفیف دانسته.
- مجازات تعیین شده در مورد نامبرده را به شرح زیر تخفیف می‌دهد:
1- دو سال حبس تعزیری به یك سال حبس 2- جزای نقدی مبلغ 75 میلیون ریال به مبلغ چهل میلیون ریال 3- رد مال به نسبت سهم دو نفر دیگر شكات.
5-1-5- مرحله تولید خلاصه:
«خلاصه دادنامه در قالب الگوی خلاق»
1- اطلاعات عمومی پرونده:
شماره پرونده: 20878/165
شماره و تاریخ دادنامه: 111-9/2/78
مرجع رسیدگی: شعبه ... دادگاه عمومی...
خواهان: آقای موسی ... به نشانی...
مستند قانونی رای: ماده 25 اصلاحی پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356
نوعی رای: قطعی
2- موضوع دعوا (خواسته):
تقاضای تخفیف مجازات به علت گذشت شاكی خصوصی
3- شرح دعوا:
بر اساس دادنامه شماره ...، خواهان به تحمل دو سال حبس تعزیری، پرداخت جزای نقدی به مبلغ 000/000/75 ریال، پرداخت 000/000/150 ریال به طور مستقل به سه نفر از شاكی‌ها محكوم شده است.
4- دلایل و مستندات قضایی:
با توجه به گذشت یكی از شاكی‌ها، دادگاه خواهان را مستحق تخفیف مجازات تشخیص می‌دهد.
5- نتیجه‌گیری و صدور رای:
به استناد ماده قانونی فوق، دادگاه مجازات خواهان را به شرح زیر تخفیف می‌دهد:
1- یك سال حبس تعزیری؛ 2- جزای نقدی به مبلغ 000/000/40 ریال؛ 3- پس دادن سهم دو نفر از شاكی‌ها.
* با توجه به نمودار زیر كه فراوانی كمیت زبانی بخش‌های مختلف در خلاصه رای را نشان می‌دهد می‌توان نتیجه گرفت كه در این رای «بخش نتیجه‌گیری و صدور رای» بیشترین حجم از خلاصه را در بر گرفته است. (نمودار 5-1)
پس از تحلیل 50 دادنامه (پیكره زبانی پژوهش) و بررسی فراوانی كمیت زبانی بخش‌های مختلف خلاصه هر یك از آنها، به طور كلی همان‌طور كه نمودار 5-2 نشان می‌دهد، مشاهده شد كه در مجموع بخش «شرح دعوا» بیشترین حجم از خلاصه آرا را در بر می‌گیرد. اما نتایج حاصل از بررسی‌هایی كه به روش گروه كانونی صورت گرفت حاكی از آن است كه از دیدگاه حقوقی، بخش «دلایل و مستندات قضایی» كه رای قاضی بر اساس آن صادر می‌شود مهم‌ترین بخش از خلاصه محسوب می‌شود. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت كه اهمیت بخش‌های مختلف خلاصه آرای قضایی (به لحاظ معنای زبانی) و كمیت زبانی داده‌های مستخرج از آرای قضایی در هر بخش از خلاصه رای (به لحاظ حجمی) الزاما با هم رابطه مستقیم ندارند. (نمودار 5-2 در صفحه قبل و جدول 5-2 در همین صفحه)
6- نتایج پژوهش
تحلیل متن آرای قضایی نشان می‌دهد كه از لحاظ زبان‌شناختی، دشواری‌ها و پیچیدگی‌های متن آرای قضایی ناشی از سبك و ساختار پیچیده آن است. از جمله: طولانی‌نویسی، استفاده فراوان از واژه‌های عربی و عبارات حرف اضافه‌ای، عدم رعایت اصول نشانه‌گذاری و همچنین به كارگیری واژه‌های تخصصی و اصطلاحات حقوقی (بدون ارائه تعریف مناسب به طوری كه برای غیرحقوق‌دانان هم قابل فهم باشد). همچنین طی پیاده‌سازی رای در «الگوی خلاق» مشاهده شد كه با تقطیع ساخت موضوعی متن رای دادگاه می‌توان به مضمون هر بخش و همچنین علائم گفتمانی و اصطلاحات خاص حقوقی هر قسمت پی برد و با شناسایی ساخت موضوعی آرای قضایی و تقطیع آن به مضامین مختلف و سپس حذف عناصر و گزاره‌های غیرضروری متن، می‌توان بدون هرگونه لطمه به انسجام معنایی متن رای، عبارات كلیدی آن را از سایر عناصر غیرضروری مجزا ساخت. پس از آزمودن الگو به روش «گروه كانونی» به این نتیجه رسیدیم كه اهمیت بخش‌های مختلف خلاصه آرای قضایی (به لحاظ معنای زبانی) و كمیت زبانی داده‌های مستخرج از آرای قضایی در هر بخش از خلاصه رای (به لحاظ حجمی) الزاما با هم رابطه مستقیم ندارند. همچنین آزمودن الگو به روش بررسی مقایسه‌ای نشان داد كه «الگوی خلاق» موجب ارتقای پیوستگی معنایی، قابلیت درك آسان‌تر و شفافیت و صراحت بیان بیشتر در متن آرای قضایی می‌شود. از نتایج فرعی این پژوهش این است كه آرای مدنی را راحت‌تر از آرای كیفری می‌توان خلاصه‌نویسی كرد زیرا مباحث مدنی عرفی‌تر از مباحث كیفری است. همچنین برخی از واژه‌ها و اصطلاحات حقوقی كه دارای معنای عمیق هستند را نمی‌توان به راحتی ساده‌نویسی كرد (مانند: جائفه، حارصه، قسامه، ارش، اماره)، بنابراین لازم است برای به‌گزینی واژه جایگزین، با یك حقوق‌دان مشورت شود. یافته‌های تحقیق حاضر می‌تواند در موارد زیر كاربرد داشته باشد:
* كمك به حقوق‌دانان در تفهیم متن رای به غیرحقوق‌دانان و تسریع فرآیند دادرسی
* كارآفرینی برای دانش‌آموختگان رشته‌های زبان‌شناسی، ادبیات و حقوق در زمینه خلاصه‌نویسی متون حقوقی به زبان ساده حقوقی
* تقویت ارتباط میان حقوق‌دانان و عامه مردم
* كمك به جامعه مترجمان رسمی در درك نكات كلیدی متون حقوقی و وفاداری به مفهوم اصلی متن در حین ترجمه
* راه‌اندازی یك «بانك اطلاعات حقوقی» كه خلاصه آرای قضایی و متون حقوقی را به زبان ساده و به طور رایگان در اختیار عموم قرار می‌دهد.
پی‌نوشت:
1- علائم اختصاری به كار رفته در تجزیه و تحلیل آرا عبارتند از: و ح (واژه حقوقی)، و ع (واژه عربی)، ع ح ا (عبارت حرف اضافه‌ای)، س م (ساخت مجهول)، ر خ (رسم‌الخط)، ع ن (علامت نا به جا).
فهرست منابع فارسی
- آقاگل‌زاده، فردوس، (1384)، «زبان‌شناسی قضایی (حقوقی): رویكردی نوین در زبان‌شناسی كاربردی». مجموعه مقالات نخستین همایش انجمن زبان‌شناسی ایران. تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، ص 215 – 225.
- حبیبی، حسن، (1374)، «زبان حقوقی»، مجله نامه فرهنگستان، س 1 ، ش 1، 13-37.
- خسروی، محمدرضا، (1384)، آیین نگارش حقوقی، تهران، موسسه انتشاراتی نگاه بینه.
- داوودی رئیسی، ماندانا، (1384)، «تاثیر روابط قدرت بر ژانر دفاع كودكان بزهكار»، پایان‌نامه كارشناسی ارشد زبان‌شناسی، تهران: دانشگاه علامه طباطبایی.
- شای، راجردبلیو، (1382)، «زبان‌شناسی قانونی»، ترجمه اعظم استاجی، مجله زبان‌شناسی، س 20، ش 2، ص 163- 174.
- صالحی‌راد، محمد، (1385)، آیین نگارش آرای قضایی، تهران: موسسه انتشاراتی نگاه بینه.
- صفی، نفیسه، (1386)، ویژگی‌های كلامی جدل‌های میان زنان و مردان در دادگاه خانواده شهر تهران، پایان‌نامه كارشناسی ارشد زبان‌شناسی، دانشكده ادبیات و علوم انسانی، دانشگاه پیام‌نور.
- لطیفی‌خواه، پریا، (1381)، «بررسی ساختار نحوی متن قانون مدنی»، پایان‌نامه كارشناسی ارشد، رشته زبان‌شناسی، تهران: دانشگاه آزاد واحد مركز.
- ون دایك، تئون، (1382)، مطالعاتی در تحلیل گفتمان، ترجمه پیروز ایزدی و همكاران [تهران]: مركز مطالعات و تحقیقات رسانه‌ها.
- هومن، حیدرعلی، (1385)، راهنمای علمی پژوهشی كیفی، تهران انتشارات سمت.

فهرست منابع انگلیسی:

- Brown, G. & G. Yule, (1983). Discourse Analysis. Canbridge: Cambridge University Press.
- Coulthard, M. ana A. Johnson, (2007). Introduction to Forensic Linguistics: Language in Evidence. London & NewYork: Routledge.
- Gibbons, J., (1994). Langiage & Law. London & New York: Longman Publishing.
- Halliday, M. A. K. and R. Hassan, (1976). Cohesion in English. London: Longman.
- Olsson, J., (2003). What Is Forensic Linguistics? England: Nebraska Wesleyan University.
- Shuy, R. W., (1998). Bureaucratic Language in Government & Busness. Washington D. C.: Georgetown University Press.
- , (2006). Linguistics in the Courtroom: A Practical Guide. New York: Oxford University Press.
- Tiersma, P. and L. Solan, (2004). Cops & Robbers: Selective Literalism in American Law. In: Law & Society Review, vol38, no2. PP 222-266.
 Vandijk, T. A., (1977). Text & Context. London: long man

http://www.ghazavat.com/65/maghale.pdf




مطالعه تطبیقی حق تعلیق و حق حبس در حقوق داخلی و قرارداد نمونه فیدیک

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/04/24-09:06

مولف:پرفسور دکتر مرتضی نصیری

استاد دانشکده حقوق دانشگاه تهران وتربیت مدرس

حق تعلیق به هر یک از طرفین قرارداد حق می‌دهد حسب مقررات قانونی یا توافقات قراردادی و یا به دلیل فورس ماژور، تعهدات خود را در مقابل طرف دیگر موقتاً به تعویق اندازد. حق حبس نیز به هریک از طرفین عقد بیع و یا عقود معاوضی دیگر این حق را اعطا می‌کند که تا وقتی طرف مقابل حاضر به انجام تعهد متقابل نگردد، در برابر او از انجام تعهد خویش امتناع ورزد. هر دو حق مزبور ناشی از تقابل تعهدات طرفین عقد و حاکی از وابستگی و رابطه بین تعهدات ایشان است. حق تعلیق قرارداد، در شرایط عمومی پیمان و برخی توافقنامه‌های فراملی کشورمان مورد تصریح قرار گرفته است. تعلیق ناشی از فورس ماژور، هر چند در منطوق مواد قانونی راجع به تعهدات وجود ندارد، ولی مفهوم این مواد نمایانگر پذیرش تعلیق قرارداد در صورت بروز فورس ماژور است، در حالی که حق حبس صراحتاً در مقررات قانون تجارت و به نوعی در مواد قانون مدنی کشورمان مورد تصریح واقع شده و صرفاً در عقود آنی و در صورت امتناع طرف مقابل از ایفای تعهد متقابل به رسمیت شناخته شده است، در حالی که جایگاه تعلیق در عقود مستمر است. در متون فقهی نیز تعلیق به صراحت مورد بحث قرار نگرفته، ولی از فحوای کلام فقها می‌توان به رسمیت شناختن تعلیق عقد در موارد مربوط را استنباط کرد، در حالی که حق حبس صراحتاً مورد اشاره و بحث قرار گرفته است. تعلیق مقرر در شرایط عمومی پیمان با تعلیق مقرر در فرم فیدیک، در عین مشابهت، تفاوتهایی عمدتاً از حیث یک طرفه بودن آن در شرایط عمومی پیمان و دو طرفه بودن آن در فرم فیدیک، طول مدت تعلیق، امکان تمدید مدت قرارداد و خسارات دوران تعلیق دارد. لذا صرف نظر از فوریت و استمرار عقود مورد شمول حبس و تعلیق، از حیث مبنایی، تفاوت چندانی با یکدیگر ندارند و لذا می‌توان از دلایل و مبانی پذیرش حق حبس در حق تعلیق نیز استفاده کرد، هر چند تعلیق خود به عنوان بحثی مستقل قابل بررسی است.

برای دیدن اصل مقاله استاد لطفا روی لینک پایین کلیک کنید:

http://law.journals.modares.ac.ir/?_action=showPDF&article=59&_ob=f5340c7f11f7484557889719796fa77c&fileName=full_text.pdf




آثار حقوقی تغییر جنسیت

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/04/24-08:55

مولف:دکتر علیرضا باریکلو-استایار پردیس دانشکده حقوق دانشگاه تهران

یکی از عوامل مهم که در تمتع یا عدم تمتع شخص از بعضی از حقوق مؤثر است، جنسیت است. بنابراین، اگر شخصی اقدام به تغییر جنسیت کند لازم است بررسی شود که این موضوع چه اثری بر حقوق او خواهد گذاشت.
حقوق چنین شخصی ممکن است، حقوق قراردادی و یا غیر قراردادی باشد. در مورد اثر تغییر جنسیت بر حقوق قراردادی باید دید تغییر جنسیت چه اثری بر قرارداد خواهد گذاشت. برای بررسی اثر تغییر جنسیت بر قرارداد به نقش جنسیت در قرار داد توجه شود؛ اگر نوع جنسیت در انعقاد قرارداد نقش اساسی داشته باشد با تغییر جنسیت کشف می‌شود که قرارداد ار ابتدا باطل است، ولی اگر جنسیت نقش شرطی و فرعی ایفا کند، قرارداد باقی و حقوق ناشی از آن نیز محفوظ است و طرف دیگر می‌تواند آن را فسخ کند.
تغییر جنسیت نسبت به حقوق مکتسب غیر قراردادی، که شخص بر مبنای جنسیت سابق کرده، مشروط بر اینکه جنسیت سابق در بقای آن نقش اساسی نداشته باشد، اثری ندارد. علاوه براین، شخص از حقوق مربوط به جنسیت جدید متمتع است و می‌تواند آن را استیفا کند.
در این مقاله، آثار حقوقی تغییر جنسیت بر طبق قواعد حقوقی حقوق ایران و فقه اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است.

لطفا برای دیدن اصل مقاله برروی لینک زیر کلیک نمایید:

http://law.journals.modares.ac.ir/?_action=showPDF&article=66&_ob=00d35ed25091e3969d57276e8c7a5e5a&fileName=full_text.pdf




مطالعه تطبیقی حقوق معنوی پدیدآورندگان آثار ادبی و هنری و دارندگان حقوق مرتبط

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/04/24-08:51

 

مولف: پرفسور دکتر حسین صفایی

استاد دانشکده حقوق دانشگاه تهران

حـقوق مـعنـوی به مـزایای قـانـونی و غـیـرمادی اطلاق می‌شـود کـه به شخصیت پدیدآورنده یک اثـر فکـری وابسته اسـت. بسـیاری از مقـررات بین‌المللی و قوانیـن داخـلی کشـورها برای پـدیدآورنده آثار ادبی و هنری، حقوق معنـوی را شنـاسایی کـرده‌اند که برخـی از آنـها دایمی بودن و برخی دیگر محدود بودن مدت حمـایت از حقوق معنوی را پذیرفته‌اند. در مورد حقوق مرتبط (مجاور) برخی کنوانسیونها و پیمانهای بین‌الـمللی اسـاساً به حقوق معـنوی نـپرداخته‌اند و قوانین کشورهایی نیز که حقوق معنوی را در خصـوص حقـوق مرتبـط پذیرفـته‌اند آنـها را محدود به مـوارد خـاصی کـرده‌اند.
در این مقاله پس از بیان مبنا و مصادیق حقوق معنوی، جایگاه آن در حقوق مالکیت ادبی و هنری و حقوق مرتبط (مجاور) در قوانین فعلی مالکیت فکری ایران بررسی می‌شود. همچنین پیش نویس لایحه مالکیت ادبی و هنری، حقوق مرتبط و قوانین چند کشور خارجی به همراه مقررات کنوانسیونهای مرتبط نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد.

برای دیدن اصل مقاله استاد لطفا برروی لینک زیر کلیک کنید:

http://law.journals.modares.ac.ir/?_action=showPDF&article=40&_ob=11be3b081f110c9d360376b0d6dd9d25&fileName=full_text.pdf




پایان صلاحیت عام و مطلق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/04/19-00:19

ترجمه: روح‌اللهی

در این مقاله: وس ریست*، مقاله‌نویس اقتصادی نشریه ژوریست از دانشكده حقوق پیتسبورگ می‌گوید كه مصوبه اخیر مجلس عوام اسپانیا، مشتمل بر قطعنامه غیرالزام‌آوری كه هدفش تحدید دامنه صلاحیت قضایی عام كشوری است، گامی به عقب در حقوق كیفری بین‌المللی نیست، بلكه بیشتر نشان از آغاز پایان تلاشی دارد كه به آرمان این حقوق خدمت می‌كرد و اكنون حقیقتا به سبب عدم نیاز به آن رو در زوال دارد.
وقتی در سال 2002 دیوان كیفری بین‌المللی (ICC) در مقام سازمانی رسمی در جامعه بین‌المللی رخ نمود، كثیری آن را یكی از مساعدترین بخت‌ها برای پایان‌دادن به مصونیت پایمال‌كنندگان حقوق بشر در سرتاسر جهان دانستند. تا حد زیادی به بركت تلاش علی‌الظاهر خستگی‌ناپذیر لویی مورنو اكامپو، دادستان كل، بسیاری كسان هنوز این سازمان را عامل رو به رونق تحدید پایمال كردن افسارگسیخته حقوق بشر و بشردوستی بین‌المللی می‌دانند كه به دست رهبران نظامی یا سیاسی و حتی غیردولتیان صورت می‌گیرد. تكوین ICC در عین حال باعث فسخ فروعات رو به تكامل دیگر حقوق كیفری بین‌المللی نشده است. این فروعات دیرزمانی است كه احیای دوباره را به چشم دیده است، آن هم زمانی كه پیش از آن تصور ایجاد یك دیوان كیفری بین‌المللی ثابت با استهزای جامعه جهانی مواجه می‌شد و آن را خیال خام وكلای بین‌المللی احساساتی می‌دانستند.
یكی از فروعات فوق‌الذكر؛ یعنی صلاحیت عام قضایی، در واقع یك اصل حقوقی چندصد ساله است كه با وضعیت جدید بین‌المللی تعدیل و تطبیق یافته است. این نظریه نوین كه در اصل متوجه و معطوف به «دشمنان انسانیت» بود، در دهه اول سده هجدهم میلادی از برای دزدان دریایی وضع شد و بعدها طی مباحثاتی به همه غیردولتیان دیگر از قبیل برده‌فروشان و دزدان مشروب‌های قاچاق توسعه یافت و دو شعبه متمایز پیدا كرد: صلاحیت مشروط و مطلق قضایی. صلاحیت مشروط قضایی می‌گوید كه متهم بایستی در حوزه قضایی حاضر باشد تا بتوان تعقیب را به جریان انداخت اما صلاحیت مطلق قضایی به حوزه قضایی اختیار این را می‌دهد كه هر فردی را صرف‌نظر از محل اقامتش به دلیل جرایم جنایی مذكور در قوانین رسمی تحت تعقیب قرار داد.
بعضی كشورها تجربه وضع قوانین قضایی عام و مطلق را در نظام‌های خود دارند. در دهه 90 میلادی چند پرونده در دیوان‌های قضایی به جریان افتاد كه هدفش اقامه دعوی كیفری علیه افرادی بود كه یكی از سه شرط احراز صلاحیت قضایی تعقیب رسمی را نداشتند: سرزمین، ملیت فعال و ملیت منفی. شاید معروف‌ترین این موارد عبارت باشد از بازداشت اگوستو پینوشه دیكتاتور پیشین شیلی در اكتبر 1998 توسط مقامات بریتانیایی، به تبع حكم استردادی كه از اسپانیا صادر شده بود. «تجربه پینوشه» با نتیجه مساوی خاتمه یافت، چون وزیر كشور بریتانیا از تمایل آشكار مقام‌های قضایی برای استرداد پینوشه پیشی جست و دریافت كه دیكتاتور سابق كه در آن زمان 83 ساله بود، توان جسمی محاكمه شدن را ندارد و بنابراین به او اجازه بازگشت به شیلی را اعطا كرد.
با این حال تحولات وضع قوانین قضایی عام جدید به همین جا خاتمه نیافت. مواردی همچنان در نظام‌های قضایی كشورها، و حتی در دیوان عدالت بین‌المللی طرح می‌شدند كه نظر به اصلی داشتند كه در سال 2003 در دعوای جمهوری دموكراتیك كنگو و بلژیك طرح شد. وقتی دولت جورج بوش به دنبال اقامه دعوای دولت بلژیك بر ضد ژنرال آمریكایی، تامس فرانكس، به واسطه جرایم جنگی ادعایی، به آن دولت فشار زیادی وارد آورد، صلاحیت قضایی عام بلژیك تغییراتی نمود. دست آخر، قوانین بلژیك به تمامی با قوانین بسیار محدودتر در زمینه صلاحیت قضایی فراسرزمینی جایگزین شد. دادستان‌های آلمانی سابق بر این و علی‌الرسم بسیار در زمینه اعمال قوانینی كه به محاكم آلمان اختیاراتی در زمینه جرایم عام بین‌المللی از جمله نسل‌كشی، جرایم بر ضد بشریت و نیز جرایم جنگی می‌داد، محتاط بودند. این محافظه‌كاری را این حقیقت بسیار نمایان می‌سازد كه آنها تحقیقات بسیار معدودی را در این زمینه شروع كرده و حتی یك تعقیب كیفری منفرد هم صورت نداده بودند.
كانادا قوانین مربوط به جنایت علیه بشریت و جرایم جنگی را تصویب كرد تا استلزامات ناشی از تایید ICC را فراهم آورده باشد و دانشمندان و محققان بر سر این نكته كه این كار به آن كشور مجال اعمال مطلق و عام صلاحت قضایی خود را می‌دهد، بحث كرده‌اند. با این حال وزارت دادگستری كانادا به وضوح خاطرنشان كرده است كه هرگونه اعمال قانون در كانادا مشمول رای صلاحیت عام و شروط قضایی است و مستلزم آن است كه متهم در زمان موصوف در كانادا حاضر باشد. ماده 11 – 689 آیین دادرسی جزایی فرانسه اجازه تعقیب افرادی را می‌دهد كه متهم به انجام جرایمی بر ضد بشریت، جرائم جنگی، نسل‌كشی و نقض جدی مقاوله‌نامه‌های ژنو شده‌اند. در عین حال این ماده هم تنها صلاحیت عام و مشروط قضایی را به رسمیت می‌شناسد و این مستلزم آن است كه متهم «عادتا مقیم» فرانسه باشد. قوه قضائیه اسپانیا كه به عنوان یكی از آخرین اعمال‌كنندگان صلاحیت عام و مطلق قضایی یكه و تنها مانده است، صلاحیت خود را به واسطه ماده 23 (4) قانون طبیعی به دست می‌آورد و به موجب آن افرادی را كه متهم به نقض قوانین عام و بین‌المللی هستند تحت تعقیب قرار می‌دهد و به این ابزارها متعهد است.
پای یك مصوبه جدید غیرالزامی دیگر مجلس نمایندگان هم در میان است. مجلس عوام اسپانیا دست در كار تحدید ماده 23 (4) است كه دو شرط «بستگی آشكار با اسپانیا» و «فقدان تحقیقات در كشور مورد بحث» را الزامی می‌كند. این تحدیدات كه علی‌الظاهر در بخش مرتبط با قوانین دولت اسپانیا مورد تایید است، آیین دادرسی اسپانیا را كه اجازه تحقیقات نامحدود در زمینه نقض قوانین عام بین‌المللی را می‌دهد محدود می‌كند و آن را به یك مجموعه صلاحیتی عام مشروط و سنتی‌تر فرومی‌كاهد. از آنجا كه حزب مخالف مردمی این مصوبه را ارائه كرده و دولت سوسیالیست اسپانیا هم پیشتر نظر مساعدش را برای تحدید محاكم این كشور در زمینه اعمال فعالانه اصل صلاحیت قضایی عام ابراز داشته است، علی‌الظاهر این قانون نهایتا جاری خواهد شد.
گروه‌های حقوق بشری به شدت به این اقدام اعتراض كرده و مدعی هستند كه هر تحدیدی در توانایی دستگاه قضایی اسپانیا برای تعقیب این دعاوی منجر به افزونی مصونیت پایمال‌كنندگان حقوق بشر می‌شود. من به عنوان مدافع جدی عدالت جنایی بین‌المللی در این نگرانی سهیم، اما به عنوان حقوق‌پژوه تصور می‌كنم كه پریاوه نیست اگر بررسی كنیم كه آیا این كار در واقع در زمینه حقوق كیفری بین‌المللی گامی به عقب است، یا اینكه فقط پایان یك شاخه رو به تكامل از آن است كه در خدمت اهداف آن بود و حالا به واسطه عدم نیاز به آن رو در زوال دارد. تغییر قوانین اسپانیا با وجود دعاوی مطروح علیه آن منجر به پایان اعمال صلاحیت عام نشده است. بنا به محاسبه خود سازمان عفو بین‌المللی بیش از 125 كشور واجد نوعی صلاحیت عام و مشروط قضایی در مورد پایمال‌كنندگان حقوق بشر هستند. ظاهرا عمده نگرانی وكلا این است كه محاكم اسپانیا محاكمی باشند كه مرتبا موجب مستحدثاتی بشوند و موضوعات را در منظر عام بیاورند و دولت‌ها را مجبور به كاری بكنند، ولو از صدور حكم بازداشت برای افراد موصوف خودداری نمایند.
هرچند تبلیغات در مورد مصونیت پایمال‌كنندگان حقوق بشر مهم است، حقوق جنایی بین‌المللی هم به سهم خود هم‌زمان با گسترش ICC در مسیری یك‌دست‌تر گام در راه تحول می‌زند. مباحثاتی جریان دارد كه هم‌زمان با طی این مسیر قوانین عام و مطلق كشوری هم محدود شوند. وقتی دادستان‌های اسپانیایی باعث توجه رسانه‌ها به موضوعات حقوق بشری و تحریك دولت به واكنش می‌شوند، منطقا می‌شود گفت كه اعمال فشار برای اتخاذ قوانین قضایی عام و مطلق از ناحیه همه ملل منجر به آشفتگی بیشتر وضعیت می‌شود، آن هم در زمانی كه دولت‌های بسیاری بر حسب رای قضات یا دادستان‌ها رویه‌های قضایی را علیه پایمال‌كنندگان حقوق بشر اتخاذ می‌كنند. ظاهرا این تصور و ترس كه انگیزه تعقبیات قضایی اهداف سیاسی باشد نه تمنای راستین عدالت، تصور بی‌جایی نیست، بلكه از جمله قدرت‌مندترین و چه بسا دیرپاترین و درازدامنه‌ترین اعتراضات به ICC باشد. امكان سوءاستفاده سیاسی از قوانین جنایی بین‌المللی به طرزی فزاینده در جهان رشد یافته و ده‌ها كشور اكنون صلاحیت عام و مطلق قضایی را حسب رای خود اعمال می‌كنند.
ICC مكررا توان خود را برای مقاومت در برابر این‌گونه درخواست‌های سیاسی نشان داده است، چه این درخواست‌ها از سوی سازمان ملل باشد و چه از ناحیه عوامل خارجی، اما معقول‌تر آن است كه متوقع باشیم كه دولت‌های سراسر جهان اعتمادی اساسی به IGG نشان دهند و وظیفه خود بدانند و نه تكلیف نظام‌های حقوقی كشورهای دیگر، كه تعقیب قضایی شهروندان خود جدای از رهبران سابق‌شان را به عهده بگیرند.
به علاوه، این نكته كه جامعه بین‌المللی نیاز به كار گروهی برای مواجهه با چالش‌های مهم رویاروی قوانین جنایی بین‌المللی و ICC دارد، منطق محكمی دارد. تشویق به تكثیر قوانین قضایی مطلق و فراگیر این حاصل را دارد كه در تلاش‌هایی كه برای مسئول نمودن تبهكاران بین‌المللی در قبال اعمال‌شان صورت می‌گیرد، شكاف می‌اندازد، به عوض اینكه جامعه جهانی را در پس یك نظام مشترك، یك سازمان مشترك و یك هدف مشترك متحد كند.
چالش‌های رویاروی وكلایی كه در پی اتمام مصونیت پایمال‌كنندگان حقوق بشرند، عمل متحد ملل را لازم می‌آورد. اسپانیا هرگز به تنهایی موجب ترس افراد از ارتكاب جرایم حقوق بشری نخواهد شد. همچنین اگر 10 یا 100 كشور هم با قوانین یكسان به تنهایی عمل كنند، وضع از این قرار است. فقط وقتی كه كل جامعه بین‌المللی این نكته را روشن كند كه نسل‌كشی، جرم علیه بشریت و جرایم جنگی بدون توجه به مقام یا منصب مرتكبان آنها قابل قبول نیست و بپذیرد كه این موضع را از طریق ICC مجرا كند، در آن زمان است كه مجال مصونیت كاهش می‌یابد. شاید هم برای تحقق این امر لازم باشد كه صلاحیت عام و مطلق به كناری نهاده شود و مجالی برای تحولات تكاملی و نوین در حقوق كیفری بین‌المللی ایجاد شود.
* وس ریست استادیار و معاون رئیس مركز آموزش حقوق بین‌الملل در دانشكده حقوق پیتسبورگ است. او در فاصله سال‌های 2006 – 2004 عضو هیئت آموزشی مجله «ژوریست» بوده و در سال‌های 2006 – 2005 ویراستار حقوق بین‌الملل آن نشریه بوده است.




اصلاح آیین دادرسی جنایی در فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/01/2-20:58

روح‌اللهی، كارمند دادگستری

امانوئل نیتو طی چهار روزی كه در بازداشت بود، 45 ساعت بازجویی شد. بشر گومید 40 ساعت، صالحه لبیك 30 ساعت رادیشا عالم 25 ساعت و هیچ‌كدام وكیلی در دسترس نداشتند. به هیچ‌كدام گفته نشد كه حق ساكت ماندن دارند. همه اینها متحمل بی‌خوابی‌هایی شدند و نیز آشفتگی‌ها و فشار فراوان روانی. دیگر در چه چیزی اشتراك داشتند؟ همگی مشمول قوانین خاص ضدتروریستی بودند. این ماجراها در تحقیقات تروریستی در فرانسه معمول، و نه استثنا، است. مظنونان به تروریسم به مدت چهار (و در مواردی تا شش) روز در بازداشت پلیس می‌مانند و تنها پس از سه روز بازجویی است كه اجازه دیدار 30 دقیقه‌ای یك وكیل را می‌یابند. این دستگیرشدگان مظنون به تروریسم كه از حق امتناع از پاسخ به سئوال‌ها بی‌خبرند و اغلب‌شان اجازه دیدار با خانواده یا دوستان را نیافته‌اند، غالبا در معرض بازجویی‌های طاقت‌فرسایی قرار می‌گیرند كه تنها سند جلسات آنها همان چیزی است كه پلیس سر هم كرده است. اصلاحاتی كه برای بهبود امنیت در بازداشتگاه‌های فرانسه پیشنهاد شده است، این نظام حقوقی را دست‌نخورده باقی گذاشته است. كمیته لژه كه مسئول طرح خطوط كلی یك اصلاح وسیع در آیین دادرسی كیفری بود و گزارش نهایی را در اول سپتامبر ارائه كرد، تغییرات محدودی را در خصوص حقوق بازداشتی‌های پلیس توصیه كرده كه نه كافی است و نه فراگیر. بنا به گفته كمیته این اصلاحات، یك «حقوق انگلیسی فردی به سبك فرانسوی» ایجاد نكرده و هنوز فرانسه را به دور از تعهداتش در زمینه حقوق بشر بین‌المللی وانهاده است.
این كمیته اصلاحاتی را در زمینه دعاوی جنایی معمولی پیشنهاد می‌كند كه به مظنونان، پس از 12 ساعت بازداشت، اجازه ملاقات وكیل را می‌دهد و نه 24 ساعت فعلی و علاوه بر آن مجال دیداری در آغاز بازداشت را نیز می‌دهد. وكیل به متون بازجویی‌ها پس از 12 ساعت دسترسی خواهد داشت كه در قوانین جاری معمول نیست. اگر بازداشت پلیس بیش از 24 ساعت طول بكشد، وكیل در باقی بازجویی‌ها حضور می‌یابد.
به موجب این اصلاحات، مظنونان به قاچاق مواد مخدر پس از 48 ساعت برای اولین بار اجازه دیدن وكیل را دارند كه یك روز از قانون فعلی زودتر است اما وقتی پای پرونده‌های تروریستی در میان است، كمیته از هر تغییری در نظام بازداشت پلیس استنكاف كرده تا مبادا نظام دادگستری «به نحوی خطرناك ضعیف» شود. با این حال دلیلی وجود ندارد كه معتقد باشیم كه رویه تحقیقات مناسبی به توافق برسد در اطمینان به اینكه مظنونان تروریسم حق دفاع منصفانه و مقتضی را دارند.
سنجش هر نظام قضایی نه تنها با ملاك كارآمدی بلكه با ملاك انصاف بایستی صورت گیرد. ملاك‌های محاكمه منصفانه بین‌المللی، كه در تعهدنامه‌های الزام‌آوری مثل مقاوله‌نامه اروپایی حقوق بشر و مقاوله‌نامه بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی آمده، لازم می‌داند كه همه مظنونان و متهمان به یك جرم حق دفاع از خود را بیابند. دسترسی داشتن به وكیل در زمان بازداشت پلیس و حق سكوت جزء جدایی‌ناپذیر این حقوق است.
برای مثال؛ محكمه اروپایی حقوق بشر اظهار كرده كه بریتانیا مقاوله‌نامه اروپایی حقوق بشر را نقض كرده، از این قرار كه در بازجویی‌های تروریستی حق دسترسی داشتن به وكیل را پس از 24 ساعت بازجویی انكار كرده با این توضیح كه این حقوق دفاعی «به نحوی جبران‌ناپذیری تبعیض‌آمیز» بوده است. كمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد در ژانویه 2008 فرانسه را وادار كرد تا تضمین دهد كه مظنونان به تروریسم «بدون تاخیر» به وكیل دسترسی یابند و از حق سكوت‌شان در زمان بازجویی اطلاع یابند و «فورا» به نزد قاضی برده شوند.
دسترسی آنی به وكیل یك تضمین اساسی علیه شكنجه و بدرفتاری هم به دست می‌دهد. سازمان دیده‌بان حقوق بشر در جریان تحقیق در مورد قوانین و رویه‌های ضدتروریستی در فرانسه از گزارش‌های آشفته‌كننده‌ای از خشونت بدنی و سایر بدرفتاری‌ها در بازداشت پلیس اطلاع یافت. یك ملاقات نیم‌ساعته با وكیل آن هم سه روز پس از دستگیری، حمایتی در برابر چنین سوءرفتاری فراهم نمی‌كند. به همین خاطر كمیته اروپایی پیشگیری از شكنجه به طور مكرر و از سال 1996 فرانسه را وادار كرده است تا به مظنونان تحت بازداشت پلیس از لحظه شروع بازداشت اجازه دیدن وكیل را بدهد.
كمیته لژه و كمیسیون آترو، به حق توصیه می‌كنند كه همه بازجویی‌های پلیسی صرف‌نظر از ماهیت جرم مورد تحقیق، ثبت شوند. این یك پیشرفت است، چون تروریسم، قاچاق مواد مخدر و جرایم سازمان یافته اخیرا از این الزام مستثنی شده‌اند. حال آنكه ثبت صوتی و تصویری روندهای جنایی، با همه زنده بودن‌شان، جانشین حضور مشاور حقوقی مناسب در مرحله بحرانی در اقدامات جنایی نیست. اعمال تروریستی جرایمی هراس‌آورند و مقامات مجری قانون الزام روشنی در جهت پیشگیری و تحقیق در مورد این جنایات و تعقیب قضایی مظنونان به آن اعمال را دارند اما انكار روند مقتضی و مقرر بررسی جرم این متهمان، غیرضروری و خلاف ارزش‌های بنیادین و تعهدات بین‌المللی فرانسه است. «حقوق انگلیسی فردی به سبك فرانسوی» به اقدامات نصفه نیمه و استثناها مجالی نمی‌دهد. همه مظنونان در بازداشت پلیس، صرف‌نظر از جرم انتسابی‌شان، بایستی حق رویت آنی وكیل را داشته باشند و ضمن بازجویی‌ها به وكیل دسترسی داشته و از حق سكوت‌شان مطلع شوند. دولت فرانسه بایستی نگاه خود را از افق كمیته لژه فراتر ببرد، اگر كه متعهد به اصلاح حقیقی نظام قضایی كیفری است.

4 سپتامبر 2009
 www.jurist.law.pitt.edu




قابل توجه وکلا وحقوق دانان محترم!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/12/14-16:01

 

بسمه تعالی

دوستان ارجمند وکلا و حقوق دانان

با عرض سلام و احترام

بنا به در خواست بسیار مکرر وکلا و دانشجویان و حقوق دانان عزیز مبنی بر جستجو و پیدا نمودن ژورنال های معتبر که توسط موسسه http://science.thomsonreuters.com ISI)

نیز مورد تایید میباشد و برای عضویت و استفاده از کتب یا مجلات ویا ارسال آثار حقوقی در ذیل این مرقومه چندین لینک مهم که توسط وزارت علوم ایران نیز این موسسات تایید شده اند آورده میشود:

مجله حقوقی جرم جامعه ملل اروپا

مجله حقوقی البانی-نیویورک

مجله حقوقی  دانشگاه اکسفورد

مجله حقوقی  دانشگاه کمبریج

مجله حقوقی دانشگاه دوان یبین الملل اروپایی آمریکایی آسیایی

مجله حقوقی دانشگاه بیرمنگهام

مجله حقوقی  دانشگاه کووآگا-مادرید- شعبه سن ماته او-کالیفرنیا

مجله حقوقی دانشگاه کلمبیا-نیویورک

مجله حقوقی واشنگتن

مجله حقوقی  دانشگاه دووک-امریکا

مجله حقوقی  ال دور-دانشگاه ای لنویز-امریکا

مجله حقوقی   دانشگاه باند -استرالیا

لازم بذکر است که اگر اسم مجلات دیگر در این لیست نیاورده شده دلیل آن یا عدم اعتبار آنها بوده یا رابطه متقابل با پژوهشگران ایران نداشته اند یا باید مستقیما با خود آن موسسه یا دانشگاه تماس حاصل کنید.مانند دانشگاه الازهر مصر-بیروت لبنان-قاهره مصر-کویت-و..........

در آخر مارا از دعای خیر خود فراموش نفرمایید.

با تجدید احترام




Follow the Money: recovering ill-gotten gains - Adrienne Margolis

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/21-17:53

A recent Transparency International report serves as a timely reminder of the serious difficulties facing the many UK agencies attempting to recover proceeds of crime.

Governments are increasingly keen to stress their efforts to track terrorist funding and recover the proceeds of organised crime. A timely report from anticorruption pressure group Transparency International UK (TI) – Combating Money Laundering and Recovering Looted Gains – assesses the United Kingdom’s efforts in the area. It finds them lacking.

‘There have been major improvements to the UK anti-money laundering (AML) regime since 2007 but there are still significant gaps. They are serious enough for us to voice concerns that dirty money is still getting through and the situation cannot continue’, TI executive director Chandrashekhar Krishnan says. He points to the need to improve regulation in overseas territories (OTs) such as the Turks and Caicos, now under scrutiny over corruption allegations, including concerns about money laundering. TI says that such territories should either be funded by the United Kingdom to improve regulation or be wound up as financial centres. ‘It is much too dangerous to leave things as they are’, Krishnan warns.

Targeting PEPs

TI also calls for stronger due diligence to help catch politically exposed persons (PEPs) who siphon off their country’s wealth. ‘Contrary to what the British Bankers’ Association (BBA) says, we reckon there is still a problem with the Financial Action Task Force (FATF) recommendation on due diligence’, Krishnan argues. ‘BBA says a risk-based approach means they will leave some PEPs unidentified. We say a risk-based approach should identify all PEPs.’ One major challenge facing those agencies with responsibility for recovering assets is that developing countries have not understood how the UK system works, the report suggests. ‘The UK needs to be proactive, for example with road shows to go out and explain this. With 12 agencies involved (see box), there needs to be coordination and the rules need to be clarified’, Krishnan says.

TI also suggests that the government, through the Department for International Development (DFID), should contribute to capacity building in OTs. ‘The international legal community can help with advisory services and by discounting fees, as it is very expensive. There should also be loans available, and governments should help countries meet costs’, Krishnan suggests.

In addition, a database should be available to all participating institutions, with details of legal information country by country relating to PEPs. ‘The Law Society questions why the burden of this should fall on the private sector. We say anti-corruption is for the public good so there is no reason why public funding should not be put in too’, says Krishnan.

Robert Palmer of anti-corruption NGO Global Witness points out that banks spend huge sums on risk models and money laundering databases. ‘There may also be a possibility of some public money for this’, he says.

Diverging opinions

This is one of many points on which TI and the Law Society differ. In its response to the TI report, the Law Society’s Money Laundering Task Force welcomed TI’s project and the specific focus on PEPs. But the task force was concerned that TI had not taken into account the costs to the private sector, and argued that the focus was on a smaller number of large financial institutions. AML obligations also apply to a large number of small to medium-sized businesses, and the task force believes that the cost to these businesses of implementing systems that could trace PEPs would be disproportionate to any benefits.

Other lawyers agree that the TI recommendations would add a further layer of bureaucracy to a regime that is already heavily regulated. ‘Transparency International does a good job, but regulators have made a huge effort, and we need to take care before proposing another layer of regulation. It’s a matter of proportionality’, says Louise Delahunty, a business crime specialist at Simmons & Simmons.

Delahunty believes that the United Kingdom is seen as a world leader in the battle against money laundering. ‘Both the government and FATF encourage a risk-based approach because it allows flexibility. Financial institutions are already spending huge sums of money to ensure that they have proper systems in place.’





The role of lawyers in combating money laundering remains controversial. Robert Palmer of Global Witness would like to see greater awareness among lawyers of the rules on dealing with the proceeds of corruption. ‘The Law Society produces briefing documents’, he says. ‘But lawyers are forced to behave like pseudo banks. Money goes into client accounts and they then may need to distribute money not directly related to their legal work.’

The Law Society task force notes that many countries do not have lists of PEPs and it may cost a lot to compile them. The Serious Organised Crime Agency (SOCA) and DFID are working on an analysis of the footprint of PEPs in the United Kingdom, which the Law Society believes will give a better picture of how PEPs are trying to exploit the regulated sector.

Steven Revell, coordinator of the IBA’s Anti-Money Laundering Legislation Implementation Group (AMLLIG), argues that making lawyers act as police is a flawed approach. ‘The FATF has the concept of the lawyer as gatekeeper, but TI proposals go further’, he says. ‘They are in danger of turning everyone into a policeman.’

One of the difficulties in policing PEPs is the wide range of people that potentially fall into this category. For companies required to carry out due diligence and for lawyers who need to report suspicious transactions, there is the constant concern that they could be caught out. Monty Raphael of Peters & Peters and senior adviser to the AMLLIG suggests that when the FATF came up with the idea of focusing on PEPs almost a decade ago, no one had thought it through. ‘The ideas are good, but very difficult to implement’, he says. ‘There is a heavy regulatory burden, but it has to be judged against what is effective.’


ادامه مطلب


Registration Eligibility Requirements for Dietetic Technicians: New Pathway III

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/3-20:56

At its April 2009 meeting the Commission on Dietetic Registration established a new registration eligibility pathway for dietetic technicians. Effective June 1, 2009, individuals who have completed both a baccalaureate degree and a Didactic Program in Dietetics (DPD) will be able to take the registration examination for dietetic technicians without meeting additional academic or supervised practice requirements. This decision is consistent with CDR’s public protection mission in that it provides a credential for the numerous non-credentialed DPD graduates currently employed in dietetic technician positions. Once credentialed, these individuals will be required to comply with CDR recertification requirements, the Code of Ethics for the Profession of Dietetics and the Standards of Practice. CDR also believes that this alternative registration eligibility option will increase the availability and visibility of DTRs throughout the country ultimately enhancing the value of the DTR credential.

Effective June 1, 2009, the three pathways to establish eligibility to take the registration examination for dietetic technicians will be:

Original Pathway I
Completion of an Associate degree granted by a US regionally accredited college or university with the Commission on Accreditation of Dietetics Education (CADE) Accredited Dietetic Technician Program.

Original Pathway II
Completion of a Baccalaureate degree granted by a US regionally accredited college/university, or foreign equivalent, and completion of a Commission on Accreditation of Dietetics Education (CADE) Didactic Program in Dietetics (DPD), and completion of a CADE accredited Dietetic Technician supervised practice.

New Pathway III
Completion of a Baccalaureate degree granted by a US regionally accredited college/university, or foreign equivalent, and completion of a Commission on Accreditation of Dietetics Education (CADE) Didactic Program in Dietetics (DPD) or Coordinated Program in Dietetics (CP). 

For security reasons, all candidates must be processed through the Credential Registration and Maintenance System (CRMS) for eligibility to take the examination by their DPD Program Director. All candidates must complete an electronic application in PDF writeable format, available on CDR’s Web site at:
http://www.cdrnet.org/pdfs/DTRPathway3.pdf ; and the DTRE Mis-Use Form:
http://www.cdrnet.org/PDFs/DTRE%20%20Mis-Use%20%20-%20%20Updated%204-09.pdf

Examination Candidate Information and Study Resources

Computer Based Testing FAQ:
http://www.cdrnet.org/certifications/rddtr/cbtfaq.htm

Study Guide for the Registration Examination for Dietetic Technicians, 5th edition:
http://www.eatright.org/cps/rde/xchg/ada/hs.xsl/shop_9603_ENU_HTML.htm

“Check It Out – Becoming a Dietetic Technician Registered”:
http://www.eatright.org/ada/files/DTR_Check_it_Out(1).pdf


Frequently Asked Questions

1.         Why did CDR establish this new pathway?

A:        For the past several years CDR has noted that number of dietetic technicians, registered
has been declining at a rapid rate. This decline, coupled with the uneven geographic distribution of DTRs, poses a significant challenge for employers who seek to hire DTRs. CDR strongly supports the role of the dietetic technician and believes that this new pathway will address both of these issues. This decision is consistent with CDR’s public protection mission in that it provides a credential for the numerous non-credentialed DPD graduates currently employed in dietetic technician positions. Once credentialed, these individuals will be required to comply with CDR recertification requirements, the Code of Ethics for the Profession of Dietetics and the Standards of Practice. CDR also believes that this alternative registration eligibility option will provide a dietetics career ladder increase the availability and visibility of DTRs throughout the country ultimately enhancing the value of the DTR credential.

2.         Can an individual who has their DPD Verification Statement and an original
baccalaureate degree transcript submit their “Registration Eligibility Application for the Registration Examination for Dietetic Technicians” directly to CDR for processing?

A:        No. Programs directors provide the technical review and verification of all applicant
documentation and then they submit the approved candidate application to CDR for final processing. The only exception to this procedure is when the DPD program is no longer open.

3.         If the applicant obtained a baccalaureate degree in a foreign country does the degree have to be verified as an equivalent to a degree by one of the foreign degree equivalency agencies specified by CDR? 

A:        Yes, the degree must be determined equivalent by one of the agencies listed on CDR’s Web site at:  http://www.eatright.org/cps/rde/xchg/SID-5303FFEA-BA8CE5B5/ada/hs.xsl/career_15536_ENU_HTML.htm or a degree equivalency office at a US regionally accredited college or university.

4.         If an applicant has their international transcript evaluated by an agency not approved by CDR, does it have to be re-evaluated by one of the approved agencies?

A:        Yes.  Transcript evaluation agencies are reviewed against specific CDR criteria. If approved, the agency is added to CDR’s listing of approved transcript evaluation agencies. No other agency evaluation will be accepted.

5.         Who is now eligible to take the registration examination for dietetic technicians?

A:        Individuals who have completed a minimum of a Baccalaureate degree granted by a US regionally accredited college/university or foreign equivalent and a Didactic Program in Dietetics (DPD) program as verified by a DPD Program Director.

6.         Is there a recency of education requirement?

A:        No.  CDR does not require recency of education. However, individuals that graduated under a Plan IV curriculum rather than a Didactic Program curriculum will not be eligible to sit for the DTR examination without first meeting current Didactic Program in Dietetics (DPD) requirements.

7.         Are graduates of a Coordinated Program (CP) in Dietetics or a Dietetic Internship (DI) Program who have already established eligibility to take the registration examination for dietitians now eligible to take the registration examination for dietetic technicians?

A:        Yes, provided they have completed DPD program requirements through either an undergraduate program or a Coordinated Program (CP) in dietetics. These individuals should contact Elaine Butler at 800/877-1600, ext. 4859, to request an examination application.

8.         Will Didactic Programs receive information on the success of their graduates who take the registration examination for dietetic technicians?

A.        CDR will generate six-month and five-year Summary Reports on the examination results of DPD graduates that sit for the DTR examination and provide these to the Commission on Accreditation for Dietetics Education (CADE) for distribution to assist programs in the evaluation of the outcomes of their graduates.

If you have comments or questions about this new eligibility option to take the registration examination for dietetic technicians, please call Kay Manger-Hague at ext. 4777, reply to pdirecto@eatright.org.




درباره کد ناپلئون چه می دانید؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/06/16-04:00

بارها و بارها دوستان حقوق دان از سیستم رومی ژرمنی و کامن لا صحبت کرده اند و کتبی هر چند اندک هم چاپ شده ولی متن زیر کوششی است از جناب دکتر شکیبی نژاد در این موضوع با تشکر غیابی از جناب دکتر علی حاجی پور:


  کد یا قانون ناپلئون  که عینا لینک انرا برای شما میگذارم که ملاحظه کنید در اصل همان مجموعه قوانین مدون ناپلئون (به زبان لاتین:‎Napoleonic code) در واقع پایه قانون مدنی فرانسه است که زیر نظر ناپلئون تنظیم و تصویب گردید.ناپلئون بناپارت حقوقدانانی را که از هر حیث واجد صلاحیت باشند را انتخاب و مامور به تدوین قانون مدنی فرانسه نمود. او برای نشان دادن علاقه خود و اهمیت موضوع، در جلسات بحث و مذاکرات آنها حاضر می‌شد. او نتیجه كار هیأت مزبور را از كشور گشایی‌های خود مهمتر و موثرتر می‌دانست . آنها نه تنها قانون مزبور را بر اساس مبانی حقوقی «رومی - ژرمنی» و ارزشهای جامعه فرانسه بنیان نهادند بلکه از حقوق دیگر کشورها نیز بهره جستند و از جمله به منابع حقوق اسلامیهو حتی فقه امامیه هم مراجعه کردند.  در فهرست منابع قانون مدنی فرانسه نام برده شده‌است. این قانون در سال ۱۸۰۴ میلادی پایان یافت و در سال ۱۸۰۷ قانون مدنی فرانسه رسما به عنوان «کد ناپلئون» نامگذاری شد.« کدناپلئون » اگر چه تا آن زمان اولین قانون مدنی نبود که در اروپا تنظیم شده باشد ، اما اساس حقوق مدنی در کشورهای پیرو حقوق مدون امروز است و بیشتر قوانین مدنی دنیا تحت تاثیر «کد ناپلئون» تنظیم شده‌اند.در فرانسه نیز از آن به عنوان یك سند افتخار و میراث ملی حراست می كنند و از تغییر و تبدیل در آن حتی الامكان اجتناب می‌نمایند و اگر تحولات اجتماعی نیازهای جدیدی را مطرح كند دیوان عالی آن كشور با تفسیرهای مناسب از همان مواد راه حلهای متناسب با نیازهای روز را استخراج می‌کنند. به عنوان مثال ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی فرانسه وهمچنین ماده 229 قانون مدنی المان و 1260 قانون مدنی فرانسه سال 1960 كه مبنای مسئوولیت خارج از قرارداد و سقوط تعهدات در قرارداد و خارج از قرارداد  در قانون مدنی ایران قانون مسئوولیت مدنی مصوبه 1339 و قانون و آیین نامه پیمانکاری و قانون مهندسین و نظام مهندسی و قانون کار بدان توجه نموده و همچنین قانون بیم مرکزی شخص ثالث را بر « تقصیر » نهاده از زمان ناپلئون یعنی از حدود دو قرن قبل تا كنون هیچ تغییری نكرده، در حالی كه نیازهای جامعه در زمینه مسئولیت مدنی دگرگونی بسیار پیدا كرده است و در نتیجه نظریات جدیدی از اواخر قرن نوزدهم و اویل قرن 20 میلادی و مخصوصا از اوائل حدود سال 1897مطرح شده و دادگاه‌های فرانسه نیز با تفسیرهای متناسب، نیازهای پیچیده و بروز جامعه پیشرفته‌ فرانسه را حل كرده‌اند. قوانین ایران نیز در سال 1297 رسما با آوردن آن بدون خلط مباحث فقیهی از فرانسه بلژیک و سوئیس به تقنین قانون مدنی در سال 1307وتجارت 1310همت گماردند.

این هم لینک اصلی عکس و متعلقات آن:

http://visualiseur.bnf.fr/Visualiseur?Destination=Gallica&O=NUMM-87199

برای آشنایی بیشتر به صفحه و نوشته متعلق به آقای دکتر حاجی پور مراجعه فرمایید.

 




چرا آمریکا باب تماس با ایران را باز نگاه داشته است؟/ترجمه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/05/1-03:49

1388/04/31

وال استریت ژورنال زیرعنوان «آمریکا با دو برنامه زمانی مربوط به به ایران دست و پنجه نرم میکند» می نویسد در ایران، دو نیروی قوی، همزمان، در حرکت اند: نا آرامی های اجتماعی ناشی از انتخابات مورد اختلاف ریاست جمهوری، و هزاران سانتریفیوژی که مواد اتمی تولید میکنند.

وال استریت ژورنال می نویسد معمائی که دولت اوباما در این مورد با آن روبروست بسیار ساده است. سانتریفیوژها احتمالا سریع تر از اعتراض های خیابانی وارد مرحله ای حساس و انبوه میشوند. بهمین جهت است که پیشنهاد دولت اوباما برای مذاکره با تهران، به رغم اعتراض های بین المللی به انتخابات، به قوت خود باقی مانده است
.

وال استریت ژورنال می نویسد فعلا خطر در این است که تماس دیپلماتیک با ایران می تواند به آقای احمدی نژاد و دولت او در زمانی مشروعیت بدهد که خود ایرانیان این مشروعیت را زیر سئوال برده اند. بهمین جهت فوت و فن کار در گشودن باب تماسی کلی با ایران، بدون مشروعیت دادن به رئیس جمهوری به دردسر افتاده است
.

وال استریت ژورنال می نویسد برای این منظور دو راه وجود دارد و احتمالی ترین آن مذاکره با ایران در چارچوب گروه بین المللی پنج بعلاوه یک است، که از پنج عضو دائمی شورای امنیت سازمان ملل متحد، به علاوه آلمان تشکیل میشود
.

وال استریت ژورنال می نویسد راه دیگر بازکردن کانال های ارتباطی با دیگر رهبران ایران به جای آقای احمدی نژاد است. آمریکا می تواند برای این منظور سراغ وزیر امورخارجه زیر نظر او برود، و یا با آیت الله خامنه ای رهبر ارشد تماس بگیرد، که در غایت قدرت نهائی است
.

*
کلینتون میگوید ایران مسلح به اتم کماکان در سیاست آمریکا پذیرفتنی نیست


واشنگتن پست زیر عنوان «کلینتون شرح میدهد که آمریکا چگونه ممکن است با ایران اتمی مقابله کند» می نویسد هیلاری کلینتون وزیر امورخارجه آمریکا روز چهارشنبه شرح داد که آمریکا چگونه با مسلح ساختن متحدان خود در خلیج فارس، و تعمیم چتری دفاعی به تمامی منطقه، با یک ایران اتمی مقابله خواهد کرد.

واشنگتن پست می نویسد نظرات وی با واکنش فوری و اعتراضی آمیز یک مقام ارشد اسرائیلی مواجه شد که گفت آمریکا باید جلوگیری از اتمی شدن ایران را در کانون توجه بگذارد، نه صحبت کردن به گونه ای که انگار چنین موضوعی واقعیت پیدا کرده است
.

واشنگتن پست می نویسد کلینتون بعدا گفت وی سیاستی جدید را در مورد ایران ارائه نداده است و تاکید کرد دسترسی ایران به تسلیحات اتمی کماکان برای آمریکا امری غیر قابل قبول است
.

واشنگتن پست می نویسد کلینتون که در بانکوک سخنرانی میکرد گفت رسیدن به حد و مرز اتمی، ایران را، که به اعتقاد واشنگتن در پی تسلیحات اتمی است، امن تر نمی کند. ایران میگوید برنامه اتمی اش برای تولید برق است تا بتواند گاز و نفت بیشتری صادر کند
.

واشنگتن پست می نویسد کلینتون در برنامه ای از پیش ضبط شده برای تلویزیون تایلند گفت ما کماکان باب مذاکره با ایران را باز گذاشته ایم اما همانطور که بارها گفته ام روشن ساخته ایم که در صورت لزوم به اقدامی فلج کننده نیز دست می زنیم و قابلیت دفاعی متحدانمان را در منطقه بالا می بریم
.

واشنگتن پست می نویسد دان مریدور، معاون نخست وزیر اسرائیل در واکنش به اظهارات کلینتون گفت جلوگیری از رسیدن ایران به حد و مرز اتمی به مراتب بهتر از مقابله کردن با آن از طریق یک چتر امنیتی است.

با تشکر فراوان از جناب دکتر محمد شکیبی نژاد برای متن و ادیت متن.سردبیر


ادامه مطلب


مقررات ووکالت دادگستری در فرانسه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/03/4-03:46

اسدالله طباطبائی دیبا ، اقتباس از : پاین و وژ . دوو F . Panyen & G . Duveau

فن وكالت از زمانی پدید آمده كه افراد از استعمال زور جهت حل اختلافات خود صرفنظر كرده اند . قوانین چه مفصل باشند و چه مختصر دارای نكات مهم و پیچیدهای هستند .
تمام روابط حقوقی مردم را طی فورمولها و مواد قانونی نمیتوان پیش بینی نمود هر موردی هم كه متن قانونی وجود داشته باشد بخودی خود حل اختلاف را نمی نماید بلكه احتیاج بنظر یكنفر قاضی دارد و اوست كه باید قانون را با حقیقت وفق دهد .
هر جا یك قاضی باشد وجود دو وكیل ضروری است .

احتیاط قبلی : هر مدعی منفعت خود را با حق و حقوق خویش را با حق واقعی Bon droit اشتباه میكند . با وجدانترین مدعیان در موردیكه اخلاق و وجدان با منافع شخصی وی اصطكاك پیدا میكند از آنها چشم پوشی مینماید . بنا بر این بسیار مفید است كه احتیاطات لازمه در نظر گرفته شود كه قاضی از اشتباه مصون بماند و دادخواهان با حسن نیت باجرای صحیح عدالت كمك نمایند .
از اینرو بهترین راه اینستكه میان دادخواهان و قضات افرادی باشند كه شغلشان دفاع از منافع اصحاب دعوی بوده ضمناً به پاكی و نازك بینی و دارا بودن دقت وجدانی معروف باشند .
آنچه گفته شد تنها دلیل بوجودآمدن صنف وكلا نیست و باعث ایجاد شغل شریف وكالت فقط علت فوق نگردیده است . اصحاب دعوی هر چه با وجدان تر و دقیق تر باشند ضرورت مداخله وكلا در امر دادرسی زیادتر احساس می گردد .
اگر كسی علت مراجعه مدعی را بدفتر كار وكیل سئوال كند باید بداند كه از موقع مراجعه او به وكیل تا طرح دعوی در دادگاه چه اشكالاتی وجود دارد تا بتواند پاسخ خود را درك كند .
تشریح موارد ابهام ، توضیح نسبت بدعوی ، انتخاب اسناد و مدارك و بحث درباره دلایل ادعا همه از وظایف وكیل میباشندد .
نام این اعمال را در اصطلاح حقوقی بیان قراردادها و بحث درباره كیفیات دعوی را مباحثه حقوقی میخوانند . و حقیقه اگر كسی بعنوان وكیل ظیفه بیان قراردادها و مباحثه حقوقی را بعهده نگیرد و قضات ناگزیر باشند مستقیماً با اصحاب دعوی ارتباط پیدا كنند كارشان
فوق العاده مشكل و طاقت فرسا است .
علاوه بر آنچه گفته شد مداخله وكلا در دعاوی از نظر روانشناسی تاثیر عمیقی دارد .
ضرب المثلی است كه می گوید : « خداوند عالم با وجود آنكه از امور آشكار و نهان مطلع است معذلك میان خود و مخلوقش واسطه هائی قرار داده است » این ضرب المثل می فهماند كه مخلوق برای برآورده شدن حاجات خویش باید مقدسین را بین خود و خدا واسطه قرار دهد پس چگونه یكنفر قاضی كه از حقایق امور اطلاعی ندارد میتواند بی واسطه با مردم عوام مواجه گردد ؟ اصحاب دعوی به شخصی كه مانند خودشان دلسوز و با حسن ظن و خوشروئی گفته هایشان را استماع كند و محرم رازهایشان بودهه خودشان هم او را انتخاب كرده باشند احتیاج دارند .
استدلالیا ، آنها كه برای اثبات هر موضوعی دلیل ریاضی و هندسی میخواهند و یا عوام الناس اگر بخواهند آنچه را كه گفته شد با نمایش تصاویر مجسم نماید یك نقاشی مستعار قدیمی را كه در یكی از موزه های ایتالیا موجود میباشد برایشان شرح میدهم .
در وسط این تابلو ، رب النوع عدالت نشسته و یك شمشیز برهنه در دست دارد در دست دیگر ترازوئی گرفته و در میان چین های لباسش مجسمه های كوچكی از خانه ، كیسه های پول گله احشام و یك قلب نمایانده شده است . در دو طرف تابلو اصحاب دعوی كه حرص منافع چشمانشان را نابینا ساخته دیده میشوند در دستهای اصحاب دعوی كاغذهای مچاله شده و قراردادهای متعدد و اوراق پاره پاره قانون انباشته شده و شهود و مدارك و سایر نوشته های هجوآمیز مشاهده می گردد ... . . بیچاره مردم ! آیا خود اصحاب دعوی كه به منظور خویش از هر شخص دیگری واقف ترند ارزش آنچه را كه بعنوان دلایل در دست دارند و آنها را با كمال اضطراب برب النوع ساكت عدالت ارائه میدهند میدانند ؟ ... .
اما میان رب النوع عدالت و متداعیین مرد دیگری دیده میشود كه موقر و بی نظر است . این شخص قبلاً مدارك را مشاهده كرده و ارزش آنها را سنجیده دلایل را سبك و سنگین كرده مدارك بیهوده را از اسناد مفید جدا نموده آنچه را كه ممكنست مورد تردید یا سوءظن تقلب واقع شود كنار گذاشته و آنچه را كه دارای اعتبار است در كفه ترازو می گذارد كسی چه میداند ؟ شاید وكیل كاغذی را كه در جلوی پای یكی از اصحاب دعوی بر زمین افتاده و قطعاً خود او كوچكترین وقعی را بدان نمی گذارد و تصادفاً آن سند قاطع دعوی باشد از زمین برداشته با ارائه آن به رب النوع عدالت شرافت و زندگی موكل خود را احیا نماید .
با این مقدمه علت بوجود آمدن صنف وكلا از اعصار قدیمه آشكار میگردد . در فرانسه وكیل دادگستری نه تنها باید عالم بمسائل حقوقی باشد بلكه بایستی شخص امینی بوده انضباط حرفه ای خاصی را رعایت نماید . انضباط در هر نقطه از جهان دارای درجات و مراحلی است اما كانون وكلای پاریس در این خصوص از حد تصور بیشتر دقت كرده نهایت درجه انضباط را برای وكلا در نظر گرفته است .
ملت فرانسه در دنیا یك نقش ایده اولوژیك را دارند Gesta Deiper Francos همچنین وكلای فرانسه از قدیم الایام افتخار دارند كه همواره برای تكمیل شرافت حرفه خود حداكثر كوشش را بنمایند . شغل وكالت را یك خدمت روحانی دانسته تا حد قهرمانی بر اعتبار آن افزوده اند و ازاینرو همیشه این افتخار را داشته اند كه نه تنها مردانی آزاد باشند بلكه آزادترین مردان بمانند و این كلمه آزادی كه از زبان آنها شنیده میشود معنی حقیقی خود را میرساند .
آیا شخصی كه مسئول است میتواند آزادی خود را حفظ كند ؟ مردمان قدیم باین سئوال جواب منفی داده نتیجه می گرفتند : « ما بخود اجازه نمیدهیم عملی را كه موجب مسئولیت باشد مرتكب شویم و یا دلال و واسطه عملی گردیم اگرچه آن عمل برای موكلین خودمان باشد . » « برای احقاق حق مراجعین خود كوشا بوده در دعاوی هیچوقت قائم مقام قانونی آنان نشده دعوائی را خریداری نمی نمائیم . »
شرافت آنان حكم می كند كه مردم بیغرضی باشند ... تعجب نكنید ! همانطور كه محراب كلیسا باید وسیله معاش كشیشان را اعم از كوچك و بزرگ فراهم سازد نیمكت دفاع Barre نیز باید وسیله زندگی وكلا را تامین نماید . شعار فوق الذكر یعنی « بیغرضی » مانند « آزادی » همیشه مورد نظر دقیق كانون های وكالت فرانسه بخصوص كانون وكلای پاریس كه دقت فوق العاده ای در تلفیق سطح اخلاقی و حوائج زندگی اعضای خود دارد می باشد .
آیا وكیلی كه مانند بازرگانان برای جلب منافع بكار وكالت اشتغال دارد میتواند بیغرض باشد ؟ باز وكلای قدیمی باین سوال جواب منفی داده می گویند : « ما بخود اجازه نمیدهیم حتی در اوقات فراغت عملی كنیم كه كم و بیش شباهت به تجارت داشته باشد » وكلای معاصر نیز بر این جمله اضافه می نمایند كه : « بخود اجازه نمیدهیم حق الزحمه وكالت خویش را مطالبه نمائیم دستمزد ما یا بصورت هدیه باید پرداخت گردد و یا هیچ وجهی در ازاء زحمات خود نخواهیم گرفت ! » .
طبیب ، دانشمند و هنرپیشه هیچوقت تابع چنین مقررات سختی نیستند با وجود آنكه عموماً آزاد و بیغرضند اجباری هم برعایت این دو اصل مهم ندارند و حتی راجع بوصول دستمزد ، كار مزد یا حق ویزیت و غیره مقررات برای آنها آسانتر وضع گردیده است .
طبیب می تواند خود را اجیر یك بیمار متمول نماید ، دانشمند مجاز است كارمندی موسسه ای را قبول كند ، هنرپیشه حق دارد زنجیر طلائی Mecene را از حامی و مروج علوم دریافت دارد و هر یك از این سه مجاز است مشاغل مختلفی را در جنب كار خود ولو بمنظور كسب ثروت هم باشد اختیار كند ولی وكیل قبل از آنكه از شغل وكالت استعفا دهد حق ندارد برای كسی اجیر شود یا از شخصی تبعیت نماید ولو آنكه كار خیلی كوچك و ناچیزی باشد . وی نمی تواند مستقیماً یا غیر مستقیم در معاملات مداخله نماید وبطور خلاصه باید از هر نوع تمایل دنیوی و علاقه بمال و منال آن خودداری نماید .
وكیل نگهدارنده اسرار و مشاور مراجعین است و او همیشه ترجمان احساسات آنها در مقابل دادگاه بوده نباید اندكی از این حد تخطی نماید .

بعضی از قواعد و مقررات ذیل كه در قانونی ذكر نشده منتهی در عرف و عادت وكلا وجود دارد فوق العاده سخت بنظر میرسد اما باید اذعان داشت كه در هر حال این سختگیری منطقی و صحیح است .
نه وكلای پاریس و نه وكلای هر ایالت دیگر فرانسه حق ندارند بكارهای تجارتی و انتفاعی دست زده یا مدیریت شركتی را قبول نمایند بلكه تنها مجازند مشاوره حقوقی شركتها را بعهده بگیرند . علت این امر با اندكی تفكر و تعمق واضح میگردد .
چنانكه اخیراً مشاهده شد ، یكی از آقایان وكلای پاریس بمنظور آنكه بتواند مدیر شركتی شده در منافع آن سهیم گردد از شغل وكالت كناره گیری كرد علت این امر مستهجن یا غیرقانونی بودن عملیات آن شركت نبود بلكه علت اساسی تناقض كار انتفاعی با ایده آل وكالت بود . چگونه میتوان كسیرا كه با گرفتن حقوق ماهیانه قسمت مهمی از اوقات خویش را صرف اداره امور تجارتی دیگران نماید « بیغرض » دانست ؟ راست است كه عمل وی بمعنی اخص حقوقی تجارت نیست ولی معذلك داخل جرگه اشخاصی است كه شغل آنان سود طلبی است . نیرو و قدرت او صرفنظر از طریق مصرف آن فقط بیك راه خرج میشود و آن كسب مال و منال است .
آیا وكیلی كه در كار اداره امور تجارتی مداخله میكند میتواند استقلال داشته باشد ؟ حقیقت امر اینستكه چنین وكیلی دارای بیطرفی قضائی نمیتواند باشد . اگر در تنظیم قراردادی كه باید تمام هم خود را مصروف حفظ و تامین منافع مشتری خویش سازد اقدام نماید و خود از نظر مدیریت امور تجارتی در آن ذینفع باشد چگونه میتواند موقعی كه از آن قرارداد در محكمه استفاده می كند درستی و صداقت و مخصوصاً « بیغرضی و استقلال » را كه دو شرط عمده وكالت اوست مراعات نماید ؟ بیغرض و مستقل نیست زیرا خود در دعوای مطروحه ذینفغ است . در هر صورت چنین شخصی ممكنست بسیار مرد شریف و درستكاری بوده برای مشتریان خویش مباشر امین و خدمتگزاری باشد اما بمعنی حقیقی كلمه قدیم فرانسوی « وكیل » نمی تواند باشد .
اگر بخواهیم علاوه بر آنچه گفته شد تصویری از وكیل مجسم سازیم باید مراتب زیرین را اضافه كنیم :
۱ - وكیل باید ظاهراً مردی متین و موقر باشد . قدما مایل بودند كه وكیلشان مردی ۵۰ ساله باشد یا لااقل قیافه ظاهری او مانند مرد پنجاه ساله ای بنماید . وكیل در آنزمان میتوانست صورت خود را بتراشد یا ریش داشته باشد یا فاوری ( Favoris ) بگذارد اما نمی توانست سیبلهای خود را بتراشد .
۲ - چه در قدیم و چه امروز وكیل نمیتواند در خانه اجاره ای سكونت داشته باشد از هر نوع تبلیغات صریح و ضمنی باید خودداری كند نباید كاغذ آدرسی داشته باشد یا نام خود را روی صفحات لوایح چاپ یا روی پلاك منزل خویش عناوین شغلی خود را ذكر نماید .
۳ - وكیل در مراودات و معاشرت های خود محدود است . تا بیست الی ۱۵ سال پیش حتی وكیل نمی توانست كسی را جز موكل خویش در منزلش بپذیرد و یا غیر از وكلای اصحاب دعوی كسیرا ملاقات نماید - در دفتر كار دلالان حضور پیدا كند یا با كسی جز همكاران و افراد صنف خودش رفت و آمد نماید – همیشه باید محرم اسرار مردم باشد . هرگاه وكیل طرف از او تقاضای ارائه سندی را نماید با كمال ادب و احترام بدون آنكه مطالبه رسیدی بكند سند مزبور را در اختیار او بگذارد وكیل طرف هم بنوبه خود از آن سند كه گم شدنش بنفع موكل او و وجودش باعث محكومیت مشارالیه است با كمال امانت و صداقت محافظت كند تا موقعی كه سند را مسترد دارد .
از آنچه گذشت و نیز آنچه بعداً بیان میشود نباید تعجب نمود . زیرا طبقه وكلا كه از ازمنه قدیم در میان جامعه فرانسه مقامی عالی را احراز نموده اند و در نتیجه نفود طبیعی محیط و خانواده و رعایت مقررات صنفی و انضباط سخت و دقیقی كه شمه ای از آن بیان شد دارای اخلاقی فوق العاده پسندیده گردیده اند و برعایت این مقررات عادت كرده و بمصداق « العاده طبع ثان » این عادت برای آنان طبیعت شده است .
در مقابل رعایت مقررات فوق بكسی مدال یا نشانی داده نمیشود بلكه این وظیفه عادی و معمول وكلا است . بهتر است ذیلاً نظریه اشخاص بارزی را كه كانون وكلای پاریس بهمكاری آنان مباهات میكند درباره آن كانون متذكر شویم .
اگسو Aguesseaa میگوید : « وكالت همانقدر قدیم است كه قضاوت و همان اندازه نجیب است كه پرهیزكاری و تقوی و همانقدر وجودش لازمست كه عدالت » ... « وكیل با وجود رعایت آنهمه قید و بند اخلاقی و مقررات انضباطی همیشه از استقلال خود خرسند و راضی بوده با رعایت آن مقررات در حفظ استقلال مصر و استقلالش از تمام مشاغل آزاد دیگر زیادتر است . »
بلارت Bellart دادستان استان اسبق پاریس اظهار عقیده فوق را تكمیل كرده میگوید : « صنف وكلا اجتماعی از مردان متشخص و بهترین ولایقترین مردان است ... اگر چه پاكی معمولی كافی نیست ولی معهذا این پاكی وكلای فرانسه را وارد مذهب بی عیب و نقص و غیرقابل ملامت بودن میسازد . » « تقوی و پرهیزكاری كه از همه جا رانده شود آخرین پناهگاه خود را نزد وكلا مییابد . »
ممكنست بعضی عبارات فوق را لفاظی و عبارت پردازی بدانند و بگویند چگونه میتوان در زیر این سخنان صورت حقیقی بارو Barreau را تشخیص داد ؟ ولی بگذارید هرچه میخواهند بگویند تعاریف فوق برای چاپ شدن نوشته نشده بلكه مقتبس از خاطرات شخصی افراد جلیل القدری است .
تی بودو Thibeaudeau مشاور دولتی امپراطوری اول كه مخالف تمام تشكیلات اداری بوده راجع به بارو Barreau میگوید : « باور پناهگاه غیرقابل تعرض علم و شرافت و استقلال و افتخارات است » . اینست عقیده مردی كه حقیقت را آرایش نداده واضح و عریان نمایانده است باین شخص نسبت عقو اغماض نمیتوان داد . او وكلا برای برائتشان سخن نرانده بلكه صداقت و نازك بینی خود را نشان داده است . مشارالیه آنانرا در كفه مقابل قضاتیكه درستكاریشان مورد شك تردید است قرار داده میگوید « این قضات بیشتر آشتی ده بوده وسائلی را در اختیار دارند كه از زیر بار قانون بطور ملایم شانه خالی كنند و خارج از محیط دادگاه آنچه را كه حقیقت نیست موافق حق و عدالت سازند . وكلا برعكس روی همان قضایا پافشاری كرده سرباز زدن از اجرای صحیح قانون و سوء استفاده از آنرا جنایتی عظیم می پندارند و از لغزشهائی كه وجدانشان را جریحه دار سازد احتراز میجویند . كسیكه بخواهد مرتكب عمل خلاق قانونی شود نمیتواند آنها را مشاور خویش قرار دهد . این است آنچه از تمام بیانات فوق مهمتر و پر ارزش تر است .
باید بحال كسانیكه بعظمت این رفتار پی نمی برند گریست . زیرا كانون وكلای پاریس این رویه و خط مشی را قرنها اس تعقیب مینماید و در آن وكیلی یافت نمیشود كه بر این گذشته پرافتخار نبالد . باید در نظر داشت كه « تكامل » در تمام شئون زندگی جاری است . ولی متاسفانه این كلمه دارای دو جنبه یكی ظاهری و دیگری باطنی است . چه بسا كسانیكه جنبه باطنی را گرفته و جنبه ظاهری را رها كرده اند و برعكس چه بسیار اشخاصی كه پوست را گرفته و مغز را بدور انداخته اند .
برای آنانكه گذشته را دوست دارند ( محافظه كاران ) و آنانكه امید خود را در آینده گذارده اند ( ترقیخواهان ) باید لفظ تكامل را كه خیلی آسان ادا میشود از نظر كانون وكلای پاریس كه تشكیلاتی قدیمی و مقتدر است تعبیر كرد تا سوء تفاهم برطرف گردد .

حل این مشكل موكول باظهار نظر اشخاص بصیر و مطلع است ولی پاین میگوید در كتابی كه راجع بوكلا بحث میكند اجازه دهید اظهار عقیده ناقابل و ناچیز خود را در این باره یعنی در موضوعی كه میان وكلاء مورد بحث است بیان نمایم .
همانطور كه موجودات زنده متولد گردیده ، نشو و نما كرده ، بزرگ شده ، روبه پیری رفته و میمیرند اجتماعات بشری نیز این سیر را میپیمایند و این تكامل نام دارد .
دانشمندان علم الاجتماع باید متوجه باشند كه طبیعت وضع آنانرا ثابت و یكسان نگاه نمیدارد بلكه همیشه آنرا بحال تحول و تكامل در میآورد . بعنوان مثال میتوان از فرق مذهبی و همچنین بعضی اجتماعات دیگر كه همیشه در حال تحول و تغییرند نام برد .
تغییر هر تشكیلات یا اجتماعی فقط در دو صورت ممكنست یا آنكه تحول بایك فشار خارجی انجام میگیرد و یا با تطور طرز فكر اعضاء آن صورت میپذیرد .
فشار خارجی چیست ؟ اصولاً تصمیمات انضباطی هیئت مدیره كانون « Conseil de I ‘ Ordre » همیشه توسط دادگاه استان مورد تجدید نظر قرار میگیرد . اگر هیئت مزبور حاضر بقبول یكی از افراد واجد شرایط بكار آموری وكالت نباشد ، دادگاه استان خود را در تحمیل آن فرد بكانون ذیحق نمیداند . در اواسط قرن اخیر دیوان كشور تصمیم گرفت كه نظر باصل آزادی و مساوات و سیستم تمركز در فرانسه خود مختاری مطلق كانون وكلاء امروزه نمیتواند مورد عمل قرار گیرد . از آنزمان ببعد دادگاه استان در روش سابق خویش تجدید نظر كرد اما حق انتخاب كانون را با مسامحه و گذشت بیشتری پذیرفته ایت در صورتیكه خود كانون در سختگیری خود باقی است . برای توضیح بیشتر بیمورد نیست دو مصداق از مصادیق قشار خارجی را ذیلاً تشریح كنیم .
۱ - كانون یكی از چرخهای گرداننده دستگاه عدالت میباشد . نقش حكومت در كانون فقط حسن جریان امور آن نیست بلكه در مواقعی كه مقتضی باشد میتواند دست بكار ترمیم یا خراب كردن تعویض این تشكیلات شود . حتی در موردیكه این اعمال منشاء ثمر و نتیجه ای هم نباشد باز دارای این اختیار هست . در اینصورت پر واضح است كه كانون مستقیماً ضربتی نمی بیند ولی از نتایج سوء این تبدیلات مصون نمیماند كمااینكه اخیراً مشاهده شد كه با تصویب و قوانین جدید یا اصلاح قوانین قدیم من غیر مستقیم بوكلاء اجازه داده شد در پیشگاه محاكم قائم مقام قانونی موكلین خود گردند .
۲ - وكلا مانند سایر افراد تحت فشار مضیقه مالی كه از یكقرن پیش زندگی غالب مردم را مختل ساخته است واقع شده اند از اینرو از عقیده سابق خود كه حق الزحمه وكیل را یكنوع « هدیه » ای كه موكل بوی میدهد میدانستند عدول كرده آن را حقی برای خویش شمردند . همچنین بمنظور فعالیت بیشتر وكلاء مراجع صلاحیتدار مجبور شدند اجازه دهند كه وكلا در محاكم تجاری حكمیت یكطرف یا طرفین دعوی را قبول نمایند و یا بعنوان كارشناسان انتخاب گردند و نیز در اثر همین فشار ناگزیر شد بوكلای جوان اجازه دهند بمشاغلی از قبیل روزنامه نگاری و منشیگری سیاسی مشغول شوند تا حداقل كمك مالی را برای بهبود وضع معاش خویش فراهم آوردند . همچنین ناچار گردیدند كه بواسطه بدی وضع خانه های مسكونی وگرانی اجاره بها اجازه دهند وكلای جوان از قاعده قدیم مستثنی بوده بتوانند در خانه مبله اجاره ای زندگی كنند و محل شغل خویش را نزد همكاران و دوستان قرار دهند .
از آنچه گذشت معلوم میگردد كه این تغییرات فوری و آنی نبوده بلكه با كمال تانی صورت گرفته است . مقصود از اتخاذ این روش ویران كردن اصول قدیمی نیست بلكه اجبار موجب قبول آن گردیده و تخطی از اصول قدیم كاملاً بر خلاف میل قبلی و تمایلات درونی وكلا بوده است .
اما باید دانست این تغییرات كه در نتیجه فشار خارجی صورت گرفته بهیچوجه آنچه را كه راجع به بارو Barreau گفته شد كاملاً از بین نبرده و لطمه ای بر آن وارد نیاورده است .
آنچه مهم است اینستكه طرز تخیل وكلا عوض گردد و بدون احتیاج با كمال شوق قلبی بخواهند تشكیلات سابق كانون را بر هم بزنند و بر عقاید قدیمی كانون خویش خط بطلان بكشند .
البته در عین حفظ عقیده افراطی استقلال و تحمل و بردباری در مقابل فقر و تهی دستی باید تا اندازه ای بوكلا اجازه داد كه ایندو امر را پوسیده و قدیمی پندارند . امروزه كه مدار همه چیز بر پول و مادیات است نمیتوان قبول كرد كه وكلا در كارهای خود از معامله بر حذر باشند و فقط بمیراث آبا و اجدادی خویش اكتفا كرده با آن امرار معاش نمایند .
از آنچه راجع ببارو Barreau گفته شد معلوم میشود كه دارای رسوم و اخلاقی خارق العاده است البته این عادات و آداب در قدیم خیلی طبیعی و عادی بوده است . شرایط محیط و وضع زندگی امروزی ما ایجاب میكند كه این آداب و رسوم را خارق العاده بدانیم .
با وجود این تشكیلات كانون ( Order ) باید این تعهد مشكل را ایفا كند و از این مسابقه قهرمانی پیروز و كامیاب بیرون آید . چه در غیر اینصورت خود از بین خواهد رفت و وكلا نا گزیر میشوند تشكیلات صنفی خویش را در تابوت مخملی گلی رنگی گذارده در جوارخدایان مرده بخاك سپارند !
باید دانست كه خوشبختانه وكلای پاریس هنوز باین مرحله كه برای دفن تشكیلاتشان بیان شد نرسیده اند اما چون نسبت بتشكیلات Order خود شناسائی پیدا كرده اند باید آن را فوق العاده دوست بدارند و در توسعه و ترقی آن بكوشند .

* * *
استخوان بندی كانون مدتها است دست نخورده بجای خود مانده و احساساتی كه او را زنده و جاوید نگاه میدارد همچنان با كمال قوت و قدرت پر تو افشان است .
معذلك ... . . واقعه ای در عرض چهل سال اخیر اتفاق افتاده كه كمی انسانرا نگران میسازد :
تعداد وكلا به نسبت زیادی بالا رفته كه این نسبت با حجم كارهای موجود تناسبی ندارد . كانون پاریس در سال ۱۸۸۰ تعداد ۷۱۴ نفر وكیل داشت كه اسامی آنان در لوحه وكلا بثبت رسیده بود . در سال ۱۹۰۰ این عده به ۱۱۲۹ نفر و در سال ۱۹۳۰ به ۱۶۶۹ نفر بالغ گردید و حال آنكه كارهای مدنی و جزائی با این تناسب رو به افزایش نگذاشته است !
دادگاه شهرستان سن Seine در سال ۱۸۸۰ به ۶۷۱۴ پرونده رسیدگی نموده و در سال ۱۹۰۰ و سال ۱۹۳۰ بترتیب به ۸۷۳۶ و ۸۰۴۰ پرونده رسیدگی كرده است .
دادگاه استان پاریس نیز در سال ۱۸۸۰ به ۱۷۴۸ پرونده و در سال ۱۹۰۰ به ۲۹۱۸ پرونده و در ۱۹۳۰ به ۸۰۴۰ پرونده رسیدگی كرده است اما آمار پرونده های رسیدگی شده دادگاههای جزائی از ۲۲۰۴۳ پرونده رسیدگی شده در ۱۸۸۰ به ۳۴۲۸۴ پرونده در سال ۱۹۳۰ تزاید یافت و آمار دادگاههای جنائی بر عكس از ۳۴۱ پرونده رسیدگی شده در سال ۱۸۸۰ به ۲۵۵ پرونده رسیدگی شده در سال ۱۹۳۰ تقلیل یافته است و بطور خلاصه تعداد وكلا در عرض پنجاه سال بمیزان ۷/۱۰۳% افزایش یافته و جمع تمام كارهای مدنی و جزائی و جنائی در این مدت بنسبت ۶/۷۰% بالا رفته است .
غرض از ذكر ارقام فوق پیدایش علل آن یا نشاندادن تعداد مراجعین و یا احكام و آراء صادره نمیباشد بلكه منظور ملاحظه تناسب موجود بین تعداد وكلا پرونده های مورد رسیدگی است بعلاوه در دادگاههای تجاری چهل سال پیش وكلای دادگستری هیچگونه مدافعه ای نمیكردند ولی در حال حاضر روز بروز بر تعداد شركت كردن آنان در اینگونه محاكم افزوده میشود . این امر خود حاكی از یكنوع موازنه است ولی نباید در تشخیص و تعیین اهمیت این موازنه طریق مبالغه را پیمود : امور تجاری در پاریس در سال ۱۸۸۰ میلادی ۲۲۷۵۳ فقره بوده و در سال ۱۹۳۰ به ۳۱۲۶۴ پرونده رسیدگی شده است .
خلاصه باید دانست كه از نشان دادن آمار فوق نتیجه ریاضی مطلوب نیست بلكه مقصود اینستكه معلوم گردد كانون پاریس ماند سایر جمعیت هائی كه دارای حرفه های آزادند دچار بحران اقتصادی گردیده است و علت این بحران رقابت فوق العاده و خارج از اندازه اعضاء آنست .
آنچه فوقاً ذكر شد در خصوص « فشار خارجی » بود كه اغلب بكانون وارد میآید و فشار دیگر را كه قابل امعان نظر زیاد است میتوان « فشار داخلی » نامید . این فشار در نتیجه ورود جوانان در صنف وكلا ایجاد گردیده است زیرا كه در قبول ایندسته از وكلا تفحص كامل بعمل نیامده و وضع آینده بارو Barreau در نظر گرفته نشده و رعایت انتظامات نگردیده است .
بعلاوه باید در نظر داشت كه بعد از جنگ دادرسی های اتفاقی ایجاد شده است ( مثل كمیسیون و محاكم مال الاجاره ها ، محاكم خسارات جنگ ، محاكم فرانسه – آلمان و فرانسه – اتریش و غیره ) كه در حقیقت برای فعالیت وكلا آذوقه زود گذری میباشد . وقتی امور جریان طبیعی خود را پیدا كند و آثار جنگ محو و زایل گردد چه خواهد شد ؟ این مسئله ای است كه حل آن تاسف آور است .
مادر حیطه فضای مكانیك قرار نگرفته ایم تا فشار داخلی موجب خنثی كردن نیروی فشار خارجی گردد در اینجا بر عكس فشارها دست بدست هم داده اگر باین ترتیب اعمال آنها ادامه پیدا نماید ممكنست شكافی عمیق در در داخله تشكیلات كانون بوجود آمده اساس آن را از هم متلاشی سازد .
معروف است كه هر شغلی باید بصاحبش نان دهد . این گفته صحیح و منطقی است ولی بشرط آنكه مقدار اشخاصی كه بخواهند از آن شغل نان بخورند بی نهایت رو بتزاید نرود یا اینكه شغل مزبور بهمان اندازه كه شاغلینش زیاد می شوند قابل توسعه و كشش باشد اتفاقاً وكالت چنین نیست !
در تجارت اگر در اثر زیاد شدن دست مشتریان تجارتخانه ای رو به نقصان و كمی روند ممكنست رئیس آن تجارتخانه رشته كسب خود را عوض كند و بخرید و فروش جنس دیگری پردازد ; در صنعت صاحب كارخانه ای كه بجای سود زیان میبرد میتواند افزار كار خود را تغییر دهد ; طبیبی كه از دوا و آمپول نتیجه ای نمیگیرد میتواند مرضی را بطریق ورزش های ابتكاری یا تجویز آبهای معدنی مداوا نماید ; نقاش ممكنست عكاس صنعتی و هنری گردد عموم این اشخاص هر یك بنوبه خود میتوانند در بسط و توسعه حرفه خویش بكوشند باستثنای كارمندان كه چون تعدادشان زیاد شد میزان كارشان كم میگردد !

ادامه مطلب

دنبالک : برای ذکر مطلب لسان به لسان به این ادرس کنید! 

وکالت در ترکیه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/03/4-02:13

قانون وكالت وكانون وكلای تركیه نمی تواند به عنوان یك نمونه والگوی ایده آل برای وكلا وكانون وكلای امروزی ایران باشد زیرا با روی كار آمدن « آتاتورك » در تركیه حكومت جمهوری لائیك جایگزین خلافت اسلامی سلاطین عثمانی شد .
در تاریخ ۸ آوریل ۱۹۲۴ ( ۲۰ فروردین ۱۳۱۳ شمسی ) ، به موجب قانونی كه به تصویب مجلس ملی كبیر تركیه رسید ، محاكم شرعی از تشكیلات قضائی تركیه حذف شدند و به جای قانون مدنی ، كه بر مبنای احكام قرآنی واسلامی تدوین شده بود ، در تاریخ ۴ نوامبر ۱۹۲۶ ( ۱۳ آبان ۱۳۱۵ ) قانون مدنی و قانون تعهدات سوئیس ( یعنی یك كشور پیشرفته مسیحی ) عیناً ترجمه وتصویب شد . در همان سال قانون كیفر ایتالیا ترجمه وبه عنوان قانون كیفر تركیه به مورد اجرا گذاشته شد ، در سایر شاخه های حقوق نیز اصول وقوانین دینی لغو شدند و به جای آنها قوانین ومقررات لائیك ، كه از كشورهای غربی ترجمه و اقتباس شده بودند ، وضع وتصویب گردیدند .

قانون وكالت و تشكیل كانون وكلاهم از كشورهای بلژیك وفرانسه اقتباس شدكه از این جهت با قوانین وكالتی ایران مشابهتی دارند .
( برای توضیحات بیشتر رجوع شود به بخش چهردهم سلسله مقالات « لائیسم از دیروز تا امروز » روزنامه كیهان مورخ ۳۱ فروردین ۱۳۷۷ صفحه ۸ )

وكالت دادگستری در تركیه
قانون فعلی تركیه به شماره ۳۴۹۹ درسال ۱۹۳۸ ( ۱۳۱۷ ) به تصویب رسیده ولی بعد از ۲۵سال تشخیص داده شد كه این قانون با شرایط روز و وضع اجتماعی تركیه تطبیق نمی كند ، لذا در سال ۱۹۶۳ ( ۱۳۴۲ ) رئیس كانون وكلای آنكارا كنگره ای با حضور نمایندگان كلیه كانون های تركیه تشكیل شد ودر مدت سه روز طرح جدید قانون وكالت كه قبلاً از طرف كانون های آنكارا واستانبول تهیه شده بود مطرح ومورد بحث قرار گرفت وپس از تصویب ، از طرف وزیر دادگستری به مجلس تصویب گردید ، وچون اكثریت وكلای مجلس ملی ومجلس سنای تركیه را وكلای دادگستری تشكیل می دادند لایحه مذكور جزو اولین لوایحی بود كه به تصویب رسید .
در لایحه جدید احكام تازه ای گنجانیده شده كه برای وكلای دادگستری ایران بسیار جالب توجه است وترجمه قسمتی از آنها را در آخر این مقاله به نظر همكاران عزیز می رسانم .
تعداد كانون ها
طبق قانون وكالت تركیه در هر شهرستان ( ولایت ) كه حداقل ۱۵نفر وكیل داشته باشد یك كانون تشكیل می شود و فعلاً در مجموع ۶۷ ولایت و۳۵ كانون تشكیل شده است .
بزرگترین كانون های تركیه از حیث تعداد وكلای اول استانبول است وبعد آنكارا ودر درجه سوم ازمیر . هریك از این كانون ها دارای رئیس وهیات مدیره وتشكیلات مستقل هستند
هیات مدیره كانون
كانون وكلای آنكارا و استانبول هر یك دارای ۱۰عضو ویك رئیس ودو عضو علی البدل هستند كه در ماه دسامبر هر سال به ترتیب زیر انتخاب می شوند :
هر سال رئیس كانون وكلا هیات عمومی وكلای دادگستری را از طریق نشر آگهی و ارسال دعوت نامه دعوت می كند وجلسه با حضور نصف بعلاوه یك وكلای محل رسمیت پیدا می كند . اگر در جلسه اول این اكثریت حاصل نشد جلسه بعد كه نباید دورتر از یك ماه باشند با حضور هر تعداد از وكلا رسمیت خواهد داشت .
در جلسه هیات عمومی بدواً یك رئیس و دو منشی از بین وكلای حاضر برای اداره جلسه انتخاب می كنند ، سپس گزارش اقدامات یكسال گذشته كانون و همچنین حساب هزینه ودر آمد بودجه كانون كه از طرف رئیس كانون تهیه شده مطرح می شود وبعداً رئیس كانون وكلا واعضای هیات مدیره و اعضای دادگاه انتظامی و هیات بازرسان كانون را جداگانه و به ترتیب زیر برای مدت دو سال انتخاب می كنند :
در پایان هر سال ۵ نفر از اعضای اصلی ویك نفر از اعضای علی البدل هیات مدیره كه مدت دو سال مدیریت آنها خاتمه یافته است از هیات مدیره خارج می شوند وهیات عمومی شش نفر دیگر را بجای آنها انتخاب می كند در اولین دوره كه تمام مدیران برای دو سال انتخابمی شوند در پایان سال اول ۵ نفر عضو اصلی و یكنفر عضو علی البدل به قید قرعه از عضویت هیات مدیره خارج می شوند .
منع تجدید انتخاب اعضای هیات مدیره
عضوی كه به ترتیب به قید قرعه خارج شده یا دو سال مدیریتش به پایان رسیده بلافاصله در دوره بعد نمیتواند به مدیریت انتخاب شود ولی پس از گذشتن یكسال انتخاب مجدد او بلا اشكال است .
بدین ترتیب هیچ یك از اعضای هیات مدیره نمی تواند بیش از دو سال بطور متوالی عضویت هیات مدیره را عهده دار گردد .
رئیس كانون وكلا
چون انتخاب رئیس كانون مستقلاً و جداگانه انجام می شود تجدید انتخاب رئیس كانون و كلا به دفعات مكرر و قانوناً بلامانع است ولی طبق عرف و مرسوم كانون های تركیه هر رئیس كانون بیش از سه دوره ( مجموعاً شش سال ) به مدیریت ادامه نمی دهد ودر پایان شش سال شخصاً و رسماً از داوطلب شدن خودداری می كند و اگر هم به ریاست كانون انتخاب شد این سمت را قبول نمی كند .
ادامه مطلب

دنبالک : ادرس این نوشته این است! 

اقتصاد بین الملل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/02/19-04:01

تحولات تكنولوژیك و سیاسی نیم قرن اخیر جهان را وارد عصر جدیدی كرده است كه ویژگی برجسته آن كاهش سریع فاصله های زمانی و مكانی، ادغام فزاینده نظام های اقتصادی، اجتماعی و سیاسی جهان و رشد خیره كننده تولید و مصرف است. در اثر این تحولات پروسه های تولید، توزیع و مصرف دگرگون گشته و ساختارهای اقتصادی و سیاسی و مناسبات اجتماعی دستخوش تغییرات بنیادین شده اند.
    
    طی سه دهه اخیر تجارت جهانی با سرعت بی سابقه ای رشد كرده است. در سال 1970 میزان كل واردات و صادرات بین المللی بالغ بر 26درصد تولید ناخالص جهان بود. در سال 1980 این شاخص به 40درصد و در سال 2000 به 50درصد افزایش یافت اما رشد سرمایه گذاری مستقیم خارجی از این نیز چشمگیرتر بوده است. طی دهه 60 نرخ رشد سرمایه گذاری مستقیم خارجی دو برابر نرخ رشد تولید ناخالص و 4/1 برابر نرخ رشد صادرات جهان بود. طی دوره 199991986 میانگین نرخ رشد سرمایه گذاری خارجی به درصد 26 در سال افزایش یافت. در مجموع در فاصله 200001960 حجم كل سرمایه گذاری خارجی جهان از 70 میلیارد دلار در سال 60 به متجاوز از 6000 میلیارد دلار در سال 2000 افزایش یافت. مقایسه روند رشد تولید ناخالص، صادرات و سرمایه گذاری مستقیم خارجی جهان بیانگرآن است كه طی نیم قرن گذشته رشد صادرات سریع تراز رشد تولید و رشد سرمایه گذاری مستقیم خارجی به مراتب سریع تر از رشد تجارت خارجی بوده است. این امر به معنای افزایش وابستگی اقتصادهای جهان به یكدیگر و ادغام فزاینده آن هاست.
    
    در روند تحولات فوق نه تنها میزان داد و ستدهای بین المللی افزایش یافته بلكه با پیدایش و رشد شركت های فرا ملی11] اقتصادهای ملی با سرعت فزاینده ای در حال ادغام اند. طی سه دهه اخیر تعداد شركت های فراملی به صورت تصاعدی رشد كرده است. طبق آمار UNCTAD اكنون 65 هزار شركت مادر فراملی وجود دارد كه مجموعا 850 هزار شركت وابسته خارجی را كنترل می كنند. متجاوز از دو سوم صادرات جهان توسط شركت های فراملی انجام می پذیرد كه بخش قابل ملاحظه آن متعلق به 100 شركت بزرگ فراملی است. درآمد فروش این 100 شركت نزدیك به درصد50 تولید ناخالص جهان است. افزون بر این، بالغ بر 50درصد صادراتی كه توسط شركت های فراملی انجام می گیرد مبادلات درون شركتی است، به این معنی كه در درون شركت های فراملی و بین زیر شركت های آن ها انجام می پذیرد.
    
     به علاوه، روند جهانی شدن با رشد سیاست آزادسازی اقتصاد، كاهش نظارت دولت ها بر اقتصادهای ملی و رفع موانع حقوقی و سیاسی حركت آزاد كالاو عوامل تولید در پهنه جهان همراه بوده است. طی چند دهه اخیر موانع تجارت آزاد و حركت آزاد سرمایه با سرعت برچیده شده اند، در اكثر كشورها مداخله دولت ها در امور اقتصادی به شدت كاهش یافته و سهم شركت های فراملی در اقتصادهای ملی به سرعت افزایش یافته است.
    
    مجموعهتحولات فوق حیطه اختیارات و نفوذ اقتصادی دولت های ملی را تنگ تر كرده، امر تنظیم و مدیریت اقتصادهای ملی را برای آن ها دشوارتر ساخته است. در جهان كنونی شركت های چند ملیتی و فرامرزی نقش مهمی در اقتصادهای ملی بازی می كنند ولی در حوزه اختیارات حقوقی دولت های ملی قرار ندارند. به علاوه، در بسیاری از موارد قدرت اقتصادی شركت های فراملی به مراتب بیش تر از قدرت اقتصادی دولت های ملی است. از سوی دیگر، وابستگی فزاینده اقتصادهای ملی به یكدیگر و افزایش گردش آزاد عوامل تولید كاربرد سیاست های تنظیم اقتصادی را دشوارتر ساخته است. زیرا از یكسو عملكرد اقتصادی هر كشور به عملكرد سایر كشورها وابسته است و از سوی دیگر دامنه تاثیر سیاست های اقتصادی دولت ها به كشورهای خود محدود نمی گردد. با توجه به این تحولات، عده ای از اقتصاددانان برآنند كه عصر مداخله دولت های ملی در امور اقتصادی كم و بیش به سر آمده است. بدون شك روند جهانی شدن از قدرت دولت های ملی كاسته و همچنان خواهد كاست اما با وجود ساده انگاری متداول، دولت های ملی هنوز دارای نقش تعیین كننده ای در عرصه اقتصاد هستند. اولا، چگونگی عملكرد دولت های ملی بر روند و سیر تكاملی جهانی شدن تاثیر می گذارد. دوما، بهره برداری مطلوب از روند جهانی شدن از یكسو مستلزم ایجاد ظرفیت های جدید برای بهره برداری از فرصت های جدید است و از سوی دیگر نیازمند كنترل و به حداقل رساندن تاثیرات اقتصادی و اجتماعی منفی جهانی شدن است. دریافت و شناخت این امر برای كنترل و مدیریت پروسه جهانی شدن و تهیه یك استراتژی موثربرای بهره برداری مناسب از آن، به ویژه برای كشورهای درحال رشد ضروری و كلیدی است. سوما، دولت های ملی، آنچنان كه تصور می شود در برابر شركت های فراملی ناتوان هستند، برعكس، در صورت استفاده درست از ابزارهای اقتصادی، می توانند بر رفتار و عملكرد شركت های فراملی تاثیر قابل توجهی داشته باشند.
    
    تجربه جهانی
    
    بررسی روند شكل گیری صنایع گلوبال و پروسه جهانی شدن در كشورهای مختلف به ویژه آسیای شرقی و اروپا بیانگر نقش كلیدی دولت در شكل گیری اقتصاد جهانی و تعیین جایگاه كشورهای مختلف در آن است. برای مثال دولت ژاپن نقش تعیین كننده ای درتوسعه اقتصادی این كشور و جایگاه آن دراقتصاد جهانی ایفا كرده كه مستقیما توسط وزارت صنایع و تجارت خارجی ژاپن به مرحله اجرا گذاشته شده است. طی دهه های 60 تا 80 این وزارتخانه ها تكنولوژی مناسب برای توسعه اقتصادی ژاپن را انتخاب كردند و با استفاده از سیاست های مالی و مالیاتی ترجیحی، شكل گیری و توسعه صنایع مربوطه را مورد حمایت قرار دادند. یكی از علل عمده موفقیت این سیاست در این نهفته است كه اجرای آن به بخش خصوصی متكی بوده و سیاست های دولت همواره رقابت شدید بین شركت های بخش خصوصی را ترغیب و تشویق كرده اند. البته در چند بخش معین دولت از ادغام شركت های كوچك و رقابت بین چند شركت بزرگ نیز حمایت كرده است. در مرحله اول دولت ژاپن انرژی خود را متوجه صنایعی مانند صنایع فولاد، برق، كشتی سازی، كودهای شیمیایی كرد و در مرحله بعد دامنه كار خود را به صنایع پتروشیمی، پلاستیك، اتومبیل و صنایع الكترونیك گسترش داد. بسیاری از شركت های فراملی ژاپنی كه اكنون در اقتصاد جهانی نقش برجسته ای ایفا می كنند در این پروسه شكل گرفته و تكامل یافته اند.
    
     برخلاف تصور رایج، توسعه اقتصادی كشورهای آسیای جنوب شرقی و ادغام آن ها در بازارجهانی تقریبا بدون استثنا برپایه مشاركت فعال دولت های ملی آن ها دربرنامه های اقتصادی استوار بوده است. این كشورها مسیرهای متفاوتی را پیموده اند. در برخی از آن ها دولت مستقیما در سرمایه گذاری مشاركت كرده و در برخی دیگر محور برنامه توسعه اقتصادی بر جلب سرمایه گذاری خارجی استوار بوده است. اما در تمام موارد دولت نقش تعیین كننده ای در پیشبرد برنامه توسعه اقتصادی ایفا كرده است.
    
    كره جنوبی سازمان های برنامه ریزی اقتصاد و وزارت دارایی نقش تعیین كننده ای در تنظیم بخش خصوصی و پیشبرد توسعه اقتصادی آن كشور ایفا كرده اند. محورهای عمده این سیاست عبارتند از كنترل تخصیص اعتبارات و تاسیس چندین شركت بسیار بزرگ (معروف به Chaebol ) كه هریك در زمینه های متعدد فعال هستند. در تایوان محور عمده برنامه توسعه اقتصادی عبارت بوده است از پیشبرد همزمان سیاست جانشین سازی واردات و ارتقای صادرات بر مبنای مشاركت فعال دولت در سرمایه گذاری های بخش خصوصی و جلب سرمایه گذاری خارجی. در سنگاپور محور برنامه توسعه اقتصادی دولت عبارت بوده است از تشویق صادرات و تبدیل سنگاپور به مركز تجاری و مالی منطقه. این سیاست با سرمایه گذاری گسترده دولت در تاسیسات پایه ای، شبكه حمل و نقل، ارتباطات، اطلاعات و صنعت كامپیوتر همراه بوده است. افزون بر این، در اروپای غربی به استثنای بریتانیا، توسعه اقتصادی و روند جهانی شدن بر پایه بازار اجتماعی و مشاركت فعال دولت در اموراقتصادی انجام پذیرفته است. این امر به ویژه در كشورهای اسكاندیناوی، فرانسه و آلمان چشمگیر است.
    
    تجربه عملی تمامی كشورهای شرقی و جنوب شرقی آسیا، اروپا و آمریكای لاتین نیز حاكی از آن است كه دولت های ملی در چگونگی پیشرفت جهانی شدن، بهره برداری از فرصت های آن و كنترل آثار سوء آن دارای نقشی تعیین كننده هستند. بدون شك جایگاه و نقش دولت های ملی در اقتصاد جهانی دستخوش تغییرات مهمی شده است. در شرایط كنونی كشورهای در حال رشد نخواهند توانست دقیقا همان سیاست هایی را كه كشورهای فوق در دهه های 60 تا 90 برای پیوستن به اقتصاد جهانی دنبال كردند به كار گیرند. نتیجه چنین اقدامی احتمالامطلوب نخواهد بود اما این امر به معنای بی مورد شدن نقش كلیدی دولت های ملی نیست.




ترجمه متن پیمان npt

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/02/19-03:17

كشورهای موسس این پیمان كه از این پس اعضاء این پیمان نامیده می‌شوند؛

با توجه به ویرانی‌هایی كه یك جنگ هسته‌ای برای نوع بشر ببار می‌آورد و در نتیجه نیاز به یك تلاش همه جانبه برای جلوگیری از خطر چنین جنگی و اتخاذ اقداماتی در جهت حفظ امنیت مردم؛

با اعتقاد به اینكه، گسترش سلاحهای هسته‌ای خطر یك جنگ هسته‌ای را بصورت جدی افزایش خواهد داد؛

با رعایت قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد كه خواستار انعقاد موافقت‌نامه‌ای به منظور جلوگیری از گسترش بیشتر سلاحهای هسته‌ای است ؛

با تعهد به همكاری در جهت تسهیل اجرای پادمان آژانس بین‌المللی انرژی اتمی در خصوص فعالیتهای صلح جویانه؛ با تاكید بر حمایت از تحقیقات، توسعه و دیگر تلاشها برای انجام بهتر اصل پادمان موثر بر روی جریان منابع و مواد شكافت پذیر ویژه بوسیله استفاده از ابزارها و دیگر روشها در نقاط استراتژیك معین و در چهارچوب سیستم پادمان آژانس بین‌المللی انرژی اتمی؛با تأیید این اصل كه منافع حاصل از كاربرد صلح جویانه تكنولوژی هسته‌ای، شامل محصولات جنبی ناشی از فن‌آوری كه كشورهای دارنده سلاحهای هسته‌ای از توسعه ادوات انفجاری هسته‌ای كسب می‌نمایند، باید جهت اهداف صلح جویانه در دسترس كلیه اعضای این پیمان اعم از كشورهای دارنده سلاح هسته‌ای یا كشورهای فاقد آن، قرار گیرد؛با اعتقاد به اینكه در اجرای این اصل، همه اعضای این پیمان حق دارند در تبادل هر چه وسیعتر اطلاعات علمی شركت نموده و جهت توسعه بیشتر كاربرد انرژی هسته‌ای برای اهداف صلح جویانه، به صورت انفرادی یا با همكاری سایر كشورها اقدام نمایند؛ با اعلام قصد خود مبنی بر نیل به پایان هر چه وسیعتر مسابقات تسلیحاتی و تعهد به انجام اقدامات موثر در جهت خلع سلاح هسته‌ای؛

با اصرار بر همكاری تمام كشورها در نیل به این هدف؛با یادآوری مجدد اعضای پیمان منع آزمایش سلاح هسته‌ای در جو، فضای ماوراء جو و زیر آب در سال 1963 كه در مقدمه این پیمان، قصد خود را جهت نیل به قطع كلیه انفجارات سلاحهای هسته‌ای برای همیشه و ادامه مذاكرات در این زمینه، ابراز داشته‌اند؛با تمایل هر چه بیشتر نسبت به كاهش تشنجات بین‌المللی و تقویت اعتماد بین اعضاء، به منظور تسهیل در قطع تولید سلاحهای هسته‌ای و بر چیدن تمام ذخایر موجود و حذف سلاحهای هسته‌ای و وسایل حمل و نقل آنها از زرادخانه‌های ملی، از طریق انعقاد پیمانی در جهت خلع سلاح عمومی و كامل تحت نظارت شدید و موثر بین‌المللی؛با تاكید مجدد بر این موضوع كه بر اساس منشور سازمان ملل متحد، كشورها باید در روابط بین‌المللی از هر گونه تهدید یا توسل به زور بر علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی كشورهای دیگر به هر روشی كه با اهداف سازمان ملل متحد مغایر می‌باشد، خودداری نموده و این موضوع كه استقرار و حفظ صلح بین‌المللی باید به نحوی تامین شود كه حداقل منابع انسانی و اقتصادی مصروف آن گردد.

نسبت به مواد زیر توافق نمودند :


ماده ا

هر یك از اعضای این پیمان كه دارای سلاح هسته‌ای است متعهد می‌شود از واگذاری مستقیم یا غیر مستقیم سلاحهای هسته‌ای یا سایر ادوات انفجاری هسته‌ای و یا كنترل بر این سلاحها یا ادوات انفجاری به دیگری خودداری نموده و هیچ یك از دولتهای فاقد سلاح هسته‌ای را به هیچ طریقی در ساختن سلاحهای هسته‌ای یا سایر ادوات انفجاری هسته‌ای و یا كسب این سلاحها یا دیگر ادوات انفجاری هسته‌ای و كنترل بر آنها كمك، تشویق و ترغیب ننماید.


ماده 2

هر یك از اعضاء این پیمان كه فاقد سلاح هسته‌ای است متعهد می‌شود از قبول مستقیم یا غیر مستقیم انتقال سلاحهای هسته‌ای یا سایر ادوات انفجاری هسته‌ای و یا كنترل بر این سلاحها یا سایر ادوات انفجاری هسته‌ای به دیگری خودداری نموده و به هیچ طریقی سلاحهای هسته‌ای یا سایر ادوات انفجاری هسته‌ای را نساخته و كسب ننماید و در جستجو و یا دریافت كمك برای ساخت سلاحها یا سایر ادوات انفجاری هسته‌ای برنیاید.



ماده 3

هر یك از اعضاء این پیمان كه فاقد سلاحهای هسته‌ای است متعهد می‌گردد طی موافقتنامه‌ای كه بر طبق اساسنامه آژانس بین‌المللی انرژی اتمی و سیستم پادمان آن، مورد مذاكره قرار گرفته و منعقد خواهد شد، پادمان آژانس را صرفا" به منظور بررسی انجام تعهدات عضو مربوطه تحت این پیمان و جلوگیری از انحراف انرژی هسته‌ای از استفاده های صلح جویانه، به سوی سلاح هسته‌ای یا دیگر ادوات انفجاری هسته‌ای، بپذیرد.

دستورالعملهای پادمان مورد نیاز در این ماده باید متوجه مواد چشمه یا مواد شكافت پذیر ویژه‌ای كه خواه در یك موسسه هسته‌ای اصلی و یا در خارج از آن، تولید، فرآوری و یا مورد استفاده قرار گرفته است، باشد.

هر یك از اعضاء این پیمان متعهد می‌شود كه :

الف_ مواد چشمه یا مواد شكافت پذیر ویژه

ب_ تجهیزات یا موادی را كه مخصوصا" جهت فرآوری، استفاده یا تولید مواد شكافت پذیر ویژه طراحی یا تهیه شده است، به هیچ كشور فاقد سلاح هسته‌ای تحویل ننماید مگر آنكه این مواد چشمه یا مواد شكافت پذیر ویژه تحت پادمان مقرر در این ماده قرار گیرد.

پادمان مقرر در این ماده به نحوی اجرا خواهد شد كه ماده 4 این پیمان رعایت گردیده و مانع از توسعه اقتصادی و فنی اعضا یا همكاری های بین المللی در حوزه فعالیت های صلح جویانه هسته ای شامل مبادله بین المللی مواد هسته ای و تجهیزات جهت فراوری ، استفاده یا تولید مواد هسته ای برای اهداف صلح جویانه بر طبق مقررات این ماده و اصل پادمان مطرح شده در مقدمه این پیمان ،‌نشود . اعضاء این پیمان كه فاقد سلاحهای هسته‌ای می‌باشند جهت رعایت مفاد این ماده، موافقتنامه‌هایی را به صورت انفرادی یا به اتفاق سایر اعضاء بر طبق اساسنامه آژانس بین‌المللی انرژی اتمی با آژانس منعقد می‌نمایند. مذاكرات مربوط به انعقاد این موافقتنامه‌ها در مدت یكصد و هشتاد روز پس از لازم الاجرا شدن این پیمان آغاز خواهد شد. در مورد اعضایی كه اسناد تصویب یا الحاق به این پیمان را پس از مدت یكصد و هشتاد روز ارائه می‌دهند، مذاكرات مربوط به انعقاد موافقت نامه حداكثر در تاریخ ارائه اسناد تصویب یا الحاق آغاز خواهد گردید. این موافقت نامه‌ها باید حداكثر هجده ماده پس از تاریخ شروع مذاكرات به اجرا گذاشته شوند.



ماده 4

هیچ یك از مواد این پیمان به نحوی تفسیر نخواهد گردید كه به حقوق غیر قابل انكار هر یك از اعضا این پیمان به منظور توسعه تحقیقات، تولید و بهره برداری از انرژی هسته‌ای جهت اهداف صلح جویانه بدون هر نوع تبعیض و بر اساس مواد 1 و 2 این پیمان، خللی وارد نماید.

همه اعضا این پیمان متعهد می‌گردند كه تبادل هر چه وسیعتر تجهیزات، مواد، دانش و اطلاعات فنی را جهت مصارف صلح جویانه انرژی هسته‌ای تسهیل نموده و حق شركت در این مبادلات را دارند. اعضاء این پیمان در صورت توانایی باید انفرادی یا به اتفاق سایر اعضا یا سازمانهای بین‌المللی در توسعه بیشتر استفاده از انرژی هسته‌ای برای اهداف صلح جویانه مخصوصا" در قلمرو اعضایی كه فاقد سلاح هسته‌ای می‌باشند و با توجه به نیازهای مناطق در حال توسعه جهان، مشاركت نمایند.



ماده 5

هر یك از اعضاء این پیمان تعهد می‌نماید كه اقدامات مقتضی را بر طبق مفاد این پیمان و تحت نظارت شایسته بین‌المللی و از طریق دستور العملهای مناسب بین‌المللی به عمل آورده و منافع بالقوه هر گونه كاربرد صلح جویانه استفاده از انفجارات هسته ای را با رعایت اصل عدم تبعیض در اختیار كلیه اعضا این پیمان كه فاقد سلاحهای هسته‌ای می‌باشند قرار دهد و هزینه مورد درخواست از این كشورها بابت ادوات انفجاری مورد استفاده تا حد ممكن، كاهش یافته و شامل مخارج تحقیق و یا توسعه نباشد .اعضا این پیمان كه فاقد سلاح هسته‌ای می‌باشند، می‌توانند بر اساس یك یا چند موافقتنامه بین المللی خاص و از طریق یك سازمان بین‌المللی مربوطه كه نمایندگی اعضاء فاقد سلاح هسته‌ای در آن به نحوی مكفی تامین شده باشد ، از این منافع استفاده نمایند.

مذاكرات بر روی این موضوع در حداقل ممكن پس از لازم الاجرا شدن پیمان آغاز خواهد گردید. اعضا این پیمان كه فاقد سلاحهای هسته‌ای می‌باشند در صورت تمایل می‌توانند طی موافقتنامه‌های دو جانبه از منافع مذكور استفاده نمایند.



ماده 6

هر یك از اعضاء این پیمان متعهد می‌گردد كه با حسن نیت، مذاكرات در رابطه با اقدامات موثر جهت توقف هر چه زودتر مسابقات هسته‌ای و خلع سلاح هسته‌ای، انعقاد پیمان خلع سلاح عمومی و كامل تحت كنترل سخت و موثر بین‌المللی را تعقیب نماید.



ماده 7

هیچ یك از مواد این پیمان به حق گروههای مختلف كشورها كه جهت حصول اطمینان از فقدان كامل سلاحهای هسته‌ای در قلمروهای خود مبادرت به انعقاد پیمانهای منطقه‌ای بنمایند، خدشه‌ای وارد نمی‌سازد.



ماده 8

هر یك از اعضا این پیمان می‌تواند اصلاحاتی را به این پیمان پیشنهاد نماید. متن اصلاحات پیشنهادی به دولت امین پیمان ارائه می‌گردد تا به اطلاع كلیه اعضای پیمان رسانده شود.در صورت تقاضای یك سوم اعضا یا بیشتر جهت اصلاح پیمان، دولت امین از كلیه اعضای پیمان جهت تشكیل كنفرانس به منظور بررسی این اصلاحات دعوت به عمل خواهد آورد.

هر گونه اصلاحی به این پیمان باید با اكثریت آراء كلیه اعضاء این پیمان شامل آراء كلیه دول دارنده سلاحهای هسته‌ای عضو این پیمان و كلیه اعضا دیگر پیمان كه در تاریخ اعلام اصلاحیه پیشنهادی، در شورای حكام آژانس بین‌المللی انرژی اتمی عضویت دارند ، مورد تصویب قرار گیرد.این اصلاحات در مورد هر یك از اعضا این پیمان كه سند تصویب اصلاحیه را تسلیم نماید از تاریخی لازم الاجرا می‌باشد كه اسناد تصویب اكثریت اعضا پیمان از جمله كلیه كشورهای دارنده سلاح هسته‌ای كه از اعضا پیمان می‌باشند و كلیه اعضا دیگر كه در تاریخ اعلام اصلاحیه در شورای حكام آژانس بین‌المللی انرژی اتمی عضویت دارند ، تسلیم شده باشد. پس از آن، اصلاحیه در مورد سایر اعضای پیمان از تاریخ ارائه اسناد تصویب اصلاحیه، لازم الاجرا می‌گردد.

پنج سال پس از لازم الاجرا شدن این پیمان كنفرانسی متشكل از اعضا پیمان در شهر ژنو(سوئیس) جهت بازنگری بر نحوه اجرای پیمان مذكور، به منظور حصول اطمینان از تحقق اهداف مقدمه و مفاد پیمان، تشكیل خواهد شد.

پس از آن و در فواصل پنج ساله، اكثریت اعضاء پیمان می‌توانند با ارائه یك پیشنهادی در این مورد به دولت امین پیمان، خواستار تشكیل كنفرانس مشابه دیگری جهت بررسی عملكرد پیمان شوند.



ماده 9

این پیمان برای امضا كلیه كشورها مفتوح خواهد بود. هر كشوری كه پیمان را قبل از آنكه بر طبق بند سوم این ماده لازم الاجرا شود، امضا ننموده باشد می‌تواند در هر زمانی به آن ملحق شود.

این پیمان به تصویب كشورهای امضا كننده آن خواهد رسید و اسناد تصویب و الحاق پیمان نزد دولتهای بریتانیای كبیر و ایرلند شمالی و اتحاد جماهیر سوسیالیستی شوروی و ایالات متحده آمریكا كه بدینوسیله بعنوان دولتهای امین تعیین می‌گردند به امانت سپرده می‌شود.

این پیمان پس از تصویب كشورهایی كه دولتهای آنها بعنوان امین پیمان تعیین شده‌اند و ارائه اسناد تصویب چهل دولت دیگر امضاء‌كننده این پیمان، لازم الاجرا خواهد گردید.

در جهت اهداف این پیمان، كشورهای دارنده سلاح هسته‌ای به دولتهایی اطلاق می‌گردد كه تا قبل از ژانویه 1967 یك سلاح هسته‌ای یا وسیله انفجاری هسته‌ای را ساخته و منفجر نموده باشند.

در مورد كشورهایی كه اسناد تصویب یا الحاق خود را پس از لازم الاجرا شدن این پیمان تسلیم نمایند پیمان از تاریخ تسلیم اسناد تصویب یا الحاق، لازم الاجرا می‌گردد.

دولتهای امین پیمان، تاریخ هر امضاء و تاریخ تسلیم هر سند تصویب یا الحاق و تاریخ لازم الاجرا شدن این پیمان و تاریخ وصول هر تقاضای تشكیل كنفرانس و سایر اعلامیه‌ها را بلادرنگ به اطلاع كلیه كشورهای امضا كننده و یا ملحق شده به پیمان، خواهند رساند.

این پیمان توسط دولتهای امین پیمان بر طبق ماده 102 منشور ملل متحد به ثبت خواهد رسید.



ماده 10

1_ چنانچه هر یك از اعضاء پیمان تشخیص دهد حوادثی فوق العاده مربوط به موضوع این پیمان، منافع عالیه كشورش را به مخاطره انداخته است این حق را خواهد داشت كه در اعمال حق حاكمیت ملی خود از این پیمان كناره گیری نماید. این عضو باید كناره گیری خود را با اطلاعیه قبلی 3 ماهه به كلیه اعضای پیمان و به شورای امنیت ملل متحد اعلام نماید.

اطلاعیه فوق باید حاوی بیان و شرح حوادث فوق العاده‌ای باشد كه به نظر دولت مورد اشاره، منافع عالیه كشورش را به مخاطره انداخته است.

2_ بیست و پنج سال پس از لازم الاجرا شدن این پیمان، كنفرانسی تشكیل خواهد گردید تا در مورد اینكه آیا این پیمان برای مدت نامحدود یا برای مدت یا مدتهای اضافی مشخص تمدید شود، تصمیم گیری نماید. این تصمیم با اكثریت آراء اعضاء پیمان، اتخاذ می‌گردد.



ماده 11

متون انگلیسی و روسی و فرانسه و اسپانیایی و چینی این پیمان دارای اعتبار واحد بوده و در بایگانی دولتهای امین این پیمان ضبط خواهد گردید.

دولتهای امین، نسخه‌های مصدق این پیمان را برای دول امضاء كننده یا ملحق شده به پیمان ارسال می‌دارند.

در تاریخ اول ژوئیه 1968 در سه نسخه در شهرهای لندن، مسكو و واشنگتن منعقد شد.
ادامه مطلب

دنبالک : پیمان ان پی تی  صفحه اصلی پیمان ان پی تی  ادامه بحث 

دادگاه های ایالت متحده آمریکا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/01/25-05:46

تحلیلی بر دادگاه های فدرال و ایالات امریكا بویژه دیوان
عالی كشور و صلاحیتهای ان و نقدی بر نقش حزب ،
سیاست ، ایدئولوژی و افكار عمومی در دادرسی در امریكا

سیستم حقوقی كشور ایالات متحده امریكا كامنلا ( Common Law ) میباشد . كامن لا در امریكا و انگلستان به یك نحو نیست و بین این دو خانوادة حقوقی مشابهتها و اختلافاتی وجود دارد كه مهمترین نكته افتراق فیمابین همانا در فدرال بودن حكومت امریكاست بدین معنی كه دو نوع دادگاه فدرال و ایالت در این كشور مستقر میباشند كه در واقع از فدرالیسم نشات میگیرد
در این گفتار سعی برانست ابتداء دادگاه های فدرال ( بویژه دیوان عالی كشور كه خود نیز یك دادگاه فدرال است ) ودادگاه های ایالت در امریكا و صلاحیت انها مورد بررسی قرار گیرد و سپس طرز كار عملی و تداخل صلاحیتهای بین این دو دادگاه و تلاش اصحاب دعوی برای استفاده از دوگانگی ( دادگاه های فدرال و ایالات ) و توسل به ترفندهای مختلف جهت توفیق در دعوی بویژه نقش احزاب ، سیاست و ایدئولوژی در دستگاه قضائی ایالات متحدة امریكا بعمل اید .

دادگاه های فدرال
طبق بند 1 اصل سوم قانون اساسی امریكا قوة قضائیه مشتمل است بر یك دیوان عالی و یك رشته دادگاه های پآئین كه كنگره میتواند هر از چند گاه تصمیماتی در باب ان اتخاذ كند و دادگاه های دیگری تاسیس نماید . در بند دوم اصل مزبور قید شده است كه قوة قضائیه صلاحیت رسیدگی به تمام دعاوی و انصاف ، . . . را دارد . نظر تدوینكنندگان قانون اساسی بر ذكر یك دیوان عالی ودادگاه های پآئین همانا دیوان عالی كشور امریكا The United States Court Supreme ) كه خود یك دادگاه فدرال است و دیگر دادگاه های فدرال بوده است . در خصوص دادگاه ها و دادرسی در ایالات در اصل چهارم قانون اساسی امده است كه متعاقبا بحث خواهد شد .
قبل از انكه دادگاه های فدرال امریكا را بررسی كنیم لازمست اشارتی مختصر به صلاحیت انها شود .
براساس بند 2 اصل سوم قانون اساسی امریكا موضوعات ذیل در صلاحیت دادگاه های فدرال میباشند :
1 - قانون اساسی - قوانین فدرال و عهدنامه ها
2 - سفرا - وزراء مختار و كنسولها
3 - موضوعات دریائی
4 - ایالات متحده به عنوان یك طرف دعوی
5 - اختلافات فیمابین ایالات - یك ایالت و تبعة ایالت دیگر - شهروندان ایالات مختلف .
6 - اختلافات ما بین یك ایالت و یا شهروندان ایالت باكشورهای خارجی و یا اتباع و شهروندان ان .
* * *

دادرسی اصلی و دادرسی تجدید نظری دیوان عالی كشور امریكا
( دیوان عالی فدرال )

( Original and Appelate Jurisdiction )

الف ) دادرسی اصلی ( Original Jurisdiction )
بند 2 اصل سوم قانون اساسی امریكا متذكر است كه دیوان عالی كشور ( فدرال ) دارای صلاحیت اصلی در موارد ذیل است :
1 - سفرا
2 - وزراء مختار و كنسولها
3 - در مواردی كه یك طرف دعوی یكی از ایالات امریكا باشد .

ب ) دادرسی تجدید نظری ( Appelate Jurisdiction )
در بند 2 اصل سوم قانون اساسی مذكور است كه دیوان عالی كشور در بقیة موضوعات ( غیراصلی ) واجد صلاحیت تجدیدنظری است . اصل فوق حاوی نكته دیگری است كه این اصل استثنائی نامیده میشود ( Exeeptions Clause ) و به موجب ان به كنگره اختیار میدهد كه میتواند صلاحیتهای تجدیدنظری دیوان عالی كشور را مشخص كند و سامان بدهد . نظر تدوین كنندگان قانون اساسی بر محدود كردن صلاحیتهای تجدیدنظری دادگاه های فدرال امریكا بوده است . البته كنگره از این اختیارات به ندرت استفاده كرده است .

اصل برتری ( The Supremacy Clause )
اصل چهارم قانون اساسی ایالات متحدة امریكا اعلام میدارد :
- قانون اساسی ایالات متحده امریكا
- كلیة قوانین فدرال
- معاهدات
- قانون عالیه بوده و تفوق دارد بر قوانین ایالات و قضات ایالات باید آنرا در مواقعی كه قابل اجرا میباشد بكار ببرند .
- در واقع Supremacy Clause كه از دادگاه های امریكا طلب میكند دعاوی فدرال را امضاء و اجرا نمایند مبین انستكه میخواهد دادگاه های ایالات را بخشی
از سیستم حقوقی فدرال قلمداد كند . همچنین به موجب اصل فوق به دیوان عالی كشور صلاحیت داده است كه میتواند قوانین ایالت را مغایر قانون اساسی اعلام بدارد .
براساس اصل مزبور به منظور تفسیر متحدالشكل قانون ملی به دیوان عالی كشور صلاحیت تجدیدنظری بر تصمیمات دادگاه های ایالات در ارتباط با قوانین فدرال ، معاهدات امریكا و قانون اساسی ایالات متحده تفویض شده است .
در خصوص دیوان عالی متعاقبا به تفصیل بحث خواهد شد .
در تصویر زیر دادگاه های فدرال از صدر تا ذیل تبیین شده كه میتواند چگونگی قرار گرفتن این دادگاه ها و سلسله مراتب ان را از دادگاه عالی تا پآئین روشن نماید . دیوان عالی كشور امریكا Unitied States Supreme Court به عنوان عالیترین دادگاه تجدید نظر در راس قرار گرفته و در وسط دادگاه های تجدیدنظر میان مرحلهای فدرال و در ذیل تصویر دادگاه های مختلف بدوی فدرال مشاهده میگردد . مهمترین دادگاه فدرال دعاوی عمومی دادگاه های ناحیهای ( District Courts ) و مهمترین دادگاه های تجدیدنظر میان مرحلهای دادگاه های تجدیدنظر فدرال ( Circuit Courts ) نام دارند . در تصویر دیوان عالی ایالت ( State Supreme Court ) دیده میشود كه در واقع در عداد سیستم دادگاه های فدرال نمیباشد ولی تجدیدنظر خواهی نهایی از اراء دادگاه های عالی ایالات به دیوان عالی كشور ( U . S Supreme Court ) ارجاع میگردد .
ممكن است تصور شود كه دادگاه های فدرال بخشی از حكومت ایالات متحده ( فدرال ) بوده و باید در واشنگتن ، پایتخت قرار گرفته باشند ولی اینچنین نیست و اكثریت این دادگاه ها در سراسر خاك امریكا پراكندهاند . حداقل در هر ایالات یك دادگاه ناحیهای فدرال ( District Court ) و در ایالات پرجمعیت دو یا چند دادگاه از این نوع وجود دارد .
یك دادگاه تجدید نظر فدرال در یكی از دوازده منطقه بنام ( Circuit ) واقع شده است . بنابراین علیرغم نام فدرال اكثریت دادگاه های پآئین و تجدیدنظر فدرال در یك ناحیه و منطقه قرار دارند بنحوی كه دعاوی مرتبط با این دادگاه ها حتیالامكان در محلی كه دعوی اغاز شده است یعنی ناحیه و منطقة مشخص جریان بیابد . به طور كلی سیزده دادگاه تجدیدنظر فدرال در امریكا وجود دارد كه ابتداء دادگاه های ناحیهای را بررسی مینماییم و متعاقبا دادگاه های تجدیدنظر فدرال بویژه دیوان عالی كشور امریكا و نقش بزرگ ان در مسیر تحولات تاریخ این كشور را تجزیه و تحلیل خواهیم كرد .
تصویر سیستم دادگاه های فدرال
The Federal Court System

ادامه مطلب


فلسفه و حقوق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/01/25-05:33

از آنجا كه هدفِ آن جستجوى قواعدى است كه بر اشخاص، از این حیث كه عضو جامعه‌اند، حكومت مى‌كند ـ از علوم اجتماعى است؛ و چون از علوم اجتماعى است، با سایر علوم اجتماعى از قبیلِ جامعه‌شناسى، اقتصاد، علوم سیاسى، تاریخ، روانشناسى، جرمشناسى، و غیره رابطه مستقیم دارد و با استفاده از وسایل علمى در جستجوى قواعدى است كه بهتر بتواند عدالت و نظم را در جامعه مستقر سازد و سعادت مردم را تأمین كند. [2]

نیز می‌گویند حقوق نه تنها با علوم اجتماعى یاد شده ارتباط نزدیك و متقابل دارد بلكه حتى با علوم طبیعى و ریاضى هم ـ كه با حقوق رابطه مستقیم ندارند ـ رابطه دارد. در توجیه این نظر گفته‌اند: «اختراعات و اكتشافات در این دانشها از دو جهت در حقوق و چگونگى اجراى قواعد آن مؤثر واقع شده است:

  1 ـ استفاده از قواى مربوط به بخار و برق و اتم [3] محیط زندگى اجتماعى و نیازمندی‌هاى افراد را به كلى دگرگون ساخته و وضع قواعد جدید حقوقى را ایجاب كرده است. مثلاً قواعد مربوط به حمل و نقل، در زمانى كه از نیروى حیوانات و انسان براى باربرى استفاده می‌شد،‌براى حل مسائل مربوط به حمل و نقل هوایى و دریایى امروز كافى به نظر نمی‌رسد. آسان شدن تجارت بین‌المللى قواعد تازه‌اى در زمینه اوراق تجارى و حمایت از صنایع و اختراعات و قواعد مربوط به بیع ایجاد می‌كند؛ و امكانِ تلقیح مصنوعى و تحولاتى كه در زمینه زیست‌شناسى ایجاد شده در حقوق خانوادگى و روابط بین زوجین مؤثر واقع شده است.
2 ـ علم حقوق در بسیارى از كاوش‌هاى اجتماعى از علوم طبیعى و ریاضى استفاده می‌كند. مثلاً وسایل علمى مربوط به انگشت‌نگارى و كاوش‌هاى روانى و پزشكى درباره مجرمین تحول اساسى در حقوق جزا به وجود آورده است».[4]
در این مقال، نگارنده بر آن است تا بگوید حقوق نه تنها با انواع علوم اجتماعى و ریاضى و طبیعى و غیره ارتباط مستقیم یا غیرمستقیم دارد بلكه با فلسفه نیز ـ فلسفه بما هُوَ فلسفه ـ ارتباط دارد و این ارتباط براى «حقوق» به عنوان یك علم، نقش حیاتى و بنیادى دارد.
ارتباط میان فلسفه و حقوق
براى اینكه ارتباط میان فلسفه و حقوق را ـ حقوق به عنوان یك علم ـ بدانیم و بشناسیم باید ابتدا به این سؤال اساسى پاسخ دهیم كه «فلسفه چیست»؟ و «حقوق چیست»؟ و رابطه یا نسبت میان این دو كدام است؟ آیا رابطه و نسبتى میان این دو هست یا نیست؟ اگر هست؛ به چه كیفیتى است؟ و اگر نیست؛ چرا نیست؟
1 ـ فلسفه چیست؟
 اینكه «فلسفه چیست»؟ خود مسأله‌اى است كه همواره مورد بحث و اختلاف نظر فلاسفه بوده است و بحث‌ها و داورى‌ها چنان متنوع و گونه‌گون كه ورود در آن ما را از هدف اصلى دور مى‌سازد، پس به شایع‌ترین و قدیمى‌ترین مفهومى كه از فلسفه داریم مى‌پردازیم و به اختصار برگزار مى‌كنیم تا از هدفِ اصلى كه پاسخ به پرسش مذكور است دور نمانیم:
لفظ فلسفه در اصل یك واژه یونانى است و مركب است از دو جزء «فیلو» و «سوفیا» و به معنى دوست داشتن حكمت، یا دانش دوستى، یا دوست داشتنِ دانایى است. این اصطلاح، به علم به حقایقِ اشیاء وعمل كردن به آنچه بهتر است، اطلاق مى‌شود. فلسفه در قدیم شامل تمام علوم بود و به دو قسم نظرى و عملى تقسیم مى‌شد. فلسفه نظرى به علم الهى، ریاضى و طبیعى تقسیم مى‌شود كه به ترتیب به علم اعلاء، علم وسط، و علم اَسفل نامیده مى‌شود. قسمت دوم نیز به سه بخش تقسیم مى‌شود: اخلاق، تدبیر منزل، و سیاست مُدُن. اولى تدبیر امور شخصى انسان، دومى تدبیر امور خانواده، و سومى تدبیر امور مملكت است. با آنكه علوم یكى بعد از دیگرى از فلسفه جدا شده است، بعضى فیلسوفان آن را به تمام معارف بشرى اطلاق كرده‌اند. مثلِ دكارت كه گفته است: فلسفه شبیه درختى است كه ریشه آن مابعد الطبیعه، تنه آن علوم طبیعى و شاخه‌هاى آن علوم فرعى از قبیل پزشكى، مكانیك و اخلاق است.
صفاتى كه فلسفه را از علوم و از جمله از حقوق به عنوان یك علم متمایز مى‌كند عبارت است از: شمول، وحدت، تعمق در تفسیر و تعلیل و بحثِ از علل ابتدایى و مبادى اوّلى. به این جهت است كه ارسطو فلسفه را چنین تعریف كرده است: علم به اسباب قصوا یاعلم به موجود از آن جهت كه موجود است و ابن‌سینا آن را چنین تعریف كرده است: آگاهى بر حقایق تمام اشیاء به قدرى كه بر انسان ممكن است بر آنها آگاهى یابد؛ و یا چنانكه جرجانى گفته است: فلسفه عبارت است از شبیه شدن به خدا، به اندازه توانِ انسان، براى تحصیل سعادت ابدى. اما در دوره جدید، لفظ فلسفه به تحقیق در مورد مبادى اولى اطلاق مى‌شود كه به تفسیر عقلى معرفت مى‌پردازد. مثلِ: فلسفه علوم، فلسفه اخلاق، فلسفه تاریخ، فلسفه حقوق و[5] ... یا به هر معرفتى اطلاق مى‌شود كه داراى وحدت كامل باشد.
برخلاف معرفت علمى كه داراى وحدت كامل نیست، و معرفتِ عامیانه كه اصلاً وحدتى در آن نیست، [6] یا به مجموع تحقیقاتِ مربوط به عقل، از این جهت كه عقل چیزى است غیر از مورد ادراكِ خود یا از این جهت كه عقل در مقابل طبیعت قرار دارد، اطلاق مى‌شود.
اگر مقصود از فلسفه تحقیق در عقل انسانى، از این جهت كه عقل غیر از مورد ادراك است، باشد؛ به دو قسمت تقسیم مى‌شود:
1 ـ قسمتى كه در مورد منشأ معرفت، ارزشِ آن، مبادى یقین و علل حدوث اشیاء بحث و تحقیق مى‌كند و آن عبارت از كوشش است كه هر فیلسوفى به جا مى‌آورد تا به این سؤال كه: ما چه چیزى را مى‌توانیم بشناسیم، جواب دهد (مبحث علم المعرفه)
2 ـ قسمتى كه راجع به ارزش عمل بحث مى‌كند و آن جواب به این سؤال است كه: ما چه باید بكنیم؟ (فلسفه اخلاق)
فرق فلسفه و علم این است كه علم نسبت به افزایش حقایقى كه به دست مى‌آورد، قلمرو و حوزه عملِ خود را گسترش مى‌دهد در حالى كه فلسفه در حوزه محدودى از حقایق محصور است، گرچه این حقایق را به صور مختلف بیان مى‌كند. به این جهت گفته‌اند: فلسفه، نظریه ارزش‌هاست و به سه قسم تقسیم مى‌شود:
1 ـ منطق؛ كه كار آن تحقیق در ارزش حقیقت است.
2 ـ زیبایى‌شناسى؛ كه كار آن تحقیق در ارزش‌هاى هنرى است.
3 ـ علم اخلاق؛ كه موضوع آن پژوهش در ارزش‌هاى عملى است.
این علوم سه‌گانه را، علوم معیارى گویند و موضوع آنها تحقیق در پدیدارهاى عقل بشرى است، از جهت قدرتى كه درصدور احكام ارزشى دارند.
یكى دیگر از معانى فلسفه، اطلاق آن به استعدادهاى عقلى و فكریى است كه انسان را قادر مى‌سازد تا اشیاء را از دیدگاهى بالا و گسترده مورد مطالعه قرار دهد و قادر است حوادثِ روزگار را با اعتماد و اطمینان و آرامش بپذیرد. فلسفه به این معنى مترادف حكمت است.
از موارد دیگر كاربرد لفظ فلسفه، اطلاق آن به مذاهب فلسفى معین است. مثلاًً فلسفه افلاطون، فلسفه كانت؛ فلسفه ابن‌سینا، فلسفه ملاصدرا؛ و یا به مجموع مكاتب فلسفى در یك فرهنگ یا در یك ملت اطلاق می‌شود؛ مثل فلسفه یونانى و فلسفه اسلامی. و یا به فلسفه یك زمان معین اطلاق می‌شود، مثل فلسفه قرون میانه و فلسفه قرن هفدهم.
«فلسفى منسوب به فلسفه است. می‌گویند: برهان فلسفى كه مقصود برهان خطابى یا جدالى یا سفسطى است. امور فلسفى عبارت است از:
1ـ براهین علمى مقابل براهین خطابى و جدلى و سفسطی.
2 ـ تحقیقات و پژوهش‌هاى فلسفی.
اگر لفظ فلسفه به موضوعى اضافه شود، دالّ بر تحقیق انتقادى مبادى و اصول آن موضوع است. مثلاً می‌گویند: فلسفه علوم، یعنى تحقیق انتقادى در اصول و مبادى عام علوم كه عبارت است از بحث معرفت‌شناسی. یا فلسفه تاریخ كه عبارت از تحقیق در قوانین عام مؤثر در حوادث و وقایع تاریخى است. و از همین قبیل است: فلسفه اخلاق و فلسفه ادیان، [7]  و فلسفه حقوق.
با توجه به آنچه در تعریفِ واژه فلسفه گفتیم معلوم شد، كلمه فلسفه كاربردهاى متعددى دارد. خلاصه و جمع‌بندى بحث در این زمینه این است كه؛ این كلمه گاهى به صورت مطلق ذكر می‌شود كه در این صورت علمى است كه با شیوه عقلی، شناختِ وجود و هستى را امكان‌پذیر می‌سازد و موضوع آن «وجود» به طور مطلق و بدون قید است.
یكى دیگر از موارد استعمال این كلمه، كاربرد آن به صورت مضاف است كه معمولاً به یكى از علوم اضافه می‌شود، مانند فلسفه تاریخ، فلسفه اخلاق، فلسفه حقوق و... در این موارد فلسفه، علم درجه دومى محسوب می‌شود كه موضوع آن یك علم خاص است و تمامى مباحثى را كه به آن علم مربوط می‌شود پوشش می‌دهد. مثلاً اگر علم تاریخ مربوط به وقایع گذشته است، فلسفه تاریخ دانشى است كه خود علم تاریخ را مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهد و به شناخت ماهیت آن می‌پردازد. بنابراین كلمه فلسفه در این كاربرد، معنایى متفاوت با كاربرد اول دارد و به مباحثى كلى و بنیادى پیرامون یك علم خاص مربوط می‌شود.
بنابراین، فلسفه، به طور كلى شاید دشوارترین و انتزاعی‌ترین مسائل و موضوعاتى كه از امور زندگى عادى و مألوف بسیار دور است به نظر آید. لیكن هرچند بسیارى از مردم آن را دور و خارج از علایق معمولى و وراى فهم می‌پندارند، تقریباً همه ما آراء و افكارى فلسفى داریم، خواه نسبت به آنها آگاه باشیم یا نباشیم. عجب است كه اگرچه براى اغلب مردم مفهوم «فلسفه» مبهم است اما این كلمه در گفت‌وگوى ایشان فراوان به كار می‌رود.
چنانكه گذشت؛ كلمه «فلسفه» مأخوذ از اصطلاحى یونانى به معناى «دوستدارى حكمت» است، اما در استعمالِ جارى مردم به معانى مختلف به كار می‌رود. گاهى منظور از «فلسفه»، نوعى طرز تفكر در جهت فعالیتى معین است؛ مانند وقتى كه كسى می‌گوید: «من فلسفه شما را درباره شغل و كار نمی‌پسندم» یا «من به او رأى می‌دهم زیرا با فلسفه او راجع به حكومت موافقم». همچنین، وقتى می‌گوییم این مطلبى است «فلسفی»، مقصود ما نظرى است كلى و دوراندیش درباره پاره‌اى از مسائل، و یا وقتى می‌گوییم به بعضى از پیشامدها باید با دید فلسفى نگریست، منظور ما این است كه نباید نسبت به حوادثِ آنى زیاد نگران و در بند وضع كنونى بود، بلكه به جاى آن باید كوشید این امور را از لحاظ كلى و با نظرى وسیع‌تر دید، چنانكه وقتى شخصى مأیوس است، مانند هنگامى كه بعد از حركت ترن به ایستگاه رسیده است، به او گوشزد می‌كنیم كه باید بیشتر «فیلسوفانه» بیندیشد. گاهى نیز فلسفه به عنوان وسیله‌اى براى تعیین ارزش و اعتبار و شرح و تفسیر آنچه در زندگى مهم یا پرمعنى است تلقى می‌شود؛ چنانكه این قولِ پاسگال را كه «تمام فضیلت ما در فكر ماست، بكوشیم تا خوب فكر كنیم»؛ می‌توان به عنوان فلسفه ارزشیابى آنچه در زندگى براى شخص مهم است در نظر گرفت. [8]
به طور كلى با اینكه كلمات «فلسفه» و «فلسفی» در سخن عادى به معانى بسیار مختلف به كار می‌رود، تمایل عامه بر این است كه فلسفه به عنوان یك سلسله افكار فوق‌العاده پیچیده تلقى شود. ما غالباً فكر می‌كنیم كه فیلسوف كسى است كه می‌نشیند و به مسایلى كه داراى معنى و اهمیت اساسى در حیات انسانى است می‌اندیشد و حال آنكه بقیه مردم، وقت یا نیروى خود را فقط صرف زیستن (زنده ماندن) می‌كنند. گاهگاه وقتى روزنامه‌ها یا مجلات، داستانى درباره فلاسفه عصر ما، مانند برتر اندراسل [9] یا آلبرت شواتزر [10]، منتشر می‌كنند، این تأثیر در ما حاصل می‌شود كه آنها وقت خود را به تفكر و تأمل كاملاً انتزاعى درباره مسایل و مشكلات جهان اختصاص می‌دهند و به افكار یا نظریاتى می‌رسند كه ممكن است عالى به نظر آید، ولى چندان ارزش عملى نداشته باشد.
علاوه بر چنین تفسیرى از فیلسوف و كار و كوشش او، تصور دیگرى از وى وجود دارد كه بدین‌گونه است: «فیلسوف شخصى است كه سرانجام مسئول طرح دیدگاه كلى و تعیین ارزش‌هاى متعالى و آرمانى (ایده‌آل‌ها) در جامعه و فرهنگ‌هاى معیّن است. مثلاً می‌گویند متفكرانى مانند كارل ماركس [11]  و فردریش انگلس[12] كسانى هستند كه دیدگاه حزب كمونیست را طرح كرده‌اند؛ در حالى كه دیگران، همچون تامس جفرسن [13] و جان لاك [14] و جان استوارت میل، [15] نظریاتى را كه در جوامع دموكراتیك شایع و مستولى است توسعه داده و پرورانیده‌اند».[16]
درباره تصور دوم بحثى نیست، تصورى است ظاهراً درست اما در مورد تصور اول مبنى بر اینكه افكار یا نظریات فیلسوف ممكن است عالى باشد ولى ارزش و بهره عملى ندارد، جاى بحث و تأمل است؛ به نظر نگارنده این تصور، تصور صحیحى نیست و براى اثبات عدم صحت آن، دو توضیح زیر ضرورى است:
1ـ اولاً؛ به قول پروفسور «لوین» [17] (استاد فلسفه در دانشگاه اكستر) [18]: «فلسفه ممكن است به عنوان معرفتى كاملاً نظرى و انتزاعى و حتى دور از نیازهاى متعارف و مسائل روزانه زندگى مردم تلقى شود. اما چون درست بنگریم، چنین نیست. فلسفه‌اى كه در كلاس درس یا در كتاب درسی، مورد بحث و مطالعه است از علائق و مصالح مردم عادى جدا و بركنار نیست. از آنجا كه آدمى موقعیت خویش را در راهى پر از نشانه‌هاى مبهم و ناآشنا و ظاهراً متناقض می‌یابد؛ محرك انسان به سوى فلسفه، سرانجام چیزى جز نیاز ناگزیر این موجود صاحب عقل، درگیر و دار زندگى نیست. درست است كه متفكر متخصص، سلسله تفكر را به حدود زبان و سخن و احیاناً به حدود آنچه با عقل سروكار دارد می‌كشاند؛ لیكن انگیزه او فهمیدن است و فهمیدن در اصلاح و تنظیم مسائل زندگی، عامل مؤثرى است». [19]
2 ـ ثانیاً؛ «واقعیت این است كه آدمى در برخورد با وضعیت‌هاى گوناگون همواره با پرسش‌هایى روبه‌رو می‌شود.
ولى بیشتر این پرسشها برخاسته از همان وضعیت‌ها و شرایط‌اند و با از میان رفتن آنها، از میان می‌روند. این‌گونه پرسش‌ها كه براى بسیارى دیگر از جانوران هوشمند نیز پدید می‌آیند، بیش از هرچیر، بازتاب شرایط ویژه، وابسته به تأثیرها و تأثرها، و در زمینه نیازهاى زیستی‌اند.
دانستنی‌هایى كه از یافتن پاسخ این پرسش‌ها پدید می‌آیند، هرچند براى زندگانى عملى بس با اهمیت و سودمندند؛ جزئی، سطحی، و پراكنده‌اند. این‌گونه دانستنی‌ها را می‌توان «اطلاعات» نامید. اما از آنجا كه از یك سو، نمود هوش در زندگانى انسان و حیوان تفاوت‌هاى بنیادى دارد و از سوى دیگر، زندگانى آدمى چه بسا از حد زیست و برآوردن نیازهاى زیستى فراتر می‌رود؛ بنابراین امكان پی‌گیرى این پرسش‌ها، حتى پس از ناپدید شدن آن شرایط نیز در میان است. از اینجاست كه امكان پرداختن به پرسش‌هاى دقیق و ژرف، یعنى پرسش‌هاى علمى و فلسفى پدید می‌آید.
آنگاه كه انسان براى یافتن پاسخ این پرسش‌ها به روش، یعنى جستجوى منظم و طبق قاعده، رو كند و یافته‌هاى خود را در یك نظام یا سیستم [20] اندیشه گردآورد، علم یا فلسفه ساخته می‌شود. علم، نظامى است از دانستنی‌هاى آزمودنى و سنجش پذیر؛ و فلسفه نظامى است از اندیشه‌هاى خردمندانه. [21]
فلسفه به روش، سنجش منطقی، و فهمیدن توجه دارد و خاستگاه آن؛ شوق به فهمیدن است؛ [22] با این همه چه بسا كه انگیزه آن، برآوردن نیازهاى گوناگون زندگانى عملی، و از این رو دستیابى به دانستنی‌هایى است كه از كارایى عملى برخوردار باشند. همین نظر داشتن به كارایى است كه جهت علم را به طور اعم و علم حقوق را به طور اخص، تعیین كرده سبب می‌شود حقوق همواره به پرسش‌هایى رو كند كه سنجیدن آنها به روش منطقى و عقلانى و بعضاً تجربى ممكن باشد، و از هر پرسشى كه سنجیدن آن بر بنیاد عقل و منطق ممكن نباشد روى برگرداند.
بدین سان، با آنكه علم به طور اعم ـ و علم حقوق به نحو اخص ـ دقیق‌ترین دستاورد آدمى است، نتیجه‌هایش همه‌پذیر و كارائیش همگانى است، و بسیارى از مهم‌ترین نیازهاى آدمى را برمی‌آورد؛ با این همه از آنجا كه توجهش نه به شناسایى بلكه به یافتن رابطه‌هاست، بسیارى از پرسش‌ها كه برخى از آنها برخاسته از ژرفاى هستى معنوى آدمى است و بسیارى برآمده از ناسازگاری‌ها، از دایره علم بیرون می‌مانند، و علم با همه دقّت و اهمیتى كه دارد، از پرداختن به آنها ناتوان است. رو كردن به این‌گونه پرسش‌ها و پیگیرى آنها تا حد پرسش‌هاى بنیادی، یعنى پرسش درباره حقیقت و بنیاد چیزها و كارها، همان است كه فلسفه می‌نامیم. [23]
حقوق نیز به عنوان یك علم، در این مرحله (مرحله پاسخ به پرسش‌هاى بنیادى و ریشه‌ای) نیازمند «فلسفه» است، اما اینكه چگونه و به چه صورت؟ پاسخ ویژه خود دارد: اما قبل از آنكه به این پرسش پاسخ دهیم لازم است واژه حقوق را تعریف كنیم :
تعریفِ حقوق
كلمه «حقوق» بر معانى مختلفى اطلاق می‌شود كه هرچند بی‌ارتباط با یكدیگر نیستند ولى در عین حال وجوه تمایز آنها موجب می‌شود كه این كلمه را نسبت به آنها مشترك لفظى بدانیم.

ادامه مطلب


شوراهای حل اختلاف در اتریش

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/01/8-13:00

در اتریش از سال 1985 روش‌های مصالحه خارج از دادگاه در مورد نوجوانان به كار رفته است و از سال 1992 برخی از استان‌های این كشور پروژه‌های نمونه‌ای برای مصالحه خارج از دادگاه برای بزرگسالان به راه انداخته‌اند.
■ مصالحه خارج از دادگاه چیست؟
ایده اصلی: برخورد و تقابلی كه از عملی مجرمانه ایجاد می‌شود، دو یا چند طرف را درگیر می‌كند كه با واسطه یك میانجی به رفع اختلاف خود می‌پردازند.
■ پیش‌شرط‌های مصالحه خارج از دادگاه كدامند؟
لازم است كه مجرم، مسئولیت عمل خلاف خود و جریمه آن را بپذیرد. مجرم باید مایل باشد كه نسبت به جرم واكنش نشان دهد، با قربانی گفت‌وگو كند و موافق باشد كه خسارت را جبران كند.
■ نتایج مصالحه خارج از دادگاه موفقیت‌آمیز كدامند؟
به طور كلی،‌ یك مصالحه خارج از دادگاه موفقیت‌آمیز، موجب پرهیز از رسیدگی‌های قضایی در دادگاه می‌شود. بدین ترتیب از صدور حكم و مجازات توسط دادگاه و همه هزینه‌های مرتبط با آن اجتناب می‌شود و سابقه جرم هم ثبت نمی‌شود. در اغلب موارد، مصالحه خارج از دادگاه موفق، موجب پرهیز از هزینه‌های زمانی و مالی رسیدگی‌های مدنی نیز می‌شود.
خسارت مادی وارده به قربانی، به سرعت و بدون كاغذبازی جبران می‌شود و علاوه بر این، با پرداختن به جنبه‌های احساسی و عاطفی عمل مجرمانه، نیاز به جبران لطمات غیرمادی نیز برآورده می‌شود. بنابراین، از نظر هم‌زیستی مسالمت‌آمیز و پایدار در آینده، روش میانجی‌گری امكانات بهتری فراهم می‌كند.
■ وظایف میانجی چیست؟
دادستان یا قاضی از میانجی می‌خواهد كه خارج از دادگاه مصالحه‌ای برقرار سازد و میانجی، امكان رفع اختلاف در خارج از دادگاه را به اطلاع همه طرف‌های درگیر می‌رساند. در جریان مصالحه و سازش، میانجی باید طرف‌های دعوا را راهنمایی و پشتیبانی كند. میانجی محتوای توافق بین مجرم و قربانی را مورد توجه و بررسی قرار می‌دهد و در آخر، نتایج حاصله را به دادستان یا قاضی گزارش می‌كند.
■ تاریخچه مصالحه خارج از دادگاه
به كارگیری روش‌های مصالحه خارج از دادگاه در اتریش از سال 1985 آغاز شد. در آن سال، تدوین قانون جزایی جدیدی برای نوجوانان مورد بحث قرار گرفته بود كه می‌باید جای‌گزین قانون دادگاه‌های ویژه نوجوانان، مصوب 1961، می‌شد.
در آغاز، مباحثات، عمدتا بر محور ایجاد اقدامات جای‌گزین متمركز بود و الگوی اصلی آن قانون كیفری نوجوانان آلمان بود.
رسیدگی‌های رسمی دادگاه كه منجر به احكام زندان می‌شد (خواه با امكان بخشودی و خواه بدون آن)، می‌باید در مورد نوجوانان با این امكان تكمیل می‌شد كه نوجوان بزهكار بتواند با كار داوطلبانه جبران مافات كند و یا در دوره‌های آموزش مهارت‌های اجتماعی شركت نماید. انتقادات زیادی نسبت به این نظریه اصلاح‌گرایانه ابراز می‌شد و بسیاری از قضات و دادستانان فعال، و حتی مسئولان كانون خدمات تعلق مجازات و مددكاری اجتماعی اتریش، نسبت به آن بدبین بودند.
نظر بر این بود كه برای مجازات، بیش از یك جای‌گزین پیشنهاد شود. هدف این بود كه برای رسیدگی‌های سنتی دادگاهی، جای‌گزین‌های سودمند دیگری هم پیدا شود.
■ در جست‌وجوی جایگزین‌های كافی برای اقدامات دادگاهی
در آن هنگام، مصالحه خارج از دادگاه كه حل اختلاف یا مصالحه قربانی و مجرم نیز خوانده می‌شد، بین دانشمندان رشته‌های حقوق و جامعه‌شناسی جرم، به نحوی گسترده مورد بحث قرار داشت. اما در این زمینه، نمونه‌های عملی چندانی در اروپای مركزی وجود نداشت.
اتریش می‌خواست روش‌های نوین رفع اختلاف را بیازماید و الگویی اتریشی ارائه دهد. از آنجا كه قانون كیفری جدید نوجوانان هنوز تكمیل نشده بود، این امكان وجود داشت كه همزمان پروژه‌های نمونه‌ای در وین، سالزبورگ و لینز آزمایش شوند.
■ نخستین موفقیت‌های روش حل اختلاف
پس از مدتی كوتاه، نمونه‌های آزمایشی چنان موفق از كار درآمدند و چنان مورد توجه مجرمان، قربانیان، وكلا، سیاستمداران و رسانه‌ها قرار گرفتند كه كل لایحه دادگاه‌های نوجوانان بار دیگر بازبینی شد. با قانون دادگاه نوجوانان مصوب 1988، مصالحه خارج از دادگاه روشی قانونی و متداول شد.
■ مصالحه خارج از دادگاه برای نوجوانان (ATA/J)
پس از قابل اجرا شدن قانون كیفری نوجوانان در یكم ژانویه 1989، مصالحه خارج از دادگاه در همه مناطق اتریش به اجرا درآمد. از آن زمان تاكنون، ATA به بیش از 500/10 پرونده رسیدگی كرده است.
■ مصالحه خارج از دادگاه برای بزرگسالان (ATA/E)
در اواخر دهه هشتاد، این بحث پیش آمد كه آیا می‌توان این روش را در كل قوانین جزایی به كار بست یا خیر. در 1990 پس از انجام پاره‌ای گفت‌وگوهای سیاسی، وزیر دادگستری دولت وقت، دكتر نیكلاوس میكالك، تصمیم گرفت كه رویه مصالحه خارج از دادگاه را برای بزرگسالان نیز بیازماید. بدین ترتیب از یكم ژانویه 1992 ATA/E به شكل یك پروژه آزمایشی آغاز شد و هم‌اكنون در استان‌های بورگن لاند، تیرول،‌ سالزبورگ و بخش‌هایی از وین دنبال می‌شود.
علیرغم انتظارات اولیه، تاكنون قربانیان و مجرمان از امكان مصالحه خارج از دادگاه به خوبی استقبال كرده‌اند: تقریبا سه چهارم پرونده‌های ATA/E را می‌توان با موفقیت حل و فصل كرد.
■ مراحل حل اختلاف
احاله پرونده توسط دادستان
دادستان پس از دریافت گزارش پلیس، (به ترتیب، طبق مواد 4 یا 6 قانون دادگاه‌های نوجوانان و ماده 90 دادرسی كیفری و ماده 42 قانون كیفری) بررسی می‌كند كه آیا عمل مجرمانه‌ای صورت گرفته و آیا پرونده حتما نیازمند رسیدگی است یا خیر. اگر شواهد كافی برای احتمال وقوع جرم و لزوم رسیدگی وجود داشته باشد، دادستان امكان مصالحه خارج از دادگاه را مدنظر قرار می‌دهد. این تصمیم در جریان هماهنگی بین دادستان و میانجی‌گران كه دستورالعمل مفصلی دارد اتخاذ می‌شود. علاوه بر این، دادگاه هم می‌تواند پرونده را مستقیما به مصالحه خارج از دادگاه ارجاع كند. همچنین بزهكار نوجوان و قربانی او نیز می‌توانند تقاضای ATA كنند.
مذاكره میانجی و مقصر
گروه تصمیم‌گیرنده، پس از بحث و تبادل‌نظر درباره پرونده، آن را به یك مددكار اجتماعی محول می‌كند. مددكار ابتدا با بزهكار صحبت می‌كند. در این ملاقات، نخست باید روشن شود كه مجرم مایل است مسئولیت اعمال خود را بپذیرد. آنگاه شرایط شخصی و اجتماعی او مورد بحث قرار می‌گیرد و از مجرم خواسته می‌شود كه راه‌حل‌های ممكنی ارائه دهد. این راه‌حل‌ها با دعاوی احساسی و همچنین مالی قربانی مرتبط و مقایسه می‌شوند.
مذاكره میانجی و قربانی
در صورتی كه مقصر مایل باشد كه مسئولیت اعمال خود را بپذیرد و خساراتی را كه وارد كرده به طور كامل جبران كند، مرحله بعدی تماس با قربانی خواهد بود. از قربانی درباره احساساتش و تمایلش به مصالحه خارج از دادگاه، سوال می‌شود. همچنین نظر قربانی درباره مصالحه مطلوب پرسیده می‌شود.
مقصر و قربانی پشت یك میز می‌نشینند
با كمك میانجی، طرفین درگیر می‌كوشند راه‌حل ممكنی پیدا كنند كه منجر به حل و فصل اختلاف شود. در حالت مطلوب، قربانی و خلافكار به توافقی می‌رسند كه شامل جبران خسارات مالی، رفع ناراحتی احساسی و حل همه مسائل مرتبط با پرونده است. در مراحل معینی از فرآیند میانجی‌گری، ممكن است كه حضور افراد دیگری نیز لازم شود (والدین مقصر، خویشاوندان، وكلا، یا سایر افراد ذیربط).
در برخی پرونده‌ها می‌توان از مراحل خاصی از این طرح اصلی، اجتناب كرد. مثلا، اگر ملاحظات عمده‌ای در میان نباشد، ممكن است كه ملاقات بین مقصر و قربانی لازم نباشد یا بتوان بخشی از فرآیند توافق را، بدون حضور میانجی، به عهده طرفین گذاشت. روش اخیر بیشتر در مواردی به كار می‌رود كه قربانی خسارت مالی دیده اما ناراحتی احساسی او كمتر است.
■ مصالحه خارج از دادگاه موفقیت‌آمیز
میانجی باید اجرای موارد توافق را ثبت كرده و نتایج حاصل از رفع اختلاف را به دادستان گزارش كند. در حالت مطلوب، پرونده بسته می‌شود. در 90 درصد از موارد مربوط به بزهكاران نوجوان و كمی بیش از 70 درصد از پرونده‌های بزرگسالان، این منظور برآورده می‌شود.
■ فعالیت در زمینه ریشه‌های اختلاف
در رفع حقیقی اختلافات، ملاقات و مذاكره برای رسیدن به سازش اهمیت زیادی دارد و كمك می‌كند كه ریشه‌های پنهان اختلاف مورد گفت‌وگو واقع شده و بهتر درك شوند. اگر درك عمیق ریشه‌های پنهان اختلاف حاصل شود، طرفین می‌توانند از درگیری‌های احتمالی آینده پرهیز كنند. به ویژه در مورد اختلافات ریشه‌دار كهنه، مثلا اختلافات همسران، سودمندی این فرآیند ثابت شده است.
■ در ATA قربانی هم صاحب‌نظر است
مواردی كه گزارش پلیس از این ناشی شده باشد كه قربانی بخواهد مقصر را جانی قلمداد كند، نادر است. قربانیان بیشتر به جبران خسارت و تسكین علاقه‌مندند، می‌خواهند كه عمل خلاف تكرار نشود و گاهی مایلند كه اوضاع به حال سابق بازگردد. همچنین، برخی از قربانیان می‌خواهند موضع خود را روشن سازند و این موضع قانونا به رسمیت شناخته شود. اگر از دید قربانی به اختلاف نگاه شود، احساسات گوناگون و ارزیابی او از وضعیت، در معرض دید قرار می‌گیرد: اضطراب، ناامنی، شرمندگی، نارضایتی از سرنوشت و سرزنش خود به دلیل داوری نادرست وضعیت. ممكن است كه تمایل و ضرورت رفع اختلاف در جریان میانجیگری پرورش یابد. ممكن است كه قربانی نه تنها از مقصر كه از كنترل‌كنندگان جامعه نیز توقعاتی داشته باشد.
■ به قربانی توجه جدی می‌شود
یكی از جنبه‌های حل اختلاف، به مثابه شكل نوینی از برخورد با جرم، این است كه به احساسات و توقعات قربانی توجهی جدی مبذول می‌شود و فضای لازم برای بروز آنها فراهم می‌گردد.
با این روش، ممكن است كه لحظات شگفت‌انگیزی ایجاد شود. نزد پلیس یا در محضر دادگاه، قربانی ممكن است احساسات خود را بروز ندهد چون در این‌باره از او سوالی نشده اما بسیار پیش می‌آید كه میانجی با پرسش درباره احساسات قربانی و ایجاد فضای لازم برای مطرح شدن آن، موجب پرداختن به جنبه‌های احساسی و عاطفی اختلاف شود.
■ درك افراد از عدالت جنبه شخصی دارد
در مواردی كه بین قربانی و مقصر روابط پیچیده‌ای وجود دارد، لازم است كه جانب احتیاط رعایت شود. عمل مجرمانه كنونی غالبا ریشه در اختلافات پیشین دارد. ممكن است كه شواهد و واقعیات به لحاظ قضایی روشن باشند اما این وضع الزاما به معنی روشن بودن ارزش‌های شخصی یكی یا همه طرف‌های درگیر نیست. در نتیجه امكان دارد كه تعریف قضایی اختلاف با نظر مددكار اجتماعی متفاوت باشد. اینگونه اختلافات تنها زمانی حل و فصل می‌شوند كه محتوای آنها مورد توجه قرار گیرد. بنابراین حتی ممكن است كه مجرم خود را قربانی حقیقی بداند و یا برعكس. یكی از نشانه‌های اینگونه موارد، اصرار قربانی به حفظ نقش‌های مجرم و قربانی، طبق پیش‌فرض‌های خود است: قربانی مایل است كه تحریك‌ها و مداخلات خود را در بروز اختلاف نادیده بگیرد. در مصالحه خارج از دادگاه، می‌توان سهم و مداخله همه طرف‌ها را در كنار هم تحلیل كرد.
■ مزیت برای قربانی: مقایسه حل اختلاف با رسیدگی سنتی در دادگاه
در حل اختلاف، به قربانی به عنوان یك فرد و نه تنها یك شاهد توجه جدی می‌شود. قربانی به عنوان كسی كه مستقیما مورد آزار قرار گرفته و وضعیتی ناگوار، نگران‌كننده و یا رنج‌آور دارد، در مركز توجه قرار می‌گیرد.
قربانی توسط میانجی دعوت می‌شود كه علایق و منافع خود را ابراز كند، از حقوق دریافت خسارت خود آگاه می‌شود، و راهنمایی می‌شود كه چگونه از مشاوران مستقل حقوقی سود جسته و در فرآیند رفع اختلاف، منافع خود را بهتر ابراز دارد.
علاوه بر این، به قربانی فرصت داده می‌شود كه احساسات خود را (مثلا شرم، خشم، حساسیت و یا تسلیم و رضایت) نشان دهد. بدین ترتیب، امكان راهنمایی او در جهت استفاده از مشاوره و درمان ایجاد می‌شود.
علاوه بر اینها، ATA این امكان را فراهم می‌كند كه قربانی خسارت خود را بدون كاغذبازی دریافت كند.
■ قابلیت پذیرش زیاد از سوی قربانیان
این امتیازات مشخص، از سوی قربانیان، باارزش‌تر از انتقام و ضرورت مجازات تلقی می‌شود.
دیدگاه نوین نسبت به بزهكاری در نتیجه الگوی مصالحه خارج از دادگاه
موضع‌گیری خصمانه به همكاری برای رفع اختلاف تبدیل می‌شود
قوانین كیفری به‌طور سنتی مجرم را بر مبنای جرم انجام شده مجازات می‌كنند و به ریشه‌های پنهان بزهكاری نمی‌پردازند. این الگو ایستا است و به یافته‌های علوم اجتماعی كه در همه ابعاد زندگی امروز به كار می‌روند، توجهی ندارد.
■ روابط پیچیده به جای ارتكاب یك‌جانبه جرم
الگوی رفع اختلاف سعی بر آن دارد كه در زمینه برخورد جامعه با بزهكاری، روشی یكپارچه و پویا به كار گیرد. توجه به ریشه‌های پنهان اختلاف، درك و شناخت از بزهكاری را عمیق‌تر می‌كند. اختلاف و برخورد، نه امری ایستا بلكه فرآیند و جریانی مابین افراد محسوب می‌شود. حتی زمانی كه گزارش پلیس وجود اختلاف و برخورد را آشكار می‌كند، ممكن است كه جریان درگیری ادامه یابد. بنابراین لازم است كه اختلافات و درگیری‌ها در روند جاری خود درك و تشریح شوند.
■ اختلاف: یك تابو
اختلاف همیشه وجود دارد. اما در جامعه ما معمول نیست كه اختلافات با روشی باز و عادلانه مطرح شوند. چنین روشی را به ما نمی‌آموزند و در عوض، اختلاف مسئله‌ای هراسناك تلقی و همچون یك تابو سركوب می‌شود.
ناتوانی دادرسی‌های سنتی نیز از همین جا ناشی می‌شود. در آنها سعی بر آن است كه وضعیت در موقعیتی ایستا روشن شود و توجه فرآیند منجر به ارتكاب جرم (به عنوان عوامل مخففه و یا زمینه جرم) جنبه فرعی دارد.
■ ناگفته‌ها گفته می‌شوند
میانجی با شرایط مشكل‌آفرینی مواجه است كه افراد متعددی، با نقش‌ها و میازن دخالت متفاوت، در آن سهیمند. او پیشنهاد می‌كند كه همه مسائل حل نشده و مرتبط با جرم، مورد گفت‌وگوی طرف‌های درگیر واقع شوند. پرسش‌های او باید راهی به حل اختلاف بگشاد و توانایی‌های طرفین را به كار گیرد. در جریان مصالحه خارج از دادگاه، می‌توان فرض كرد كه اطلاع و آگاهی همه طرف‌های درگیر یكسان نیست.
■ ایجاد درك و فهم بهتر
میانجی با همه طرف‌های درگیر تماس دارد و مراقب است كه تمام اطلاعات مربوطه منتقل شود و همه آنچه برای تداوم فرآیند حل اختلاف لازم است، از همان ابتدا فهمیده شود. در این مرحله روشن می‌شود كه آیا طرف‌های درگیر زبان مشتركی دارند یا خیر. تفاوت‌های موجود در قدرت بیان طرفین مشخص شده و مورد توجه مددكار قرار می‌گیرد. در این میان، از یك سو لازم است كه معنای اصطلاحات حقوقی معینی به زبان روزمره تشریح شود و از سوی دیگر، توقعات و نگرانی‌های طرف‌های درگیر به زبان حقوقی ترجمه گردد.
■ گام به گام به سوی رفع اختلاف
گام بعدی حل اختلاف، تعریف مشترك مسئله است. ظاهرا بدیهی است كه برای رسیدن به راه‌حل، تعریف دست مسئله ضروری است، اما در جریان یك درگیری،‌درك این واقعیت دشوار است: هر اختلافی ویژگی‌های خاص خود را دارد. میانجی باید با دقت تمام گفت‌وگوی دو قطب متضاد را اداره كند و بكوشد كه تعریف مشتركی از اختلاف پیدا شود. تعریف مشترك اختلاف، خود برخی از جنبه‌های راه‌حل را روشن می‌كند. بدین ترتیب چارچوب لازم فراهم می‌شود و آنچه می‌ماند منظور كردن تمام توقعات است كه برنامه‌ای واقع‌گرایانه آنها را روشن و شفاف می‌سازد. در این روش، به جای راه‌حل‌های سریع، باید راه‌حل‌های مطلوب را جست‌وجو كرد.
■ راه‌حل‌های لازم‌الاجرا
لازم‌الاجرا كردن راه‌حل مورد توافق آخرین مرحله هر مصالحه و سازشی است. انجام تشریفات اداری معینی مانند پر كردن فرم‌های مربوطه، نه تنها اجرای توافقات را از لحاظ قانونی الزامی می‌كند بلكه همچنین علامت آشكاری برای فعالیت انجام شده و حل و فصل اختلاف است.
■ ویژگی‌های اختلافات یا جرایمی كه ATA به آنها می‌پردازد
مصالحه خارج از دادگاه برای نوجوانان (ATA/J)
صدمه به دارایی‌ها، گستاخی و آزمایش جسارت
با توجه به ساختار و موارد بزهكاری نوجوانان، بیش از نیمی از ماموریت‌های ATA به پرونده‌های صدمه به دارایی مربوط می‌شود كه شامل دزدی، سرقت و استفاده غیرمجاز از وسیله نقلیه نیز هست.

ایجاد حساسیت نسبت به عمل خلاف و درك تبعات آن

حدود 40 درصد از پرونده‌هایی كه به ATA/J محول می‌شود، مربوط به جرایمی است كه به بدن و سلامتی قربانیان آسیب می‌رسانند و اغلب موجب جراحات كوچك می‌شوند. در بسیاری از موارد، زمینه ارتكاب جرم گستاخی یا آزمایش جسارت است. مصالحه خارج از دادگاه می‌كوشد كه ناعادلانه بودن و تبعات جدی این اعمال را به نوجوانان تفهیم كند. معمولا قربانیان مایل نیستند كه آینده نوجوان بزهكار تباه شود؛ به ویژه در موارد صدمه به دارایی، ترجیح می‌دهند كه خسارت‌شان جبران شود. نوجوانان در یافتن راه‌های جبران خسارت بسیار خلاقند.
جبران خسارت با كار
با این روش، گروهی نوجوان كه میز یك محل بازی را آتش زده بودند، توانستند به جای پرداخت هزینه تعمیر، میز تازه‌ای بسازند. در پرونده‌ای دیگر، نوجوانانی كه روی دیواری نقش و نگار كشیده بودند، آن را تمیز كرده و دوباره رنگ كردند. قربانیان، این گونه جبران خسارت را با كمال میل می‌پذیرند.
■ وقتی كه مرزها می‌شكنند
در مقایسه با پرونده‌های بزرگسالان، در ATA/J موارد بزهكاری پرخاشگرانه اندك است. در اكثر موارد، زمینه بزهكاری بیخ پیدا كردن اوضاع منازعه قدرت یا آزمایشا جسارت است.
در اغلب موارد مربوط به جراحات جسمی، لازم است كه یك دوره میانجی‌گری بین طرفین برقرار شود. زمینه بروز بزهكاری – چه از دست دادن كنترل به دلیل مصرف الكل باشد یا غرور جریحه‌دار شده و یا تنها تلاش برای تسلیم نشدن – مورد بحث و گفت‌وگو قرار می‌گیرد. افراد جوان غالبا محتاج آنند كه بیاموزند چگونه پرخاشگری خود را كنترل كنند تا برای خود یا دیگران خطری ایجاد نكنند. برای این منظور، لازم است كه جوان رفتار خود و تبعات آن را بفهمد.
میانجی می‌تواند با پرسیدن سوالاتی متمركز، این فرایند را القا و پشتیبانی كند. نوجوانان نوعا مرزها را می‌آزمایند و این نكته در ارتباط با جرایمی كه ATA بدانها می‌پردازد نیز قابل مشاهده است.
به هر حال حدود 90 درصد از پرونده‌های محوله را می‌توان با موفقیت حل و فصل كرد. دادسرای جزایی پس از دریافت گزارش ATA، این موارد را مختومه اعلام می‌كند.
■ تفكیك جرم‌هایی كه به ATA-J محول شده‌اند
■ پروژه آزمایشی مصالحه خارج از دادگاه برای بزرگسالان (ATA/E)

صدمات جسمی، خسارت به مال، تهدیدهای خطرناك
برخلاف موارد مصالحه خارج از دادگاه مربوط به نوجوانان، در پرونده‌های مربوط به بزرگسالان، زمینه‌های ارتكاب جرم، برخوردها و اختلافات متداول است: زیرا موارد ایراد صدمات جسمانی و محدود ساختن‌ازادی دیگران (تهدیدهای خطرناك و زورگویی) به طور كلی بخشی از اختلافات مردم بوده و بیش از موارد دیگر به ATA محول می‌شوند. علاوه بر این، بسیاری از موارد خسارت به مال نیز بر اثر اختلافات شخصی ایجاد می‌شوند: در جریان یك مشاجره، خشم را می‌توان به جای لگد زدن به طرف مقابل، با لگد زدن به خودروی او، نشان داد. صدمات «حقیقی» به دارایی‌ها، مثلا دزدی (ماده 127) و كلاهبرداری (ماده 146)، در پرونده‌های محوله به ATA، برخلاف موارد مربوط به نوجوانان، چئدان زیاد و غالب نیستند.
اختلافات خانوادگی، اختلاف بین همسایگان، برخورد در محل كار و اختلافات ناشی از موقعیت
اغلب اختلافات و برخوردها بر اساس یكی از سناریوهای زیر انجام می‌شوند:
اختلافات خانوادگی بین همسران، یا در روابطی كه سابقه طولانی دارند. طبق سوابق موجود كه در این مقاله مطرح نمی‌شوند، دلایلی كوچك می‌توانند به شرایطی وخیم مبدل شوند (طلاق با برنامه، حسادت، وضعیت مالی ...)
برخورد بین همسایگان كه سال‌ها ادامه می‌یابد و به تدریج خشن‌تر می‌شود.
برخوردهای ناشی از موقعیت (مبارزه برای محل پارك خودرو، برخورد در مشروب‌فروشی‌ها) كه در آنها شرایط موجود (مستی، تحریك و از این قبیل) همراه با حالتی بسیار احساسی منجر به درگیری می‌شود.
برخی از اختلافات كاری به پرخاشگری‌های مجرمانه تبدیل می‌شوند و برخی به صدمه زدن به مال. این موارد اكثرا بین شاغلین روی می‌دهد اما موارد دیگری بین كارفرما و شاغل هم روی می‌دهد.

ادامه مطلب




  • تعداد صفحات :2
  • 1  
  • 2