تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب حقوق مدنی , آئین دادرسی مدنی

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

وکالت بلاعزل یا بدون استعفا /قسمت دوم

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/07/2-16:44

مقتضای ذات عقد وکالت

در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده 233 ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه 679 ق . م)

 نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز 954 ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده 954 ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.

  نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)

سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)

 ماده 777 ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد)آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده 777 ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود... )(ماده 954 ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد 678 و 682 ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود.

 برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.

 نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.

 - دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م)وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

 در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.


ادامه مطلب


وکالت بلاعزل یا بدون استعفا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/07/2-16:42

مفهوم وکالت :

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.  

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.  

- فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن :

هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها به وکالت" >وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.  

- توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار:

چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.  

ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود. 


ادامه مطلب


احتمال برگشت به لایحه دولت در خصوص ماده ۲۳ وجود دارد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/06/27-01:12

به گفته عضو هیات رییسه كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس، لایحه حمایت خانواده بلافاصله پس از تعطیلات مجلس - احتمالا یكشنبه هفته آینده - در صحن علنی نهایی می‌شود.

امین‌حسین رحیمی در گفت‌وگو با خبرنگار خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، با بیان این‌كه ماده جنجالی ۲۳ در آخرین جلسات پیش از تعطیلات مجلس از لایحه حذف شد، اما ماده ۲۲ به قوت خود باقیست، تصریح كرد: با حذف این ماده ازدواج مجدد بر اساس ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۵۳ صورت می‌گیرد.

وی هم‌چنین خاطرنشان كرد: ماده ۱۶ قانون قبلی یعنی مقررات فعلی در خصوص ازدواج مجدد اعمال می‌شود، بر اساس این ماده ازدواج مجدد باید با اجازه همسر اول صورت گیرد، قرار بود قانون حمایت خانواده سال ۵۳ به صورت كامل نسخ شود اما با حذف ماده ۲۳ مفاد قانون سال ۵۳ به صورت صریح نسخ نشد به این معنا كه مفادی كه در قانون حمایت از خانواده فعلی با مفاد قانون سال ۵۳ تعارض دارد نسخ می‌شود اما مفادی مانند ماده ۱۶ قانون سال ۵۳ كه هیچ حكمی درباره آن در قانون جدید نیامده است قاعدتا از جهت حقوقی به قوت خود باقی خواهد ماند.

سخنگوی كمیسیون حقوقی مجلس در پاسخ به پرسش خبرنگار ایسنا مبنی بر امكان بازگشت ماده ۲۳ زمان بررسی لایحه در صحن علنی گفت: تنها راه برگشت ماده ۲۳ بر اساس آیین‌نامه مجلس، برگشت به لایحه دولت است كه بر اساس لایحه دولتمردان در صورت داشتن اثبات تمكن مالی و تعهد اجرای عدالت میان همسران در دادگاه، می‌توانند ازدواج مجدد داشته باشند.

رحیمی در خاتمه خاطرنشان كرد: بنابراین پیشنهاد حذف ماده ۲۳ در صحن علنی مجلس به رای گذاشته خواهد شد البته ممكن است برخی پیشنهاد برگشت به لایحه دولت را مطرح كنند.





حذف ماده ۲۳ لایحه حمایت خانواده در مورد ازدواج مجدد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/05/9-22:34

سخنگوی كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس از حذف ماده ۲۳ لایحه حمایت خانواده در جلسه‌ای روز گذشته این كمیسیون خبر داد.

امین حسین رحیمی در گفت‌وگو با خبرنگار پارلمانی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، گفت: در جلسه روز گذشته ماده بحث برانگیز ۲۳ لایحه حمایت خانواده در مورد ازدواج مجدد با حضور رییس مجلس مورد بررسی قرار گرفت و سرانجام این ماده حذف شد.

به گفته وی، با این اصلاحیه اخیر در لایحه حمایت خانواده، بحث ازدواج مجدد از این لایحه حذف شد.

رحیمی هم چنین ابراز امیدواری كرد كه با حذف این ماده به زودی لایحه حمایت خانواده در دستور كار مجلس قرار گیرد.

وی در پایان گفت: ماده ۲۲ ازدواج موقت نیز به قوت خود باقی ماند.



حذف ماده ۲۳ لایحه حمایت خانواده در مورد ازدواج مجدد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/05/7-19:16


سخنگوی كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس از حذف ماده ۲۳ لایحه حمایت خانواده در جلسه‌ای روز گذشته این كمیسیون خبر داد.

امین حسین رحیمی در گفت‌وگو با خبرنگار پارلمانی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، گفت: در جلسه روز گذشته ماده بحث برانگیز ۲۳ لایحه حمایت خانواده در مورد ازدواج مجدد با حضور رییس مجلس مورد بررسی قرار گرفت و سرانجام این ماده حذف شد.

به گفته وی، با این اصلاحیه اخیر در لایحه حمایت خانواده، بحث ازدواج مجدد از این لایحه حذف شد.

رحیمی هم چنین ابراز امیدواری كرد كه با حذف این ماده به زودی لایحه حمایت خانواده در دستور كار مجلس قرار گیرد.

وی در پایان گفت: ماده ۲۲ ازدواج موقت نیز به قوت خود باقی ماند. 




این رای قانونی است ولی عادلانه نیست!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:37

یك وكیل دادگستری با اشاره به رای وحدت رویه دیوان عالی كشور درباره‌ی منتفی شدن حق طلاق زوجه در صورت اثبات عدم تمكین، تاكید كرد كه این رای عادلانه نیست.


دكتر محمد ادیب در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، ادامه داد: اگرچه دیوان عالی كشور این رای را صادر كرده است ولی از چند جهت قابل بررسی است. مساله انجام وظایف زوجیت اختصاص به زوج ندارد تا بتواند حقی برای او ایجاد كند و باید كلیه وظایف دو طرفه باشد و اگر زوج بدون رضایت زوجه اقدام به ازدواج مجدد كند، زوجه می‌تواند خود را مطلقه كند.

وی افزود: رای وحدت رویه قانونا برای دادگاه‌ها قابل اعتماد و لازم‌الاجرا است. این رای از جهات مختلف قابل بررسی است و در صورتی كه زوجه در حالت عسر و حرج باشد، قانون برای زوجه حق طلاق قائل شده است.

ادیب عنوان كرد: عدم اجرای وظایف شرعی زناشویی از طرف زوجه نمی‌تواند برای زوج ایجاد حق كند. همان طور كه قانون حق طلاق را برای مرد در نظر گرفته است ولی این حق را كه اگر خانم‌ها در حالت عسر و حرج قرار بگیرند، حق طلاق دارند، برای خانم‌ها در نظر گرفته است و به این علت، این رای صادر شده عادلانه نیست.

این وكیل دادگستری اظهار كرد: وكالتی كه در زمان عقد به زوجه داده می‌شود به این دلیل است كه در هر زمانی زوجه صلاح بداند اقدام به طلاق كند و البته باید دلایل محكمه پسندی برای طلاق خود ارائه دهد.

ادیب در پایان گفت: در قانون موانع مشروع ذكر نشده است اما در شرایط خاص زن حق دارد از وظایف زناشویی امتناع كند.




آسیب شناسی «شـروط ضمن عقـد» در ازدواج

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/01/18-19:34

تعهدات زیادی برای زوج و زوجه در سند ازدواج قید شده كه گاهی زن و شوهر بدون اطلاع از مفاد آن خود را پایبند این تعهدات كرده و در برخی موارد نیز آگاهانه یا ناآگاهانه و حتی بدون مطالعه هر یك از طرفین همه شرایط قید شده در سند ازدواج را می‌پذیرند و ذیل این تعهدات را امضاء می‌كنند. از سوی دیگر عدم توجه به همه جوانب زندگی و عدم‌سازش‌های احتمالی از سوی زن و شوهر یا عدم دقت درباره انتخاب همسری ایده‌ال برای یك زندگی طولانی ـ البته پس از گذشت روز‌های احساسی پس از ازدواج ـ مشكلاتی را برای زوجین و غالبا برای زنان به همرا می‌آورد كه یافتن چاره پس از امضاء عقدنامه و پذیرش شروط آن یا عدم مدنظر قرار دادن برخی شروط ممكن دیگر، راه را برای بازگشت به گذشته دشوارتر می‌كند. ممكن است در روز‌های سخت زندگی و زمانی كه كار زن و شوهر به دادگاه بیفتد هر كدام از آنها از روی اجبار به سند ازدواج مراجعه و نسبت به تعهداتی كه بواسطه امضاهای دایمی ایجاد كرد‌ه‌اند اگاهی حاصل كنند و تازه متوجه شرایط ضمن عقد شوند.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)؛ زنان زیادی در دنیا به این باورند كه در قوانین و شرایط ازدواج بسته به شرایط مقررات هر كشور، توجه كمتری به حق و حقوق آنها شده است و قریب به اتفاق این قوانین به نفع مرد‌هاست. كافی است سری به راهروهای دادگاه خانواده بزنید تا از نزدیك شاهد این موارد باشید.

خانمی میانسال كه بسیار نگران و عصبی به نظر می‌رسد در دادگاه خانواده به خبرنگار ایسنا می‌گوید:« ۶ ماه است به دلیل اعتیاد شوهرم درخواست طلاق داده‌ام اما هنوز نتوانسته‌ام، راه به جایی ببرم...». دیگری كه مهریه‌اش را مطلبه كرده، می‌گوید: «مردهای ما در ایران فقط زمانی كه اختلاف داشته باشند و نخواهند زندگی مشترك را ادامه بدهند، مهریه همسرشان را پرداخت می‌كنند...».

دكتر محمد ادیب، وكیل پایه یك دادگستری درمورد اینكه چرا برخی زنان برای گرفتن طلاقی كه حق نیز با آنهاست باید مدت‌های زیادی در دادگاه‌های خانواده سرگردان باشند، می‌گوید: زوجین آزاد هستند هر شرطی را كه خلاف قانون نباشد در شرایط نكاح و عقد در سند ازدواج و یا در سند جداگانه‌ای بیاورند و در صورت قبولی زوج یا زوجه آن سند امضا می‌شود كه در این صورت خدای نكرده در هنگامی كه شرایط و قصد جدایی حاصل شود زن، كمتر گرفتار دادگاه و رفت‌وآمد‌های آن خواهد شد.

بر اساس این گزارش، در حال حاضر آن چه كه در قوانین ایران معمول است شروط ۱۲ گانه‌ای است كه در سند ازدواج وجود دارد و معمولا زن و شوهر در هنگام عقد آنها را با امضاء می‌پذیرند. عدم پرداخت نفقه از طرف شوهر به مدت ۶ ماه، سوء‌رفتار، غیبت بیش از ۶ ماه، محكومیت به حبس بیش از ۵ سال، اعتیاد، اختیار كردن همسر دیگری بدون رضایت همسر اول یا عدم رعایت عدالت بین همسران و امثالهم از جمله شروطی است كه اگر تحقق پیدا كند زن در گرفتن طلاقش وكیل است، اما مشكلی كه وجود دارد دشواری اثبات تحقق بسیاری از این موارد است.

... آقا آزمایش می‌دهد و چون داروهای خاصی مصرف كرده اعتیادش ثابت نمی‌شود، البته محاكمی هم هستند كه می‌گویند چون در سند ازدواج قید شده اعتیاد مضری كه خللی بر اساس زندگی وارد آورد موجب اختیار حق طلاق برای زن خواهد بود، بنابراین اگر اعتیادی كه شوهر دارد به نحوی نیست كه اساس زندگی را ویران كند و همچنان كه شوهر معتاد است، اگر كاسبی هم می‌كند این اعتیاد نمی‌تواند مورد پذیرش دادگاه باشد.

سوال: آیا شرایطی وجود دارد كه برای طلاق نیاز به اثبات دلیل آن نباشد؟

دكتر ادیب: بله اگر زوج در شرایط عادی قرار دارد، برخی از شرایط زوجه از جمله حق طلاق و حق مسكن را قبول كند شرایط تغییر می‌كند. مثلا برای حق طلاق، در شرایط ازدواج، شرط ضمن عقد به این نحو است كه اگر ۶ ماه نفقه ندهد زوجه بدون مراجعه به محكمه در طلاق خودش وكیل است اما در اجرا كه می‌آید محاكمه نمی‌پذیرند، چون هر طلاقی كه در كشور قرار است انجام شود باید با حكم دادگاه باشد، سردفتری كه بخواهد بدون حكم دادگاه صیغه طلاق را جاری كند متخلف محسوب می‌شود و مجازات‌های سختی حتی تا بسته شدن دفترش برای او در نظر گرفته شده است. بنابراین باید محاكم رای طلاق بدهند. محاكم هم می‌گویند این‌جا نوشته شده اگر ۶ ماه نفقه پرداخت نشد. شما عدم پرداخت نفقه به مدت ۶ ماه را برای ما اثبات كن.

وی ادامه داد: همان‌طور كه گفته شد این خود مشكل دیگری است و زوجه در موارد زیادی قادر به اثبات نیست. اما اگر سند ازدواج تنظیم شود و همان‌طور كه گفته شد خانم حق طلاق را بخواهد و شوهر هم آن را پذیرفته باشد، دیگر نیاز به اثبات امری برای طلاق در دادگاه نیست. چون شرطی وجود ندارد تا تحقق آن موجب وكالت زن در طلاق خودش شود، زیرا ابتدای ازدواج مرد حق طلاق را به همسرش داده است، بنابراین زن می‌تواند اقدام به تقدیم دادخواست طلاق كند و یا زوجین به یك دفتر اسناد رسمی مراجعه می‌كنند. سند ازدواج را به دفتردار نشان می‌دهند و زوج می‌گوید، می‌خواهم حق طلاق را به نحو بلاعزل به همسرم واگذار كنم، دفتر اسناد رسمی هم این كار را انجام می‌دهند و سند را تنظیم می‌كند حتی بعضی از دفاتر برای این موضوع ۵۰ و در مواردی ۹۰ سال را قید می‌كنند اما از نظر دادگاه همین كه قید شود حق طلاق بلاعزل با خانم است دیگر نیاز به استعلام هم نیست. همین كه زوجه به دادگاه مراجعه و این سند را ارایه دهد دادخواستی تنظیم و مراحل قانونی طی می‌شود.

سوال: دادخواست چگونه باید تنظیم شود؟

ادیب: چون طلاق یك‌طرفه است، زوجه یك وكیل دادگستری انتخاب می‌كند، زیرا دادخواست باید از طرف وكیل ارایه شود.

سوال: مهریه كاملا دریافت می‌شود؟

ادیب: بله، در این وكالت زوجه با تمام حق و حقوقش می‌تواند طلاق بگیرد و در تمام مراحل دادخواست و مراجعه به دادگاه و ... نیازی به حضور مرد نیست چون وكالت را به خانم داده است و اگر در همان سند وكلات اجرای صیغه طلاق را نیز قید كرده باشد، سردفتر طلاق نیازی به اخطاردادن به زوج را نخواهد داشت و با همان وكالتنامه، طلاق می‌دهد و سند طلاق را برای زوجه صادر می‌كند.

سوال: اگر زوجه حق طلاق نداشته باشد و واقعا زندگی برایش مشكل و برای اثبات هم به زمان زیادی احتیاج باشد، آیا باز هم سیر مراحل قانونی طول می‌كشد؟

ادیب: دادگاه‌ها برای طلاق شروط ۱۲گانه را مدنظر قرار می‌دهند، یك عبارت كلی دیگر با عنوان عسر و حرج وجود دارد، یعنی اگر احراز شود كه ادامه زوجیت برای زوجه سختی به دنبال دارد، دادگاه حكم به طلاق می‌دهد، در رابطه با طولانی بودن مراحل قانونی كه می‌گوید زوجه از همه‌چیز می‌گذرد، این‌گونه نیست و به لحاظ قانونی این مساله جایگاهی ندارد. طلاقی كه دادگاه صادر می‌كند ابتدا وارد بحث مهریه نمی‌شود، دلیل طلاق را بررسی می‌كند تا ببیند دادخواست زوجه وارد است یا نه؟ در واقع متكی به دلایل محكمه پسند هست یا نه، بعد نوبت به صدور گواهی عدم امكان سازش برای اجرای صیغه طلاق می‌رسد. ضمنا در دادخواست قید می‌شود كه با مهریه یا بدون مهریه كه این در اصل رسیدگی به طلاق نقشی ندارد، چون دادگاه مدعی مهریه نیست، در این زمینه یك نحوه طلاق به نام طلاق خلعی وجود دارد كه بانوان برای اینكه راحت‌تر طلاق بگیرند و شوهر هم نتواند اذیت كند و دادخواست اثبات رجوع بدهد و در ایام عده نگوید كه من رجوع كرده‌ام و با این كارش باعث شود كه طلاق قطعی نشود محاكم به زوجه پیشنهاد می‌كنند كه قسمتی از مهریه‌ات را بذل كن تا طلاق شما از نوع طلاق خلع صادر شود.

سوال: در مورد طلاق خلع بیشتر توضیح دهید؟

ادیب: طلاق خلع، یعنی اینكه زوجه مثلا از ۵۰۰ سكه بهار آزادی یك سكه یا بیشتر را می‌بخشد، دادگاه هم هیچ اجباری نمی‌كند این باعث می‌شود نوع طلاق خلع باشد و دست شوهر برای اذیت و اثبات رجوع و ... بسته شود، دفاتر طلاق هم این طلاق را راحت‌تر ثبت می‌كنند. در شرایط عادی، طلاق رجع خواهد بود. چون این طلاق، ایام عده دارد و شوهر می‌تواند در ایام عده بگوید من رجوع داشته‌ام و طلاق مشكل‌تر صورت می‌گیرد، بنابراین در این شرایط تمام حق و حقوقی كه زن دارد باید نزد سردفتر طلاق به امانت بماند تا ببیند بعد از ۳ ماه كه پایان عده است شوهر اعتراضی دارد یا نه، تا بعد از آن طلاق قطعی شود اما در مورد طلاق خلع، چون این حق رجوع برای شوهر نیست زن فقط عده نگه می‌دارد به این خاطر، اگر محاكم می‌گویند یك قسمت از مهریه‌ات را ببخش حتما لازم نیست ۵۰ درصد مهریه و یا تمام آن باشد.

سوال: به نظر شما شرایط ضمن عقد مثل حق طلاق و حق مسكن و ... به استحكام بنای خانواده كمك می‌كند؟

ادیب: بله، به میزان زیادی موثر است به این دلیل كه در جامعه ما این‌طور كه در پرونده‌ها شاهد هستیم متاسفانه بیشتر تخلفات از ناحیه مرد است و خانم‌ها در فروپاشی زندگی كمتر مقصر هستند. تكیه‌گاه زن، همسرش و خانه‌ای كه برایش فراهم شده، است، ولی مردها ممكن است دنبال تكیه‌گاه‌ها و یا موارد دیگر بروند. بنابراین هرچه مردها را بتوان بیشتر مقید كرد، دوام زندگی بیشتر می‌شود و برای زندگی مشترك هم بهتر است.




در چه مواردی زن حق فسخ پیوند زناشویی را دارد؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:15

برای این كه دو انسان مجذوب و مكمل یكدیگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكری و همدردى، عمری را در كنار یكدیگر بگذرانند و برای خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلی و اساسى، علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر است.
شرط علاقه و دلبستگی آنها به یكدیگر این است كه در هیچ یك از طرفین، عللی كه موجب نفرت و عدم اتحاد می شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر این است كه انتخاب از روی بینش و آگاهی باشد و پیوندی مستحكم میان دو عضو اصلی خانواده پدید آید و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار یكدیگر به خوشی و شادكامی بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ایدآل و مطلوب یكدیگر باشند.پاره ای از نقایص و عیوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن یا شوهر مخفی مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج می دهند و نیازی به طلاق و تشریفات آن نیست.

حتی بعضی از عیوب و پدیده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نیمه راه زندگی نیز به زوجین حق فسخ می دهد، تا آنها ناچار نباشند همسری را كه اكنون حالت ایدآل بودن و سنخیت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عیوب موجب حق فسخ.
عیوبی كه به آنها حق فسخ می دهد، بر دو دسته اند: بعضی از آنها مختص زن یا شوهر و بعضی مشترك است.
عیب مشترك، دیوانگی است. مقصود از دیوانگى، فساد و آشفتگی عقل در جمیع اوقات یا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشویی بر یكی از زوجین معلوم شود كه دیگری دیوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنین اگر بعد از عقد و حتی بعد از آمیزش، مرد دیوانه شود، زن می تواند ازدواج را فسخ كند، ولی اگر زن بعد از آمیزش دیوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد این كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آمیزش، دیوانه شود، تردید كرده اند كه آیا مرد حق فسخ دارد، یا ندارددر این مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زیرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحیح ابوعبیده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به این ساخته است كه زن تدلیس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلی سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدلیس و نیرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از این كه آمیزش شده یإ نشده باشد.
اما عیوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصی بودن و عنین بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
این گونه عیوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشویی باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ می شود و زن در صورتی كه بخواهد می تواند عقد را به هم بزند ولی اگر بعد از عقد باشد، دلیلی بر این كه بتواند عقد را به هم بزند نداریم، مگر در مورد عنین بودن كه اگر بعد از عقد پیدا شود و مرد با همسر خود نیامیخته باشد و قدرت آمیزش با هیچ زنی را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عیوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پیسى، كورى، زمین گیرى، قرن و افضا.
لنگی زن را نیز جزءِ عیوب شمرده اند، زیرا امام صادق (ع)در مورد زنی كه كور یا پیس یالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلی وَلِیّها، وَیَكُونُ المَهْرُ عَلی وَلِیّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لایَراها الرجالُ اُجیزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَیْهِا؛(1).
چنین زنی به ولىّ خود برگردانده می شود و مهر بر عهده ولی اوست و اگر گرفتار زمین گیری ای باشد كه مردها نبینند، اجازه داده می شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
این عیوب، در صورتی به مرد حق فسخ می دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پیدا شوند، یا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نیستند.
نكته ای كه باید حتماً مورد توجه باشد، این است كه: حق فسخ، فوری است؛ یعنی به مجردی كه زن یا مرد متوجه عیب دیگری شد باید فسخ كند و اگر با علم به عیب، فسخ را به تأخیر اندازد، حق فسخش ساقط می شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ یا جاهل به فوریت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر این است كه هیچ یك از زن و مرد، به خاطر معیوب بودن دیگری گرفتار ضرر و زیان نشوند و بتوانند شریكی مطلوب و ایدآل برای زندگی خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به این كه می توانند فسخ كنند یا جهل آنها به این كه باید فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نیز گرفتار ضرر و زیان نشوند و بنابراین، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در این جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغییر دین.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهری از لحاظ دینی با یكدیگر اختلاف پیدا كردند و یكی از آنها تغییر دین داد، مطابق توضیحاتی كه خواهیم داد، ازدواج آنها فسخ می شود و نیازی به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زنی كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقی است و اگر زنی كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتی كه قبل از آمیزش باشد، ازدواج آنها فسخ می شود و در صورتی كه بعد از آمیزش باشد، باید تا انقضای عده صبر كنند، اگر در این مدت، شوهر نیز مسلمان شود، پیوند زناشویی آنها باقی می ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از یكدیگر جدا می شوند.
2. اگر مرد مسلمانی مرتد شود؛ یعنی از دین اسلام خارج گردد، در صورتی كه بر فطرت اسلامی تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا می شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ یعنی در خانواده غیر مسلمان به دنیا آمده است، همسرش تا انقضای عده صبر می كند، اگر در این مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمی شود و اگر برنگشت، فسخ می شود.

زن نیز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ می شود و در صورت دوم، تا انقضای مدت عده صبر می كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقی است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ می شود.(2).

3. اگر مردی مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضای عده صبر می كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقی است و اگر تا انقضای عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ می شود.
البته در دو صورت اخیر اگر آمیزش صورت نگرفته باشد، به صرف این كه یكی از آنها دین خود را تغییر دهد، از یكدیگر جدا می شوند و فسخ متحقق می شود، زیرا در این فرض عده ای وجود ندارد كه بخواهند تا انقضای عده صبر كنند.
4. عده ای كه در این موارد گفته می شود، یا عده طلاق یا عده وفات است. در صورتی كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او باید عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقیه موارد، عده ای كه زن نگاه می دارد، عده طلاق (سه ماه یا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر یكی از آنها شیعه و دیگری سنی باشد، می توانند با یكدیگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، یكی از آنها مذهب خود را به تشیع و یا تسنن تغییر دهد، موجب فسخ نكاح نمی شود؛ اما نكته قابل ذكر این است كه ازدواج با زن یا مرد به اصطلاح مسلمانی كه عداوت خود را نسبت به اهل بیت پیامبره آشكار می سازد، یا احیاناً درباره اهل بیت، غلو می كند و آنان را از مقام امامت بالاتر می برد و دارای مقام پیامبری یا الوهیت می داند، جایز نیست و اگر زن یا شوهر مسلمانی در دوره زناشویی به عداوت یا غلو روی آورد، همان حكم مرتد را پیدا می كند و باید مطابق احكامی كه در صورت های قبل بیان كردیم، عمل شود.

در خاتمه یادآور می شویم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمینه عیوب و تدلیس و تغییر دین گفتیم، به این خاطر بود كه معلوم شود در این گونه موارد، نیازی به طلاق نیست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراین، رعایت شرایط طلاق نمی شود؛ تنها چیزی كه باید به آن توجه داشته باشیم این است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آمیزش باشد، نیاز به نگاه داشتن عده نیست و اگر بعد از دخول باشد، باید عده طلاق نگاه دارند، مگر این كه مرد مرتد فطری بشود، كه در این صورت، زن عده وفات نگاه می دارد .
______________________


1.روضة المتقین، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضی از علما، در مورد ارتداد زن، تفصیلی وجود ندارد؛ یعنی خواه مرتد فطری باشد و خواه مرتد ملى، باید تا انقضای عده صبر كند، اگر درمدت انقضای عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمی شود.
3.این كه می گوییم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه یا سه طهر است، در صورتی است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، باید اگر دیرتر وضع حمل می كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر دیرتر عده تمام می شود، باید تا انقضای عده صبركند و در صورت دوم، ملاك وضع حمل است .

پی نوشتها : كتاب خانواده در قرآن، ص 365 (نویسنده: دكتر احمد بهشتی )

دایوش نظری افشار


آیا دعوی التزام به تمكین قابل استماع است ؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/12/12-18:14

ابراهیم مهدوی


بحث وانتقاد :

درقانون مدنی ایران دركتاب نكاح راجع بطرح واقامهُ دعوی الزام بتمكین ازطرف مردبطرفیت زوجه بحثی نشده است وهمچنین درباره نشوزوامتناع زن ازتمكین بطور صریح مطلبی درقانون مذكورعنوان نگردیده است وفقط ماده 1108 قانون مدنی مقرر میدارد:
هرگاه زن بدون مانع مشروع ازادای وظائف زوجیت امتناع كندمحق نفقه نخواهدبود.

این تنها ماده ومطلبی است كه قانون مدنی ایران درباره تمكین زن متعرض شده است. ولی محاكم ایران عملا“دعاوی التزام بتمكین راكه ازناحیه مردها بطرفیت زنان خوداقامه میشود میپذیرندوموردرسیدگی قرار میدهندواغلب حكم بالزام زنان ممتنع ازتمكین راصادر مینمایند.

در نتیجه عقدازدواج زن متعهد وملزم وموظف است كه دربرابر تمایلات خاص مردبطور مطلق تسلیم بوده وخودش رادرهرزمان ومكانی كه استمتاع درآن جایز است دراختیار مشارالیه قراردهدودرصورت امتناع ازانجام تعهد وقیام بوظائف قانونی مردكه متعهد له میباشدطبق قواعد واصول كلی حقوقی میتواندازدادگاههای عمومی كه مرجع همه گونه تظلمات وولی هرممتنع میباشندالزام اورابتمكین وانجام وظائف زوجیت بخواهد.

لیكن بنظر من دعوی الزام زوجه غیرمتمكنه به تمكین وادای وظائف زوجیت قابل استماع ورسیدگی دردادگاه نیست زیراطبق اصول مسلم وكلی حقوقی محاكم فقط به دعاوی وتقاضاهائی می توانند رسیدگی كنند كه بتوانند نسبت بآن دعاوی احكام قابل اجرا وقاطع دعوی صادر نمایندوبالاخره درصورت كشف وحقانیت مدعی ،مدعی علیه راملزم بپرداخت خواسته ویاانجام عمل وتعهدمورد مطالبه بنمایندودرصورت امتناع محكوم علیه ازتسلیم وتأدیه محكوم به محكوم له ویاخودداری ازانجام تعهدبدرخواست محكوم له اجرائیه صادرومفادحكم را اجراومحكوم به رامطابق مقررات اجرائی ازاموال محكوم علیه استیفاءوتعهدات او را بخرج او و بو سیله دیگری در صورت امكان انجام دهند .

و حال آنكه در دعوای الزام به تمكین اصدار چنین حكمی و حل و فصل قضیه یا حكم بهیچوجه امكان ندارد زیرا احكام الزام زوجه قابل اجراء نیست چه بطوری كه در مصاحب گذشته مشروحاً بیان شد منضور از وظائف زوجیت مذكور در ماده 1108 قانون مدنی همان تمكین مذكور و تعریف شده در كتب فقه شیعه است و تمكین مرقوم عبارت است از تسلیم مطلق و بلا شرط زن در برابر تمایلات مخصوص مرد و در این مسئله هم شكی نیست كه الزام به تكمین بمعنی مرقوم در صورت امتناع زن بهیچوجه قابل اجراء نیست چه ماُمورین اجراء و وابستگان محاكم بر حسب قوانین نمی توانند در اجبار ممتنع به تمكین مداخله و نظارت مستقیم داشته باشند و نیز انجام آن بوسیله دیگری و بخرج محكوم علیه غیره ممكن است بنابرین قبول دعوائكه با صدور حكم حل و فصل نمی شود و خود حكم قابل اجراء و قاطع دعوی نمی گردد صحیح نیست.

بعبارت دیگر احكام محاكم دادگستری فی نسفه و با قطع نظر از قابلیت اجرائی موضوعیت ندارد و منظور مد عیان از طرح دعوی در محاكمه تنها بدست آوردن حكم مطلق نیست بلكه آنها می خواهند بحق خودشان برسند و طرف را مجبور بتاُ دیه حقوق خودشان بنمایند.مردم میخواهند محاكم به ثبوت دعوی حكم صادر كنند و در صورت امتناع محكوم علیه از انجام مفاد حكم مذكور بدرخواست آنها مفاد احكام صادره را ماُمورین صالح اجرا و محكوم به راه وصول و ایصال نمایندو اگر نتیجه دعوائی فقط یك حكم غیر قابل اجراء باشد چون حل و فصل آن از طریق طرح دعوای مذ كور امكان پذیر نمی باشد چنین دعوائی قابل استماع نخواهد بود و شك نیست كه حكم به الزام زوجه به تمكین بمعنی تسلیم در برابر امیال جنسی زوخج نه تنها قابل اجرا نیست بلكه عنوانا “ مخالف شأن انسان عادی بوده و فرض اجرائی آن قانونا“ جرم و عفت عمومی را جریحه دار می نماید من برای اثبات نظریه خودوروشن كردن مسئله ناچارم قدری روشن تربحث كنم.

فرض كنید زنی ازمردخودنفرت دارد و تمایلات جنسی اورامطلقا“و یادرمواردخاصی اجابت نمی كند وبآنهاتسلیم نمی گرددومردمرقوم باتقدیم دادخواست به دادگاه تقاضای صدور حكم برالزام مشارالیها به تمكین وتسلیم می نمایدودادگاه نیزرسیدگی نموده وحكم برطبق دعوی صادر میكندومحكوم علیها بمفادحكم تسلیم نمی شودوبه امتناع خودپس از صدور وابلاغ حكم نیزادامه میدهدوزوج محكوم له تقاضای صدور اجرائیه میكندواجرائیه صادر وبه محكوم علیها ابلاغ میگرددونامبرده باز هم درمدت مقرربه وظائف زوجیت قیام واقدام نمیكندومحكوم له تقاضای اجبار اورا مینماید!

مأمور اجراچه میتواندبكند؟
آیا اومیتواندبوسائل قهری وجبری توسل جویدوزوجه محكوم علیهارامجبوربتسلیم وتمكین نماید؟

البته بایدگفت نه زیراموضوع حكم الزام بتمكین بمعنی تسلیم بمیل جنسی است واعمال جبردرآن ازطرف مأموراجرانه فقط ممكن نیست بلكه مطاق قوانین كیفری جرم است اخلاقا“زشت وتوهین آمیز است.
بعلاوه دعوابایدازلحاظ نتیجه باوضع وموقعیت اصحاب دعوی ومنظور مدعی تناسب داشته باشد.


روابط خانوادگی وبخصوص روابط زن وشوهررانمیتوان به اعمال جبر وصدور حكم واجباریكی ازطرفین ویاهردوی آنها ثابت وبرقرارنگهداشت وبین آنهاعشق وعلاقه ومحبت ایجادنمود. مردی كه تمكین زن رامورد دعوی خودقرار داده ظاهرا“همان تسلیم وتمكین قانونی وهمیشگی رامیخواهدودرحقیقت میخواهد دادگاه باحكم خودویا اجرای آن یكنوع علاقه ومحبت ویا لااقل حالت تسلیم مطلق درزن ایجادكند وچون هیچگاه حكم دادگاههادارای چنین مزایائی نخواهدبوددراینصورت بایدگفت مدعی اجرای امرمحالی راازدادگاه خواسته وهیچگاه دادگاهها الزام بپذیرفتن واستماع چنین دعوائی ندارند.

مضافا“براینكه وضعیت زوج مدعی تمكین پیش ازطرح دعوی وصدورحكم الزام خوانده به تمكین فرق نمی كندزیرا قبلا“هم زوجه غیرمتمكنه بودوبعدازدعوی وصدورحكم هم همینطوراست واجباراو واجرای حكم هم ممكن نیست ودعوی كماكان باقی است ووجود وعدم حكم یكسان میباشد.بنابراین قبول چنین دعوا ورسیدگی به آن واصدارحكم مذكور بی اثر وكار عبث ولغوی است.

بطوری كه بیان شددرخودقانون مدنی ایران هیچگونه مقرراتی جهت تمكین وامكان اقامه دعوی الزام به تمكین پیش بینی نشده است ونیزمعلوم گردید كه احكام الزام بتمكین درموردخودتمكین عملاضمانت اجرائی ندارند ودركتب فقه اسلام نیزدر خصوص دعوی الزام بتمكین وطرزاقامه آن وكیفیت محاكمه وحكم بحثی نشده است وازماده1108قانون مدنی هم امكان الزام زن ممتنع ازانجام وظائف زوجیت به انجام آنها چیزی استنباط نمیشود بلكه مطابق صریح ماده مذكورتنهااثرونتیجه امتناع زن ازتمكین عدم استحقاق نفقه است.

باین ترتیب من فكرمیكنم محاكم ایران درقبول دعوی الزام بتمكین در تحت عنوان فوق مرتكب اشتباه شده اند با این معنی كه دعوی مذكور بادعوای اعلام نشوزاشتباه شده است ومنظورزوج ازاقامه این نوع دعاوی اعلام واثبات نشوزاست تاخودراازنفقه بری نماید اما این دعوی وقبول آن ورسیدگی وصدورحكم هیچگونه اشكال نداردوچون یك حكم اعلامی است اجراهم نمیخواهدوبصرف قطعیت آن زوجه مادام العمركه به نشوز وعدم تمكین باقی است مستحق نفقه نخواهدبود.

ازمراتب بالا این نتیجه بدست می آید كه دعوی الزام بتمكین تحت عنوان مذكوروبمنظورالزام زوجه بتمكین بهیچوجه قابل استماع نیست ونیز صدورحكم مبنی برالزام مشارالیها بتمكین مجوزقانونی نداردوقابل اجراهم نیست وباید محاكم ازآن خودداری نمایند.
ازطرف دیگر درخواستهای الزام به تمكین كه قابلیت حمل وتعبیربه درخواست اعلام نشوزنداردبایدغیرقابل استماع تلقی وردشوند.

امااقامه دعوی اعلام نشوزبلااشكال است ومحاكم بایدبآن رسیدگی ودرصورت احرازدعوی،نشوززن رااعلام دارد.
درخاتمه بحث بایداین نكته مهم رانیز تذكر دهم كه چون مقتضی استحقاق مطالبه نفقه است ونشوز امتناع درتمكین طبق ماده1108میباشدونیزبشرحی كه بیان شددعوی تمكین بخصوص نسبت بگذشته مسموع نیست دربرابردعوی مطالبه نفقه ایام گذشته كه ممكن است ازناحیه زوجه برعلیه زوج اقامه گرددطرح دعوی الزام بتمكین ازطرف زوج خوانده بعنوان یك دعوی متقابل صحیح نیست وبایدردبشودزیرااولاتمكین درگذشته ممكن نیست ودعوی امرغیرممكن قابل استماع ورسیدگی نمی باشدوثانیا“اصولاقبول دعوی الزام بتمكین ورسیدگی بآن بطوری كه شرح داده شدمستندومجوزقانونی نداردودعوی درخواست اعلام نشوز وامتناع ازتمكین هم كه ممكن است ازطرف زوج دربرابردعوی مطالبه نفقه اقامه بشودیك دعوای متقابل نخواهدبودبلكه دفاع محسوب است وبعنوان دعوی تقابل پذیرفته نخواهدبود.


ولی مردابتدائا“میتوانددعوی اعلام نشوزعیال غیرمتمكنه خودش رادردادگاه طرح نموده وبااثبات عدم تمكین مشارالیهاطبق ماده1108قانون مدنی دردادگاه خودراازمسئولیت پرداخت نفقه آزادنماید.

بایداین نكته رانیزمتذكر بودكه ذكر كلمه عدم تمكین درماده676قانون آئین دادرسی مدنی بمعنی لزوم قبول دعوی الزام بتمكین نیست بلكه یعكس ماده مرقوم نیز موضوع رابعنوان عدم تمكین كه بعبارت دیگرهمان نشوزوامتناع ازتمكین باشدذكرنموده فقطبدعوی اعلام نشوذ اشاره كرده است وموضوع دعوی الزام به تمكین اصولادرماده مرقوم موردنظرنبوده .



آیا زن می‌تواند مبلغ یارانه را از شوهر مطالبه كند؟

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/28-21:45

آیت‌الله مكارم شیرازی به ۲۰ پرسش درباره‌ی هدفمندی یارانه‌ها از جمله «تعلق خمس به یارانه ها»، «مطالبه یارانه از شوهر»، «مبلغ كفاره روزه بعد از اجرای طرح هدفمندی» و ... پاسخ داده است.

به گزارش ایسنا، متن كامل این پرسش‌ها و پاسخ‌های آیت‌لله مكارم شیرازی به این شرح است:

۱- تصرف سرپرست خانوار در سهم سایر اعضاء:

سوال: با توجه به واریز یارانه نقدی توسط دولت به حساب سرپرست خانواده و تعیین مبلغی برای هر فرد به مقداری خاص، آیا سرپرست خانوار برای تصرف و هزینه كرد كل مبلغ واریزی برای افراد خانه و یا به نفع خویش نیاز به اجازه از سوی اعضای خانواده دارد یا نه؟

پاسخ: این را باید از مسئولینی كه یارانه را در اختیار قرار دادند سوال كرد كه منظور آنها چیست.

۲- تصرف در مالی كه بدون زحمت بدست می آید مانند یارانه:

احتراما باتوجه به اینكه دولت مبلغی بابت یارانه پرداخت می كنه ایا این پول ازنظرشرعی حلال است یانه ؟ چون ازقدیم گفتن : نابرده رنج گنج میسرنمی شود مزد آن گرفت كه جان برادر كار كرد. وقتی من بابت این زحمتی نكشیدم با این پول چیكارمیتونم بكنم آیا این مبلغ بعنوان صدقه پرداخت میشه یا مقطعی كه این دولت پرداخت می كنه كه احتمال داره دولت بعدی اینكارو نكنه.

پاسخ: ظاهراً این پول ها در حكم هبه است و استفاده از آنها اشكالی ندارد.

۳- ثبت نام و دریافت یارانه برای ایرانیان تبعه خارج:

برادر من خارج از ایران زندگی میكند و تبعه ی كانادا می‌باشد. آیا ثبت نام ایشان برای دریافت یارانه مشكل دارد؟ در ضمن نمیتوان گفت كه ایشان از لحاظ مالی صد در صد تامین است.

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات نباشد اشكالی ندارد.

۴- دریافت یارانه و هزینه كردن آن:

آیا گرفتن و خرج كردن پول یارانه از نظر شرع حلال است و آیا خمس تعلق می‌گیرد یا نه؟

پاسخ: گرفتن و خرج كردن پول یارانه اشكالی ندارد و ظاهراً این پول هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسی مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسی بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۵- بالا بردن قیمت به بهانه هدفمندی یارانه:

آیا نفت مصرفی خریداری شده توسط مصرف كننده كه وجه آن پرداخت و حواله آن صادر گردیده و به صورت بیع قطعی و شرعی درآمده را می توان به بهانه هدفمندی یارانه به ۲۰ برابر قیمت خریداری شده دریافت نمود، وجه شرعی آن چگونه است؟

پاسخ: از قوانین و مقررات حكومت اسلامی تخلّف نكنید.

۶- بخشیدن سهم خود از یارانه به همسر قبل از سال خمسی:

خانم خانه داری هستم كه منبع درآمدی ندارم لذا سال خمسی و حساب خمس ندارم . باتوجه به اینكه شنیده ام به نظر شریف جنابعالی یارانه های پرداختی از طرف دولت اگر سر سال اضافه بیاید خمس دارد سه سوال داشتم:

۱ - آیاتمام یارانه پرداختی متعلق به سرپرست خانواده است و او باید خمس آن رامحاسبه كرده بپردازد؟

۲- اگر سهم هر كس متعلق به خود اوست آیا من برای اینكه سال خمسی جدا و دردسر محاسبه خمس و... نداشته باشم می توانم سهم خودم را به همسرم كه ایشان سال خمسی و حساب خمس دارند ببخشم ؟

۳- درصورت جواز بخشیدن سهم یارانه ام به همسرم ، درصورتیكه مرجع تقلید ایشان دادن خمس هبه را واجب ندانند آیا من نسبت به پرداخت خمس سهم یارانه خودم تكلیفی دارم؟

پاسخ‌ها:

۱ـ یارانه نقدی ظاهراً هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۲ـ آری، اشكالی ندارد.

۳ـ چنانچه واقعاً ببخشید و این مقدار بخشش در شان شما باشد خمس به آن تعلق نمی گیرد ولی از فضیلتی محروم شده‌اید.

۷- تعلق خمس به یارانه نقدی:

آیا به پولی كه دولت به عنوان یارانه به حساب ریخته خمس تعلق می گیرد؟

پاسخ: این پول ظاهراً هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد.

۸- دادن آمار غلط در پرسشنامه اقتصادی:

آیا با توجه به اینكه عده ای در پرسشنامه های اعلام وضعیت اقتصادی جهت اخذ یارانه های مصوب متوسل به دروغ شده و آمار غلط و خلاف واقع ارائه كرده اند حال مبالغ ماخوذه شرعاً چه حكمی دارد؟

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات عمل كرده و آمار دروغ داده مبالغ ماخوذه شرعاً اشكال دارد.

۹- استفاده از یارانه و پس انداز آتیه:

استفاده از پول واریز شده یارانه و پولی كه به كودكان در بدو تولد توسط دولت پرداخت می گردد و هر دو از منبع بیت المال است چه حكمی دارد؟

پاسخ: استفاده از آنها اشكالی ندارد.

۱۰- خمس مبلغ یارانه كه قابل برداشت نیست:

با توجه به واریز یارانه های نقدی به حساب خانوارها و با عطف توجه به اینكه این وجوه اولاً به عنوان اعانه دولت بوده و در قبال كاركرد نمی باشد، ثانیاً در حال حاضر قابل برداشت نیست آیا در صورتیكه سال مالی بر این وجوه بگذرد خمس دارد یا خیر؟

پاسخ: ظاهراً این پول هبه است و چنانچه هدیه تا پایان سال خمسى مورد استفاده قرار نگیرد، و سال خمسى بر آن بگذرد، بنابر احتیاط واجب خمس دارد ولی تا زمانی كه دسترسی به آن پول ندارید فعلاً خمس ندارد.

۱۱- پر كردن اشتباه فرم یارانه و واریز مبلغ اضافه:

اینجانب در طرح هدفمندی یارانه ها اشتباهاً دو بار فرم پر كردم و اكنون دو برابر آنچه حقم بوده به حساب من یارانه واریز شده است. دارم تلاش می كنم راهی پیدا كنم و مبلغ اضافه را عودت دهم. اگر نتوانم راهی برای بازگشت مبلغ اضافی پیدا كنم باید چكار كنم؟ لطفاً مرا راهنمایی كنید تا پول حرام وارد زندگی من نشود.

پاسخ: مبلغ اضافی را به بیت المال برگردانید.

۱۲- مخفی كردن بخشی از درآمد در هنگام اعلام وضعیت:

دولت جمهوری اسلامی ایران برای دادن یارانه به خانواده ها از طریق پرسشنامه هایی در مورد درآمد خانواده سوال كرده است. اگر فردی بخشی از درآمد خود را اعلام و بقیه را مخفی كند با این توجیه كه دولت درآمد ثابت و رسمی مورد نظرش بوده نه درآمد های متفرقه و با اینكار یارانه بیشتری دریافت كند آیا حق استفاده از این یارانه را دارد؟ اگر از این طریق مبالغی دریافت كرده باشد چه تكلیفی دارد؟

پاسخ: چنانچه بر خلاف مقررات عمل كرده و آمار دروغ داده مبالغ ماخوذه شرعاً اشكال دارد.

۱۳- ضمیمه درآمد زن به درآمد های سرپرست خانواده:

در طرح هدفمندی یارانه ها درآمد همسرم در تامین هزینه های زندگیم منظور گردیده است در صورتیكه همسرم می گوید شرعاً هزینه زندگی بر عهده مرد خانه است كه این امر در آینده نزدیك با افزایش هزینه ها موجب اختلافات خانوادگی می شود. تكلیف چیست؟

پاسخ: لازم است به مركز مزبور اطلاع دهید كه نفقه زن و فرزندان بر عهده ی شماست نه بر عهده‌ی همسرتان.

۱۴- تعلق خمس به یارانه ها:

شنیده شده است كه امسال (۱۳۸۹) خمس یارانه های نقدی را بخشیده اید. آیا این مطلب صحّت دارد؟

پاسخ: یارانه های نقدی در صورتیكه سال خمسی بر آن بگذرد و مصرف شود -كه غالباً مصرف می شود- خمس به آن تعلق نمی گیرد و اگر چیزی از آن اضافه بماند بنابر احتیاط واجب خمس دارد ولی ما امسال خمس آن را به آنها به ملاحظاتی صلح می كنیم.

۱۵- محاسبه ی مبلغ كفاره در زمان پرداخت یارانه به قیمت روز:

بنده كفاره ی شكستن سه عهد بر دوشم است. با توجه به طرح هدفمندی یارانه ها نمی دانم باید اكنون قیمت ۷۵۰ گرم گندم را چگونه حساب كنم و بسیار سردرگم شده ام. خواهشمند است لطف بفرمایید و مبلغ دقیقی را كه به ازای طعام هر نفر باید بدهم مرقوم بفرمایید.

پاسخ: می‌توانید قیمت ۷۵۰ گرم گندم را از نانوایی‌ها سوال كنید.

۱۶- هزینه كردن مبلغ یارانه ها در غیر موارد پیشنهادی دولت:

آیا از پولی كه به عنوان یارانه به حساب ریخته می شود و قبلاً ذكر شده كمك برای پرداخت قبوض برق و آب و ... و نان واریز شده، می شود در مواردی غیر از آن استفاده كرد؟ اگر اضافه آمد چه؟

پاسخ: اشكالی ندارد.

۱۷- مبلغ كفاره روزه بعد از اجرای طرح هدفمندی:

آیا میزان كفاره روزه با توجه به هدفمند سازی یارانه ها و بالا رفتن قیمت نان (مبنای سیر كردن یك فقیر) تغییری كرده است؟ اگر تغییر كرده مقدار جدید چقدر است؟

پاسخ: ملاك قیمت شهری است كه كفاره در آن پرداخت می شود و مقدار آن ۷۵۰ گرم است و قیمت آن را می توانید از نانوایی ها سوال كنید.

۱۸- تعلق یارانه به دانشجویان خارج از كشور:

من دانشجوی دكترای خارج از كشور هستم و در سال حداكثر ۱ ماه به ایران برمی گردم برای دیدن خانواده خرج زندگی من را كمك هزینه ی دولت سنگاپور تامین می كند. آیا یارانه نقدی به من تعلق می گیرد؟

پاسخ: در مواردی كه مقررات اجازه می دهد یا اینكه با اجازه ی مسئولینی كه در این حیطه اختیارات قانونی دارند بوده باشد گرفتن یارانه اشكالی ندارد.

۱۹- مطالبه یارانه از شوهر:

آیا یارانه را زن میتواند از شوهرش مطالبه كند بعد هم به شوهر بگوید خرج من برعهده شما است؟

پاسخ: در مورد مالكیت یارانه ها، باید از مسئولین مربوطه سوال نمائید.

۲۰- عدم تمایل سرپرست خانوار به دریافت یارانه:

در مورد دریافت یارانه نقدی دولت اگر سرپرست خانواری مایل به دریافت آن نباشد ولی یكی از اعضای خانوار كه قصد ازدواج و جدا شدن از خانوار را دارد و خانه ای هم به همین منظور تهیه كرده است فرم اطلاعات اقتصادی را فقط برای خود و خود را به عنوان سرپرست خانوار تك نفری معرفی كند و تمام اطلاعات دیگر را صحیح وارد كند و پس از راستی آزمایی دولت مبلغ یارانه به حسابش واریز شود آیا این مبلغ شرعا دارای اشكال نیست؟

پاسخ: در صورتی كه با قوانین و مقررات حكومت اسلامی مخالف نباشد، اشكالی ندارد.




ممكن الحصول و عدم النفع

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/18-15:29

نویسنده: آقای جمشیدی



ممكن الحصول و عدم النفع :
این دو اصطلاح حقوقی به ترتیب موضوع بند 2 ماده 9 قانون آئین دادرسی كیفری دادگاه‏های عمومی و انقلاب و تبصره 2 ماده 515 آئین دادرسی مدنی دادگاه‏های عمومی و انقلاب می‏باشد .
مطابق بند 2 ماده 9 آئین دادرسی كیفری و تبصره 2 ماده 515 آئین دادرسی مدنی
ماده 9 «شخصی كه از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا كرده و آن را مطالبه می‏كند، مدعی خصوصی و شاكی نامیده می‏شود.» ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می‏باشد :
1) ضرر و زیانهای مادی كه در نتیجه ارتكاب جرم حاصل شده است .
2)منافعی كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‏شود .
تبصره 2 ماده 515 «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است.»
مقدمه
در خصوص رابطه بین این دو اصطلاح و تعیین حدود و ثغور آنها ضروری است ابتدا واژه هائی كه به نحوی با موضوع مرتبط است از نظر اصطلاحی و لغوی مورد تعریف قرار بگیرد .

الف» ضرر :
واژه ضرر از نظر لغوی به معنای گزند و در مقابل نفع و به بدحالی و ناسازگاری تعریف شده است .

از نظر اصطلاحی :
آیت الله مكارم شیرازی ضرر را اینگونه تعریف می‏كند.« انه سوء الحال اما فی النفسه لقتله العلم و الفضل، اما فی البدن لوجود جارح و نقص، اما من المال من قلته مال و جاه كلیه تظاهر صدقه فی موارد اجتماع اسباب و حصول مقتضی لبعض تلك المنافع اذا منه مانع كما ان الظاهر، انه مقابل لانفع كما یشهد له كثیره من آیات.»

ب» خسارت :
1) از نظر لغوی واژه خسارت به، معنای زیان و ضرر به كار می‏رود .
2)از نظر اصطلاحی :
دكتر كاتبی بیان می‏كند كه خسارت در دو معنا به كار می‏رود در یك معنا به عنوان ضرر و زیان در معنای دیگر به عنوان جبران خسارت كه قانونگذار این دو واژه را درهر دو معنا به كار برده است، در ماده 221 قانون مدنی به عنوان ضرر و در ماده 226 قانون مدنی به معنای جبران خسارت .

ج» ضرر و زیان :
اصطلاح تركیبی ضرر و زیان كه موضوع ماده 9 قانون آئین دادرسی كیفری است با توجه به حرف «واو» كه بین كلمه ضرر و زیان واقع شده، این تصور را ایجاد می‏نماید كه این دو واژه دارای معانی مستقل از یكدیگر می‏باشند، لیكن هردو از نظر لغوی مترادف، منتهی واژه ضرر یك واژه عربی و واژه زیان فارسی است.

1) تفاوت ضرر و زیان و خسارت :
اكثریت این دو اصطلاح را مترادف همدیگر می‏دانند لیكن برخی در این خصوص نظر بر این دارند كه خسارت دارای معنا و مفهوم گسترده‏تری نسبت به ضرر و زیان می‏باشد به دیگر سخن ضرر و زیان تنها به آثار فعل مجرمانه اطلاق می‏شود نه اصل آن، لیكن اصطلاح خسارت در ادبیات حقوقی شامل همه زیانهای حاصله اعم از اصل و فرع می‏باشد.

2)تعریف دعوی ضرر و زیان :
به نوع خاصی از این دعاوی مدنی (حقوقی) اطلاق می‏شود كه موضوع آن مطالبه خسارت ناشی از فعل مجرمانه در معیت دعوای كیفری است .

3)فلسفه دعوی ضرر و زیان :
از آنجا كه حكومت امنیت لازم را علیرغم وظیفه قانونی در جهت صیانت از حقوق متضرر از فعل مجرمانه از طریق جلوگیری از تحقق اعمال و افعال مجرمانه در جامعه به عمل نیاورده است و بدین لحاظ خود را در خسارت وارده به متضرر از فعل مجرمانه مقصر می‏داند لذا اجازه طرح دعوی ضرر و زیان ناشی از فعل مجرمانه را به متضرر از جرم به عنوان استثنائی بر اصل به لحاظ تسریع در ترمیم خسارت و استفاده از سایر مزایای دادرسی كیفری در معیت دعوی كیفری داده است .

4)تاریخچه دعوی ضرر و زیان :
دعوی ضرر و زیان برای اولین بار در ماده 9 قانون اصول محاكمات جزائی مصوب 1290 مورد قانونگذاری واقع گردید، كه حسب آن صرفاً ضرر و زیان مادی قابل وصول اعلام شده بود .
متعاقباً پس از تغییر عنوان اصول محاكمات جزائی به آئین دادرسی كیفری در سال 1318 حسب ماده 9 و اصلاحی 1335 آئین دادرسی كیفری، ضرر و زیان مادی و معنوی و منافع ممكن الحصول قابل مطالبه شناخته شده است و النهایه در آئین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور كیفری در ماده 9 صرفاً ضرر و زیان مادی و منافع ممكن الحصول قابل مطالبه شناخته شد .

5)ماهیت دعوی ضرر و زیان :
اندیشمندان حقوق جزا اصولاً ضرر و زیان را به سه دسته مادی، معنوی و منافع ممكن الحصول تقسیم می‏نمایند و تقریباً تمامی نظامهای حقوقی بر این اساس به قانونگذاری پرداخته‏اند .
با توجه به فلسفه دعوی ضرر و زیان كه فی نفسه یك دعوی حقوقی صرف است ملاحظه می‏كنیم كه دعوی ضرر و زیان در هر سه قسم مادی، معنوی و منافع ممكن الحصول دارای ماهیت حقوقی است و اجازه طرح این دعوی در معیت دعوی كیفری اولاً استثنائی بر اصل است ثانیاً طرح این دعوی در معیت دعوی كیفری ماهیت حقوقی دعوی را تغییر نمی‏دهد و آراء وحدت رویه 582- 72/12/2، 606- 76/3/9، و رأی اصراری 829- 1342/3/6 و مفاد ماده 11 قانون آئین دادرسی كیفری سال 1378 بیانگر ماهیت حقوقی دعوی ضرر و زیان است .
مهمترین اصلی كه در دعوای ضرر و زیان مطرح است و مورد پذیرش نظامهای حقوقی معتبر و مناسب این اصل است.
«خسارت، تمام خسارت هیچ جز خسارت »
بدین معنا كه در رسیدگی به دعوی ضرر و زیان صرفاً به نفس خسارت و ارزیابی دقیق آن توجه شود و بر خلاف رسیدگی كیفری شخصیت مجرم و اوضاع احوال و سایر مسائل در امور ضرر و زیان مورد لحاظ واقع نگردد .

منافع ممكن الحصول :
همانطوری كه از معنای تحت اللفظی این اصطلاح حقوقی مستفاد می‏شود منظور منافعی است كه امكان حصول آن در آینده محقق است و این امكان حصول ممكن است بین 1% تا 99% باشد .
دكتر آشوری منافع ممكن الحصول را منافع فائته می‏نامد و اظهار می‏دارد «محرومیت شخص از منافعی كه عادتاً انتظار آن را دارد منافع فائته نامیده می‏شود این گونه منافع به هنگام وقوع فعل زیانبار اعم از ارتكاب جرم و یا استبداد نامشروع وجود ندارد و تحقق آن موكول به آینده است.»
با عنایت به ماده 9 آئین دادرسی كیفری سال 1378 ملاحظه می‏كنیبم كه ضرر و زیانهای قابل مطالبه تحت عنوان ضرر و زیان مادی و منافع ممكن الحصول بیان شده است .
لذا با عنایت به مطلب مذكور و توجه به بند 2 ماده 9 قانون دو مطلب مهم مستفاد می‏شود .
1) منافع ممكن الحصول را قانونگذار به عنوان ضرر شناخته و قابل مطالبه دانسته است .
2)محرومیت فرد از منافع ممكن الحصول باید ناشی فعل مجرمانه باشد .

تفاوت بین اتلاف منفعت و منافع ممكن الحصول :
ضرر و زیان مادی به دو صورت محقق می‏شود:

1)اتلاف عین
2) اتلاف منفعت

منظور از اتلاف منفعت، منفعت موجود است كه مورد تلف واقع شده است لیكن اگر منفعت هنوز موجود و محقق نباشد و امكان حصول آن در آینده از بین برود تحت عنوان منافع ممكن الحصول مطرح می‏شود .
به عنوان مثال تلف كردن میوه‏های رسیده یك باغ تحت عنوان اتلاف منفعت و از مصادیق ضرر و زیان مادی، ولی اتلاف میوه‏های باغی كه یك ماه دیگر قابل بهره برداری می‏باشد مشمول منافع ممكن الحصول می‏باشد .


ادامه مطلب


چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازه ازدواج وكالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/10-23:15

رای وحدت رویه شماره ۷۱۶ هیات عمومی دیوان عالی كشور
                                       
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی كشور
گزارش وحدت رویه ردیف ۸۹/۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور با مقدمه مربوطه و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی كشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه

جلسه هیات عمومی دیوان عالی كشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۷ راس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخه ۲۰/۷/۱۳۸۹ به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی‌گركانی رئیس دیوان عالی كشور و حضور حضرت آیت‌ا... محسنی‌اژیه دادستان كل كشور و شركت اعضای شعب مختلف دیوان عالی كشور، در سالن هیات عمومی تشكیل و پس از تلاوت آیاتی از كلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شركت‌كننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان كل كشور كه به ترتیب ذیل منعكس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۶ـ ۲۰/۷/۱۳۸۹ منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی كه زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نكاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر كرده‌اند. خلاصه جریان پرنده‌های مربوطه را به شرح زیر به عرض می‌رساند:
۱ـ به موجب پرونده شماره ۸۴/۱۱۳۲/۱ شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم سمیه لطیفی در تاریخ ۱۴/۹/۱۳۸۴ دادخواستی به طرفیت همسرش آقای احمد روشنی به خواسته صدور حكم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقـدیم داشته كه به شماره فوق ثـبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته كه در تاریخ ۱۰/۱۲/۱۳۸۱ به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز كرده كه منتهی به تشكیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند ۱۲ از شروط ضمن عقد نكاح تقاضای صدور حكم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته كه چون خواهان از او تمكین ننموده و با وجود صدور حكم محكومیت به تمكین نیز حاضر به تمكین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احكام مورد استناد خوانده كه از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه‌شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر كرده كه قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره ۱۴۰۲ـ ۲۴/۱۰/۱۳۸۴ پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند ۱۲ از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نكاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد ۲۳۴، ۲۳۷، ۱۱۱۹، ۱۳۱۲ ، ۱۳۲۱و ۱۳۲۴ قانون مدنی و ماده ۴ قانون ازدواج و ماده ۹ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امكان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یكی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام كند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وكالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ۸۵/۲۷۸ ـ ۳۱/۳/۱۳۸۵ رای دادگاه نخستین را تایید كرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام‌خواهی نشده است.
۲ـ حسب پرونده شماره ۸۷/۵۷۶/۱ شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم زهرا محمدعلی‌خانی در تاریخ ۶/۶/۱۳۸۷ دادخواستی به طرفیت همسرش آقای عباس یعقوبی به خواسته صدور گواهی عدم امكان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است كه زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی كه با حضور خواهان و در غیاب خوانده كه با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشكیل‌شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هایی كه در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشكیل داده و منتهی به صدور آراء قطعی گردیده، به علت اینكه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند ۱۲ نكاح‌نامه تخلف كرده تقاضای اعمال وكالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لایحه‌ای كه بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده كه خواهان از او تمكین نداشته و با وجود صدور حكم محكومیت بر تمكین حاضر به تكمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احكام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره ۹۵ـ۲/۲/۱۳۸۸ بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نكاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد ۲۳۴، ۲۳۷ و ۱۱۱۹ قانون مدنی و ماده ۴ قانون ازدواج و ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امكان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینكه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده‌های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یكی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وكالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ۶۴۰۰۸۵۲ ـ ۱۹/۵/۱۳۸۸ خلاصتاً با این استدلال كه تحقق شرط اعمال وكالت در طلاق برای زوجه موضوع بند۱۲ نكاح‌نامه مختص به موردی است كه زوج بدون امتناع زوجه از تمكین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمكین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رای تجدیدنظرخواسته حكم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر كرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رای فرجام‌خواهی نگردیده است.
همان‌طور كه ملاحظه می‌فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وكالت زوجه از زوج موضوع بند ۱۲ نكاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم كه زوجه تمكین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد كرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته كه زوجه از زوج تمكین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی كشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.
شایان ذكر است كه هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی كشور در پرونده‌های اصراری ردیف‌های ۸۵/۵۰ و ۸۷/۱۳ شرط وكالت زوجه در طلاق را با این عبارت « چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وكالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حكم دادگاه به جهت عدم تمكین زوجه ندانسته و آراء اصراری دادگاه‌ها را كه متضمن این معنا بوده به شرح آراء شماره‌های ۴ـ ۲۵/۲/۱۳۸۶ و ۱۶ـ ۲۴/۱۰/۱۳۸۷ ابرام كرده است.

حسینعلی نیّری ـ معاون قضایی دیوان عالی كشور

ج : نظریه دادستان كل كشور: تایید رای شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر استان همدان

د: رای وحدت رویه شماره ۷۱۶ـ ۲۰/۷/۱۳۸۹ هیات عمومی دیوان عالی كشور

نظر به اینكه مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمكین از زوج تكلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی كه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف۱۲ قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اكثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی كشور رای شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان كه با این نظر انطباق دارد موردتایید است. این رای طبق ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی كشور و كلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.


وكالت بلاعزل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-22:05

مقدمه
۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین ( موكل ) طرف دیگر ( وكیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یك از موكل و وكیل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موكل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وكیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی كه رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این ( هرگاه متعلق وكالت از بین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا بطور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد بجا آورد مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بدیهی است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی كه برای آن مدت تعیین می شود وكالت نیز منقضی می گردد .
۲ _ فایده های وكالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وكالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موكل یا وكیل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده كند وكیل نیز به نمایندگی از موكل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می كند امروزه وكالت دادگستری به صورت یك حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستری نیست بلكه در هر امری كه موكل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلی ( ممكن است طرفین ( قرارداد ) یا یكی از آنها به وكالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممكن است یك نفر به وكالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وكالت استفاده كرد .

۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانكه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای كه امروز نیز رایج است قصد ایجاد یك رابطه پایدار ( وكالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وكالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتی است كه موكل حق عزل و همچنین وكالت بدون استعفا وكالتی است كه وكیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بكار می رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نیز از دست می دهد .ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینكه ظاهر این ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد این ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفای وكیل نیز اجرا می شود .
۴ _ انگیزه های توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وكالت بلاعزل ایجاد یك رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موكل و وكیل است مثلاً شخصی ملكی می خرد ولی به دلایلی كه به برخی از آنها اشاره خواهیم كرد  :
۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شكلی و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینكه ( وكالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن كرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه كافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیكن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممكن است موكل یا وكیل پشیمان شده یا یكی از آنان پیش از انجام مورد وكالت بمیرد یا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وكالت بكند .
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود كه آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وكالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است كه توافق موكل و وكیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممكن است آنان قرارداد مستقلی می كنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موكل و وكیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می كنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وكالت جایز است و هر یك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وكالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط كنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وكالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم كسب لزوم می كند و به صورت تعهد فری در می آید مادام كه عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی كه چنین تعهدی كرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز كسب نمی كند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وكالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وكالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوی ) از طرف موكل غایب ۳ _ وكالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موكل به عقیده آنان علت لازم شدن وكالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وكیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكی ها گفته اند وكالت از عقود جایز است هر یك از وكیل موكل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی كه وكالت در دعوی باشد و وكیل سه جلسه در دعوی شركت نماید ۲ _ در صورتی كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعی ها گفته اند : وكالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكیل از وكالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موكل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وكالت لازم می گردد و استعفای وكیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن كامل گردد لازم می شود در سایر موارد وكالت از طرف هر یك از وكیل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .
حنبلی ها وكالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یك قول , وكیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وكالت
در اینكه آیا جایز بودن وكالت جزو مقتضای ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است كه بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وكالت است و نمی توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن یك عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل كرد یعنی جواز عقد وكالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وكالت وكیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته ای كه حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وكالت را تقویت می كند انفساح آن با موات و جنون موكل یا وكیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وكالت را فسخ نماید و الا در احكام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وكالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موكل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وكالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وكالتی می خواهند كه خودشان ( یا یكی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتی كه پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وكالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی كند بلكه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وكالت و مجنون نیز نمی تواند موكل یا وكیل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )
سوالی كه بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است كه آیا موكل وكیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وكالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در این صورت وكالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینكه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممكن است راهن مرتهن را وكیل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا كند و نیز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكیل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عین مرهونه چنین وكالتی با فوت وكیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد كه منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وكیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موكل یا وكیل نیز وضع بدین منوال است اگر وكیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موكل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از كسی كه فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق كند قواعد عمومی حاكم بر عقود جایز در مورد وكالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینكه قانونگذار از این قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نیست و چنانكه كلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در این مواد این فكر تقویت می شود كه جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت یا درج عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرایت می كرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می كرد در صورتی كه به حكم صریح مواد مذكور : عقد وكالتی كه ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وكیل در یك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است منفسخ می شود .
برخی از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وكیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وكیل وكالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه كرد بلكه گاهی توافقی بر انتقال حق و توكیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردی كه مورد وكالت جزئی است داده می شود و كمتر كسی حاضر می شود كه دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وكیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موكل نگران كننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را كه یك قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی كرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود كه موكل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وكالت را از خود سلب می كند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می كند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می كند و ( هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشكال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .
ولی در مواردی كه فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمی كند بلكه اختیاراتی كه خود دارد به دیگری تفویض می كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور كلی محسوب می شد و مشمول منع ( حكم تكلیفی ) و بطلان ( حكم وضعی ) مقرر در ماده مذكور می گردد .


ادامه مطلب


معضلات وکالت در حقوق مدنی ایران

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:55

قانون مدنی مواد ۶۵۶ الی ۶۸۳ را به عقد وكالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم كه وقتی از عقد وكالت صحبت می كنیم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وكالت ، درمعنای عام خود ( وكالتنامه عادی ، رسمی ، وكالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .
ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی ، وكالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الكی از طرفین قرارداد ( موكل ) طرف دیگر را ( وكیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .
بدین ترتیب ، اولین قاعده ای كه به وجود می آید این است كه كلیه تعهداتی كه وكیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده
می گیرد ، برای موكل است ، مگر آنچه را كه وكیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موكل تنفیذ شده یا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نكته ای كه درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است كه قرار دادوكالت باید كتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی كه می گوید . . . وكالت به هر لفظ یافعلی كه دلالت برآن كند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود كه قانون مدنی ، قواعد كلی حاكم بر روابط افرادرا بیان می كند درجواب عرض می نمایم كه آری ، این نظر درست است ولی قواعد كلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی كشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبی ورسمی به آنان ارایه شود . نتیجتاٌ ، وكالت به هر لفظ كه نوعی وكالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .
ـ وكالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :
خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نكاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یك باب ساختمان ، ترجمه یك كتاب ، واز این قبیل امور .
اقسام وكالت :
طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبرای تمام امور موكل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چیست ؟ ( اداره كردن اموال موكل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبرای تمام امور موكل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا كارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وكالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است كه وكالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موكل ، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی كه درخارج از كشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وكالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره كردن یك ركت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد كه آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است كه خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذكر تمام مشخصات وحتی پلاك ثبتی صریحاً در وكالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم كه ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وكالت در بیع وكالت در اخذ ثمن نیست مگر اینكه قرینه قطعی دلالت برآن كند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وكالت مقید نامید واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ كماكان باقی می ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وكالت :
نقص دیگری كه در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وكالت . البته همگان براین نظر توافق دارند كه وكالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذكر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، كلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینكه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی كه می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وكالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم كه می گوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند كه وكالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد كه برای رفع هرگونه ابهام كه در پایان مقاله بدان اشاره می كنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وكالت اضافه شود ، مانند عقد بیع كه می گوید هر بیع لازم است مگر اینكه یكی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد كه آیا عدم عزل وكیل را ضمن خود عقد وكالت می توان شرط كرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری كه قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وكالت به بیان مسایل كلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم كه وكالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وكالت باید حتماٌ كتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده ۴۳ تا اندازه ای جبران كرده ومی گوید وكالت ممكن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شكل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وكیل توسط موكل ویا استعفای وكیل می باشد كه به هر صورت هر یك از این امور باید صراحتاً وكتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده ۶۵۷ می گوید تحقیق وكالت منوط به قبول وكیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حكایت از آن دارد كه موكل ایجاب می كند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وكیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وكالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می كند وبدین ترتیب عقد وكالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولی وكیل محقق شده است ؟
سئوال این است كه آیا قبولی یا عدم قبولی وكیل بایستی مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری كه درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ كه میگوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی كند كه موكل به چه نحوی می تواند وكیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومی گوید اگر موكل وكیل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهی عزل وكیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موكل برسد .
ازموارد مذكور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛
۱ ـ عزل شفاهی وكیل توسط موكل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .
۲ ـ ایجاب وقبول ، عزل وكیل توسط موكل واستعفای وكیل باید كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر كمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قانون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسری داد .
مسئولیت وكیل :
هرگاه از تقصیر وكیل خسارتی به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود ـ ماده ۶۶۶قانون مدنی .
درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ یا سبب روشن نیست وبه كارگیری ان درماده مرقوم مشكل زا می گردد . چرا ؟ زیرا ظاهرماده این طور نشان می دهد یا این طور استدلال می گردد كه درامری ممكن است وكیل مقصر باشد ولی مسبب نباشد ، لذا مسئولیتی در قبال موكل ندارد ومسئولیت وی هنگامی مطرح است كه هم تقصیر كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد .
وقتی كسی مقصرقلمداد گردد ، لازم نیست اضافه برآن سبب نیز شناخته شود . ماده ۹۵۳قانون مدنی می گوید تقصیر اعم است از تعدی یا تفریط : بدین جهت كسی كه مرتكب تعدی یا تفریط شده مسئول است لازم نیست كه مسبب هم شناخته شود .
بحث تقصیر وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده ۳۲۸ قانون مدنی وقاعده تسبیب درماده ۳۳۱ . بدین اعتبار كه هركس مال غیر را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقیر درآن مدخلیتی ندارد وهر كس سبب تلف مال غیر شود هنگامی مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد یا مرتكب تقصیر شده باشد ( قلمرو بحث در زمینه مباشرت وسبب است . )
ـ اجتماع وكلا :
درصورتی كه دونفر به نحواجتماع وكیل باشند ، به موت یكی از آنها ، وكالت دیگری باطل می شود مفاد ماده ۶۷۰ قانون مدنی .
موكل دونفر رابه عنوان وكلای خود برگزیده است كه به نحو اجتماع امری راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت یكی از وكلاء ، به چه دلیل وكالت نفردوم باطل می شود ؟ اگر بگوییم با فوت یكی از وكلا حالت اجتماع از میان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعیین تكلیف ، متوقف می گردد ، امری استدلالی است ومنطقی ولی چه ارتباطی میان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم می تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه ( المركب ینتفی بانتفاء احد اجزائه ) هر واحد مركب با زوال یكی از اجزاء آن ازبین می رود . این قاعده حقوقی كه از طرف یكی از استادان محترم حقوقی عنوان گردیده ، درهمه موارد صادق نیست . عقد مشروط ، عقد بسیط وساده نیست ، عقدی است مركب ، مركب از عقد اصلی وشرط یا شروط ضمن آن ، در موارد عدیده ، چنانچه شرط از میان برود ( باطل گردد ) یا تحقق پیدا نكند عقدبه یه صحت واعتبار خود باقی می ماند ودر جهان امور تجربی اگر طاقت یك اتومبیل از میان برود ، اتومبیل از میان نمی رود .
ـ مسئله مسئولیت از باب توكیل :
درماده ۶۷۲ قانون مدنی می خوانیم كه وكیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وكالت دهد . مگر این كه صریحاٌ یابه دلالت قراین ، وكیل درتوكیل باشد :
ماده قانون مرقوم پاسخ نمی دهد كه چنانچه وكیل دوم دراجرای امر وكالت مرتكب تقصیر گردد چه كسی در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكیل اول یا وكیل دوم ؟ .
بله وخوشبختانه در ماده ۶۷۳ ق . م داریم كه می گوید اگر وكیل كه وكالت در توكیل نداشته ، انجام امری را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثی واگذار كند ، هر یك از وكیل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتی كه مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود . ولی متاسفانه در باب ماده ۶۷۲ پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطی شده است ، حال آنكه این مسئله كرار در كلاس های دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
می شود .

ادامه مطلب


اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت آخر

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:46

محدودیتهای انتخاب طرف معامله

ظاهرازمانی كه اداره دولتی اقدام به آگهی ویاارسال دعوتنامه(درمناقصه محدودبرای افراد ذی صلاح) جهت انتخاب طرف معامله خودمی كند همه افراد می توانند درمعامله دولتی شركت كنند اماگاه برخی ازافراد به اعتبارشغل ازشركت دراین مسابقه منع شده اندونمی توانند درمعامله دولتی شركت كنند واداره دولتی هم ازانتخاب آنهابه عنوان طرف قراردادمنع شده است.
لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء ونمایندگان مجلسین وكارمندان دولت درمعاملات دولتی وكشوری مصوب ۲۲ دیماه ۱۳۳۷ مقرركرده است كه اشخاصی مانند نخست وزیر، وزارء ، معاونین ونمایندگان مجلس ، سفرا، استانداران، فرمانداران، شهرداران ونمایندگان انجمن شهروبطوركلی كارمندان وصاحب منصبان كشوری ولشگری وشهرداریهاودستگاههای وابسته به آنهاوحتی پدرومادروبرادروخواهروزن ویاشوهرواولاد بلافصل وعروس وداماد، نمی توانند درمعاملات یاداوری دردعاوی بادولت یامجلس وشهرداریهاودستگاههای وابسته به آنها شركت نمایند. دراین قانون صراحتا منظورازمعاملات دولتی رامقاطعه كاری( به استثنای معاملات كشاورزی) وحق العمل كاری،‌اكتشاف واستخراج وبهره برداری معادن ، قراردادمطالعات ومشاوره فنی ومالی وحقوقی وشركت درمزایده ومناقصه وبطوركلی خریدوروشهایی راكه باید طبق قانون محاسبات عمومی بارعایت تشریفات مناقصه ویامزایده انجام شود اعلام وبعنوان ضمانت اجرامجازات حبس وپرداخت خسارت برای متخلفین درنظرگرفته شده است.۲۷ ممنوع بودن افرادفوق ازشركت درمعاملات دولتی جهت جلوگیری ازسوء استفاده ازموقعیت دولتی افراداست وسعی شده كه معاملات دولتی ازهرگونه شائبه سوئی به دورباشد وبطوركلی درجهت صرفه وصلاح دولت باشد نه افرادخاص.
مبحث دوم
انعقاد قرارداددولتی.
تصمیم كمیسیون مناقصه یامزایده دستگاه دولتی مناقصه گزارراملزم به انجام معامله می كند مگراینكه پس ازتصمیم گیری كمیسیون لازم باشد مقامات دیگر نیزتصمیم فوق راتایید كنندكه دراین صورت پس ازموافقت مقامات ذی صلاح۲۸ دستگاه مناقصه گزارباید تصمیم اتخاذی رااجراكنند این تصمیم برای اداه مناقصه گزارهم ازنظرانجام تكالیف قانوی وهم درمقابل طرف معامله ایجاد تعهدمی كند۲۹ طبق ماده ۲۵ آیین نامه معاملات، پس ازاعلام برنده توسط كمیسیون دستگاه مناقصه گزارباید نتیجه رابه برنده مناقصه اعلام كندوبرنده مناقصه ملزم است نسبت به انجام معامله وتحویل كالاوسپردن تضمین حسن انجام معامله(درموردمعاملات فوری) اقدام كند وبه طوركلی می توان گفت كه درمعاملات فوری كه طبق ماده۲۷ آیین نامه معاملات مدت آن حداكثر۷روزاست معامله باتحویل جنس انجام می شود امادرمعاملاتی كه تحویل موردمعامله درمهلت هفت روز میسرنباشد باید بین طرفین قراردادمنعقد شود(ماده ۳۰ آیین نامه معاملات) بنابراین دراینگونه معاملات عقد قراردادالزامی است درموردشكل قرارداد، شرایط صحت آن وشروطی كه درقرارداددولتی ذكرمی شود مقررات خاصی حاكم است كه ازاین نقطه نظرنیرقراردادهای دولتی یاقراردادهای خصوصی متفاوت است وذیلا به بررسی قواعد حاكم برهرموردمی پردازیم.
شكل قرارداد
اصولا قراردادهای دولتی باید بصورت كتبی باشد مگردرمعاملات جزئی ومتوسط كه فاكتوراسنادمعامله راتشكیل می دهد.البته درمعاملات عمده نیزعقد قراردادالزامی است ماده ۳۰ آیین نامه معاملات اصل كلی كتبی بودن قراردادرا(باتوجه به الزامات ماده ۳۱آن) بیان كرده است معمولا قرارداددارند،درقراردادهای پیمانكاری (مقاطعه كاری) نیزدونمونه خاص یعنی پیمان وشرایط عمومی پیمان وجودداردكه دستگاههایی كه این نوع معاملات راانجام می دهند ملزم هستند درچارچوب دونمونه فوق قراردادهای خودرامنعقد كنند.
آیا قراردادهای دولتی واسنادمربوط به آن جزء اسناد رسمی است ویاعادی وایابرای رسمی شدن باید درفتراسناد رسمی ثبت شوند؟ درپاسخ می توان گفت چون این اسنادتوسط مامورین رسمی دولت ودرحدودصلاحیت آنهاوبرطبق مقررات قانونی تنظیم می شوند بنابراین طبق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی این اسنادهمان امتیازات اسناد رسمی رادارد۳۰ به طوركلی ثبت معاملات دولتی الزامی نیست مگردرمورد اموال غیرمنقول ۳۱ وصلح نامه وماننداینها(موارد ماده ۴۷قانون ثبت اسناد) اینكه قراردادهای دولتی ازتشریفات ثبت اسناد معاف می باشدازامتیازاتی است كه دولت به سبب حق حاكمیت خوددارامی باشد.
شرایط صحت(اعتبار) قراردادهای دولتی
ماده ۱۹۰ قانون مدنی شرایط صحت معامله راكه همان اهلیت طرفین ،قصد ورضای آنها، معین بودن موضوع معامله ومشروعیت جهت معامله است مشخص كرده است مسلما این شرایط درقراردادهای دولتی نیزباید وجودداشته باشد منتهانحوه اجراوكیفیت آنهادرقراردادهای دولتی بصورت دیگری است.
اهلیت طرفین
درمورداهلیت طرف مقابل دولت درقراردادهای دولتی مقررات عمومی كشورحاكم است امادرموردشخصی كه ازطرف دولت قراردادرامنعقد می كند مساله صلاحیت واختیارات اداری اومطرح است.
درحقوق عمومی علاوه براهلیت كه به نماینده منعقد كننده قراردادازطرف دولت مربوط می شود صلاحیت نیزمطرح است اهلیت جنبه فردی داردوصلاحیت جنبه سازمانی. ماموری كه ازطرف دستگاه دولتی قراردادراامضامی كندباید برای این امرصلاحیت داشته باشد این مساله وجوددارد كه اگر ماموردولت كه قراردادرامنعقد می كند صلاحیت نداشته باشد آیاقراردادرسمیت خودراازدست می دهد وقراردادبه صورت عادی درمی آید؟
دربعضی ازامورماموردولت اگرچه صالح است اماباید برای عقد قرارداداجازه داشته باشد وصلاحیت اومنوط به صدوراجازه خاص است. مثل شهرداركه اعمال صلاحیت اومنوط به اجازه انعقاد قراردادتوسط شورایاانجمن شهر است. گاه این اجازه قبل ازانعقاد قراردادوضمن شرح وظایف اودریك سند قانونی اعطا شده است اماگاهی بعد ازآن یعنی به صورت موردی داده می شود كه دراینصورت به معنای تنفیذمعامله است.
همانطوركه قبلا متذكرشدیم دربرخی ازمعاملات اگرازمیزان مشخصی تجاوزكند انجام معامله وعقد قراردادمنوط به اجازه شورای اقتصاد است(ماده ۸۷ قانون محاسبات عمومی) درموردفروش اموال غیرمنقول انعقاد قراردادحسب موردمنوط به اجازه هیات وزیران ویادرموردشركتهای دولتی، اجازه مجمع عمومی شركت ویابالاترین مقام هردستگاه مثل وزیراست.
درموردقراردادهای خارجی طبق اصل هفتادوهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ((عهدنامه ها، قراردادهاوموافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.))بنابراین درموردمناین نوع ازقراردادهاقوه مجریه به تنهایی برای عقد قراردادصلاحیت ندارد وانجام آن منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است البته درمورد شمول اصل۷۷ این سئوال مطرح شد كه آیاقراردادهایی كه یك طرف آن وزارتخانه یاموسسه یاشركت دولتی وطرف دیگر قراردادشركت خصوصی خارجی( ونه دولت خارجی) می باشد نیزمشمول اصل ۷۷ است وبرای عقد واجرای آنهاتصویب مجلس رالازم دارد؟
شورای نگهبان درپاسخ به این پرسش طی نظریه تفسیری مورخ۲/۸/۱۳۶۰ چنین نظرداده است :
این شورادرنظریه دیگری كه درآبان ۱۳۶۳ داده است قراردادهای بین وزارتخانه ها، سازمانهای تابعه، ویاشركت دولتی وشركت یاموسسه دولتی خارجی رانیزمشمول اصل ۷۷ ندانسته مگراینكه قانون عادی بطورموردی انعقاد آنهاراموكول به تصویب مجلس شورای اسلامی كرده باشد۳۳
بنابراین می توان گفت كه نظرشورای نگهبان این است كه اجازه مجلس مربوط به معاهدات سیاسی است وشامل قراردادهای تجاری نمی شود.
تفسیرشورای نگهبان دست دولت رادرانعقاد قراردادبازگذاشته وموجب سهولت كارشده است امابه نظرمی رسد كه این برداشت ازاصل ۷۷ محل اشكال باشد چون دراصل ۷۷ قراردادهای بین المللی به صورت عام ذكرشده است واشاره ای به نوع شخصیت حقوقی طرف خارجی نشده است .البته سخت گیری تنظیم كنندگان اصول قانون اساسی ناشی ازدلایل سیاسی وسابقه قراردادهای زیانباری است كه دردوران گذشته به كرات منعقد شده است۳۴ ولی اگر تمام قراردادهای دولت درموردخریدوفروش كالاوخدمات(حتی قراردادهای جزئی) رامنوط به تصویب مجلس كنیم مشكلات متعددبرای دولت پیش می آورد معذلك به تفسیرفوق ازاین نقطه نظراشكال وارد است كه ملاك شمول اصل ۷۷ درموردقراردادهای بین المللی وضعیت طرف خارجی قراردادعنوان شده یعنی اگر طرف قراداددولتی، شخص خصوصی وشركت ویاموسسه خارجی كه دارای شخصیت حقوقی است باشد قراردادهای منعقد باآنهامشمول اصل ۷۷ نمی باشد: درصورتی كه باتوجه به روح قانون اساسی پایه ماهیت قراردادوموضوعی كه موردموافقت دولت وموسسات وشركتهای دولتی باطرف خارجی دیگر قرارمی گیرد، مدنظرباشد به بیان دیگر هرقراردادی تحت هرعنوانی كه به نوعی به منافع، ثروت، اموال، فرهنگ وحاكمیت ملی مربوط باشد، منوط به تصویب مجلس می باشد: صرفنظرازاینكه طرف قرارداددولت، شخص حقیقی یاحقوقی خصوصی خارجی ویادولت خارجی باشد. درهرصورت معیارماهوی اصل ۷۷ باید توسط قانون عادی مشخص شود۳۵.
به موجب اصل ۱۲۵ قانون اساسی، قراردادهای بین المللی مشمول اصل ۷۷ پس ازتصویب شورای اسلامی باید به امضای رئیس جمهوریانماینده قانونی وی نیزبرسد.
ضمانت اجرای حقوق قرارداددولتی كه توسط مقام صالح منعقد نشده یامقام صالح برای این امرمجوزنداشته چیست؟ درصورت عدم صلاحیت ماموردولت، این امرموجب عدم نفوذقرارداداست ، عدم اجازه مقامات مجازهم موجب عدم نفوذمعامله خواهدبودازبابت مسئوولیت مدنی وبه استناد نقض تشكیلات اداری ادعای خسارت كند دراین مورد می توان به ماده ۱۱ ۳۶ قانون مسئوولیت مدنی استناد كرد وعدم كنترل مامورین اداری درانجام وظایف آنهاوانعقاد قراردادرابدون اینكه مامورصلاحیت داشته باشد بعنوان نقص تشكیلات اداری كه موجب ورودخسارت به طرف معامله شده است، دانست.
درموردقراردادهای بین المللی دولت، اگرمجلس آن راتصویب نكند آثارسوء درروابط خارجی دارد درپایان متذكرمی شویم كه قراردادقرضه عمومی نیزمنوط به تصویب مجلس است(اصل ۸۰)
اجازه بودجه ای
مطلب دیگری كه دركنارصلاحیت برای انعقاد قراردادهای اداری مطرح است وجودمجوزبودجه ای برای عقد قرارداداست یعنی ممكن است مامورصلاحیت داشته باشد ومقامات ذیربط اجازه انعقاد قراردادوانجام معامله راداده باشند اماازنقطه نظرمالی بودجه ای برای انجام معامله فوق پیش بینی نشده باشد دراین مورد می توان گفت كه اصولا فقدان بودجه موجب بی اعتباری قراردادنیست زیرامقامات حاكم برقراردادمستقل ازمقررات بودجه ای است.
درقانون محاسبات عمومی برای اجرای بودجه وپرداخت هزینه های دولتی طی مراحل تشخیص تامین اعتبار،تعهد ، تسجیل وحواله۳۷ الزامی است ازنظراین قانون یكی ازمواردایجاد دین برذمه دولت ودرنتیجه متعهد شدن دولت به پرداخت دین عبارت ازاجرای قراردادهایی است كه بارعایت مقررات منعقده شده باشد۳۸ یعنی یكی ازطرق ایجاد تعهدپرداخت برای دولت قرارداداست امااصولا باید اعتبارهرتعهد قبلا درردیف بودجه دستگاه پیش بینی شود وزمانی كه اعتباریك قراردادتامین شد ازطریق قرارداددولت رامتعهد می كند امااگردستگاه دولتی زائد براعتبارات مصوب تعهد پذیرفت چنین تعهدی نافذ است.
طبق ماده ۹۲ قانون محاسبات عمومی درمواردی كه براثرتعهد زائد براعتباریاعدم رعایت مقررات این قانون خدمتی انجام شود یامالی به تصرف دولت درآید دستگاه اجرایی ذیربط مكلف به رد معامله مربوطه می باشد ودرصورتی كه رد عین آن میسرنبوده ویافروشنده ازقبول امتناع ورزد وهمچنین درموردخدمات انجام شده دستگاه اجرایی مربوطه ومكلف به قبول معامله است ووجه مورد معامله درحدوداعتبارات موجودیااعتبارات سال بعد آن دستگاه قابل پرداخت است.
البته ازنظرقانون محاسبات عمومی نافذ بودن معامله ای كه بودجه آن پیش بینی نشده باشد مانع ازتعقیب قانونی متخلف نمی شود وایجاد تعهد برای دولت زائد براعتبارمصوب درحكم تصرف غیرقانونی دروجوه اموال دولتی است(ماده ۹۳ قانون محاسبات عمومی)
بنابراین دستگاه دولتی ذی ربط نمی تواند قراردادی رابه علت نداشتن بودجه رد كند درمجموع درخصوص اهلیت طرفین معامله درقراردادهای دولتی باید گفت نسبت به پیمانكار( شخص حقوقی خصوصی) همان اهلیت به مفهوم حقوق مدنی آن ونسبت به ماموردولت صلاحیت اداری اومطرح است. بطولكلی عدم صلاحیت مامورموجب عدم نفوذمعامله است اماموجودنبودن مجوزبودجه ای (عدم اعتبار) موجب عدم نفوذمعامله نیست.
شرایط دیگر صحت قرارداد
شرایط دیگر صحت قراردادكه درقانون مدنی مطرح است درقراردادهای دولتی نیزوجوددارد امابرخی ازشرایط مثل مشروعیت جهت معامله كمترممكن است كه درحقوق اداری موضوعیت پیداكند ولی اگرجهت صریحا ذكرشد باید مشروع باشد.
درموردمعین بودن موضوع معامله نیزدرقراردادهای دولتی ویژگی خاصی وجودندارد وتابع حقوق خصوصی است مسائل مربوط به قصد، رضاوعیوب مربوط به آن درقراردادهای دولتی نیزممكن است وجودداشته باشد كه همان آثاری رادارد كه درحقوق خصوصی مطرح است هرچند عیوب رضامانند اكراه درمورد دولت(حداقل درقراردادهای داخلی) موضوعیت ندارد اماونسبت به طرف دیگر ممكن است مصداق داشته باشد.
تهیه وتنظیم شروط قرارداد
اصل حاكمیت اراده اقتضادارد كه هركس شرایط ومفاد قراردادخودراتهیه كند وآنچه كه به آن تراضی می كند مولود اراده خودش باشد امایكی ازویژگیهای قراردادهای دولتی این است كه شروط قراردادبه طوریكطرفه گاه بوسیله قانونگذارتعیین می گرددوگاه خوددستگاه دولتی ذی ربط شروطی رادرقراردادهایش می گنجاند ودولت به طوریكطرفه شروط قراردادراتعیین می كند وكسی كه برنده مناقصه شد قبلا درهمان آگهی مناقصه ویادعوتنامه به اوگفته می شود كه شركت درمناقصه به منزله قبول كلیه شروط دولت است
شروط قانونی۳۹(آیین نامه ای) وشروط اختصاصی(قراردادی)
درمواد۱۰و۳۱ آیین نامه معاملات دولتی شروطی كه باید درقراردادهای دولتی قید شود ذكرشده است. طبق ماده ۳۱ درقراردادهای دولتی علاوه برنام متعاملین نوع ومقدارموضوع معامله، مدت ومحل انجام تعهد ومواردی مثل اختیاردستگاه مناقصه گزاردركاهش یاافزایش مقدارموضوع معامله، مدت ومحل انجام تعهد ومواردی مثل اختیاردستگاه مناقصه گزاردركاهش یاافزایش مقدارموضوع معامله، اقراربه عدم شمول ممنوعیت قانونی طرف معامله(موارد مذكوردرقانون منع مداخله كارمندان دولت درمعاملات دولتی مصوب۱۳۳۷ ) ومیزان تضمین حسن انجام معامله باید قید شود۴۰
علاوه برشروط فوق كه معمولا درتمام آیین نامه های معاملات دستگاه وشركتهای دولتی وشهرداریها وجوددارد درقراردادپیمانكاری براساس ماده ۲۳ قانون بودجه كشور(مصوب اسفندماه ۱۳۵۱) مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان كه بوسیله سازمان برنامه وبودجه تهیه شده نیزلازم الرعایا است بنابراین می توان گفت تعدادی ازشروط قراردادهای دولتی جنبه قانونی دارد وقانونگذاردستگاه دولتی راملزم به رعایت ودرج آنهادرقراردادهای خودكرده است این دسته ازشروط به استناد قانون محاسبات عمومی كشور( ازطریق آیین نامه معاملات كه طبق آن قانون تدوین شده) وقانون برنامه وبودجه( درچارچوب شرایط عمومی پیمان )پیش بینی شده وجزء قواعد آمره ونظم عمومی است ودستگاه دولتی باید آنهارادرقراردادبگنجاند وطرف مقابل جاره ای جزپذیرش آنهاندارد.
شروط قانونی درواقع شروط عمومی درقراردادهای دولتی محسوب می گردند. دركنارآنهاشروط اختصاصی نیزوجوددارد كه مربوط به هردستگاه خاص ودرارتباط بامعاملات خاص است دراینتخاب شروط اختصاصی دستگاه دولتی مربوط دارای صلاحیت اختیاری است نه تكلیفی مثلا اگر طرف قراردادوزارت نیروباشد فعالیت اوبافعالیت وزارت راه متفاوت است لذاشروط اختصناصی این دودرقراردادهایی كه منعقد می كنندمتفاوت است به همین دلیل است كه موسسات مستقل وشركتهای دولتی دارای آیین نامه معاملاتی جداگانه هستند كه علاوه برشروط عمومی، درآن شروط اختصاصی قید شده است به همین لحاظ قراردادهای پیمانكاری جزء قراردادهای الحاقی است زیراپیمانكارخودرابه شروط قرارداددولت ملحق می كند ووی باشركت درمزایده یامناقصه شروط فوق رامی پذیرد.
آثارشروط قانونی واختصاصی(قراردادی)
۱.شروطی كه جنبه قانونی دارد اگر سهوا درقراردادقید نشود پیمانكارنمی تواند اززیربارتعهدات ناشی ازآن به بهانه عدم درج آنهادرقراردادشانه خالی كند، چون درآگهی ویادعوتنامه به اواطلاع داده شده كه شركت درمناقصه به منزله قبول شروط دستگاه دولتی است مضافا كه مفروض است كه همه مردم ازقانون اطلاع دارند وجهل به قانون رافع مسئوولیت نیست.
۲.شروط قانونی كه جنبه نظم عمومی دارد رعایت آنهادرقراردادهای دولتی الزامی است ودستگاه دولتی نمی تواند باطرف معامله برخلاف این شروط تراضی كند وچنین تراضی معتبرنیست امادرموردشروط اختصاصی( قراردادی) هرگاه درقراردادقید شود، الزامی است وتراضی برخلاف آنهانیزمعتبراست (ماده ۱۰قانون مدنی)
۳.شروط قانونی چون برای تامین منافع عمومی تهیه وتنظیم شده اند لذاجنبه نظم عمومی دارد وچنانچه براساس قانون جدید این شروط تغییركند، فرض براین است كه مقررات جدید بامنافع عمومی سازگارتراست لذاقانون جدیدعطف به ماسبق می شود وقانون جدید نسبت به قرارداددولتی كه درزمان حاكمیت قانون سابق منعقد شده ونیزلازم الرعایه است ۴۱ وپیمانكارنمی تواند مدعی شود كه درزمان انعقاد قراردادبه شرایط دیگری رضایت داده است وشرایط توافق شده درواقع به منزله قانون حاكم برطرفین است ونباید عطف به ماسبق شود بنابراین مثلا اگرشرط اختیاراداره درافزایش وكاهش ۲۵% موضوع معامله راقانونگذاربه ۳% تغییردهد این تغییرشامل قراردادهای منعقده شده(درحال اجرا) درزمان قانون سابق نیزمی شود درحالی كه درقراردادهای خصوصی قانون عطف به ماسبق نمی شود زیراگفته می شود كه طرفین به چارچوب قراردادی تن داده اند وقصد انشای آنهاباتوجه به شروط قراردادبوده است درهرحال درموردشروط توافقی اگر قانون عوض شود عطف به ماسبق نمی شود چون برخلاف اصل حاكمیت اراده است.
عقد قراردادوسپرده حسن انجام كار
قراردادهای دولتی یاشروطی كه درمورد آنهابحث شده وباامضای مقامات صالح منعقد می شود وبدینسان طرفین باتوجه به مفاد قرارداددرمقابل یكدیگر متهد می شوند. نكته خاصی كه دراینجاوجوددارد دریافت تضمین ازطرف قرارداددولتی تحت عنوان سپرده یاتضمین حسن انجام كار(حسن انجام معامله) یاپیش پرداخت است.
سپرده حسن انجام كاركه قبل ازانعقاد قرارداداخذمی شود برای این است كه دولت جهت انجام تعهدات توسط پیمانكارتضمینی داشته باشد ودرهنگام اجرای قراردادچنانچه تخلف ویاقصوری ازوی سربزند بتواند ازمحل سپرده خسارات ناشی ازآنهاراجبران كند۴۲ وصول سپرده حسن انجام كاردرصورت تخلف طرف مقابل الزامی است وماده ۱۱ آیین نامه معاملات آن راازتكالیف دستگاه مناقصه گزاركرده است دربند ۵ این ماده مقررشده است كه :
((حداقل میزان تضمین حسن انجام معامله كه باید قبل ازانعقاد قرارداداخذشود درموردمعاملاتی كه موضوع آن انجام امورساختمانی، یاباربری یافروش ماشین آلات باشد پنج درصد ودرموردسایرمعاملات ده درصد مبلغ معامله می باشد وباید به صورت نقد به حساب سپرده بانكی دستگاه مناقصه گزارتحویل شود.درموردمعاملات ساختمانی وباربری علاوه برپنج درصد مذكوردستگاه مناقصه گزارباید ازهرپرداخت معادل ده درصد كسروبه حساب سپرده بابت تضمین حسن انجام معامله منظوكند)) نحوه استردادسپرده باید درقراردادمشخص شود كه اصولا باید بعد ازانجام تعهدات پیمانكارباشد درقراردادپیمانكاری طبق شرایط عمومی پیمان دونوع سپرده ازپیمانكاریكی تحت عنوان ضمانتنامه انجام تعهدات (به مبلغ ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان) كه موقع امضمای پیمان به كارفرماتسلیم می شود وبه صورت ضمانتنامه بانكی ودیگری تضمین حسن انجام كار(كه معادل ده درصد ازمبلغ ناخالص صورت وضعیت های پیمانكاركسرمی شود) به نفع كارفرماپیش بینی شده است كه اولی(ضمانتنامه انجام تعهدات) به محض تصویب صورتمجلس تحویل منوقت آزاد می شود ( ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان) ودومی (تضمین حسن انجام اجرای كار) نصف آن پس ازتصویب صورت وضعیت قطعی ونصف دیگر پس ازتصویب صورتمجلس تحویل قطعی ازطرف كارفرمابه پیمانكارپرداخت می گردد(ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان)
*
۱.ماده۲۳ : ((سازمان برای تعیین معیارهاواستاندارها همچنین اصول كلی وشرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی آینن نامه ای تهیه وپس ازتصویب هیات وزیراین براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ می نماید ودستگاههای اجرایی موظف به رعایت آن می باشند))
۲.استثنائات این اصل درمباحث آینده آورده می شود.
۳.علاوه برسه نوع فوق دربرخی آیین نامه های معاملات دستگاههای دولتی، معاملات كلان نیزوجوددارد درمواد۸۶ و۸۷ قانون محاسبات عمومی برای معاملاتی كه بیش ازصد وپنجاه ودویست میلیون ریال باشد تعیین تكلیف شده است.
۴.درموردمزایده ماده ۸۲ق.م.ع. مقرركرده كه به طریق زیرانجام شود:
الف-درموردمعاملات جزئی به بیشترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت مامورفروش .
ب- درموردمعاملات متوسط یاحراج.
ج- درموردمعاملات عمده باانتشارآگهی مزایده عمومی
بدین ترتیب درمعاملات عمده كه برای فروش صورت می گیرد ارسال دعوتنامه (مزایده محدود)وجودندارد.
۵.منوچهر طباطبایی موتمنی، حقوق اداری چاپ اول ۱۳۷۳ ص ۳۳۵.
۶.برخی ازنویسندگان ازنوع سومی ازمناقصه به نام مناقصه اختیاری كه شبیه مناقصه عمومی است یاد كرده اند بااین تفاوت كه دستگاه دولتی ذی ربط این حق رابرای خودمحفوظ می دارد كه پس ازاعلان مناقصه ووصول پیشنهادهایاهركدام كه خودمناسب تشخیص دهد قراردادمنعقد كند(ر.ك.منوچهرطباطبائی موتمنی پیشین ص ۳۳۵ )امااین نوع مناقصه درایران تحت این عنوان مرسوم نیست واغلب درمناقصه عمومی شرط فوق ذكرمی شود وصرف درج این شرط مناقصه راازمفهوم مناقصه عمومی خارج نمی كند.

ادامه مطلب


اصول حاكم برتنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی-قسمت اول

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:43

دكترمحمدامامی
كورش استوارسنگری
اصول حاكم بر
تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی
(باتاكید برپیمانكاری دولتی)
دولت به مانند اشخاص خصوصی (حقیقی وحقوقی) درموارد لازم برای انجام امورخودورفع نیازهایش اقدام به انعقاد قراردادبااشخاص دیگر می نماید قراردادهای منعقده بین دولت وسایراشخاص اعم ازحقیقی وحقوقی كه درقالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره ووكالت منعقد می شود تابع قواعد حقوق مدنی است ووجوداشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یك طرف آنهاهیچ ویژگی خاصی ازحیث قلب ماهیت حقوقی این عقودایجادنمی كند.
امابرخی ازقراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان قرارداددولتی به مفهوم خاص شناخته شده كه دارای ویژگی خاص بوده وتابع قواعد حقوق مدنی نیست قراردادهای دولتی به مانند: استخدام، مقاطعه كاری(پیمانكاری) امتیاز، ازاین قبیل اند.
درحقوق ایران چارچوب مشخص وقواعد تعریف شده ای برای شناخت قراردادهای دولتی به مفهوم خاص وجودندارد وقواعدی هم كه حاكم برآنهااست یكپارچه ومنظم نیست بنابراین باید این قواعد راازمقررات وقوانین پراكنده استنتاج كرد.
به طوركلی می توان گفت درقراردادهای دولتی به مفهوم خاص اولا یكی ازطرفین آنهااشخاص حقوقی حقوق عمومی است وثانیا : این نوع قراردادهاتابع مقررات خاص حقوق عمومی هستند وازقواعد حاكم برحقوق مدنی پیروی نمی كنند. این مقررات خاص برتمام مراحلی كه یك قرارداددولتی طی می كند ازجمله نحوه ظهوراراده دولت برای انعقاد قرارداد. اصول حاكم برتنظیم آنها. شرایط قرارداد،اجراونهایتا انحلال آنهاحكومت دارد. به عبارت دیگر تشریفات انعقاد قراردادبااشخاص حقوق عمومی، ویژگیهای خاصی رابراین قراردادهاتحمیل می كند كه گاه واجد آثارحقوقی مهمی است دراین مقاله به بررسی اصول حاكم برتنظیم وانعقاد آن می پردازیم.
امادرمورداصول حاكم برنحوه تنظیم وانعقاد قراردادهای دولتی می توان گفت. مقررات آن درقانون محاسبات عمومی(مصوب ۱۳۶۶) وآیین نامه معاملات دولتی بیان شده اماهمه قراردادهای دولتی نیزمشمول این مقررات نیستند برای مثال قرارداداستخدام مشمول قانون استخدام كشوری( مصوب ۱۳۴۵) وبرخی قوانین دیگر است ولی قراردادهای پیمانكاری ازاین نقطه نظرتابع قانون محاسبات عمومی وآیین نامه معاملات دولتی هستند هرچند مفاد وشرایط قراردادهای مقاطعه كاری (پیمانكاری)‌تابع مقرراتی است كه تحت عنوان پیمان وشرایط عمومی پیمان شناخته شده اند شرایط عمومی پیمان براساس ماده ۲۳ قانون برنامه وبودجه كشور(مصوب ۱۳۵۱) ازطرف سازمان برنامه وبودجه تهیه وبه صورت دفترچه ای منتشرشده است كه رعایت آنهادرقراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است تاكید این مقاله برروی قراردادهای پیمانكاری است.
قراردادهای دولتی ازاین نقطه نظركه ناشی ازدواراده است تفاوتی باقراردادهای خصوصی ندارد اماازنقطه نظرظهوراین اراده(ازطرف دستگاه دولتی ازجنبه های مختلف باقراردادهای خصوصی متفاوت است مسائلی مانند تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله تهیه وتنظیم شروط قراردادواینكه آیااین شروط به وسیله قانون مشخص شده یانه ویاماموردولتی می تواند آنهارامعین كند وماهیت این شرایط ازجمله این تفاوتهااست ازطرف دیگر برای انعقاد یك قرارداددولتی مراحلی باید طی شودكه بررسی حقوقی آن بابیان دومرحله یعنی مرحله اول انتخاب طرف معامله ومرحله دوم انعقاد قراردادصورت می گیرد.
مبحث اول
تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله
درقراردادهای تابع حقوق خصوصی براساس اصل آزادی قراردادهاهرشخص درانتخاب طرف معامله خودآزادی داردوافراد می توانند باانتخاب طرف معامله باوی قراردادمنعقدكنند.امادرحقوق عمومی. دولت این آزادی رانداردوبرای انتخاب طرف معامله دستگاههای ی دولتی،رعایت تشریفات خاصی الزامی است ماده۷۹ قانون مجازات محاسبات عمومی كشور(مصوب ۱۳۶۶) مقررمی دارد:
((معاملات وزارتخانه های وموسسات دولتی اعم ازخرید وفروش واجاره واستجاره وپیمانكاری واجرت كاروغیره(به استثنای مواردی كه مشمول مقررات استخدامی می شود ) باید حسب موردازطریق مناقصه یامزایده انجام شود))
بنابراین اصل براین است كه معاملات دولتی باید ازطریق اعمال تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود۲.
مناقصه به مفهوم عام آن، خرید كالاویاخدمات باحداقل قیمت ومزایده فروش باحداكثرقیمت است اماازآنجاكه معاملات دولتی بسته به حجم ریالی آن به انواع مختلف تقسیم می شوند لذاتشریفات ونحوه انجام مناقصه ومزایده به حجم معامله ارتباط دارد.به بیان دیگر خرید بانازلترین قیمت وفروش بابالاترین قیمت باتوجه به نوع معامله متفاوت است وهركدام تشریفات خاص خودرادارد ودستگاه دولتی مربوط نمی تواند برای رهایی ازتشریفات هرنوع ازآنهامعامله راخردكند وبه عنوان مثال برای اینكه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده رارعایت نكند مبلغ آن رادرچندمعامله جزئی تقسیم كند: این عمل خلاف است .
به طوركلی به نظرمی رسد رعایت این ضوابط جنبه نظم عمومی داشته باشد ودستگاه دولتی نمی تواند برای فرارازرعایت تشریفات معاملات عمده موردمعامله رابه دسته های كوچك تقسیم كند بنابراین اگر مشخص شود كه انجام موضوع معامله دریك مقطع زمانی امكان پذیربوده ولی برای گریزازتشریفات معاملات عمده، موضوع معامله به قطعات تقسیم شده معاملات انجام شده معتبرتلقی نمی گرددولی چنانچه ثابت شودطرف معامله حسن نیت داشته وتبانی دركارنبوده است ، به لحاظ حفظ حقوق مكتسبه افراد، معاملات انجام شده معتبرمحسوب ولیكن مامورخاطی ازلحاظ اداره مرتكب تخلف شده وقابل تعقیب است.
معاملات دولتی به سه دسته جزئی ، متوسط وعمده ۳ تقسیم می شوند (ماده ۸۰ق.م.ع.ك) كه نحوه انجام معامله درهركدام طبق آیین نامه معاملات دولتی وقانون محاسبات بیان شده است.
۱.معاملات جزئی
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال تجاوزنكند دراین گونه معاملات مناقصه یعنی خرید باكمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازانجام می شود(بندالف ماده ۸۱) یعنی مامورخرید باید به فروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج مراجعه وپس ازتحقیق كامل ازبهای كالا یاكارموردنیازمعامله رابارعایت صرفه دولت انجام دهد. مامورخرید باید ذیل سند هزینه راباقید نام ونام خانوادگی وسمت وتاریخ وذكراینكه معامله به كمترین بهای ممكن انجام شده است امضاكند.(ماده ۲ آیین نامه معاملات دولتی)
۲.معاملات متوسط
معاملاتی است كه مبلغ آن ازیك میلیون ریال بیشترواز۱۵ میلیون ریال تجاوزننماید مناقصه دراین نوع معامله به كمترین بهای ممكن به تشخیص ومسئوولیت كارپردازومسئوول واحد تداركاتی مربوط وتایید وزیریابالاترین مقام دستگاه اجرایی درمركزویااستان ویامقامات مجازازطرف آنهاانجام می شود .(بندب ماده ۸۱) درمعاملات متوسط مامورخرید باید ازفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارمورداحتیاج كه عده آنهاازسه نفر(سه منبع) كمترنباشد(مگردرمواردی كه عده فروشندگان یاانجام دهندگان كاردرمحل كمترباشد) ازهركدام روی برگ جداگانه استعلام بهای كتبی به عمل آورد. به این ترتیب كه مورد خرید نوع كالایاكارموردمعامله ومقدارومشخصات آن رابه طوركامل دربرگ استعلام بهاتعیین وفروشندگان كالایاانجام دهندگان كارحداقل بهای آن راباقید مدت اعتباربهای اعلام شده درآن تصریح وباذكرنشانی كامل خودوتاریخ امضاكنند(ماده ۳ آیین نامه معاملات) پس ازجمع آوری استعلام هاوبامقایسه قیمتهای اعلام شده مامورخرید درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاراعادلانه تشخیص دهد(باتصویب مقامات مذكوردربند(ب) (ماده ۸۱ق.م.ع.) باپیشنهاددهندگان حداقل بها، معامله راانجام خواهدداد(ماده ۴ آیین نامه معاملات).
۳ .معاملات عمده
معاملاتی كه مبلغ آن از۱۵ میلیون ریال بیشترباشد.
این نوع معاملات باید ازطریق انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه(مناقصه محدود) انجام شود به بیان دیگر برای انتخاب طرف معامله دستگاه دولتی ملزم به رعایت تشریفات خاص انتشارآگهی مناقصه عمومی ویاارسال دعوتنامه است كه می توان گفت دردستگاههای اداری منظورازمناقصه( به مفهوم خاص) بیشتررعایت همین تشریفات است باذكراین نكته كه تشریفات مربوط به مناقصه درمعاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می گردد۲ لذادرماینجابه بررسی اصول حاكم برمناقصه اكتفا می گردد.تشریفات مناقصه برای خرید كالاویاانجام كاراست بدین معناكه دولت ازاشخاص حقیقی یاحقوقی دعوت می كند كه قصد خودراجهت انجام معامله درقالب پیشنهادات به دولت اعلام كنند تادولت باانتخاب نازلترین قیمت پیشنهاد شده طرف معامله راانتخاب كند.
مناقصه اصولا باید كتبی انجام گیرد درآیین نامه سابق معاملات برای تامین حداكثرمنافع دولت وجلوگیری ازتبانی شركت كنندگان درتمام معاملات مناقصه حضوری ممنوع اعلام شده بود ولی درآیین نامه فعلی مقرراتی دراین موردپیش بینی نشده است ۵ طبق قانون محاسبات عمومی مناقصه به دوصورت انجام می شود: عمومی ومحدود.۶ .
۱.مناقصه عمومی وتشریفات آن
گفتیم كه مناقصه عمومی باانتشارآگهی صورت می گیرد وبدین ترتیب تمام كسانی كه توانایی انجام معامله موردنظررادارند فراخوانده می شوند هدف ازرعایت تشریفات مناقصه به مسابقه گذاشتن موردمعامله به منظورانتخاب كسی است كه بهترین پیشنهاد راداده باشد وبهترین پیشنهاد معمولا پیشنهادی است كه حاوی نازلترین قیمت باشد. البته به شرط داشتن سایرشرایط وصلاحیتهای فنی وحرفه ای ومالی، درمناقصه دواصل مطرح است: یكی رقابت برای انتخاب اصلح ودیگری مساوات بین رقابت كنندگان، درواقع كلیه تشریفات مناقصه متاثرازاین دواصل است وبه همین خاطرنمی شود كسی راازشركت درمناقصه محروم كردمگراینكه واجد شرایط مقررنباشد آگهی نیزبرای تشویق افراد وتضمین مساوات است زیرااین طریق است كه موضوع مناقصه به اطلاع افراد می رسد.
آگهی
درمناقصه عمومی دستگاه دولتی تمام فروشندگان كالا وارائه دهندگان خدمات راازطریق اعلان عمومی جهت ارائه پیشنهادقیمت فرامی خواند.
آگهی مناقصه یك نوبت درروزنامه رسمی به تشخیص دستگاه مناقصه گزار، ازیك تاسه نوبت به اقتضای اهمیت معامله دریكی ازروزنامه های كثیرالانتشارمحل منتشرمی گرددواگردرآن محل روزنامه منتشرنشود درروزنامه مركزشهرستان یااستان مربوط یاتهران منتشرخواهد شد طبق ماده ۶ آیین نامه معاملات باتشخیص دستگاه مناقصه گزارمی توان آگهی مناقصه رادررادیو وتلویزیون منتشریادرمعابرعمومی الصاق ویاچنانچه مناقصه بین المللی باشد ازطریق سفارتخانه های خارجی درایران وبه وسیله وزارت امورخارجه به هریك ازسفارتخانه های ایران درخارج فرستاد.
محتویات آگهی
طبق ماده ۷ آیین نامه معاملات ۷ نكاتی مانند انواع ومقدارومحل تحویل كالا، مدت قبول ومحل تنظیم پیشنهادها، روزوساعت ومحل قرائت پیشنهادهامیزان پیش پرداخت محل توزیع یافروش وبرگ شرایط ومشخصات كالا وتصریح به اینكه شركت درمناقصه ودادن پیشنهاد به منزله قبول اختیارات وتكالیف دستگاه مناقصه گزاراست باید درآگهی قید شود.
درعمل معمولا موارد مندرج درماده ۷ ایین نامه معلومات دولتی درآگهی منعكس نمی شود وبه ذكركلیاتی درموردمعامله اكتفامی شود. ولی ممكن است درشرایط مناقصه كه هرشركت كننده به همراه اسناد دیگر ازدستگاه مناقصه گزاردریافت می كند، مندرجات ماده فوق ذكرشود.
ازنظرتحلیل حقوقی می توان گفت: آگهی دعوت به ایجاب است ودرج آن درزورنامه برای مطلع نمودن اشخاص ازقصد موسسه دولتی برای انجام معامله است ولذافی نفسه متضمن تعهد والتزامی برای دستگاه دولتی مناقصه گزارنیست.۸
۲.مناقصه محدود
سالهای طولانی دستگاههای دولتی معاملات خودراازطریق مناقصه عمومی انجام می دادند وازاین طریق حداقل قیمت ممكن رابرای كالاهاوخدمات موردنیازدولت به دست می آوردند. دراین حالت كیفیت كالاویاكارمورد تقاضا دردرجه دوم اهمیت می بود امادرموارد بسیاری پیشنهاد دهندگانی كه حداقل قیمت راارائه می كردند وبرنده می شدند یاازابتداازنظركیفیت كالاویاكاردحدمطلوبی نبودند ویابعد ازانعقاد قراردادوشروع به كاردرجهت حفظ منافع خود، وادارمی شدند كه كیفیت راكاهش ویابه نحوی ازانجام معامله توافق شده شانه خالی كنند؛ درنتیجه مشكلات بسیاری برای ادارات ایجادمی كردند وچه بسادرنهایت دستگاه دولتی باپرداخت مبلغ گزاف موضوع معامله راباكیفیت نامطلوب دریافت می كرد.
این مسائل باعث شد كه مناقصه عمومی اهمیت خودراازدست بدهد ودركشورهای پیشرفته مثل فرانسه به مروراین روش كمترمورد استفاده قرارگیرد ومنافع دولت هم ازنظرمالی(حداقل قیمت) وهم درموردمرغوبیت موضوع معامله ازطرق دیگر حفظ شود. بدین خاطرامروزه مناقصه عمومی روش انحصاری قراردادهای دولتی نیست وروشهای دیگر ازجمله مناقصه محدودمعمول شده است.۹
درمناقصه محدوددعوت عمومی جهت انجام معامله صورت نمی گیرد بلكه اشخاص خاصی كه صلاحیت انجام معامله راداشته باشند برای این امردعوت می شوند دراین صورت انتخاب نازلترین قیمت درموردپیشنهاددهندگانی صورت می گیرد كه برای شركت درمناقصه صلاحیت دارتشخیص داده شوند. درمناقصه محدود، قبل ازانجام تشریفات مربوط به آن باید افرادی كه جهت شركت درآن صلاحیت دارند مشخص شوند.
تشخیص صلاحیت شركت كنندگان
مساله مهم درمناقصه محدود، احرازصلاحیت اشخاصی است كه می توانند درآن شركت كنند. زیرادعوتنامه شركت درمناقصه محدودفقط برای اشخاصی ارسال می شود كه قبلا صلاحیت آنها برای شركت درمعامله مورد نظرتشخیص داده شده است( ماده ۱۲ آیین نامه معاملات) تشخیص صلاحیت به وسیله كمیسیون خاصی صورت می گیرد.
طبق ماده ۱۴ آیین نامه معاملات دولتی برای تشخیص صلاحیت، كمیسیونی مركب ازسه عضوكه ازطرف وزیریارئیس موسسه به اقتضای تخصص وبصیرت انتخاب خواهدشد. تشكیل می شود۱۰ كمیسیون مذكوربارسیدگی به مدرك داوطلبان واجد صلاحیت هررشته عنداللزوم آنهارادرجه بندی می كند ولیست آنهاراجهت تایید وزیریارئیس موسسه دولتی ارسال می كند درهررشته یادرجه واجدین صلاحیت نباید از۵ نفركمترباشند.
درموردكارهای تاسیساتی، ساختمانی، راه سازی، شبكه برق، آب، بندر، سد وتونل سازی و.. تشخیص صلاحیت پیمانكاران توسط سازمان برنامه وبودجه صورت می گیرد كه فهرست پیمانكاران ذی صلاح توسط این سازمان منتشرمی شود۱۱.
ارسال دعوتنامه
مناقصه محدودباارسال دعوتنامه شركت درمناقصه برای اشخاصی كه صلاحیت آنهابرای شركت درآن احرازداده شده صورت می گیرد دعوتنامه باید برای كلیه اشخاصی كه نام آنهادرفهرست واجدین صلاحیت است، ارسال گردد. مگرآنكه درفهرست مزبورحداكثرمعاملاتی كه درزمان واحدمی توان به یك شخص واگذارنمود، پیش بینی شده باشد كه دراین صورت ازكسانی كه معاملات واگذاری به آنهاازنصاب مذكورتجاوزكرده باشد دعوت به عمل نخواهدآمد.اشخاص واجد صلاحیت كه برای آنهادعوتنامه ارسال شده، باید حتما درمناقصه شركت كنند وپیشنهاد خودراارائه دهند.دربرخی موارد برای این امرضمانت اجرادرنظرگرفته شده وشركتهایی كه ازپاسخ به دعوتنامه ویااعلام عدم تمایل به شركت درمناقصه ویاتسلیم پیشنهادخودداری می كنند، مشمول مجازاتهایی می شوند( ماده ۵۵ آیین نامه تشخیص صلاحیت وارجاع كاربه پیمانكاران)
مفاد دعوتنامه همان مطالبی است كه باید درآگهی مناقصه ذكرشود وبه طوركلی مقررات مربوط به مناقصه درصورتی كه بامقررات مناقصه محدودمغایرنباشد درمناقصه محدودلازم الرعایه است (ماده ۱۸آیین نامه معاملات دولتی)
سپرده شركت درمناقصه
جهت شركت درمناقصه(مزایده) عمومی ویامحدود، شركت كنندگان باید سپرده ای رابه صورت نقد به حساب دستگاه مناقصه گزاردرمدتی كه برای ارائه پیشنهاد مهلت دارند واریزكنند ورسید آن رابه همراه پیشنهادقیمت خودارسال نمایند. سپرده شركت درمناقصه ضمانت اجرای الزام پیشنهاددهنده به انجام معامله است ودرصورت خودداری برنده(اول ودوم) مناقصه ازانجام معامله سپرده وی به نفع دستگاه مناقصه گزارضبط می شود(بند یك ماده ۱۰ آیین نامه معاملات) میزان سپرده شركت درمناقصه باتوجه به موضوع وخصوصیات معامله نباید از۵ درصد مبلغ برآوردی معامله كمترباشد ولی درصورتی كه میزان سپرده به ماخذفوق ازمبلغ معینی(درحال حاضرپانصد هزارریال) بیشترشود، دستگاه مناقصه گزارمی تواند میزان سپرده رابه مبلغ متناسب كه ازآن مبلغ معین كمترنباشد تقلیل دهد۱۲ (بند ۴ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) درعمل دستگاههای دولتی جهت اجزای این امرمشكل دارند ودربسیاری ازموارد پیشنهاددهندگان حاضربه دادن سپرده نیستند.
دریافت پیشنهادات
دستگاه مناقصه گزاردرمناقصه عمومی ومحدودمهلتی رابرای ارائه پیشنهادات اعلام می كند. مدت قبول پیشنهادهادرموردآگهی هایی كه درداخل كشورمنتشرمی شوند ازتاریخ اولین نوبت انتشارازده روزكمترودرموردآگهی هایی كه درخارج منتشرمی شوند از۶۰ روزنباید كمترباشد(بند ۱ ماده ۱۱ آیین نامه معاملات) قانونگذاربرای حداكثرمهلت مدتی راكه مقررنكرده امامی توان گفت باید متعارف باشد وقید حداكثرمهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مهلت برای قبول پیشنهادهاوبررسی آنهادرآگهی مناقصه عمومی ویادعوتنامه مناقصه محدودالزامی است. باانقضای مهلت مذكورپیشنهادهابرای بررسی به نهادمربوطه(كمیسیون مناقصه) داده می شود.
ماهیت حقوق پیشنهاد
پیشنهاد بایدصریح ومنجزباشد ونبایدمشروط ومبهم باشد بااین وصف می توان گفت كه پیشنهاد خصوصیت ایجاب رادارد.اماسئوالی كه دراینجامطرح است این است كه آیا این پیشنهاد ایجادالزام هم می كند یانه ودرچه آثارحقوقی دارد؟
باتوجه به اینكه پیشنهادرامثل ایجاب درحقوق خصوصی دانسته ایم، پس برای بررسی ماهیت حقوقی آن لازم است به آثارحقوقی ایجاب، پرداخته شود درحقوق خصوصی اصولا ایجاب الزام آورنیست وایجاب كننده حق رجوع دارد مگردرمواردی كه شواهد وقراین خلاف آن باشد كه دراین صورت وی حق عدول ندارد.۱۳
اكنون این پرسش مطرح است كه درچه مواردی ایجاب، موجد الزام است وبرآن اساس ایجاب كننده ملزم به نگهداری ایجاب خودتاموقعی كه قبولی اعلام نشده می باشد؟ ودیگر اینكه آیاایجاب كننده می تواند حق رجوع ازخودراسلب كند؟
برخی ازحقوقدانان درپاسخ به این سئوال كه هرگاه كارخانه ای پیشنهادفروش محصولی رابنماید وتعرفه پیشنهادهای خودرابرای تجاربفرستد وتاجری آن راقبول كند، آیاعقد منعقد شده وپیشنهاد دهنده ملزم است یاخیر، گفته اند كه دراین موردپیشنهاددهنده ملزم خواهدبود اگروی قصد انشای معامله راداشته باشد،۱۲ زیرادراین صورت پیشنهاددهنده ایجاب قطعی كرده وقصد انشای معامله راداشته است ومعامله به محض ارائه قبولی ازطرف دیگر انجام گرفته ووی نمی تواند ازپیشنهادخودعدول كند.
برخی دیگر ازحقوقدانان ایجاب راازنقطه نظرالزام آوربودن یانبودن به دونوع تقسیم كرده اند۱۵ یكی ایجاب ساده كه همراه باهیچ گونه الزامی نیست كه دراین صورت ایجاب كننده خودراپایبند آن نمی سازد وقابل رجوع است منتهی رجوع ازآن باید به همان طریقی كه ایجاب یبان شده اعلام گردد.
دیگری، ایجاب همراه باالتزام كه گوینده خودرادربیان ایجاب پایبندمی سازد ومفاد آن به كیفیتی است كه ایجاب كننده قصد انشای خودرابرای انعقاد معامله بیان می كند، مثلا ایجابی كه برای قبول آنهاازطرف ایحاب كننده مهلتی تعیین شده كه ایجاد الزام درحفظ آن، درمهلت تعیین شده می نماید ومبنای چنین التزامی نیزتعهد یكطرفه ایجاب كننده است ۱۷ مثل اینكه تاچیزی به دیگری اعلام كند كه این جنس رابه فلان قیمت می فروشم واین پیشنهاد تایك ماه معتبراست مشروط براینكه مخاطب مبلغ معینی رادرموعد مقرربه حساب اوبپردازد چنین ایجابی قابل رجوع نیست وقبول درمدت مقررآن رابه عقد تبدیل می كند ممكن است پرسیده شود مبنای التزام ایجاب كننده چیست؟ دراین خصوص سه نظرمطرح شده است كه هرسه نظرماخوذ ازحقوق غربی است.
۱.نظریه تعهد یك طرفی یاابقاع لازم
برخی معتقدند كه هرگاه ایجاب همراه باتعهدبه نگهداری آن باشد، این تعهد حق رجوع راساقط می كند.زیراایجاب دونوع تعهد متمایزازهم رابرای گوینده آن ایجاد می كند اول تعهدبه مفاد عقد كه احتیاج به قبول دارد ومعلق به قبول طرف مقابل است ودوم تعهدبه حفظ ایجاب كه احتیاج به قبول ندارد.
۲.نظریه پیش قراردادی
براساس این نظریه درایجاب همراه باالتزام درآن دوقصد انشاوجوددارد: یكی ، ایجاب معطوف به مفاد عقد اصلی، ودیگری ایجاب مربوط به حفظ ایجاب تازمان معین ایجاب دوم ایجاب كننده راملزم به حفظ آن می كند بدین ترتیب پیش ازانعقاد عقد اصلی، یك نوع پیش قراردادی منعقد می شود كه مفاد آن حفظ ایجاب است ودرواقع طبق همین پیش قرارداداست كه گوینده ایجاب، ملتزم به حفظ آن است.
۳.نظریه جرم مدنی (تقصیر)
مطابق این نظریه اگرایجاب كننده ازایجاب خودعدول كند وزیانی متوجه طرف مقابل شود زیان ناشی ازعدول ازایجاب باید جبران شود، طرف قبول حق دارد زیان ناشی ازعدول ازایجاب(تقصیرایجاب كننده) راازدادگاه بخواهد۱۷.
برخی ازحقوقذانان نیزمعتقدند كه پیشنهاد درحقوق مدنی الزام آورنیست وتازمانی كه موردقبول طرف مقابل قرارنگرفته می توان آن راپس گرفت ولی درحقوق اداری صرف تسلیم پیشنهاد برای پیشنهاد دهنده ایجادتعهد می كند۱۸ به عنوان نتیجه بحث می توان گفت كه نفس پیشنهاد ، ایجاد الزام می كند وپیشنهاددهنده ملزم است كه ازایجاب خودعدول نكند امازمانی وی درمقابل طرف قبول یادستگاه مناقصه گزارمتعهد است كه پیشنهاد وی منطبق باشرایط دستگاه مناقصه گزارباشد اماازنقطه نظرعدول پیشنهاددهنده ونحوه الزام وی باتوجه به مقررات حاكم برمعاملات دولتی می توان گفت كه نمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انجام تعهدكرد. چون درآیین نامه معاملات ضمانت اجرایی كه دراین موردپیش بینی شده تنهاناظربه ضبط سپرده برندگان اول ودوم به نفع دستگاه مناقصه گزاراست بدین خاطرمی توان گفت باضبط سپرده شركت كننده درمناقصه مساله فیصله می یابد ونمی توان پیشنهاددهنده راملزم به انعقاد قراردادوانجام آن نمود. به بیان دیگرآیین نامه معاملات دولتی ضبط سپرده رابرای جبران خسارت وارده به دستگاه مناقصه گزاركافی دانسته است واجازه الزام به اجرای عین تعهدرانداده است مع ذلك نباید فراموش كرد كه هرگاه خسارات وارده به دستگاه دولتی بیش ازمبلغ سپرده باشد به موجب قاعده تسبیب می توان به پیشنهاد دهنده ای كه بدون عذرموجه ازآن عدول كرده رجوع كرد.
كمیسیون مناقصه ورسیدگی به پیشنهادها.
یكی دیگر ازویژگیهای معاملات دولتی این است كه اتخاذ تصمیم درموردآنهامعمولا به صورت جمعی است. درموردمعاملات عمده كمیسیون مناقصه (یامزایده) مسئوول این امراست كه تركیب آن درسطح وزارتخانه هاودستگاههای اجرایی دیگر متفاوت است.
طبق ماده ۱۹ آیین نامه معاملات تركیب كمیسیون مناقصه درمركزوشهرستانهابه شرح زیراست درمركز:
۱.معاون وزارتخانه یاموسسه دولتی بایك نفرنماینده به انتخاب وزیریارئیس مربوط.
۲.ذی حساب وزارتخانه یاموسسه دولتی یانماینده او.
۳.رئیس قسمت تقاضاكننده درموردمعامله یانماینده او.
درشهرستانهاسه نفرفوق عبارتنداز:
۱.رئیس دستگاه مناقصه گزارویانماینده او.
۲.ذی حساب شهرستان مربوط یانماینده او۱۹
۳.مسئوول امورتداركات دستگاه مناقصه گزاریانماینده او.
وقتی كه معامله مربوط به امورفنی باشد حضوریك نفرمامورفنی وانتخاب دستگاه مناقصه گزاردركمیسیون مناقصه نیزضرورت دارد(ماده ۲۱) به بیان دیگر دراین صورت مامورفوق حق رای دارد وكمیسیون با۴ عضوباید تشكیل شود، باذكراین نكته كه دراموری كه جنبه فنی دارد نظرمامورفنی صائب است.
تركیب كمیسیون به نحوی است كه علاوه براینكه تصمیم گیری به صورت جمعی است هركدام ازاعضای كمیسیون براساس صلاحیتهایی كه برچگونگی انجام خرج واجرای بودجه دارند می توانند نظرخودرادرموردمعامله فوق ابرازكنند به بیان دیگر هدف این است كه معامله بابررسی تمام جوانب انجام شود؛ وجودذی حساب برای اعمال نظارت مالی براساس قوانین ومقررات است كه برعهده وی است( رجوع شود به قانون محاسبات عمومی ، مواد۳۱ و۳۶ آن) ووجودمتخصص فنی ورئیس قسمت تقاضا كننده جهت تضمین كیفیت كالااست وتصمیمات كمیسیون بااكثریت آرااعتباردارد.می توان گفت اعضای كمیسیون یك مسئوولیت جمعی ویك مسئوولیت انفرادی دارند؛ درآنچه كه به صورت جمعی تصمیم گرفته می شود چنانچه موردبازخواست ازجهت انطباق آن باقانون مدنظرقرارگیرند همه اعضامسئوولند وچنانچه آرامختلف باشد هركدام براساس آرای خودمسئوول هستند. ازاین نقطه نظراست كه هركدام ازاعضاباتوجه به مسئوولیت قانونی كه درارتباط باسمت خود دارند منفردا نیزنسبت به تصمیمات كمیسیون مسئوول هستند شایان ذكراست كه تصمیم كمیسیون مناقصه اداری محسوب می شود ودرصورت مغایرت باقانون ویاعدم رعایت تشریفات قانونی قابل شكایت درمراجع اداری است.
رسیدگی به پیشنهادها.
الف. درصورتی كه درمدت مقررپیشنهادی نرسیده باشد دستگاه مناقصه گزارمی تواند مناقصه راتجدید یاموضوع رابرای اتخاذ تصمیم لازم به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(ماده ۲۲ آیین نامه معاملات)
ب.درصورتی كه درمدت مقررپیشنهاد رسیده باشد كمیسیون دروقتی كه قبلا اعلام شده وباحضورشركت كنندگان درمناقصه =چنانچه قبلا اعلام شده حضورآنهاآزاد است – تشكیل می شود وپیشنهادهای رسیده رااعم ازاینكه یك یابیشترباشد مفتوح وچنانچه امكان تعیین برنده وجودداشته باشد یانه به شرح زیراتخاذ تصمیم خواهدنمودالبته كمیسیون درمورداینكه آیا تشریفات مناقصه رعایت شده یانه اظهارنظرمی كند.وبرهیمن مبنانیزمی تواند نسبت به هرمعامله اتخاذتصمیم كند.
۱.كمیسیون به پیشنهادهای مبهم ومشروط وبدون سپرده وپیشنهادهایی كه بعدازانقضای مدت مقرردرآگهی رسیده باشد ترتیب اثرنداده وآنهاراكنارمی گذارند ودرمورد سایرپیشنهادهادرصورتی كه به نظركمیسیون پیشنهادی عادله ۲۰ باشد كمیسیون پیشنهاددهنده رابه عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد نمودوچنانچه امكان تعیین برنده دوم طبق تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات وجودداشته باشد پرنده دوم رانیزاعلام می كند.
۲.چنانچه امكان تعیین برنده یاوضعیت موجود(پیشنهادهای موجود) وجودنداشته باشد كمیسیون می تواند اظهارنظركند كه مناقصه تجدید یاحداقل ازسه منبع استعلام بهاشود ونتیجه آن دركمیسیون مطرح گردد .درصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام بهاكمترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد كمیسیون .پیشنهاددهنده حداقل بهادراستعلام راحائزحداقل اعلام می كند مگراینكه تفاوت این دوبهاكمترازپنج درصد باشد كه دراین صورت اگرپیشنهاددهنده حداقل درمناقصه حاضرباشد به حداقل بهای به دست آمده دراستعلام، معامله راانجام دهد به عنوان برنده مناقصه اعلام خواهد شد ودرصورتی كه حداقل بهای به دست آمده دراستعلام برابریابیشترازحداقل بهای پیشنهادشده درمناقصه باشد یادراستعلام بهاكسی داوطلب معامله نباشد یا تعداد داوطلبان كمترازسه نفرباشد كمیسیون می تواند پیشنهاددهنده حداقل درمناقصه رابه عنوان برنده مناقصه اعلام كند یارای به تجدید مناقصه دهد)ماده ۲۷ آیین نامه معاملات) كمیسیون می تواند به جای صدوررای مبنی برتجدید مناقصه موضوع رابرای اتخاذ تصمیم دیگر به كمیسیون ترك مناقصه احاله دهد(تبصره ۲همان ماده)
درهردوصورت یعنی انتخاب براساس مناقصه یاازطریق استعلام بهااگر موضوع معامله چند نوع كالایاكارباشد ودرشرایط مناقصه اختیارتفكیك مورد معامله برای دستگاه مناقصه گزارپیش بینی شده باشد كمیسیون می تواند موضوع راتفكیك وبراساس قیمت هرنوع یاهرردیف كالا ویاكار، برنده رامشخص واعلام كند.
بدین ترتیب ازطریق رعایت تشریفات مناقصه، طرف معامله دستگاه دولتی توسط كمیسیون مناقصه انتخاب واین امرجهت انجام معامله بااواعلام می شود پس ازآن دستگاه مناقصه گزارباید نظرات كمیسیون رااجراكند.
اجرای نظركمیسیون مناقصه
پس ازاینكه كمیسیون نتیجه مناقصه وبرنده رااعلام كرد دستگاه مناقصه گزارموظف به اجرای نظرات كمیسیون است درمواردی كه كمیسیون برنده مناقصه رااعلام كرد ه سپرده وی وشخصی كه بهای پیشنهادی اودرمرتبه دوم قراردارد( مگراینكه رجوع به اوطبق تبصره ماده ۲۷ میسرنباشد۲۱ )نگاهداری وسپرده سایرپیشنهاددهندگان مستردخواهد شد(ماده ۲۶آ.م.د.)
دستگاه مناقصه گزارباید نتیجه رابه برنده (اول) مناقصه ابلاغ كند۲۲ كه برای انجام معامله مراجعه كند امااگر مبلغ معامله ازده میلیون ریال زیادترباشد وبانظرمامورفنی كه دركمیسیون حضورداشته منطبق بانظركمیسیون نباشد دراین صورت ابلاغ نتیجه به برنده مناقصه موكول به موافقت وزیریارئیس یاكسانی می باشد كه درمركزیاشهرستانهابرای انجام این امرمجازباشند ودرصورت عدم موافقت مقامات مزبوربه تشخیص دستگاه مناقصه گزارتجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۵آ.م.د.) درصورتی كه برنده مناقصه ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزبه استثنای ایام تعطیل نسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود. سپرده شركت درمناقصه اوضبط می شود ومراتب به شخصی كه پیشنهاد اودرمرتبه دوم قراردادربارعایت تبصره ماده ۲۷ آیین نامه معاملات ابلاغ می گرددواگراوهم ازتاریخ ابلاغ نتیجه مناقصه ظرف مدت هفت روزنسبت به سپردن تضمین حسن انجام معامله اقدام نكند ویابرای انجام معامله حاضرنشود سپرده اوهم ضبط می شود ودراین صورت بهتشخیص دستگاه مناقصه گزارمناقصه تجدید یاموضوع برای اتخاذ تصمیم به كمیسیون ترك مناقصه ارجاع خواهدشد(ماده ۲۷ آ.م.د.)
معمولا بااعلام ننتیجه كمیسیون معامله بابرنده اول ویادوم انجام می شود البته درسالهای اخیربه لحاظ عدم ثبات اقتصادی مواردی پیش آمده كه برندگان اول ودوم حتی باضبط سپرده حاضربه معامله نبودند بااعلام برنده چنانچه معاملات فوق جزء معاملات (قراردادهای) بلند مدت نباشد وتحویل موضوع معامله فوری (یاحداكثرمدت آن ۷روز) باشد معامله بدون عقد قراردادمنعقد می شود امااگر تحویل مورد معامله بیش ازهفت روزطول بكشد معامله باید ازطریق انعقاد قراردادانجام شود (مستنبط ازماده ۳۰ آ.م.د.)
همانطوریكه قبلا متذكرشدیم به طوراصولی معاملات دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه(مزایده) انجام وطرف معامله ازاین طریق انتخاب شود اكنون این پرسش مطرح است كه اگر دستگاه دولتی بدون رعایت این تشریفات درمواردی كه قانون آنهاراملزم كرده اقدام به معامله كرد عدم رعایت تشریفات مناقصه چه تاثیری برمعامله دارد.به بیان دیگرآیا رعایت تشریفات مناقصه شرط صحت معامله است ویاتنهایك تكلیف اداری است كه عدم رعایت آنهاتاثیری درنفس معامله ندارد.
آیاتشریفات مناقصه(مزایده) ازشرایط صحت معامله دستگاههای دولتی است؟
پیش ازاین گفتیم كه اصل براین است كه معامله دستگاههای دولتی باید بارعایت تشریفات مناقصه ومزایده انجام شود (موارد استثنابعدابررسی می شود) اماآیادستگاههای دولتی می توانند این تشریفات را(درمواردی كه طبق قانون م.ع.لازم الرعایه است) رعایت نكنند واین عدم رعایت چه تاثیری برمعامله (قرارداد) دستگاه دارد؟
برخی ازحقوقدانان معتقدند كه دولت دراجرای مقررات مناقصه ومزایده صلاحیت تكلیفی دارد نه اختیاری این مقررات ازجمله قواعد آمره است ودولت نمی تواند آن راتغییرداده ویارعایت نكند حتی نمی تواند قراردادهایی راكه درآن تشریفات مناقصه ومزایده( وبه طوركلی مقررات مربوط به معاملات دولتی) رعایت نشده تنفیذكند بنابراین مطابق اصول كلی اگر این تشریفات دریك معامله دولتی رعایت نشود چنین معامله ای اساسا باطل است وبرای متعاملین ایجاد تعهدنمی كند ودرصورتی كه اختلاف درموردآن به دادگاه كشیده شود دادگاه باید حكم به بطلان آن بدهد.براساس این نظر، برای صحت معاملات دولتی علاوه بروجودشرایط مقرردرماده ۱۹۰ قانون مدنی باید شرایط مقرردرقانون محاسبات عمومی وسایرمقررات مربوطه رعایت شود ورعایت تشریفات مناقصه ومزایده ازشرایط صحت معامله است وعدم رعایت آنهاموجب بطلان معامله است۲۳
درمقابل عده ای دیگر معتقدند كه شرایط صحت معاملات درقانون مدنی(ماده ۱۹۰) كه ام القوانین است، بیان شده وقراردادهای دولتی ازاین نقطه نظرهیچ تفاوتی بادیگر قراردادهاندارند. برای صحت هرقراردادوجودشرایط چهارگانه ماده ۱۹۰ قانون مدنی كفایت می كند وعدم رعایت سایرمقررات ازجمله قانون محاسبات وایین نامه معاملات دولتی كه به منظورحفظ منافع دولت است خللی درصحت معامله واردنمی سازد بلكه عدم رعایت آنهافقط تخلف اداری وانضباطی برای مسئوولین مربوط محسوب می شود۲۴
قبل ازاینكه دونظرفوق رابررسی كنیم نظریكی ازشعب دیوان عالی كشوردراین مورد راباشرح ماوقع نقل می كنیم.
یكی ازوزارتخانه هابافروشنده ای معامله ای انجام می دهد وازوی دوسری باطری می خرد مقداری ازثمن به فروشنده پرداخت می شود واجناس هم تحویل اداره می شود اداره ازپرداخت مابقی ثمن معامله خودداری می كند فروشنده علیه اداره اقامه دعوامی كند نماینده قضایی اداره درمقام دفاع اعلام می كند كه چون تشریفات مناقصه براساس قانون محاسبات وآیین نامه معاملات دولتی رعایت نشده پس معامله ای كه صورت قانون داشته باشد بین طرفین انجام نگرفته تاخواهان مستحق ثمن معامله باشد.برطبق ایین نامه معاملات باید تشریفات مناقصه درموردمعاملات مناقصه راالزامی وازموجبات صحت معامله دانسته بنابراین باعدم رعایت آنهاعقد بیع به نحوصحیح انعقاد نیافته تاثمن به خواهان تعلق گیرد.
دادگاه شهرستان بااستماع اظهارات طرفین چنین رای داده است: به نظردادگاه دفاع نماینده قضایی خوانده موجه می باشد به موجب ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۳۴ كمیسیون دارایی مجلس شورای ملی درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعد ذكرشده الزامی است مگرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات مجازشناخته شده باشد چون خواهان هیچ گونه دلیلی ابرازنداشته است كه معامله مربوط به دوسری باطری بامشخصات معین برطبق تشریفات مناقصه آیین نامه معاملات دولتی انجام یافته وموردهم ازمواردی نیست كه ترك مناقصه به مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد واظهارخواهان به اینكه عقد بیع مطابق قانون مدنی صحیح واقع شده وجهه قانونی ندارد زیرادرست است كه عقد بیع علی الاصول دارای هیچ گونه تشریفات صوری نیست(درصورتی كه شرایط اساسی برای صحت بیع جمع باشد عقد بیع منعقد می گردد) ولی این اصل به جهات اجتماعی مواجه بااستثنامی باشد چنانچه فرضا مبیع اموال غیرمنقول باشد طبق مواد ۴۶و۴۷ قانون ثبت بایدمعامله دردفتراسناد رسمی ثبت شود والاطبق ماده۴۸قانون مزبوردرهیچیك ازدادگاههاوادارات دولتی پذیرفته نیست همان طورهم خرید هرنوع مال توسط دولت باید مطابق تشریفات آیین نامه معاملات دولتی باشد والابیع باطل خواهد بودونمی توان گفت كه آیین نامه مزبورضمانت اجراندارد وفقط مامورمربوط مرتكب تخلفی شده است ضمانت اجرای آن همان باطل بودن عقد بیع می باشد.
بنابرمراتب فوق دعوای خواهان درخصوص مطالبه بقیه ثمن به لحاظ اینكه عقد بیع باطل است غیرثابت تشخیص وحكم بربی حقی وی صادرواعلام می گردد.نسبت به رای فوق اعتراض شده پرونده دردادگاه استان طرح ودادگاه استان چنین رای داده است: ((اعتراضات مزبوربرحكم پژوهش خواسته وارد است زیراصحیح است كه ماده ۱۵ آیین نامه معاملات دولتی مقررداشته است ((درموردمعاملات عمده تشریفات مناقصه به طریقی كه درمواد بعدذكرشده الزامی است مگردرمواردی كه ترك مناقصه به موجب مقررات قانونی مجازشناخته شده باشد)) ولی این ماده دولت راازانجام عقد بیع ممنوع نكرده بلكه تشریفاتی رامقررداشته كه رعایت آن برعهده ماموران ودستگاههای دولتی است كه برای رعایت غبطه دولت باید آن راپیش ازوقوع بیع اجراكند والاازشرایط صحت بیعی كه یك دستگاه دولتی باافراد واقع می سازد نخواهد بودوهرگزفروشنده ملزم به اجرای آن نیست به عبارت دیگر مناقصه برای به دست آوردن فروشنده ای است كه به قیمت كمترازدیگران حاضربه فروش می شود واین عملی نیست كه مربوط به فروشنده باشد.
بنابراین به موجب ماده ۱۰قانون مدنی وبند۱و۳ ماده ۳۶۲ همان قانون، پس ازوقوع بیع فروشنده طبق قراردادمحق درمطالبه ثمن می باشد وباتوجه به اینكه نسبت به تسلیم وتصرف بیع هم اختلافاتی وجودندارد وكالای مورد معامله دراختیار وتصرف پژوهشخواه قرارگرفته ومورد استفاده واقع گردیده است پژوهشخواه ذی حق درمطالبه ثمن آنكه خواسته دعواهم بابت بقیه آن است می باشد لذاضمن فسخ حكم پژوهش خواسته ، پژوهشخواه محكوم است..))
 
ادامه مطلب


اهمیت شناخت مبنای التزام به عقد وتحول آن درتاریخ حقوق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/09/22-21:34

دكترناصركاتوزیان

اهمیت شناخت مبنای التزام به عقد وتحول آن درتاریخ حقوق

نیروی الزام آورعقد درمباحث گوناگون قراردادهامطرح می شود ودرهمه جاراه حل نهایی به این پرسش بازمی گرددكه منبع این نیروچیست؟ آیاسرچشمه التزام دردرون عقد نهفته است یاپروتوی ازالتزام اجتماعی است كه برآن می تابد؟
قلمروقراردادراپاسخ به همین پرسش معین می كند زیرااگرعقد منبع التزام رادرخودداشته باشد، دامنه آن گسترده درتمام زمینه های اجتماعی است هرجاكه كه نماینده دومنفعت به تراضی دست یابند، قانون حاكم برروابط خودراوضع می كنند. قوانین اجتماعی گاه براین نیروی پرتوان سرپوش می نهدوآن راازحركت بازمی دارد ولی این اقدام چهره استثنایی دارد ودرحدودبرخوردعقد بامصالح برتراجتماعی دورمی زند آزادی درعهد بستن قانون زندگی است وپایبند بودن به مفاد پیمان نتیجه احترازناپذیرآن برعكس، اگر عقد آن نیروراازخارج كسب كند، برای تعیین قلمروقراردادباید درپی اجازه قانونگذاربودوآن رادرقالب پیش ساخته محصوركرد. این باورعمومی كه مصلحت ایجاب كرده است تاقانون سرنوشت پیمانهای خصوصی رابه حكومت اراده واگذاركند درواقع راه میانه ای برای جمع دوپاسخ متعارض وقاطع است. برای این است كه آزادی واقتدارقانون دركنارهم قرارگیرندوبین منافع خصوصی واجتماعی تعادل تمام گفتگوهای راجع به اعتبار(۰شروط ابتدایی)) والتزام ناشی از((معاطات)) واستقلال یاتبعی بودن ((عقد صلح)) وبطلان بانفوذ ((معاوضه))‌و((بیع كالی به كالی)) ومسائل همانند آن درسراسرفقه ناشی ازاشكال تعیین منبع التزام است نه تنهانویسندگان واندیشمندان دردرونی یابیرونی بودن منبع التزام به توافق نرسیده اند به این تردید نیزدچاربوده اند كه التزام ازصورت عقد ناشی می شود یاازتوافق اراده ها؟ نگاهی به تاریخ حقوق كشورهای دیگر نشان می دهد كه گرایش به تشریفات وصورت سازی درقراردادچه تحولاتی راپیموده است .هنوزهم قوانین ازاین بند نرسته اند. بحث دراینكه منبع التزام اعلام اراده است یاقصد باطنی واراده واقعی، ازشاخه های همین معمای تاریخی است.
درجایی كه سخن ازتاثیراشتباه درعقد می شود، بازهم آن سئوال اصلی درباره مبنای التزام مطرح می گردد.اگرعقد رااعلام اراده هابسازد بحث درباره اراده واقعی وانگیزه های آن بیهوده می نماید واشتباه قلمروی محدودپیدامی كند: همچنین است اگر الزام ناشی ازعقد به صورت خارجی وتشریفات آن مربوط شود چنانكه می بینیم درحقوق روم اشتباه جایی درنظریه قراردادهانداشت وآنگاه كه مورد اعتناقرارگرفت ازمرزاراده ظاهری نگذشت .۱ درفقه نیزنظریه اشتباه به استقلال مقامی نیافت ومسائل آن درلوای انطباق ایجاب وقبول وسوء تفاهم درنوع عقد ودوگانگی موضوع قصد وعقد مورد بررسی قرارگرفت وتنهامتاخران راهی برگزیدند كه به گسترش نسبی آن نظریه كمك كرد تمیزبین (۰وصف جوهری یاذاتی)) و((وصف فرعی)) درموضوع معامله كلید معماشد وتمایل به تحلیل قصد واقعی وانگیزه های آن شكل گرفت.۲
این سئوال كه آیاوجودعوض یانفعی متقابل درهرتعهد شرط ایجاد التزام به آن است یاعقد- به تنهایی وقطع نظرازسبب تعهد- نیروی الزام آورراباخوددارد، بازهم به همان پرسش اصلی درباره منبع التزام بازمی گرددتاریخ حقوق انگلیسی نشان می دهد كه چگونه نظریه سبب تعهد۳ كه درآغاز درپرده تشریفات پنهان بود شكل گرفت وامروزیكی ازشرایط اساسی نفوذ عقد است۴.درحقوق فرانسه نیزنظریه سبب تعهد بیش ازیك قرن است كه ذهن حقوقدانان رابه خودمشغول داشته وهنوزهم درباره مفهوم وآثارآن درعقد به توافق نرسیده اند۵.
لزوم تعادل اقتصادی درقراردادونظریه غبن نیزازهمین پرسش اصلی درباره منبع التزام متاثرمی شود .آیاتراضی نشانه رسیدن به عدالت است ودولت بیهوده دركاردوطرف دخالت می كند یاباید ازبهره برداری نامشروع وگزاف جلوگیری كند؟ آیانیروی ناشی ازحاكمیت اراده مانع ازبرهم خوردن عقد ودخالت قانونگذاردرپیمانهای خصوصی است ، یادولت می تواند ازاعطای این نیروبه هنگام بروزفساد وخطر، دریغ ورزد وبه زیان دیده اختیاربرهم زدن عقد(فسخ یاابطال) رابدهد؟
آثارقراردادجای طبیعی طرح مسائل مربوط به (( نیروی الزام آورعقد)) است دراین فصل نیزشناخت منبع این نیرواهمیت فراوان دارد. درنظریه ((حاكمیت اراده)) آثارعقد رادوطرف معین می كنند وضمانت اجرای عهد كشنی نیزبه اراده آنان منسوب می شود، درحالی كه بسیاری ازحقوقدانان تضمین اجرای عقد رابه قانون وقوای عمومی نسبت می دهند وبعضی چنان دراین نظرپافشاری دارند كه ((حقوق قرارداد)) راشعبه ای ازحقوق عمومی می دانند بدین تعبیر: ((مجموع قواعدی كه به موجب آن نیروی حاكم دولت، درمیان دوطرف معامله ای كه كم وبیش ارادی انجام شده است ، اجرامی شود))۷
بدین ترتیب ، شناخت منبع اصلی التزام درقراردادها، بیش ازآنچه درنگاه نخست به نظرمی آید، اهمیت دارد .این بحث راازجهات گوناگون فلسفی ، اجتماعی، حقوقی وتاریخی می توان طرح ودنبال كرد، ولی آنچه دراین مقاله مورد توجه قرارمی گیرد چهره تاریخی بحث است كه نشان می دهد چگونه نیروی الزام آورقراردادشكل گرفت وچه تحولی راپیمود ه است.
مین،۸ استاددانشگاه كمبریج، ۹ زیرعنوان((نقش قرارداددرحقوق ابتدایی)) می نویسد:
((نكته ای كه بیش ازهرچیزدیگرازاساس جوامع ابتدایی فهمیده می شود این است كه فرد برای خودنمی توانست حق یاتكلیفی به وجودآورد یاآنچه می توانست اندك وناچیزبودقواعدی كه اوازآنهااطاعت می كرد، درمرحله نخست ازجایگاه اجتماعی كه درآن به دنیاآمده بود ناشی می شد. سپس ازفرمانهای اجباری رئیس خانواده ای كه عضوی ازآن به شمارمی آمد.چنین نظامی جای بسیاراندكی برای قراردادباقی می گذارد))
بدین ترتیب فرد مقهورمحیطی بود كه درآن چشم به جهان می گشود: گاه درموقع فرمانروایی قرارمی گرفت وگاه فرمانبری: ازخودهیچ نداشت ونمی توانست ازراه تراضی به چیزی دست یابد. انسان شناسان اعتقاددارند كه بیش ازآنچه به ظاهرمی نمود، درجوامع ابتدایی دادوستد صورت می گرفت وشخصیتهادرزیرلایه ای ازشكلهای سخت وانعطاف ناپذیراجتماعی كارگزاربودند.ولی قطع نظرازدرستی این استنباط مقصودمبین ازواژه ((قرارداد)) تراضی است كه به وسیله فشارهای شكل یافته اجتماعی یاقوانین جامعه ابتدایی تنفیذ می شد به بیان دیگر قراردادنیزیك نهاد اجتماعی بودوهمه نیروی خودراازآن می گرفت.
تاریخ حقوق انگلیس نشان می دهد كه درمقایسه بامالكیت وجرایم وضمانها. حقوق قرارداددیرترازسایرزمینه هارشد پیداكرده است .درنوشته های حقوقی، ((قرارداد)) مقامی نداشت وحتی درآثاربلاكستون كه اندكی پیش ازانقلاب امریكا تدوین یافته است قرارداددرچند صفحه ودرشمارضمایم حقوق مالكیت آمده است مبین ازاین مقایسه نتیجه می گیرد كه هرچه اجتماع روبه پیشرفت رودقانون جای خودرابه قراردادمی دهد واشخاص اختیاربیشتری درمعامله كردن می یابند.
چنانكه اشاره شد، دراجتماع ابتدایی خانواده به شكل نهادی قانونی زیرفرمان پدربودهمسروفرزندان وغلامان، وابسته به پدرودرسلطه كامل اوقرارداشتند.دراین گروه تنهاپدرمی توانست بادیگران پیمان ببنددوسایراعضای خانواده باید آن رارعایت می كردند.حقوق وتكالیف ایشان راقانون معین می كرد ومجری قانون نیزپدربودوانگهی فرمانهای پدرنیزخودقانون خانواده بود ولی الغای بردگی وازبین رفتن اقتدارپدری ورفع حجرزنان باعث شد كه این گروه نیزبرای پیمان بستن اهلیت پیداكنند ودراین راه آزادی بیشتربیابند پس، می توان نتیجه گرفت كه مسیرترقی اجتماع تاكنون باحركت ازقوانین به سوی قراردادهمگام بوده است ۱۱
درمسیراین حركت، مبادله ومعاوضه سه مرحله گوناگون راپیموده است نخستین مرحله، مبادله فوری وهمزمان دوكالاباهم است. همین مرحله نیزآسان به وجودنیامده است مفهوم معاوضه دوكالا،.كه امروزچنین بدیهی به نظرمی رسد روزی درشمارآرمانهایی بوده كه انسان برای رسیدن به آن تلاش می كرده است درجوامع ابتدایی، معاوضه نخست به شكل دوهبه متقابل ظاهرشد((الف)) هدیه ای به ((ب)) می دادبدین امید كه اونیزدرمقابل بخششی كند این رسم به تدریج قوت گرفت كه گیرنده هدیه متعهد است دربرابرآن بخششی كند منتها، ضامن اجرای این پیمان فشارهای اجتماعی بودودادرسان محاكم چنین الزامی رابرای قراردادنمی شناختند معاوضه كالایی باكالای دیگر ، حتی درقرون وسطی نیزقاعده متعارف وعادی همه مردم نبود ومتناوب ودوره ای انجام می شد: یعنی توزیع ومعاوضه دربازارهای دائمی صورت نمی پذیرفت ودرگردهماییهای دوره ای دیده می شد.
درتمام دورانی كه تنهامعاوضه همزمان وفوری رایج بود، تعهدقراردادی نیزمفهومی نداشت هركدام ازدوسوی معاوضه مالك عوض متقابل می شد تملیك صورت می گرفت وهیچ التزامی بجانمی ماند۱۲ به همین جهت آنانكه مفهوم عقدرا ملازم باایجاد تعهدمی بینند آنچه راكه رخ می دادعقد نمی نامند۱۳ التزام به عقد زمانی ظاهرشد كه معاوضه نیمه كامل نیزمورد قبول قرارگرفت ویكی ازدوطرف متعهدبه جای ماند تامالی رادرآینده به دیگری بدهدبرای مثال (الف)) گوسفندی به ((ب)) تملیك می كرد تااومتعهد شود سرخرمن یك خروارجوبدهد.
مرحله دوم اززمانی آغازمی شود كه حقوق چنین تعهدی راشناخت وتنفیذ كرد ومفهوم((طلب)) رابه وجودآورد. مبین، این معاوضه ار((تحویل تعهد)) می نامد وبیع سلف یاسلم، نمونه مشابه آن درتاریخ حقوق ماوفقه است: بیعی كه ثمن درآن نقد است وكالانسیه به نظرمشهوردرفقه دربیع سلف باید ثمن یاراس المال به هنگام عقد تسلیم شود وقبض شرط صحت آن است ۱۴ همچنین دربیع صرف،فقیهان قبض دوعوض درمجلس عقد راازشرایط صحت آن می دانند۱۵ ولی درقانون مدنی، شرط لزوم قبض درمجلس عقد درهیچ یك ازآن دونامیده است: دربیع سلف كافی است كه ثمن نقد باشد ۱۶ ودربیع صرف نیزتملیك باقبض انجام می شود هرچند كه مدتی پس ازعقد باشد۱۷ بطلان بیع كالی به كالی درفقه نیزیادگارهمین دوران است كه درقانون مدنی نسبت به آن سكوت اختیارشده ونشانه تمایل قانونگذاربرنافذ شناختن آن است ۱۸ درحقوق روم مفهوم عقد عینی را، كه هنوزهم آثاری ازخوددرحقوق كشورهای اروپایی(خانواده رومی-ژرمنی)دارد باید ازیادگارهای همین مرحله(معاوضه نیمه كامل) شمرد.
مرحله سوم، كه نتیجه شكوفایی اقتصاد سرمایه داری است شناسایی معاوضه قابل اجراست: معاوضه ای كه تسلیم دوعوض برعهده طرفین قرارمی گیرد ونقض عهد باعث می شد كه طلبكاراجبارمتعهدیاخسارات ناشی ازآن راازدادگاه بخواهد.
ملاحظه این سیرتاریخی نشان می دهد كه نیروی الزام آورعقد نتیجه نیازهای اجتماعی وقوانین حاكم برقراردادبوده ناست نه توانی كه درذات تراضی نهفته وقوانین رابه دنبال می كشد. ولی این تحول باپیدایی نظریه((حاكمیت اراده)) وستایشی كه حكیمان ازآزادی ورهایی ازقیود اجتماعی كردند تغییرمسیرداداین تغییرناگهان صورت نپذیرفت ودرطول قرنهازمینه آن فراهم آمد.اوج تحول رادرماده ۱۱۳۴ قانونی مدنی فرانسه می توان مشاهده كرد. دراین ماده می خوانیم ((توافقهایی كه برطبق قانون واقع شده است قانون كسانی است كه آن راانجام داده اند)) ومفاد آن، به ویژه باتوجه به ستایشی كه دردوران انقلاب ازقانون می شد درجه احترام قانونگذاررابه قراردادهانشان می دهد.
درنظریه ((حاكمیت اراده)) نیروی الزام آورقراردادمنبع درونی دارد وناشی از((اراده )) است قانون مانع نفوذعقد رابه طوراستثنایی معین می كند ولی سبب ایجاد التزام نیست قانونگذارباید ازلجام زدن به آزادی اشخاص وبازرسی پیمانهای خصوصی بپرهیزد واین حربه رابه عنوان ((بد ضروری)) بكاربردریپر، استاد فرانسوی عوامل ایجادنظریه حاكمیت اراده رابدین گونه خلاصه می كند.۱۹.
۱.فلسفه ای كه اراده محض راازصورتهای مادی ابرازآن جدامی سازد وبه آن اعتبارمی بخشد وچهره معنوی حقوق راتقویت می كند:
۲.تعلیمهای مذهب مسیح كه اعتقاد له لزوم وفای به عهدواحترام به پیمان راایجادمی كند:
۳.نظریه حقوق طبیعی، كه برتری ووالایی قراردادراتعلیم می دهد وحتی بنیان تشكیل اجتماع رابرآن استوارمی سازد:
۴.نظریه فردگرایی واقتصاد آزاد كه منافع خصوصی رابامصالح عمومی منطبق می داند. هرچند كه آزادانه دنبال می شود.
پس ازتصویب قانون مدنی فرانسه وپیروزی طرفداران حاكمیت اراده تامدتهاقراردادمهم ترین وحتی یگانه منبع التزام بودهمه تعهدها به اراده صریح یاضمنی اشخاص منسوب می شد نویسندگان واستادان می آموختندكه اراده همیشه می تواند تعهدمشروع بیافریند .مكتب حقوق طبیعی همه راقانع ساخته بودكه تعهدارادی باقوانین اخلاقی نیزسازگاراست.درقرارداد، چون شخصی درباره خودتصمیم می گیرد عادلانه می اندیشد۲۰ نگرانی ازستمكاری بیهوده است وباید همه چیزرابه حال خودواگذاشت.
این واكنش سخت ومبالغه آمیزبه حقوق ماراه نیافت فقه همچنان به راه همیشگی ادامه می دادولی، بااندكی تاخیر، ازبازتاب آن مصون نماند. فقیهان نامی ازفلسفه های تند فردگرایی وآزادیخواهی نبردند لكن مطالعه تاریخ فقه نشان می دهد كه ازتاثیربخش تعدیل شده آن اندیشه هامصون نماندنددریكی دوقرن اخیرنسبت به عدم نفوذ((شرط ابتدایی)) تردید شد وگروه بیشتری آن راالزام آورشمردند وبدین گونه برقلمروقراردادونفوذتراضی افزودند ۲۱ شروط تبانی مورد اعتناقرارگرفت واراده باطنی حاكم برعقد شد۲۲ نظریه اشتباه تاثیرآن درقراردادگسترش یافت وبه قصد مشترك ازراه((صورت نوعی وعرفی)) توجه بیشتری شد۲۳ الفاظ وصورتها، جزدرموارد خاص واستثنایی نقش پیشین راازدست دادند ومعانی ومقصودهاجای خودرابازكردند نتیجه این تحول آرام به تصویب قانون مدنی انجامید وپاره ای ازمفاهیم حقوق نورسته ازجمله اصل حاكمیت اراده رابه ارمغان آورد.ماده ۱۰ قانون مدنی به صراحت اعلام كرد:
((قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن رامنعقد نموده اند درصورتی كه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است)) وبه این ترتیب به مباحث فقهی درباره نفوذشروط ابتدایی پایان داد.
باوجوداین ، چون احكام اقتباس شده ازحقوق فرانسه همراه باافكارفلسفی واقتصادی فردگرایان افراطی نبود ونویسندگان قانون مدنی نیزبامهارت سعی داشتند تاارمغانهارابااصول فقهی سازگاركنند درافكاربیشترحقوقدانان ماآزادی قراردادی به عنوان وسیله مفید اجتماعی تلقی گردیدوهیچگاه عنوان نشد كه قراردادبه این دلیل كه ارادی است مشروع ونافذ است ونیروی الزام آوررادردرون خوددارد.
فرانسویان نیزبه زودی ازاین افراط دست كشیدند زیرامتوجه شدند كه آزادی دردادوستد خودعقال آزادی است وبه بهره كشی ازانسانهامی انجامدمبانی اصل فلسفی حكومت اراده به باد نكوهش گرفته شد وپیشرفت علوم اجتماعی نظریه حقوق طبیعی راازاعتبارپیشین انداخت .انحصارهای درتولید وستمهای مالكان وكارفرمایان وتولید كنندگان برزارعان وكارگران ومصرف كنندگان نشان دادكه آزادی دادوستد به تنهایی ضامن دستیابی به عدالت نیست. دوطرف قراردادزمانی می توانند به آزادی گفتگوكنند كه ازنظراقتصادی درسطحی برابریانزدیك به هم باشند گاه لازم است كه دولت به حمایت ناتوان برخیزد وباسلاح قانون ازتجاوزوتقلب وحیله جلوگیری كند.نیروهای اخلاقی نیزبرای جلوگیری ازنفوذقراردادهای نامشروع بسیج شدند درنتیجه مفهوم نظم عمومی واخلاق حسنه گسترش یافت ودادگاهها به خوداجازه دادند كه درختثی كردن انگیزه های نامشروع دخالت كنند۲۴
حاصل برخوردنظریه حاكمیت اراده باحقوق قشتری قرارداد، تعدیل هردوبودامروز((اصل آزادی قراردادها ))به عنوان وسیله مفید اجتماعی حفظ شده است ولی درمقام تعارض این آزادی مصالح عمومی یااخلاق هیچ كس درترجیح عوامل اجتماعی تردید ندارد. قوانین جدیدتر،مانندقانون تعهدات سویس وقانون مدنی آلمان وقانون متحدتجارت درامریكا، كم وبیش درهمین مسیرگام برمی دارندوحتی بعضی براین باورند كه شرط نفوذقرارداد، تنفیذ قانونگذاراست .
به طورخلاصه، آخرین تحولات بدین نتیجه رسیده است كه آزادی قراردادی وسیله ای است دردست قانونگذاركه می تواند به تناسب مصالح اجتماعی ، قلمروآن راگسترش دهدیامحدودسازد منبع نیروی الزام آورقراردادرانیزباید درقانون وسایرالزامهای اجتماعی جسنتجوكرد؛ منتهامصلحت بیشترنظامهاایجاب می كند كه تاضرورتی نباشد ازقصد مشترك طرفین پیروی شود وبدین گونه تعادل میان منافع فردی واجتماعی برقرارگردد.
*
۱.ناصركاتوزیان قواعد عمومی قرادادها، ج ۱ ش ۲۱۸
۲.همان ، ش ۲۱۷
۳Consideration
۴.لئون فولروایسن برگ ، مبنای حقوق قراردادصص ۱۲۲ و۱۲۳ : انسون ، حقوق قراردادچاپ ۲۴ صص ۱۶و۱۷ درتعریفConsideration گفته اند: ((زیانی است كه به طرف تعهدوارد می شود یانفعی كه به متهده می رسد)) (همان كتاب) فرهنگ حقوقی بلاك همان كلمه ، چاپ چهارم ص ۳۷۸ .
۵.ناصركاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۲ ش ۳۲۲ به بعد.
۶.رك.ناصركاتوزیان وویلیام چرچ ((غبن درقراردادها)) نشریه دانشكده حقوق وعلوم سیاسی، ش ۱۷ تیر۱۳۵۴ بخش انگلیسی وفرانسه صص ۱۲ به بعد.
۷.كوهن((حقوق ونظم اجتماعی)) نقل ازكتاب فرایند حقوقی(Legalprocess مقدمه ای برتصمیم گیری مقامهای قضایی وقانونگذاری واجرایی واداری نوشته آورباچ(Auerbach) وگاریسون وهورست ومرمن ، استادان دانشكده های حقوق ویسكانسینومینه سوتا، ص ۳۲۲.
۸.Maine
۹.برای دیدن بخشی ازنظرهاوتحقیقهای مبین ، كه اورارئیس مكتب تاریخی درحقوق انگلیس نامیده اند، ر.ك. ناصركاتوزیان فلسفه حقوق ج۱ چاپ دوم، ش ۳۹.
۱۰.نقل ازلئون فولروایسن برگ مبنای حقوق قرارداد، صص ۱۱۸به بعد.
۱۱.مبین، حقوق قدیم، ص ۱۰۰ نقل ازپاترسون علم حقوق (انسان واندیشه های حقوقی) صص ۴۱۴ به بعد.
۱۲.بدین ترتیب ملاحظه می شود كه عقد تملیكی ازنظرتاریخی مقدم برعقد عهدی است والتزام به عقد پس ازدوران تملیك به موجب عقد ظاهرشده است، برخلاف خانواده رومی كه به نظرمی رسد درآن تعهدمقدم برتملیك است.
۱۳.فولروایسن برگ همان، ص ۱۲۱
۱۴.محقق، شرایع، ص ۱۳۱۹ شهید ثانی، شرح لمعه ، ج۳ ص ۴۰۸ شیخ محمدحسن نجفی جواهرالكلام، ج ۲۴ ص ۲۸۹.
۱۵.شرایع، ص ۳۰۲ شرح لمعه ج۳ ص ۳۷۴ جواهرج۲۴ ص ۴.
۱۶.ناصركاتوزیان عقود معین، ج ۱، ش ۹۳ وبرای دیدن نظرمخالف رك. دكترسید حسن امامی ، ج ۱ ص ۴۵۳.
۱۷.همان، ش ۸۴ وبرای دیدن نظرمخالف ر.ك.دكترامامی، همان ص ۴۴۷ .
۱۸.ناصركاتوزیان ، همان ، ش ۹۳؛ قواعدعمومی قراردادهاج۲ ش ۴۱۵
۱۹.قاعده اخلاقی درتعهدات مدنی ش ۲۲.
۲۰.همان.
۲۱.ناصركاتوزیان، قواعد عمومی قراردادهاج۱ ش ۸۵ پانوشتهای ۱ و۲ ج۲ ش ۴۱۲.
۲۲ همان، قرائت وتمرین ۳-۴.
۲۳.همان، ش ۲۱۷
۲۴.ناصركاتوزیان، فلسفه حقوق ج۱ ماهیت وتعریف حقوق ش ۱۳۰.



وکالت در عقد طلاق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/22-01:00

بهزاد اكبرآبادی وكیل دادگستری
                                        یك وكیل پایه‌ی یك دادگستری گفت: در صحت وكالت در طلاق فرقی نمی كند كه زوج غایب باشد یا حاضر، اما نكته قابل توجه در خصوص این ماده آن است كه وكالت برای اجرای صیغه طلاق را نباید با نماینده و وكیلی كه می تواند درباره اصل طلاق تصمیم بگیرد، اشتباه كرد.


بهزاد اكبرآبادی در گفت وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا) - منطقه كرمانشاه اظهار كرد: هر امری را می توان به وسیله دیگری انجام داد مگر آنكه قانون آن را به عهده خود شخص گذاشته باشد بنابراین كلیه اموری كه قانون تصریح نكرده كه قائم به شخص است و یا قرائن و اوضاع و احوال دلالت بر آن ننماید به وسیله غیر می توان آن را انجام داد.


وی افزود: لذا طلاق از اموری نیست كه قائم به شخص باشد و الا نماینده قانونی شوهر (ولی، وصی و قیم مجنون دائمی) نمی توانست آن را واقع سازد بنابراین شوهر می تواند به دیگری وكالت و وكالت در توكیل غیر دهد تا همسر او را طلاق دهند و همچنین می تواند زن را وكیل و وكیل در توكیل قرار دهد تا خود را مطلقه سازد، این است كه ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی می گوید ممكن است صیغه طلاق را توسط وكیل اجرا كرد.


اكبرآبادی تصریح كرد: همچنین شوهر می تواند به زن وكالت دهد كه در صورت تحقق شرایط خاص درباره طلاق تصمیم بگیرد و خود آن را اجرا كند یا برای اجرای صیغه طلاق به دیگری وكالت دهد كه ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز به آن اشاره دارد.


این عضو پیوسته انجمن جرم شناسی ایران گفت: وكالت در طلاق ممكن است به دو صورت مطلق یا مقید داده شود اما هرگاه شوهر به طور مطلق وكالت به دیگری دهد كه زوجه ی او را طلاق دهد، وكیل نمی تواند او را به طلاق خلع مطلقه كند.


اكبرآبادی خاطرنشان كرد: حسب ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است زیرا طلاق كه انحلال سلول اولیه اجتماع است تاثیر عمیقی در نظم اجتماعی دارد و نباید دستخوش تزلزل و انتظار زوجین قرار گیرد، لذا اراده طلاق دهنده بر رهایی زن باید منجز و قطعی باشد.


وی در ادامه یادآور شد: در صورتی كه تحقق رهایی زن معلق باشد یعنی پیدایش آن متوقف بر امر دیگری قرار داده شود، (مثلا كسی بگوید زوجه خود را طلاق دادم هرگاه حمل او پسر نباشد) طلاق باطل است، زیرا وضعیت زناشویی از زمان طلاق تا تاریخ پیدایش معلق علیه متزلزل خواهد بود و زوجین باید انتظار وجود معلق علیه را بكشند كه این امر با اثبات و استقرار سازمان خانواده منافات دارد.


اكبرآبادی گفت: طلاق را به اعتبار آثار آن به دو گروه تقسیم كرده اند یكی بائن و دیگری رجعی. طلاق بائن طلاقی است كه به وسیله آن بین زن و شوهر جدایی می افتد و رابطه زوجیت قطع می شود و طلاق رجعی طلاقی است كه در زمان عده آن (مطابق ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی ۴ ماه و۱۰روز) می توان از طلاق رجوع كرد و در اثر این طلاق پیوند زناشویی به طور كامل از بین نمی رود و پس از انحلال نكاح زن و مرد تا زمانی كه عده سپری نشده بیگانه نیستند و می توانند نكاح سابق را دوباره ادامه دهند.


این وكیل پایه یك دادگستری اظهار كرد: در كنار این دو گروه، طلاق هایی وجود دارد كه به دلیل آمیخته شدن با بخشش مالی از طرف زن و شوهر به طور تبعی در حكم طلاق بائن درآمده است مثل طلاق خلع و مبارات.


وی تصریح كرد: طلاق در صورتی رجعی است كه زن بعد از طلاق عده نگه دارد و نتواند بی درنگ شوهر كند و در زمان عده بتوان از طلاق رجوع كرد و بدون اینكه نیازی به نكاح دیگر باشد زناشویی را ادامه داد و آثار آن را نسبت به آینده از بین برد.


اكبرآبادی در پایان گفت: رجوع در طلاق یعنی برگشتن و در اصطلاح حقوقی به معنی برگردانیدن زن مطلقه در مدت عده به نكاح سابق است و نیز در طلاق رجعی رجوع تنها به اراده شوهر واقع می شود.


جدیدترین آراء کمیسیون وحدت رویه کانون سردفتران و دفتریاران ایران------>مجموعه قوانین ثبتی وحقوقی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-10:04

***
بسمه تعالی
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2205/53 ـ و ـ ر
دفتر اسناد رسمی شماره......................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر‌به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
 در مورد اراضی داخل محدوده شهری نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نمی‌باشد.
 در‌خصوص نامه دفترخانه 113 تهران به‌شماره 13 ـ 14/1/86 بدین شرح؛ آیا با توجه به بند ”ب“ ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد نیاز به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی در مورد اراضی داخل محدوده شهری می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی در مورد اراضی داخل محدوده شهری نمی‌باشد.
در خصوص اراضی فاقد کاربری مسکونی تکلیف به اخذ گواهی از شهرداری یا دهیاری یا سازمان زمین شهری نمی‌باشد.
 در مورد مفاد سؤال‌های اول و دوم دفترخانه 910 تهران به شماره 3574 ـ 15/12/85 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به مواد 2 و 4 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی، آیا دفاتر اسناد رسمی هنگام تنظیم اسناد اراضی تکلیف به اخذ گواهی از شهرداری یا دهیاری یا سازمان زمین شهری دارند یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به این‌که تکلیف دفاتر اسناد رسمی در اجرای قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی به‌موجب ماده 8 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/85 مجلس شورای اسلامی اسقاط گردیده است لذا در‌خصوص مورد تکلیفی بر عهده دفاتر اسناد رسمی متصور نمی‌باشد.
تاریخ: 22/3/1389                                                             شماره: 2206/54 ـ و ـ ر
دفتر اسناد رسمی شماره................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
 وصول حق‌التحریر موضوع تبصره بند 5 بخشنامه 14849/3/1 ـ 16/3/85 در مورد تعداد متعاملین اسناد غیرمالی اعم از وکالت و اقرار و تعهد و غیره هم تسری می‌یابد.
 در مورد سؤال دفترخانه 12 قم به تاریخ 30/2/86 بدین شرح؛ آیا موضوع تبصره بند 5 قسمت ”الف“ بخشنامه شماره 14849/3/1 ـ 16/3/85 سازمان ثبت در مورد وصول حق‌التحریر در مورد متعاملین به اسناد غیرمالی اعم از وکالت و اقرار و تعهد و غیره هم تسری می‌یابد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: مفاد تبصره مرقوم شامل اسناد غیرمالی نیز می‌شود و وصول حق‌التحریر برای نفرات اضافی مطابق بخشنامه مرقوم بلامانع می‌باشد.
 تنظیم وصیت‌نامه زاید بر ثلث از طرف سردفتر بلامانع است.
 در‌خصوص نامه دفترخانه یک میاندوآب به شماره 252 ـ 19/2/86 مبنی‌بر این‌که؛ آیا تنظیم وصیت‌نامه زاید بر ثلث با وجود اطلاع موصی از عدم نفوذ وصیت بر زیاده بر ثلث با قید مراتب در سند یا بدون قید مراتب سردفتر بلامانع می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: تنظیم سند وصیت‌نامه زاید بر ثلث از طرف سردفتر بلامانع می‌باشد ولی نفوذ آن منوط به تنفیذ وراث پس از فوت موصی خواهد بود.
 به غیر از متعاملین یا اشخاص ذی‌نفع در صورتی پاسخ استعلام داده می‌شود که از محکمه یا مناطق ثبتی معرفی‌نامه برای اخذ آن داشته باشند.
در مورد نامه دفترخانه 113 تهران به شماره 224 ـ 20/3/86 بدین شرح؛ آیا ارسال پاسخ استعلامات و مدارک و کپی و رونوشت اسناد توسط افراد غیر‌ذی‌نفع به مناطق ثبتی و غیره بلامانع است و یا آن‌که ممنوعیت قانونی دارد؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به صریح بند 2 ماده 49 قانون ثبت و ماده 21 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 62 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 تنها متعاملین یا اشخاص ذی‌نفع می‌توانند از اسناد رونوشت یا فتوکپی اخذ نمایند و به غیر افراد مذکور در صورتی پاسخ استعلام داده خواهد شد که از محکمه یا مناطق ثبتی معرفی‌نامه برای اخذ آن داشته باشند.
 تعرفه حق‌التحریر شامل هر تعداد برگ‌های اجرایی است اعم از آن‌که به‌صورت دست‌نویس یا فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه باشد.
در مورد سؤال جامعه سردفتران و دفتریاران آذربایجان غربی به شماره 202 ـ 11/2/86 بدین شرح؛ آیا تعرفه اعلامی شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/85 سازمان ثبت در مورد صدور اجرائیه شامل برگ‌های اصلی اجرائیه بوده یا ناظر به‌هر تعداد برگ‌های اجرایی است که دفترخانه تنظیم و صادر می‌نماید و آیا شامل برگ‌های دست‌نویس می‌گردد یا شامل فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه از اوراق اجرائیه نیز می‌گردد؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: مطابق بخشنامه شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/85 سازمان ثبت تعرفه اعلامی شامل هر تعداد برگ‌های اجرایی است که توسط دفترخانه تهیه و صادر و ارسال می‌شود اعم از آن‌که به‌صورت دست‌نویس یا فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه تهیه شده باشد.
***
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2207/55 ـ و ـ ر
 
دفتر اسناد رسمی شماره..............
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
تنظیم سند چنانچه عدم بازداشت ملک از طرف اداره ثبت در پاسخ استعلام دفترخانه اعم از آن‌که در فرم مخصوص یا غیر آن استعلام شده باشد، بلامانع می‌باشد.
 در مورد سؤال دفترخانه 111 تهران به شماره 2231 ـ 16/4/86 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به صدر ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 1385، چنانچه اداره ثبت محل مبادرت به صدور صورت‌وضعیت نماید آیا صورت‌وضعیت مذکور، پاسخ استعلام تلقی شده و می‌توان به استناد آن مبادرت به تنظیم سند قطعی نمود؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چنانچه اداره ثبت ضمن اعلام جریان ثبتی در پاسخ استعلام دفترخانه اعم از آن‌که در فرم مخصوص یا غیر آن استعلام شده باشد، عدم بازداشت ملک را نیز گواهی و اعلام نماید تنظیم سند به استناد اعلامیه صادره بلامانع می‌باشد.
تنظیم سند انتقال قطعی خودرو براساس وکالتنامه‌ای که مالیات نقل‌و‌انتقال آن وصول نشده باشد، منوط به وصول آن می‌باشد.
در مورد سؤال دفترخانه 74 مبارکه به شماره 1346 ـ 3/5/86 بدین شرح؛ با توجه به رأی وحدت رویه شماره 18242/44 و ـ ر ـ 30/7/85 در‌خصوص تنظیم وکالت‌نامه‌های فروش اتومبیل آیا هنگام تنظیم سند انتقال قطعی به نام شخص وکیل مالیات نقل‌و‌انتقال باید وصول گردد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چنانچه هنگام تنظیم سند وکالت راجع به نقل‌و‌انتقال خودرو مالیات نقل‌و‌انتقال وصول نشده باشد، تنظیم سند انتقال قطعی خودرو براساس وکالت‌نامه مزبور منوط به وصول مالیات نقل‌و‌انتقال خواهد بود. 
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2208/56 ـ و ـ ر
 
دفتر اسناد رسمی شماره................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر‌به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
تنظیم تقسیم‌نامه مشمول قانون خدمت وظیفه عمومی نیست.
 در‌خصوص نامه دفترخانه 458 تهران به شماره 1680 ـ 6/8/86 بدین شرح؛ آیا جهت تنظیم سند تقسیم‌نامه نیاز به اخذ گواهی پایان خدمت از تقسیم‌کنندگان می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چون به تقسیم املاک مشاع بین شرکا و تعیین حصه مفروز آن‌ها نقل‌و‌انتقال اطلاق نمی‌گردد بنابراین تنظیم تقسیم‌نامه مشمول ماده 10 قانون خدمت نظام وظیفه نبوده و نیازی به اخذ مدرک دال بر رسیدگی به مشمولیت طرفین تقسیم نمی‌باشد.
موضوع گردش ثبتی در فرم چاپی استعلام‌های ثبتی با درج شماره چاپی سند مالکیت و قید کلمه المثنی نیازی به استعلام جداگانه نمی‌باشد.
در‌خصوص نامه دفترخانه 276 تهران به شماره 1885 ـ 21/8/86 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به تکلیف دفاتر اسناد رسمی به استعلام جریان ثبتی املاکی که دارای سند مالکیت المثنی می‌باشد چون در فرم‌های استعلام ثبت، جریان ثبتی نیز علاوه‌بر عدم بازداشت و بند ”ز“ قید گردیده، اعلام فرمایید آیا جریان ثبتی نیاز به استعلام جداگانه دارد و در صورت عدم نیاز به استعلام جداگانه چنانچه اداره ثبت منطقه در پاسخ فقط به عدم بازداشت و بند ”ز“ اکتفا نماید، دفترخانه چه تکلیفی خوهد داشت؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به این‌که موضوع گردش ثبتی در فرم چاپی استعلام‌های ثبتی موجود است و موضوع گردش ثبتی قید گردیده است با درج شماره چاپی سند مالکیت و قید کلمه المثنی نیازی به استعلام جداگانه نمی‌باشد لیکن لازم است اداره ثبت مربوطه گردش‌ثبتی پلاک مورد‌استعلام را به دفترخانه استعلام‌کننده اعلام نماید.
 

ادامه مطلب


شرط پرداخت مهریه به‌صورت عندالاستطاعه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:40

مجتبی تقدیسی1
 
اشاره:
در تاریخ 11 دی‌ماه سال 1387 سایت رسمی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، به نقل از یکی از معاونین سازمان ثبت اعلام نمود که 2 شرط به شروط دوازده‌گانه مندرج در سند ازدواج اضافه می‌شود و عندالمطالبه بودن و نیز عندالاستطاعه بودن در سندهای ازدواج درج خواهد شد. متن خبر به نقل از سایت رسمی سازمان ثبت عیناً به شرح زیر است:
«...، معاون امور اسناد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از اضافه شدن دو شرط به شرایط212‌ گانه چاپی دفترچه‌های نکاحیه، در اجرای مفاد دستورالعمل شماره 53958/34/1 مورخ هفتم بهمن ماه 1385 مبنی‌بر قید عندالاستطاعه بودن زوج در نحوه پرداخت مهریه و توافق و امضای زوجین در موقع اجرا عقد خبر داد.
به گزارش اداره کل روابط‌عمومی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، وی با اشاره به موافقت حسینعلی امیری معاون قوه‌قضائیه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با چاپ این دو بند به‌عنوان بندهای 13 و 14 در دفترچه‌های نکاحیه گفت: گرچه طی بخشنامه‌ای سران دفاتر ازدواج مکلف به تبیین و تشریح و تفهیم موضوع گردیده‌اند، اما گاهی مشاهده شده که بعضی از سران دفاتر به این تکلیف عمل نکرده و موجب بروز مشکلاتی در این زمینه شده است.
به گفته وی بر‌این‌اساس در چاپ جدید دفترچه‌های نکاحیه، دو شرط 13 و 14 به ترتیب با عناوین «مهریه به‌صورت عندالمطالبه می‌باشد» و «مهریه به‌صورت عندالاستطاعه می‌باشد» جهت امضای یکی از این موارد به انتخاب زوجین درج خواهد شد.»3
این خبر بارها و بارها در رسانه‌های خبری منعکس و در رادیو و تلویزیون نیز با این مضمون که دو شرط به شروط 12گانه سند ازدواج اضافه می‌شود و عندالمطالبه یا عندالاستطاعه بودن به شرایط 12 گانه افزوده می‌شود، منتشر شد.
انتشار این خبر، موجب شد که مردم نسبت به این مسأله حساس شوند و بسیاری، از اهل فن سؤال کنند که عندالاستطاعه چیست که به قباله‌های ازدواج افزوده شده است و چه بسیار سؤال شد که آیا پرداخت مهریه عندالاستطاعه شده است؟ حتی برخی از کسانی که آشنایی با علم حقوق دارند به‌ویژه برخی مدافعین حقوق زنان گمان بردند که در سندهای ازدواج اجباراً شرط می‌شود که پرداخت مهریه عندالاستطاعه باشد و به سرعت جبهه‌گیری کرده و مقالاتی در این راستا نگاشته شد.
با توجه به این خبر و اقدام عملی سازمان ثبت که در این‌خصوص صورت گرفت و تصورهای نادرست پیش‌آمده توسط عده‌ای از مردم، بر خود لازم دیدم که شرط بلاغ را به‌جا آورم.
 
1 ـ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، ارزشمندترین و مهم‌ترین سازمان کشور جهت تنظیم اسناد می‌باشد و پر واضح است که دقت در کار حقوقی و ثبتی بسیار خطیر و غیر‌قابل‌انکار است. لذا سخن گفتن از مسایل حقوقی و ثبتی هم دقت فراوان می‌طلبد. با این تفصیل، به‌نظر نگارنده، اعلام این خبر به این‌صورت؛ «اضافه شدن دو شرط به شرایط 12‌گانه چاپی دفترچه‌های نکاحیه» نشان می‌دهد که در اعلام و چگونگی بیان آن عجولانه عمل شده و بی‌دقتی صورت گرفته است. در توضیح این مطلب خوب است که نگاهی دوباره به شرایط چاپی مندرج در دفترچه‌های نکاحیه و سند ازدواج که ذکر شد بیندازیم.[4] همان گونه که در شرایط چاپی مذکور مشاهده می‌شود، شرایط دوازده‌گانه‌ای وجود ندارد بلکه تنها 2 شرط یعنی شرط «الف» و شرط «ب» وجود دارد که شرط «ب» دارای 12 بند است. اما متأسفانه اعلام خبر مورد نظر توسط رسانه‌ها و حتی سایت رسمی سازمان ثبت، به این‌صورت بود که 2 شرط به شرایط 12‌گانه افزوده شد و بارها در رسانه‌ها اعلام شد و هرگز این اشتباه، تصحیح نشد.
2 ـ آنچه که به شرایط چاپی افزوده شد، شرط «ج» است که به تازگی در ادامه شرایط قبلی در سندهای ازدواج و دفاتر ثبتی درج گردیده و حدوداً از خرداد‌ماه 1388 این سندهای ازدواج و دفترچه‌های نکاحیه توزیع شده و به دست برخی از سردفتران ازدواج رسیده که به شرح زیر است:
ج: نحوه پرداخت صداق 1ـ میزان................................................ بر ذمه زوج است که عندالمطالبه به زوجه پرداخت نماید. امضا زوج:............. امضا زوجه:.............
2 ـ میزان...............................................................بر ذمه زوج است که در صورت استطاعت مالی زوج به زوجه پرداخت نماید. امضا زوج:...........امضا زوجه:.............
3 ـ با توجه به آنچه در بالا مشاهده می‌کنید شرط «ج» دارای دو بند است که احتمالاً یکی از آن‌ها باید امضا شود مگر این که پرداخت بخشی از مهریه عندالمطالبه باشد و بخشی عندالاستطاعه. لذا به شرایط قبلی، یک شرط افزوده شده است؛ نه 2 شرط.
هرچند که قاطبه مردم که اطلاعی از مسایل حقوقی و ثبتی ندارند و افراد غیر‌متخصص این شرایط را به‌عنوان شرایط دوازده‌گانه می‌شناسند و گاهی هم خبرنگاران در بازتاب خبر اشتباه می‌کنند، دست‌کم انتظار می‌رود که جهت تصحیح اشتباه آنان، اقدام شایسته صورت گیرد. ضمن این که حداقل درج این اشتباه در سایت اینترنتی خود سازمان که یک سایت تخصصی به‌شمار‌می‌رود، غیر‌قابل‌اغماض است.
4 ـ همان‌گونه که در شرطِ افزوده‌شده، دیده می‌شود؛ بنابر موافقت زوج و زوجه، چگونگی پرداخت مهریه بین زوجین مورد توافق قرار می‌گیرد ولی اگر با کمی دقت به نگارش شرایط قبلی بنگریم، می‌بینیم که در آغاز شرط «الف» و شرط «ب» این عبارت آمده: « ضمن عقد نکاح/ خارج لازم...» ولی در شرط ”ج“ چنین عبارتی دیده نمی‌شود و تصریح به «شرط بودن» و نگارش معمول حقوقی که در شرایط قبلی لحاظ شده، رعایت نشده است. البته لازم به ذکر است که هرچند آمدن یا نیامدن عبارت مذکور در برخی موارد مانند شرط «ب» بسیار حائز اهمیت است ولی در مورد شرط «ج» تفاوت چندانی ندارد و فقط رعایت نگارش معمول حقوقی نشده است و اگر نتوان به آن، عنوان «شرط» را اطلاق کرد، می‌توان به آن «توافق و قرارداد» گفت و بنابر ماده 10 ق.م. [5] خللی در آن وارد نمی‌شود و این توافق لازم‌الاجرا خواهد بود.
5 ـ در سال 1385 دستور‌العملی[6] از سوی سازمان ثبت صادر شد که متن کامل این بخشنامه به شرح زیر است:
"سردفتران ازدواج مکلف‌اند در موقع اجرای صیغه عقد و ثبت واقعه ازدواج، در‌صورتی‌که زوجین در نحوه پرداخت مهریه، بر عندالاستطاعه مالی زوج توافق نمایند، به‌صورت شرط ضمن عقد درج و به امضای زوجین برسانند."
طبق این بخشنامه، در صورتی که زوج و زوجه توافق بر عندالاستطاعه بودن مهریه داشته باشند و توافق‌کنند که زوج در صورت استطاعت و توانایی مالی ملزم به پرداخت مهریه است، سردفتر مکلف است که نگارش حقوقی را رعایت نموده و این توافق را صراحتاً به‌صورت شرط در ادامه مهریه بنویسد. پس با توجه به این بخشنامه، لزومی برای افزودن شرط «ج» به‌صورت چاپی دیده نمی‌شود.
6 ـ با توجه به بخشنامه فوق‌الذکر در نگارش شرط «ج» سهل‌انگاری شده و همان‌گونه‌که در بالا اشاره شد، نه تنها نگارش حقوقی رعایت نشده و کتابت آن به‌صورت شرطی نیست بلکه بخشنامه خود سازمان ثبت نیز نادیده گرفته شده است.
7 ـ بنابر اصول اولیه فقهی و حقوقی، هر بدهی و هر دینی «حال» است و به تعبیر دیگر، مدیون موظف و مکلف به پرداخت فوری است مگر این که برای پرداخت آن زمان و یا شرایط خاصی پیش‌بینی شده باشد. مهریه نیز از این قانون کلی مستثنا نیست. در ماده 1082 ق.م.[7] نیز به این قاعده تصریح شده است. پس به مجرد این که عقد ازدواج منعقد شد، زن حق دارد که مهریه خود را درخواست و دریافت کند مگر این که برای پرداخت آن شرایط خاصی مقرر شده باشد و لذا در ماده 1083 ق.م.[8] پیش‌بینی شده است تا زوجین بتوانند برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهریه، مدت یا اقساطی قرار دهند. حتی این امکان وجود دارد که شرط شود که تا مدت معینی زوجه حق مطالبه نداشته باشد و به عبارت دیگر، هر شرطی که مخالف قانون نباشد، قابل توافق و نوشته شدن است. جالب توجه این که ممکن است توافق شود که پرداخت مهریه را شخص ثالثی بر عهده بگیرد. لیکن در عنوان افزوده‌شده با قید عبارت «نحوه پرداخت صداق»، دیگر نحوه‌های پرداخت مهریه نادیده گرفته شده است.
8 ـ رویه معمول میان سران دفاتر ازدواج چنین است که پس از نوشتن میزان و مقدار مهریه‌ای که پرداخت نشده و به‌عنوان دین بر ذمه زوج است، عبارتی بدین مضمون می‌نویسند؛ «...که بر ذمه زوج دین است و عندالمطالبه باید به زوجه پرداخت کند» و این عبارت اشاره صریح به مفاد قانون مدنی در ماده 1082 دارد. در مواردی هم که طبق ماده 1083 ق.م. مهریه، اقساط می‌شود و یا مشروط به شرط خاصی مثل استطاعت می‌شود، به‌جای عبارت فوق پس از نوشته‌شدن میزان و مقدار مهریه به‌جای عبارت «و عندالمطالبه باید به زوجه پرداخت کند» عبارت دیگری نوشته می‌شود که مشخص‌کننده اقساطی بودن مهریه و یا عندالاستطاعه بودن؛ است. مثلا نوشته می‌شود که «ضمن عقد نکاح شرط شد و مقرر گردید که مهریه مذکور در پنج قسط در تاریخ‌های... و... و... و... و... به زوجه پرداخت شود.». پس کاملاً روشن است که در شرط «ج»، سایر نحوه‌های پرداخت مهریه نادیده گرفته شده است.
9 ـ قبوض اقساطی در پرداخت دیون از‌جمله مهریه، بسیار قابل ملاحظه است.[9] در‌صورتی‌که مقرر شود، دین و بدهی به‌طور اقساط و در اوقات تعیین‌شده و مواعد مورد‌توافق طرفین پرداخت گردد، این قبض‌ها توسط سردفتر صادر و پس از امضای بدهکار (در‌خصوص مهریه پس از امضای زوج) به امضای سردفتر رسیده و مهر می‌شود و در اختیار طلبکار (در‌خصوص مهریه در اختیار زوجه) قرار می‌گیرد. لیکن در شرط «ج» این مسأله به کلی به فراموشی سپرده شده است و محلی از اعراب ندارد در حالی که؛
10 ـ در این میان نباید فراموش کرد که حتی ممکن است به هنگام عقد نکاح همه مهریه و یا بخشی از آن پرداخت شود. چنان‌که ممکن است مهریه مالی غیر‌منقول مانند یک باب آپارتمان باشد که همزمان با وقوع عقد، سند ملک نیز تنظیم و مهریه به زوجه منتقل می‌شود[10] و همچنین ممکن است زوجه اقرار کند که مهریه را قبلاً دریافت کرده است. لذا دینی بر ذمه زوج باقی نخواهد ماند. اما با اضافه شدن شرط «ج» به‌نظر می‌رسد که این مسایل نیز مورد غفلت قرار گرفته و لحاظ نشده است.
11 ـ حتی ممکن است پرداخت مهریه بر ذمه شخص ثالث قرار گیرد و یا شخص ثالث پرداخت آن را ضمانت کرده و بر عهده بگیرد و این مسأله در عموم ماده 696 ق.م.[11] می‌گنجد.
12 ـ اگرچه برخی مواد قانونی به‌ندرت مورد ابتلا است و شاید بتوان آن را مهجور اعلام کرد ولی به‌هر‌حال قانون است و قابلیت اجرا دارد. کما این‌که مواد 1089 و 1090 ق.م.[12] طبق منابع فقهی اجازه داده که ممکن است اختیار تعیین مهریه به‌عهده شوهر و یا شخص ثالث و یا زن داده شود. بدین‌ترتیب، این امکان هست که مهریه نکاح دائم به هنگام عقد تعیین نشود.
13 ـ از نظر حقوقی و قضایی، مشروط‌کردن پرداخت مهریه به استطاعت زوج به دلیل ابهامی که در آن است، در اجرای آن نیز ابهام دیده می‌شود. زیرا اگر صحت و سلامت این شرط را بپذیریم، زن نخست باید استطاعت مالی همسرش را ثابت کند تا بتواند مهریه‌اش را مطالبه کند. معمولاً محاکم قضایی در چنین مواردی رأی به پرداخت مهریه صادر می‌کنند ولی اجرای حکم را منوط می‌کنند به این که زن مالی را از شوهر معرفی نماید. اما قابل توجه این که برخی از قضات نظرشان بر این است که در چنین مواردی پرداخت مهریه باید تقسیط شود. برخی دیگر از قضات و حقوق‌دانان بر این نظرند که اساساً این شرط باطل است.
14 ـ به‌نظر نگارنده، این شرط (یعنی پرداخت مهریه را منوط و مشروط‌کردن به استطاعت مالی زوج)، شرطی مبهم و غیر‌قابل‌اجرا و غلطی رایج است که برای عده‌ای، مستمسکی برای فرار از دین می‌شود و در واقع پوششی است به ظاهر قانونی و شرعی. شرط مجهول در مواردی که موجب بطلان اصل عقد نباشد در واقع موجب «غرر» است و بنابر بند 3 ماده 232 ق.م.[13] شرط نامشروع، باطل است.[14] تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول و غیر‌قابل‌تعیین‌باشد و موجب ضرر و زیان یک‌طرف (زن) باشد، باطل و نامشروع است. چنین شرطی برخلاف اخلاق حسنه است. چرا که عدم تعیین زمان مشخص برای پرداخت مهریه و منوط‌کردن آن به استطاعت که اثبات آن در جامعه ما گاهی امری محال و یا به‌راحتی قابل کتمان است، چه بسا مستمسکی برای فرار از دین و انگیزه آن رسیدن به غایتی نکوهیده و برخلاف مصالح اجتماعی است و موجب می‌شود زن از حقی که برای او گذارده‌شده، به آسانی، محروم شود. لذا به‌نظر نگارنده، این شرط را باید باطل دانست به استناد قاعده «غرر» که منظور از آن نفی متضرر شدن است.[15]
15 ـ بنابر استفتایی که از چند تن از مراجع تقلید صورت گرفته، برخی این شرط را به دلیل مجهول‌بودن باطل دانسته و فرموده‌اند که ضمن بطلان شرط، مهریه حال است و زوج مکلف است مهریه را عندالمطالبه به زوجه پرداخت کند. برخی از مراجع نیز صحت شرط را منوط دانسته‌اند به آگاهی زوجه به معنای این شرط. حتی اگر شرط را به دلیل مبهم‌بودن باطل ندانیم، انصافاً چند درصد از زنانی که چنین شرطی را می‌پذیرند به معنای واقعی این شرط آگاهی دارند.
مسلم است که اگر پرداخت مهریه مشروط به استطاعت زوج باشد، زن برای دریافت مهریه خود از طریق محاکم قضایی و مراجع ثبتی نخست باید استطاعت مالی همسرش را ثابت کند. اما ملاک استطاعت مرد چیست؟ و درصورت پنهان‌کاری مرد، مبنی بر مخفی‌سازی یا انتقال پنهانی اموال خود، راه استیفای حقوق زن چه خواهد بود؟
16 ـ متأسفانه این سخن نادرست که در میان مردم رایج است؛ «مهریه را چه کسی داده و چه کسی گرفته» باید از زبان‌ها بیفتد و مردها بدانند که مهریه، حق شرعی و قانونی زن است و مردی که تعهد کرده باید به تعهد خود وفا کند و هرگز نباید گمان شود که مهریه را ـ‌خدای ناکرده‌ـ فقط زمانی که رابطه زناشویی به جدایی می‌انجامد باید پرداخت کرد. نادیده‌گرفتن تعهد، مساوی است با بی‌احترامی به حقوق دیگران و بی‌ارزش‌ دانستن وفای به عهد. و اما با عنایت به اینکه در‌حال‌حاضر، زنان در وصول مهریه عملاً با مشکلات بسیاری مواجه هستند، این شرط در نهایت، ستم مضاعفی بر آنان خواهد بود و در واقع، دعاوی خانواده را پیچیده‌تر کرده است.
17 ـ قابل توجه این که رعایت نظم عمومی و جلوگیری از هرج و مرج و سوء‌استفاده‌های احتمالی ایجاب می‌کند که گاهی دولت (اعم از نهاد قانون‌گذار و سایر قوا) دخالت کند و برخی از آزادی‌ها را محدود کند. مثلاً به‌رغم این که در شرع و قانون به آزادی‌های فردی تا جایی که لطمه‌ای به اصول و احکام شرع و قانون نرساند به توافقات میان افراد بنابر ماده 10 ق.م. «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» احترام گذاشته شده و لیکن قوانینی مانند قانون‌کار در قراردادهای خصوصی کارفرما و کارگر دخالت کرده و برای جلوگیری از تضییع حقوق کارگر، قوانین آمره وضع کرده و تخطی از آن را مجاز ندانسته است. منظور از این مثال این است که شرط عندالاستطاعه بر فرض درستی از نظر قواعد و اصول فقهی و حقوقی، در وضعیت کنونی جامعه غیرقابل‌پذیرش و به‌نظر نگارنده، مخالف اخلاق و نظم عمومی و سلامتی جامعه است. البته از سازمان ثبت نباید انتظار وضع قانون را داشت ولی دست‌کم انتظار می‌رود که از طریق مراجع قانونی، وضع قانونی مبنی‌بر منع نوشتن چنین شرایطی را در اسناد رسمی پیگیری نماید و با بخشنامه‌های خود نیز نوشتن چنین شرایطی را محدود و یا حتی منع نماید.
18 ـ با عنایت به موارد گفته‌شده: مورد «ج» که به‌عنوان شرط افزوده شده است؛ عبارتی زاید و بی‌اهمیت است که ارزش این همه تکرار در رسانه‌ها را نداشت و با توجه به ماده 1082 ق.م.، زاید بودن بند یک از شرط «ج» بیش از بند دوم آن مشهود است.
19 ـ با عنایت به محدودیت دفتر ثبت ازدواج و سند ازدواج برای ثبت شرایط مورد نظر زوجین، نباید بخشی که مربوط به شرایط ضمن عقد است به‌این‌صورت پر می‌شد. زیرا چه بسیار پیش می‌آید که زوج و زوجه می‌خواهند شرایطی ضمن عقد و در هنگام عقد نکاح درج شود و این حق آن‌ها است و همان‌گونه که در ماده 1119 ق.م. و ماده 4 قانون ازدواج[16] آمده هر یک از زوجین می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد ازدواج نباشد در ضمن عقد قید‌کنند. شرایطی از قبیل آنچه در ادامه ماده 1119 به آن اشاره شده و یا مانند آنچه در ماده 1114 ق.م.[17] آمده که ممکن است اختیار تعیین منزل به زن داده شود. پس محدود‌تر‌شدن محل کتابت سایر شرایط، موجب تضییع حق کسانی است که شرایطی با متن طولانی و یا شرایط متعدد دارند.
20 ـ پس از افزودن شرط «ج»، جای مربوط به نوشتن مهریه نیز کم شده و گاهی ممکن است سردفتر برای نوشتن مهریه‌های طولانی (از حیث حروف و کلمات مانند درج مهریه و صداق غیرمنقول) با کمبود جا مواجه شود.
21 ـ معلوم کردن کیفیت و چگونگی پرداخت مهریه، حداکثر جنبه تعیین تکلیف برای سردفتران ازدواج دارد و مطرح‌کردن چنین مطلبی در سطح گسترده و وسیع در بین عموم مردم و بزرگ‌نمایی آن تا حدی که مردم بلکه برخی آگاهان کم‌تجربه در مسایل حقوقی گمان‌کردند که سازمان ثبت در امر قانون‌گذاری دخالت‌کرده و مقرر نموده که پرداخت مهریه عندالاستطاعه و مشروط به توان مالی مرد باشد، هیچ توجیهی ندارد. مروری کوتاه در پایگاه‌های اینترنتی و نگاه به مقالات و نقدهایی که نوشته شده به خوبی این مطلب را نشان‌می‌دهد که حامیان حقوق زنان که بعضاً کم‌آشنا به امور حقوقی و قانون هستند به شدت از این بخشنامه به وحشت افتاده‌اند. لذا دست‌کم جا داشت که علاوه‌بر خبر مذکور، نسبت به این شرط، اطلاعات مختصری هم به مردم ارائه می‌شد.
در پایان، بر‌خود لازم می‌دانم به مطلبی مهم‌تر از همه آنچه گفته شد اشاره کنم و این مهم، اخلاق، انصاف و انسانیت است. متأسفانه آمارهای اعلام‌شده از میزان ازدواج و طلاق در کشور نشان می‌دهد که وضع موجود راضی‌کننده نیست. واقعیت این است که مهریه‌های سنگین و نابخردانه، مشکلات اقتصادی و فرهنگی و عوامل پیچیده دیگری، همه و همه، ازدواج را مشکل کرده و متأسفانه معضلات فرهنگی و اقتصادی بر آمار طلاق افزوده است. مشکلات اقتصادی، مهریه‌های بالا، رسم و رسوم دست‌و‌پاگیر، توقعات نابجا، دخالت‌های بی‌مورد و امثال این‌ها، روند ازدواج را در کشور کند‌کرده و از طرف دیگر، ناآگاهی دختر و پسر در مدیریت زندگی، ضعف فرهنگی، مشکلات اقتصادی و حتی دخالت‌های دیگران بر آمار طلاق افزوده است. اما در گیر‌و‌دار مشکلات فی‌مابین زن و شوهر و کشمکش‌هایی که متأسفانه گاهی خصمانه می‌شود، یکی از اهرم‌های فشار که در دست خانم‌ها است، درخواست مهریه می‌باشد که منجر به محکومیت آقایان می‌شود و در چنین مواقعی، بیشترین سختی متوجه کسانی است که مهریه‌ای خارج از توان خود را متقبل شده‌اند. آنچه می‌تواند مرهمی بر این زخم جامعه باشد، ارتقای سطح فرهنگی، اطلاع‌رسانی صحیح و آگاهی جامعه است تا اخلاق، انصاف و انسانیت بیش از پیش حاکم شود و البته بدون شک و تردید، آشنایی و آگاهی جامعه نسبت به حقوق خود و دیگران و یادگیری احترام به حقوق دیگری اهمیت به‌سزایی دارد.
مهریه‌های بالا هرگز موجب خوشبختی نیست بلکه سدی در راه خوشبختی است. مهریه باید به میزانی تعیین‌شود که قابل‌پرداخت باشد و مردان باید این مسأله را عملاً بپذیرند که این دین را باید به همسران‌شان بپردازند و مشروط‌کردن مهریه به شرطی مبهم و مجهول راه چاره و درمان نخواهد بود. البته جا دارد صاحب‌نظران و اهل قلم و فن و دانش حقوق در مقالات و یادداشت‌های پژوهشی خود به این مهم بپردازند.


[1]. سردفتر دفتر ازدواج شماره 111 تهران.
از همه خوانندگان به‌ویژه کارشناسان و متخصصان خواهشمند است نظرها و انتقادهای خود را به نشانی نگارنده ارسال نمایند؛                                                          jtaghdisi@yahoo.com
[2]. توضیح :اساساً به‌نظر می‌رسد معنای واژگان «شرایط» با «شروط» متفاوت باشد. لذا در‌خصوص مورد، کاربرد واژه «شروط» به مفهوم و مقصود نزدیک‌تر و صحیح است.
[3]. ر.ک.: نشانی اینترنتی؛
http://www.sabt.gov.ir/News/Detail.aspx?NewsID=905468750316693& curPage=0&Search Text& عندالاستطاعه= PageFlag=SearchResult.
همچنین برای دیدن نمونه‌های قدیم و جدید سند ازدواج به صفحات پایانی همین یادداشت مراجعه شود.
[4]. شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم: الف ـ ضمن عقد نکاح/ خارج لازم زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء‌اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به‌دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. ب ـ ضمن عقد نکاح/ خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق‌توکیل‌غیر دادگاه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق‌توکیل‌غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید. مواردی که زن می‌تواند حسب موارد از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق نماید به شرح زیر است: 1 ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش‌ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت شش‌ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد. 2 ـ سوء‌رفتار و یا سوء‌معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید. 3 ـ ابتلاء‌زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌آمیز باشد. 4 ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. 5 ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه‌صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد. 6 ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به پنج سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. 7 ـ ابتلاء‌زوج به‌هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد. 8 ـ زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش‌ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید. 9 ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤن زوجه باشد تشخیص این‌که مجازات مغایر با حیثیت و شؤن خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است. 10 ـ در‌صورتی‌که پس از گذشت پنج سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود. 11 ـ در‌صورتی‌که زوج مفقود‌الاثر شود و ظرف شش‌ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود. 12 ـ زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
[5]. ماده 10 ق.م.: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در‌صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است».
[6]. بخشنامه شماره 53958/34/1 مورخ 7/11/1385.
[7]. ماده 1082 ق.م.: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید».
[8]. ماده 1083 ق.م.: «برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهر می‌توان مدت یا اقساطی قرار داد».
[9]. ر.ک.: بند 163 م.ب.ث.
[10]. ر.ک.: بند 153 م.ب.ث.
[11]. ماده 696 ق.م.: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود، اگرچه شرط فسخی در آن موجود باشد».
[12]. ماده 1089 ق.م.: «ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود. در‌این‌صورت، شوهر یا شخص ثالث می‌تواند مهر را هر قدر بخواهد معین کند».
ماده 1090 ق.م.: «اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود، زن نمی‌تواند بیش‌تر از مهر‌المثل معین نماید».
[13]. ماده 232 ق.م.: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: 1 ـ شرطی که انجام آن غیر‌مقدور باشد. 2 ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3 ـ شرطی که نامشروع باشد».
[14]. توضیح ماهنامه «کانون»: این موضوع جای بحث دارد. اما جدای از تبیین فلسفه گنجاندن عندالاستطاعه بودن مهریه در سند ازدواج، یادآوری این نکته ضروری است که شرطی که موجب غرر باشد، اساساً نامشروع تلقی نمی‌شود تا در مانحن فیه، الزاماً شرط غرری، باطل محسوب شود. چرا که ممکن است زوجه به عدم استطاعت فعلی زوج، آگاهی داشته باشد و بداند که در حال حاضر (عندالمطالبه)، زوج توان پرداخت مهریه را ندارد و حتی بتواند حدس بزند که احتمالاً در آینده نیز امکان استطاعت مالی زوج ضعیف است (شرط غرری) لیکن به رغم آگاهی از موضوع، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه را قبول نماید.
علاوه بر این، قانون‌گذار در مقام بیان بوده و فقط همین سه شرط مذکور در ماده 232 ق.م. را باطل دانسته است. بنابراین می‌توان استنباط نمود که شرط مبهم به استناد مفاد ماده 10 ق.م. می‌تواند مورد توافق طرفین واقع شود و صحیح است.
[15]. ن.ک.: کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها؛ صص.163، 164، 167، 173، 174 و همچنین؛ کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ذیل ماده 232 ش. 6.
[16]. ماده 1119 ق.م.: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این‌که شرط شود هر‌گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء‌قصد کند یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی آن‌ها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد»؛ ماده 4 قانون راجع به ازدواج: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این‌که شرط شود هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق نموده یا برعلیه حیات زن سوء‌قصد کرده یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی زناشویی غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد...».
[17]. ماده 1114 ق.م.: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن‌که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».



آشنایی با دفتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و قانون تجارت الکترونیک

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:37


 
 
ثبتنام(RA)
 دفتر ثبتنام مرکزی است که متقاضیان دریافت گواهی دیجیتال برای ارائه درخواست و تحویل مدارک به آنجا مراجعه مینمایند.
 
ازجمله فعالیت های دفتر ثبت نام:
 
1. دریافت درخواست گواهی الکترونیکی
2. تائید و احراز هویت
3. ارسال درخواست به مرکز صدورگواهی الکترونیکی
4. دریافت و تحویل گواهی الکترونیکی به صاحب امضاء
5. دریافت و بررسی درخواستهای ابطال یا تمدید گواهی الکترونیکی
 
 
 
 
گواهی الکترونیکی
 
سندی است که:
توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضاء شده است.
بر اساس تائید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.
حاوی یکسری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.
مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.
دارای مدت اعتبار مشخص و محدود است.



انتقال ملک توقیف‌شده به محکوم‌ٌله یا ذی‌نفع

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:33

صابر ناظمی
قانون‌گذار برای حفظ و صیانت از حقوق مردم و جلوگیری از پیش‌دستی بدهکاران (اعم از بدهکاران اسناد عادی و یا رسمی) در انتقال اموال و دارایی‌های خود به دیگران و در نتیجه محروم ساختن طلبکاران از دستیابی به حقوق قانونی خود، همواره درصدد بوده تا با ارائه مکانیزمی قابل اجرا تا حد امکان این عرصه را بر بدهکاران تنگ و مسیر وصول طلبکاران به طلب خود را هموار سازد. و از آنجا که جری تشریفات قانونی در رسیدگی قضایی و یا حتی اجرای مفاد اسناد رسمی مستلزم رعایت تشریفات دادرسی و اجرایی و به تبع آن گذشت زمان است، به همین سبب، به طلبکاران حق داده شده است حتی قبل از رسیدگی به موضوع و صدور حکم قطعی نسبت به خواسته و یا قبل از جری تشریفات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، نسبت به تأمین طلب مورد ادعای خود از طریق توقیف اموال منقول و غیرمنقول بدهکاران اقدام تا با خیالی آسوده و خاطری مطمئن در انتظار رسیدگی قضایی و یا مضی تشریفات ثبتی و در نهایت تنظیم سند رسمی انتقال (در مواردی که محتاج تنظیم سند رسمی است) به سر ببرند. از همین رو است که ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/79 (ماده 220 قانون آیین دادرسی سابق مصوب 1318) به خواهان اجازه داده است تا قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است، در موارد مصرحه در آن ماده، از دادگاه درخواست تأمین نموده و دادگاه مکلف به قبول آن است. گرچه اجابت خواسته خواهان و برخی از شقوق ماده یادشده بی‌نیاز از تودیع خسارت احتمالی و برخی دیگر محتاج پرداخت خسارت احتمالی از سوی خواهان است و یا به حکم تبصره ماده 35 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356 «محکومٌ‌له می‌تواند بعد از ابلاغ اجرائیه و قبل از انقضاء مهلت مقرر در مواد قبل اموال محکومٌ‌علیه را برای تأمین محکومٌ‌به به قسمت اجرا معرفی کند و قسمت اجرا مکلف به قبول آن است...»
و در نهایت وفق ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی؛ «در صورتی که محکومٌ‌علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا نماید یا قراری با محکومٌ‌له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد محکومٌ‌له می‌تواند درخواست کند که از اموال محکومٌ‌علیه معادل محکومٌ‌به توقیف گردد»
جالب‌تر این‌که این حق در پاره‌ای از موارد به خوانده دعوی نیز اعطا گردیده است.
ماده 109 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب می‌گوید:
«در کلیه دعاوی مدنی اعم از اصلی و طاری و درخواست‌های مربوط به امور حسبی به استثناء مواردی که قانون امور حسبی مراجعه به دادگاه را مقرر داشته است خوانده نیز می‌تواند برای تأدیه خسارات ناشی از هزینه دادرسی و حق‌الوکاله که ممکن است خواهان محکوم گردد از دادگاه تقاضای تأمین کند ...»
هم‌چنین وفق ماده 28 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/87 قوه‌قضائیه (ماده 36 آیین‌نامه سابق مصوب 6/4/54) متعهدٌ‌له می‌تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده 21 این آیین‌نامه تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بکند. در این صورت، اجرا (می‌تواند) بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه معادل موضوع لازم‌الاجرا را از اموال متعهد بازداشت کند.
با ذکر مقدمه فوق و ارائه مستندات راجع به توقیف احتیاطی و یا اجرایی، برآنیم به این پرسش پاسخ دهیم که چنانچه پس از صدور حکم قطعی و لازم‌الاجرا از محاکم قضایی و یا پس از جری تشریفات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، دستور تملیک موضوع حکم یا اجرائیه ثبتی و تنظیم سند رسمی انتقال به نفع محکومٌ‌له یا ذی‌نفع محتاج پاسخ استعلام عدم بازداشت از اداره ثبت محل وقوع ملک است یا خیر؟
طرح سؤال فوق از اختلاف‌نظر و تشتت رویه دفاتر اسناد رسمی ناشی شده است به‌گونه‌ای که برخی از دفاتر اسناد رسمی ذی‌نفع یا محکومٌ‌له را به ادارات ثبت محل وقوع ملک موضوع اجرائیه قضایی یا ثبتی هدایت نموده تا ابتدا نسبت به رفع بازداشت از ملک اقدام و با استعلام از ثبت و وصول پاسخ عدم بازداشت به تنظیم و ثبت سند رسمی انتقال مبادرت نمایند. به نظر نگارنده، اتخاذ رویه مذکور ناشی از نگاه بسته به مقررات و عدم‌توجه به فلسفه و روح حاکم بر مواد قانونی است که ممکن است در پاره‌ای از موارد محکومٌ‌له، ذی‌نفع و یا حتی سردفتر مسؤول تنظیم‌کننده سند را با مشکلات غیر‌قابل جبران مواجه سازد به‌طور مثال چنانچه پس از هدایت ذی‌نفع یا محکومٌ‌له به اداره ثبت مربوطه و اقدام به رفع بازداشت، ملک موضوع اجرائیه قضایی یا ثبتی از سوی شخص حقیقی و یا حقوقی دیگری بازداشت شود، تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال چیست؟ و اگر از این رهگذر خسارتی متوجه محکومٌ‌له یا ذی‌نفع شود، مسؤول جبران خسارت چه کسی است؟!
شاید استدلال متقدمین رویه اشاره‌شده آن باشد که به موجب ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/56 «هرگونه نقل‌و‌انتقال اعم از قطعی شرطی و رهنی نسبت به اموال توقیف‌شده باطل و بلااثر است» و یا وفق ماده 96 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی سابق و ماده 89 آیین‌نامه جدید (مصوب 11/6/87) «پس از بازداشت نامه به صاحب مال، نقل‌و‌انتقال از طرف صاحب مال نسبت به مال بازداشت‌شده ممنوع است و ترتیب اثر نسبت به انتقال بعد از بازداشت مادام که بازداشت باقی است داده نمی‌شود (هرچند که انتقال با سند رسمی به عمل آمده باشد) مگر‌...»
اما در پاسخ باید گفت؛ هدف از توقیف و بازداشت همان‌گونه که در مقدمه اشاره شد تأمین و تحصیل طلب و خواسته خواهان و ذی‌نفع است تا به‌واسطه این تأمین خواسته از معرض نقل‌و‌انتقال مصون بماند و بلااثر اعلام نمودن هر نوع نقل‌و‌انتقال نسبت به اموال توقیف‌شده در ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی و یا ممنوعیت نقل‌و‌انتقال آن از طرف صاحب مال در ماده 89 آیین‌نامه جدید اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی معطوف به انتقال مال بازداشت‌شده به ثالث و منصرف از انتقال آن به محکومٌ‌له یا ذی‌نفع است.
در توجیه استدلال اخیر ماده 57 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می‌دارد:
«هرگونه قرارداد یا تعهدی‌که نسبت به مال توقیف‌شده بعد از توقیف به ضرر محکومٌ‌له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر این‌که محکومٌ‌له کتباً رضایت دهد» و ماده 89 آیین‌نامه موصوف هم در ادامه می‌آورد: « ... مگر در صورت اجازه کسی که مال برای حفظ حق او بازداشت شده است ...»
پس اگر انتقال مال توقیف‌شده به ثالث با اجازه ذی‌نفع و یا محکومٌ‌له نافذ است، انتقال آن به خود محکومٌ‌له و ذی‌نفع به قیاس اولویت نافذ خواهد بود.
الغرض، توجهاً به ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 چنانچه پاسخ استعلام ثبتی حکایت از مالکیت محکومٌ‌علیه یا متعهد (مطابقت سند با دفتر املاک) داشته ولیکن مؤید بازداشت موضوع رأی یا اجرائیه ثبتی باشد و به هر دلیل اثباتی بر سردفتر تنظیم‌کننده سند محرز شود که بازداشت به نفع محکومٌ‌له حکم دادگاه و یا اجرائیه ثبتی است، به مخاطره افکندن متقاضی در جهت رفع بازداشت و آنگاه تنظیم و ثبت سند رسمی انتقال ضرورتی نداشته و تنظیم سند انتقال، به‌رغم تصریح پاسخ استعلام ثبتی مبنی‌بر بازداشت، بلامانع به نظر می‌رسد.



دلالی معاملات ملکی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:31

صابر ناظمی1
 
مقدمه
توسعه اقتصادی و بازرگانی موجب گردیده که در بسیاری از موارد معاملات فی‌ما‌بین اشخاص حقیقی و یا حقوقی و یا حتی قراردادهای دولت‌ها با یکدیگر از طریق اشخاص حقیقی و حقوقی دیگری به‌عنوان واسطه و دلال صورت پذیرد و این واسطه‌گری در قانون تجارت ایران مصوب 1311 به‌عنوان یکی از مصادیق بارز و صریح معاملات تجاری تعریف و توصیف و تحت احد از عناوین سه‌گانه (دلالی، حق‌العمل‌کاری و عاملی) مورد‌نظر قانون‌گذار واقع گردیده است. (ماده یک ق.ت.) هریک از عناوین اشاره‌شده دارای تعریف و احکام خاصی است و اگرچه در هر سه مورد مذکور عملیاتی که انجام می‌شود برای شخص دلال، حق‌العمل‌کار و یا عامل نبوده و از این حیث دارای وجه مشترک هستند اما تفاوت‌های بارزی نیز با یکدیگر دارند لیکن هدف از این نوشتار، پرداختن به دلالی است. معامله تجارتی که قانون‌گذار بنا به اهمیت خاص آن، تقریباً هفت سال پس از تصویب قانون تجارت به وضع قانون خاص راجع به دلالان در تاریخ 8/12/1317 دست زده است، قانونی که به‌رغم عدم نسخ صریح و یا ضمنی آن پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی و استناد جسته و گریخته به آن در محافل علمی و دانشگاهی و گاه دستگاه‌های اجرایی به جرأت می‌توان گفت مظلوم و مهجور افتاده است و بنا داریم با پرداختن به قانون موصوف و دستورالعمل‌ها و آیین‌نامه‌های متعاقب آن و تجدید مباحث راجع به جزئیات احکام دلالی مخصوصاً دلالی معاملات ملکی، غبار از روی این قانون بزداییم.
اول: کلیات
یک: تعاریف
تعریف دلال ـ «دلال کسی است که با دریافت حق معینی واسطه بین خریدار و فروشنده می‌شود».2
در ماده 335 ق.ت. در تعریف دلال آمده است:
«دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‌خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا کند ...».
در قانون راجع به دلالان مصوب 8/12/1317 تعریفی از دلال به‌دست نداده و در آن فقط شرایط تصدی به هر نوع از اقسام دلالی تشریح گردیده است.
«بنابراین دلال فقط واسطه است و حدود عملیات او محدود به معرفی کردن طرفین معامله به یکدیگر است و ضامن اجرای معامله نیست و عنوان دلال به کسانی تعلق می‌گیرد که واسطه عملیات تجارتی و معاملات بین تجار می‌باشند ولی اگر دلال، معامله‌ای برای اشخاص غیر‌تاجر انجام دهد با وجود آن‌که معامله مزبور از لحاظ طرفین معامله تجارتی محسوب نخواهد شد عمل دلالی تجارتی محسوب می‌گردد.»3
نکته قابل تأمل در تعریف ارائه‌شده از مؤلف دانشمند دکتر ستوده تهرانی آن است که ایشان به‌رغم آن‌که به عنصر واسطه‌گری و معرفی نمودن اطراف معامله تأکید می‌کند اما در پی تعریف به‌دست‌آمده آورده است؛ « ... پس اگر دلال معامله‌ای برای اشخاص غیر‌تاجر انجام دهد ... » که استعمال لفظ معامله با تعریف پیشین نویسنده در تغایر است و به نظر می‌رسد ناشی از سهو در بیان باشد؟!
دو: اقسام دلالی
طبق ماده 336 ق.ت.: «دلال می‌تواند در رشته‌های مختلف دلالی نموده و شخصاً نیز تجارت کند» و در ماده 7 قانون راجع به دلالان در بیان حق صدور پروانه دلالی با تأیید عدم هرگونه محدودیت در دلالی در سه قسم آن‌ها را دسته‌بندی کرده است؛ 1 ـ دلالی معاملات ملکی. 2 ـ دلالی معاملات تجارتی. 3 ـ دلالی معاملات خواربار و سایر امور شهری. بنابراین ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار بدون تحدید موضوع دلالی به تعریف و بیان احکام آن بسنده کرده است.
سه: شرایط اشتغال به دلالی و مرجع صالح آن
الف ـ شرایط اشتغال:
قانون تجارت راجع به شرایط اشتغال به دلالی ساکت است لیکن در قانون راجع به دلالان تصدی به هر نوع دلالی منوط به داشتن پروانه است (ماده یک) و در ماده 2 همان قانون شرایط عمومی اشتغال به دلالی را بیان نموده است.
«پروانه دلالی با رعایت احتیاجات محلی فقط به اشخاصی داده می‌شود که دارای شرایط زیر باشند؛ 1 ـ داشتن 25 سال تمام و انجام خدمت وظیفه یا داشتن گواهینامه معافیت یا آماده به خدمت. 2 ـ تابعیت ایران. 3 ـ داشتن گواهینامه سال ششم ابتدایی و یا دادن امتحانی برابر آن. 4 ـ داشتن اطلاعات فنی مناسب با اموری که عهده‌دار دلالی آن‌ها هستند. 5 ـ عدم شهرت به نادرستی. 6 ـ نداشتن محکومیت به ارتکاب جنایت و ورشکستگی به تقصیر و کلاهبرداری و خیانت در امانت و سرقت به گواهی مقامی که وزارت دادگستری معین می‌کند. 7 ـ دادن وجه‌الضمانه یا ضمانت‌نامه یا وثیقه مطابق ماده‌3.
تبصره: کسانی‌که دو سال قبل از اجرای این قانون به شغل دلالی اشتغال داشته و فاقد شرط سوم این ماده باشند باید در موقع دریافت پروانه متعهد شوند که در ظرف 2 سال گواهینامه امتحانات نهایی آموزش سالمندان را بیاورند و الا پروانه آن‌ها تجدید نخواهد شد. کسانیکه در تاریخ اجرای این قانون ده سال پیشینه دلالی داشته و سن آن‌ها از 45 سال کمتر نباشد از شرط دوم این ماده و این تبصره معاف خواهند بود.» (ماده 2 قانون اخیر‌الذکر)
هم‌چنین میزان وجه‌الضمان، وثیقه، مبلغ ضمانت و مدت و ترتیب تجدید آن با در نظر گرفتن نوع دلالی موکول به تصویب آیین‌نامه هیئت وزیران شده است.
ب ـ مرجع صالح صدور پروانه دلالی
ماده 11 قانون راجع به دلالان مقرر داشته است؛ «هیئت وزیران بر حسب نوع دلالی مقامی را که برای صدور پروانه و سایر وظایف مذکور در این قانون صلاحیت دارد معین خواهند کرد».
هیئت وزیران نیز در تاریخ 21/5/1319 به‌موجب ماده یک تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی مقام صالح برای صدور پروانه دلالی معاملات ملکی را اداره کل ثبت اسناد و املاک اعلام نموده است که با عنایت به تغییر عنوان اداره کل ثبت اسناد و املاک و تأسیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در شرایط کنونی صدور پروانه دلالی معاملات ملکی در صلاحیت سازمان موصوف قرار دارد.
هم‌چنین نظر به ماده 12 قانون راجع به دلالان و نیز ماده 2 تصویب‌نامه شماره 5851 ـ 23/5/1319 هیئت وزیران، آیین‌نامه خاص دلالان معاملات ملکی به تصویب وزارت دادگستری وقت رسید که در آیین‌نامه اخیر ترتیب اجرای قانون نسبت به کسانیکه به شغل دلالی معاملات ملکی اشتغال دارند ازجمله نحوه درخواست پروانه، مدارک لازم، مدت اعتبار پروانه، حق‌الزحمه صدور پروانه، مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان، حق‌الزحمه دلال، نحوه تنظیم قرارداد حق‌الزحمه، مسؤول پرداخت حق‌الزحمه دلال و دیگر مقررات به تفکیک تشریح گردیده است که در بخش آتی به برخی از مقررات مذکور در آیین‌نامه که از اهمیت بیشتری برخوردار است، اشاره می‌شود؛
1 ـ تکلیف دفاتر اسناد رسمی در مورد معاملاتی که به واسطه دلال صورت گرفته است:
طبق تبصره ماده 8 آیین‌نامه فوق‌التوصیف؛ «سردفتران اسناد رسمی مکلف‌اند در‌موقع تنظیم اسناد که معامله به‌وسیله دلال انجام می‌شود مداخله دلال را در معامله با ذکر شماره پروانه دلال در سند قید و ثبت دفتر را به امضای دلال هم برسانند ...».
2 ـ مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان:
ماده 8 قانون راجع به دلالان مقرر می‌دارد: «هر دلالی که معلوم شود عمل او معمولاً برخلاف مقررات مربوط به دلالی است مورد تعقیب مقامی که به‌موجب ماده 11 این قانون معین می‌شود واقع و از شغل دلالی برای مدتی که از سه ماه کمتر و از یک سال بیشتر نباشد ممنوع و پروانه او ابطال می‌شود و این مانع نیست که دلال طبق قوانین جزایی یا حقوقی در دادگاه صالح مورد تعقیب قرار گرفته و به مجازات قانونی یا تأدیه خسارات وارده، محکوم گردد».
لذا ملاحظه می‌شود که مقنن در ماده 8 تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان را در صلاحیت هیئت وزیران قرار داده است. اگرچه خود به برخی از تخلفات و مجازات‌های آن‌ها به‌شرح مواد 8 و 9 و 10 نیز اشاره و تصریح نموده است لیکن نکته‌ای که در این خصوص قابل تعمق و تأمل است آن‌که بنا بر ظاهر وزارت دادگستری وقت در ماده 11 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 از بخشی از ماده 8 قانون که تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان را مصرحاً به هیئت وزیران تفویض نموده عدول کرده و خود به این مهم پرداخته است مگر آن‌که بگوییم ممکن است این اختیار از سوی هیئت وزیران به او واگذار شده باشد که اگرچه از این تفویض اختیار مستندی در دست نداریم مع‌الوصف در صورت صحت آن نیز مغایرت یا عدم مغایرت تفویض اختیارات هیئت وزیران، بدون مجوز قانونی به یک یا چند وزیر، خود محل مناقشه و از حیطه شمول این مبحث خارج است.
3 ـ ترکیب کمیسیون رسیدگی به تخلفات دلالان:
وفق ماده 11 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری، گزارش تخلفات دلالان از طریق اداره ثبت هر محل به کمیسیونی مرکب از سه نفر کارمند به تعیین مدیرکل ثبت (رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک فعلی) ارجاع می‌شود، کمیسیون پس از رسیدگی به موضوع تخلف رأی مقتضی صادر خواهد کرد. رأی کمیسیون قطعی است و پس از ابلاغ به دستور مدیرکل ثبت اجرا خواهد شد و نیز مراتب به اداره ثبت محل اعلام خواهد کرد تا موضوع را به‌وسیله آگهی به اطلاع اهالی برسانند.
ماده 13 همان آیین‌نامه: «ترتیب رسیدگی کمیسیون بدوی و طرز ابلاغ برای کمیسیون طبق مقررات آیین دادرسی کارمندان دولت خواهد بود».
4 ـ حق‌الزحمه دلال و مسؤول پرداخت آن:
در ماده 17 آیین‌نامه ضمن تعیین میزان حق‌الزحمه اعلام نموده که حق‌الزحمه دلال بسته به قرارداد او با طرفین معامله است.
و در تبصره همان ماده آمده است: «در‌صورتی‌که طرفین معامله هر دو به دلال مراجعه کرده و قرارداد بسته باشند حق دلالی به میزان مقرر در فوق بالمناصفه به‌عهده طرفین است و در غیر این صورت تمام حق دلالی به‌عهده طرفی است که به دلال مراجعه کرده است».
5 ـ وظایف و تکالیف دلال:
چون به‌موجب ماده 2 قانون تجارت هر قسم عملیات دلالی، معامله تجاری تلقی شده بنابراین دلال تاجر است و علاوه‌بر تکالیف مقرر در قانون تجارت مکلف به رعایت مقررات راجع به قانون دلالان و آیین‌نامه‌ها و تصویب نامه‌های راجع به آن خواهد بود، به همین سبب می‌توان تکالیف دلالان را به‌شرح ذیل بیان نمود؛
1 ـ 5 ـ داشتن دفاتر ذیل (ماده 6 ق.ت.):
1 ـ دفتر روزنامه، 2 ـ دفترکل، 3 ـ دفتر دارایی، 4 ـ دفتر کپیه.
2 ـ 5 ـ ثبت در دفتر ثبت تجارتی:
ماده 16 ق.ت.: «در نقاطی که وزارت عدلیه مقتضی دانسته و دفتر ثبت تجارتی تأسیس کند کلیه اشخاصی که در آن نقاط به شغل تجارتی اشتغال دارند اعم از ایرانی و خارجی به استثنای کسبه جزء باید در مدت مقرر اسم خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برسانند و الا ... »
«تا سال 1325 دفتر ثبت تجارتی در ایران وجود نداشت. در فروردین‌ماه 1325 براساس مواد 16، 17 و 18 قانون تجارت وزارت دادگستری آیین‌نامه‌ایی راجع به دفتر ثبت تجارتی تصویب نمود و از آن تاریخ دفتر ثبت تجارتی تشکیل گردید. محل ثبت در تهران، اداره ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی و در شهرستان‌ها ادارات ثبت می‌باشند.»4
ماده 2 آیین‌نامه دفتر ثبت تجارتی: «کلیه بازرگانان و بنگاه‌های بازرگانی و شرکت‌های تجارتی ایران و خارجی که مرکز اصلی آن‌ها یا تجارت‌خانه آن‌ها در ایران بوده و یا این‌که در خارجه باشد ولی در ایران شعبه یا شعبی دارند باید نام خود را طبق مقررات این آیین‌نامه در دفتر مذکور در ماده یک به ثبت برسانند.»
3 ـ 5 ـ دادن تأمین (ماده 3 قانون راجع به دلالان):
«کسی که می‌خواهد تصدی به دلالی نماید، برای جبران خسارتی که ممکن است قانونں از عملیات او متوجه اصحاب معامله شود باید به یکی از طرق ذیل تأمین بدهد؛
1 ـ پرداخت وجه‌الضمان 2 ـ دادن وثیقه غیرمنقول یا سهام 3 ـ ضمانت یکی از تجار معتبر یا بانک» که در ماده موصوف میزان وجه‌الضمان، وثیقه و مبلغ ضمانت و مدت و ترتیب تجدید آن با در نظر گرفتن نوع دلالی در صلاحیت هیئت وزیران و موکول به تصویب آیین‌نامه شده است که میزان تأمینی که دلالان معاملات ملکی باید بدهند در ماده 3 تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی مصوب هیئت وزیران تشریح شده است.
4 ـ 5 ـ اطلاع کتبی به مراجع ذیصلاح قبل از کناره‌گیری از کار دلالی (ماده 6 قانون راجع به‌دلالان)
5 ـ 5 ـ داشتن دفتری علاوه‌بر دفاتر موضوع ماده 6 قانون تجارت: وفق ماده 15 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری «هر دلال معاملات ملکی علاوه‌بر دفاتری که مطابق قانون تجارت ملزم به داشتن آن‌ها است باید دفتری داشته و در آن هر عمل دلالی را که به او مراجعه می‌شود به ترتیب تاریخ و شماره ثبت و توضیحات ذیل را مطابق اسناد و مدارک مراجعه‌کننده در ستون‌های مربوطه قید کند؛
1 ـ نام و نام‌خانوادگی مراجعه‌کننده شماره شناسنامه و محل صدور آن.
2 ـ نوع معامله.
3 ـ مورد معامله با ذکر مشخصات و شرایط معامله.
4 ـ مدت انجام معامله توسط دلال.
5 ـ میزان حق‌الزحمه دلال که به‌موجب قرارداد علی‌حده تعیین شده.
دلال مکلف است پس از قید مراتب فوق، دفتر را به امضای مراجعه‌کننده برساند و بعد از انجام امری که به او مراجعه شده نتیجه را در ستون مخصوص دفتر با قید تاریخ انجام و تعیین دفتر اسناد رسمی که معامله در آن ثبت شده نوشته و امضا نماید. در‌صورتی هم که انجام امر در مدت مقرر عملی نشده یا به جهات دیگر موقوف مانده باشد باید مراتب را در ستون نامبرده با ذکر تاریخ توضیح داده و امضا نماید.
6 ـ 5 ـ تنظیم قرارداد حق‌الزحمه:
«دلال باید قبل از اقدام به انجام درخواست مشتریان خود قرارداد مربوط به حق‌الزحمه را در دو نسخه تنظیم و امضا نموده و پس از امضای مراجعه‌کننده یک نسخه را در پرونده مخصوص بایگانی و نسخه دیگر را به مراجعه‌کننده تسلیم و رسید دریافت نماید» (ماده 16 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری)
دوم: دلالی معاملات ملکی و مقررات
یک ـ عدم حاکمیت قانون نظام صنفی بر دلالی:
ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 13/4/1359: «فرد‌صنفی ـ شخص حقیقی یا حقوقی که در یکی از فعالیت‌های صنفی اعم از تولید، تبدیل، خرید و فروش، توزیع و انجام خدمات بدنی یا فکری سرمایه‌گذاری نموده و به‌عنوان پیشه‌ور و صاحب حرفه و مشاغل آزاد خواه شخصاً یا با مباشرت دیگران محل کسبی دایر و یا وسیله کسبی فراهم کند و تمام یا قسمتی از کالا و یا محصول و یا خدمات را مستقیماً به مصرف‌کننده عرضه نماید، فرد‌صنفی شناخته می‌شود».
تبصره: «صنوفی که دارای قانون و مقررات خاصی هستند از قبیل پزشکان، وکلای دادگستری، روزنامه‌نگاران، صاحبان دفاتر اسناد رسمی از شمول این قانون مستثنی می‌باشند».
در قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 مجلس شورای اسلامی نیز ماده 2 قانون سابق با اندک تغییرات عبارتی تجدید و در تبصره نیز با حذف مصادیق تمثیلی به‌صورت کلی آمده است: «صنوفی که قانون خاص دارند از شمول این قانون مستثنی هستند». بنابراین، همان‌گونه که در مقدمه این نوشته اشاره شد قانون‌گذار در سال 1317 و با تصویب قانون خاصی راجع به دلالان، مقررات راجع به دلالی را تابع قانون مذکور دانسته و به حکم صریح تبصره یک ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1359 و نیز تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 صنف دلالی از شمول قانون نظام صنفی خارج و تابع مقررات خاص خود می‌باشد گرچه معلوم نیست به‌رغم صراحت قانونی و خروج قانون اخیر‌الذکر بر دلال و دلالی، چگونه سال‌های متمادی این حرفه براساس مقررات قانون نظام صنفی و آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های آن اداره می‌شده است؟!
دوم ـ بررسی دستورالعمل پروانه تخصصی اشتغال برای مشاورین املاک و خودرو (مصوب‌16/4/84):
در بند ”ت“ ماده 51 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/1380 کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی مقرر گردیده:
«سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است تقاضای اشتغال به شغل مشاورین املاک و خودرو را بررسی و نسبت به تطبیق وضع آن‌ها که تا تاریخ تصویب این قانون به شغل مذکور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام و در قبال صدور یا تمدید پروانه اشتغال براساس تعرفه‌ای که به تصویب هیئت وزیران می‌رسد مبالغی وصول و به حساب درآمد عمومی (نزد خزانه‌داری کل) واریز نماید». با عنایت به قانون موصوف، نقایص دستورالعمل مورد بحث ذیلاً تشریح می‌گردد؛
اولاً: به‌موجب بند ”ت“ ماده 51 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده 11 قانون راجع به دلالان و نیز تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی (مصوب هیئت وزیران)، صدور پروانه اشتغال دلالان معاملات ملکی و خودرو (مشاورین املاک و خودرو) با سازمان ثبت اسناد و املاک است لیکن در ماده 2 دستورالعمل یادشده صدور پروانه کسب را به اتحادیه و پروانه تخصصی را به سازمان ثبت واگذار نموده است.
ثانیاً: در ماده 8 دستورالعمل تنظیم قرارداد در اوراق مخصوص را به دلال (مشاور) واگذار کرده است لیکن همان‌گونه که در مباحث پیشین گفته شد حدود عملیات دلال و مشاور محدود است به معرفی‌کردن طرفین معامله ولاغیر.
ثالثاًً: در ماده 25 تعیین حق‌الزحمه دلال و مشاور براساس ماده 51 قانون نظام صنفی و در صلاحیت کمیسیون نظارت قرار داده شده است و حال آن‌که وفق ماده 12 قانون راجع به دلالان، حق‌الزحمه و قرارداد راجع به آن به تصویب آیین‌نامه مصوب هیئت وزیران (موضوع ماده 11 آن قانون) موکول شده است.
نتیجه:
نظر به عدم نسخ قانون راجع به دلالان و آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌های متعاقب و به‌ویژه عدم حاکمیت مقررات قانون نظام صنفی به دلال و دلالی به حکم صریح تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1382 ضرورت دارد که مسؤولان امر در تصویب مقررات اجرایی به قوانین و مقررات سابق نیز توجه مضاعف نموده تا از تصویب آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مغایر با قوانین خودداری شود.

1. سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 786 تهران و عضو هیئت تحریریه ماهنامه «کانون».
2. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چ. چهارم، گنج‌دانش، ص. 306.
3. ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ج. اول، چ. اول، نشر دادگستر، ص. 48.
4. همان، ص. 76.



سقف مهریه حذف شد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/10-22:46

نایب رئیس كمیسیون قضائی مجلس با بیان اینكه ماده ۲۲ و ۲۳ لایحه حمایت از خانواده در جلسه سه شنبه شب كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس تصویب شد گفت: همچنین با حذف ماده ۲۴ این لایحه سقف مهریه از قانون حذف شد.

فرهاد تجری در گفتگو با خبرنگار مهر با بیان اینكه ماده ۲۲، ۲۳ و ۲۴ لایحه حمایت از خانواده به دقت در كمیسیون قضائی مورد بحث و بررسی قرار گرفت گفت: با تصویب ماده و ۲۲ و تغییر جزئی در ماده ۲۳ ، اعضای كمیسیون قضائی موضوع مهریه متعارف و نامتعارف ماده ۲۴ را از لایحه حمایت از خانواده حذف كردند.

وی در مورد تغییرات به وجود آمده در قانون ازدواج مجدد گفت: اگر زن با ازدواج دوم مرد دچار عسر و حرج شود می تواند درخواست طلاق را به دادگاه ارائه كند.

نایب رئیس كمیسیون قضائی مجلس در مورد آخرین وضعیت لایحه آیین دادرسی دیوان عدالت اداری گفت: بررسی این لایحه در كمیسیون قضائی به اتمام رسیده و در انتظار طرح در صحن علنی مجلس است كه پس از تصویب ابتدا به صورت آزمایشی در دیوان عدالت اداری اجرا و در صورت موفقیت این قانون دائمی می شود.

وی در مورد روند طرح لایحه جرم سیاسی گفت: تا كنون در مجلس هشتم لایحه ای به عنوان لایحه جرم سیاسی مطرح نشده است در حالی كه در مجلس هفتم و مجلسهای قبلی این موضوع مورد بحث بوده است ولی متاسفانه هیچ مجلسی برنامه های در دست اقدام خود را به مجلس دیگری منتقل نمی كند.




چک امانی------------->مقاله

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/2-23:58

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است. مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:

1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده

1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد.

2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها.

گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.
امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد.در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.



دنبالک : چک امانی 

نحوه تقسیم ارث میان زوج و زوجه ماده946 قانون مدنی------>اصلاحیه وابلاغیه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/2-23:55

رئیس جمهور قانونی را ابلاغ کرد که بر اساس آن، با الحاق یک تبصره به ماده 946 قانون مدنی، نحوه تقسیم ارث میان زوج و زوجه اصلاح شد.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران(ایسنا)، به نقل از پایگاه اطلاع‌رسانی دولت، قانون الحاق یک تبصره به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی 1387 مصوب در جلسه علنی مجلس شورای اسلامی و بدون ارائه نظر از سوی شورای نگهبان در مهلت‌های مقرر، برای اجراء ابلاغ شد.

بر اساس ماده 946 قانون مدنی اصلاحی 6 بهمن 1387، زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج، یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد و در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از همه اموال به ترتیب یاد شده خواهد بود.

براساس تبصره‌ای که مطابق قانون جدید، به ماده 946 الحاق شده است مفاد این ماده درخصوص وراث متوفایی هم که پیش از تصویب این قانون فوت کرده اما هنوز ترکه وی تقسیم نشده است، لازم الاجراء خواهد بود.



تقسیط مهریه مسقط حق حبس زوجه نیست!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/2-23:53

رای شماره ۷۰۸ـ ۲۲/۵/۱۳۸۷ وحدت رویه هیات عمومی
به موجب ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اینكه مهر او حال باشد. ضمناً در صورت احراز عسرت زوج، وی می‌توانـد كه مهر را به نحو اقسـاط پرداخت كند. با توجـه به حكم قانونی ماده مذكور كه مطلق مهر مورد نظر بوده و با عنایت به میزان مهر كه با توافق طرفین تعیین گردیده، صدور حكم تقسیط كه صرفاً ناشی از عسر و حرج زوج در پرداخت یك جای مهر بوده مسقط حق حبس زوجه نیست و حق او را مخدوش و حاكمیت اراده وی را متزلزل نمی‌سازد، مگر به رضای مشارالیها، زیرا اولاً حق حبس و حرج دو مقوله جداگانه است كه یكی در دیگری موثر نیست. ثانیاً موضوع مهر در ماده مزبور دلالت صریح به دریافت كل مهرداشته و اخذ قسط یا اقساطی از آن دلیل بر دریافت مهر به معنای آنچه مورد نظر زوجه در هنگام عقد نكاح بوده، نیست. بنابه مراتب رای شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان كه موافق با این نظر است منطبق با قانون تشخیص می‌شود.
این رای بر طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین‌دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری در موارد مشابه برای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی كشور لازم‌الاتباع می‌باشد.



قانون الحاق یك تبصره به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی 1387

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/2-23:49

شماره41925/407 - ۱۳۸۹/۶/۳۱
جناب آقای دكتر محمود احمدی‌نژاد
ریاست محترم جمهوری اسلامی ایران
در اجرای اصل یكصد و بیست و سوم (123) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قانون الحاق یك تبصره به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی 1387 كه با عنوان طرح الحاق یك تبصره به ماده (946) قانون مدنی مصوب1387 به مجلس شورای اسلامی تقدیم و در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ 26/5/1389 مجلس با اصلاحاتی به تصویب رسیده‌است به لحاظ انقضای مهلت‌های مقرر، موضوع اصول نود و چهار (94) و نود و پنج (95) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و عدم وصول پاسخ شورای محترم نگهبان، به پیوست ابلاغ می‌گردد.
رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی
شماره147238 - 7/7/1389
وزارت دادگستری
قانون الحاق یك تبصره به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی 1387 كه در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ بیست و ششم مردادماه یكهزار و سیصد و هشتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و بدون ارائه نظر از سوی شورای نگهبان در مهلت‌های مقرر، موضوع اصول (94) و (95) قانون اساسی، طی نامه شماره 41925/407 مورخ 31/6/1389 مجلس شورای اسلامی واصل گردیده‌است، به پیوست جهت اجراء ابلاغ می‌گردد.
رییس‌جمهور ـ محمود احمدی‌نژاد
قانون الحاق یك تبصره به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی 1387
ماده واحده ـ تبصره ذیل به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی مصوب 6/11/1387 الحاق می‌گردد.
تبصره ـ مفاد این ماده در خصوص وراث متوفایی كه قبل از تصویب آن فوت كرده ولی هنوز تركه او تقسیم نشده‌است نیز لازم‌الاجرا است.
قانون فوق مشتمل بر ماده واحده یك تبصره در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ بیست و ششم مردادماه یكهزار و سیصد و هشتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در مهلت‌های مقرر موضوع اصول نود و چهار (94) و نود و پنج (95) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نظر شورای محترم نگهبان واصل نگردید.
رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی



عدم صلاحیت شورای حل اختلاف نسبت به دعاوی نفقه و مهریه و جهیزیه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/07/14-04:57

با توجه به بندهای 3 و 4و 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه‌های موجود به دادگاه‌های موضوع اصل 21 قانون اساسی (دادگاه خانواده) رسیدگی به دعاوی نفقه و مهریه و استرداد جهیزیه در صلاحیت اختصاصی دادگاه خانواده است و شورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به امور فوق را ندارد.
(نظریه مشورتی شماره 2602/7 مورخه 30/4/1388)




وجوه اشتراك و افتراق نام تجاری و علامت تجاری

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/07/14-03:57

شیرزاد اسلامی – وكیل پایه یك دادگستری

مقدمه
در یك قرن گذشته؛ همگام با توسعه وسایل حمل‌ونقل و پیشرفت فناوری‌های ارتباطی، تبادل اطلاعات و گردش كالاها نیز سریع‌تر و آسان‌تر شد به نحوی كه امروزه دیگر، تجارت حد و مرزی نمی‌شناسد و عرضه كالاها و خدمات از هر نقطه جهان به نقطه دیگر، به راحتی میسر است. به همین دلیل، تمایل اشخاص یا الزام قانونی برای انتخاب یك نام تجاری جهت تمایز شخصیت صنفی و انتخاب یك یا چند علامت تجاری برای تمایز كالاها و خدمات، روزبه‌روز بیشتر می‌شود. امروزه علایم و نام‌های تجاری، عنصر مركزی بازاریابی و استراتژی عرضه كالاها یا خدمات هستند. در اصل؛ عرصه رقابت تجاری، میدان رقابت علایم و اسامی تجاری است نه تجّار اما؛ افزایش مراودات تجاری، رابطه مستقیمی با افزایش رقابت‌های مكارانه تجاری دارد كه در دهه‌های اخیر با بهره‌گیری از فناوری‌های جدید به صور گوناگون گسترش یافته است. در حال حاضر؛ شایع‌ترین تقلب در عرصه تجارت و بارزترین رقابت مكارانه، شبیه‌سازی علایم یا اسامی تجاری است كه از دعاوی شایع در دادگستری نیز می‌باشد. از منظر حقوقی؛ اسم تجاری و علامت تجاری دو مقوله متفاوت هستند وآثار و احكام جداگانه‌ای دارند، لیكن در عرف تجاری - خصوصا در ادبیات بازاریابی و گاه، حتی در نوشته‌های حقوقی - این دو مقوله یا به جای هم استفاده می‌شوند و یا هر دو یكی پنداشته شده و مترادف هم بكار می‌روند.عدم آگاهی به تفاوت حقوقی این دو مقوله، موجب می‌شود؛ اقدام‌های قانونی جهت ثبت اسامی و علایم تجاری به موقع و به نحو صحیح انجام نشود و یا قضاوتی عادلانه و دفاعی شایسته در این خصوص، صورت نگیرد. در این مقاله سعی شده، با تكیه بر تجربه اندكی كه حاصل سال‌ها وكالت یا كارشناسی است «وجوه اشتراك و افتراق علایم و اسامی تجاری» مورد بررسی و تشریح قرار گیرد كه امیدوارم در ارتقای دانش حقوقی همكاران، موثر باشد. البته به رسم مقالات قبلی، كاربردی بودن مطالب، بیش از نظریه‌پردازی، مدنظر بوده است.
گفتار اول - معرفی قوانین اصلی
در ایران، سابقه تقنینی راجع به حمایت از علایم تجاری به قانون سال 1304 باز می‌گردد. اما قانونی كه در حال حاضر لازم‌الاجراست، قانون «ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری» مصوب 1386 وآیین نامه اجرایی آن مصوب 1387 است كه به طور آزمایشی به مدت پنج سال اجرا خواهد شد. در بعد بین‌المللی، مهم‌ترین معاهده‌ای كه در خصوص حمایت از علایم و اسامی تجاری منعقد شده است، «معاهده پاریس» مصوب 1883 می‌باشد كه قریب به 190 كشور جهان تاكنون به آن پیوسته‌اند. ایران نیز در سال 1959 به آن ملحق شده و مقررات آن، مقدم بر قوانین داخلی است.(2)
گفتار دوم – تعاریف حقوقی و تجاری
مقدمتا لازم به یادآوری است؛ حقوق علایم و اسامی تجاری در تقسیم‌بندی رشته‌های علم حقوق از مباحث حقوق مالكیت‌های صنعتی است كه این حوزه نیز یكی از رشته‌های حقوق مالكیت‌های فكری است. گفته شد؛ اسامی و علایم تجاری دو مقوله متفاوت ولی نزدیك به هم می‌باشند به نحوی كه گاه حقوق‌دانان نیز این دو اصطلاح را با هم خَلط میكنند.
برای درك مشتركات یا ممیزات نام و علامت تجاری ابتدا باید تعاریف حقوقی و عرفی آنها را جداگانه مدنظر قرار دهیم: مطابق ماده30 قانون جدید (مصوبه 1386):«نام تجاری یعنی اسم یا عنوانی كه معرف و مشخص‌كننده شخص حقیقی یا حقوقی باشد» در مقابل؛ «علامت تجاری هر نشان قابل رویتی است كه بتواند كالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد »(1) بنا به تعاریف قانونی مذكور و با در نظر داشتن سایر اصول حقوقی؛ اولا) اسم كلیه شركت‌های تجاری و موسسات غیر تجاری ثبت شده و اسم بنگاه‌ها و تجارت‌خانه‌های ثبت نشده كه به صورت فردی یا شراكتی به فعالیت‌های تجاری یا غیر تجاری مشغولند از جهت معرفی هویت صنفی آنان، یك اسم تجاری است. ثانیا) هر نشانی اعم از حروف، اعداد،كلمات، نقوش و تصاویر یا تركیبی از آنها كه برای تمایز كالاها و خدمات به كار می‌رود، علامت تجاری است. در نتیجه؛ كلماتی كه برای تمایز كالاها یا خدمات به‌كار می‌روند «علامت تجاری یا علامت خدماتی» هستند نه «اسم یا نام تجاری». ثالثا) قانون‌گذار، تعریف خود از نام تجاری را به نحوی انشا كرده است كه نام هر شخص حقیقی نام تجاری محسوب می‌گردد (تعریف، مانع نیست) لیكن بدیهی است، فقط نام كسانی كه به اقتضای نوع شغل خویش (مانند وكلا و اطبا) و یا به اعتبار كسب و كارشان، ارتباط تنگاتنگی بین نام و كارشان وجود دارد، نام تجاری محسوب می‌گردد. در واقع نام تجاری باید معرف هویت صنفی اشخاص اعم از تاجر و غیرتاجر باشد.اما تعاریف و اصطلاحات قانونی با تعاریف و اصطلاحاتی كه در تجارت و بازاریابی به كار می‌رود، یكی نیست. چراكه اكثر تجّار و بازاریابان، به كلماتی كه برای تمایز كالاها یا خدمات به‌كار می‌روند «نام تجاری» می‌گویند نه «علامت تجاری»، همچنین به تصاویری كه علامت تجاری‌اند، بیشتر« آرم، لوگو، مارك و... » گفته می‌شود. لازم به ذكر است؛ كلمات و اعداد تحت شرایطی خاص می‌توانند هم علامت تجاری باشند و هم نام تجاری كه در ادامه بحث به آن خواهیم پرداخت.
گفتار سوم – وجوه افتراق علامت تجاری و اسم تجاری
1- مرجع ثبت: برای ممانعت از سوءاستفاده رقبا و جلب حمایت قانونی باید علامت یا نام تجاری را ثبت كرد. یكی از تفاوت‌های علامت و نام تجاری مرجع ثبت و شیوه ثبت آنهاست. علایم كلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی در اداره ثبت علایم تجاری كه از توابع اداره كل مالكیت صنعتی است، طبق قوانین فوق‌الذكر در تهران ثبت می‌شود. در مقابل؛ ثبت نام تجاری به دو بخش تقسیم می‌شود: نام تجاری اشخاص حقوقی (شركت‌ها و موسسات دولتی یا خصوصی) طبق قانون تجارت و قانون ثبت شركت‌ها در اداره ثبت شركت‌های تهران ثبت می‌شود. (به غیر از شركت‌های فعال در مناطق آزاد) اما متاسفانه، درخصوص ثبت نام تجاری اشخاص حقیقی (تجارتخانه‌های فردی یا جمعی) هنوز آیین نامه‌ای خاص و اداره‌ای مخصوص جهت ثبت این دسته از نام‌ها تصویب و دایر نشده است. لذا علی‌رغم آنكه طبق ماده 8 كنوانسیون پاریس و ماده 47 قانون ثبت علایم مصوب 1386 «نام‌های تجاری بدون ثبت نیز در برابر عمل خلاف قانون اشخاص ثالث، حمایت می‌شوند»، لیكن چون فایده اصلی ثبت نام یا علامت تجاری، سهولت در اثبات مالكیت آنهاست، در حال حاضر؛ اشخاص حقیقی كه نام شخصی آنان از شهرتی برخوردار است و یا نام خاصی را برای معرفی هویت صنفی خود به‌كار می‌برند، ناچار، باید یا به این نام شركت تاسیس كنند یا نام مربوطه را به صورت علامت تجاری ثبت كنند. نكته بسیار مهمی كه در خصوص ثبت اسامی و علایم تجاری وجود دارد این است كه متاسفانه اداره ثبت علایم تجاری و اداره ثبت شركت‌ها از جهت سوابق و اطلاعات ثبتی هیچ ارتباطی با یكدیگر ندارند. فقدان این ارتباط موجب شده، گاه نام یك شركت یا موسسه به عنوان علامت تجاری انتخاب شده و به نام فرد دیگری ثبت شود و یا بالعكس علامت تجاری ثبت شده‌ای در نام یك شركت یا موسسه به‌كار رفته و ثبت شود. اثر عملی چنین وضعیتی این است كه افراد سود جو با اطلاع از این نقطه ضعف اداری، به رایگان و با گرفتن سند رسمی از شهرت علامت یا اسم تجاری دیگران استفاده می‌كنند. البته راهكاری حقوقی برای ممانعت از ادامه چنین تخلفی وجود دارد كه در بخش دعاوی، گفته خواهد شد. لیكن موضوع، مستلزم صرف وقت و هزینه بسیار است.
2- مدت اعتبار: مدت اعتبار علامت تجاری در ایران ده سال است. چنانچه صاحب علامت بخواهد به استفاده از علامت خویش ادامه دهد باید در سال پایانی، اعتبار علامت خود را تمدید كند در غیر این صورت به نام اشخاص دیگر قابل ثبت است. در مقابل؛ اسامی شركت‌ها یا موسسات (اسامی تجاری) تا زمانی كه شخص حقوقی منحل نشده و حتی سال‌ها پس از انحلال، اعتبار دارد. نكته مهمی كه در خصوص مدت اعتبار علایم و اسامی تجاری باید به آن توجه كرد این است كه اگر از علامتی حداقل سه سال استفاده نشود، قانونا قابل ابطال است. (ماده 41) ولی اگر شركت یا موسسه‌ای غیرفعال باشد و از اسم تجاری خود استفاده نكند به این دلیل نمی‌توان نام آن را ابطال كرد.
3- تعدد اختیار علامت یا نام تجاری
انتخاب و ثبت علامت تجاری محدودیتی ندارد. هر شخصی می‌تواند ده‌ها علامت تجاری را به نام خود ثبت كند. لیكن اصولا هیچ‌كس نمی‌تواند بیش از یك نام تجاری برای خود اختیار كند.
4- ثبت بین‌المللی: به استثنای علایم و اسامی مشهور، حمایت قانونی از علایم و اسامی تجاری، محدود به مرزهای كشور ثبت كننده است. (اصل حمایت سرزمینی) لذا برای حمایت در سایر كشورها باید اقدامات ثبتی را جداگانه در هر كشور انجام داد. برای ثبت بین‌المللی علایم تجاری، كنوانسیون خاصی به نام «مادرید» وجود دارد كه می‌توان از تسهیلات آن استفاده كرده و در قریب به یكصد كشور جهان از طریق ادارات محلی و بدون مراجعه به كشور خارجی، اقدامات ثبتی را انجام داد. در مقابل؛ برای ممانعت از استفاده رقبا از نام یك شركت یا موسسه در سایر كشورها، فقط باید در كشور مورد نظر شركت یا موسسه تاسیس كرد كه كار مرسوم و مقرون به صرفه‌ای نیست.
5- انتقال حقوق: صاحب علامت تجاری می‌تواند، حقوق خود را به طور موقت یا دائمی به شخص یا اشخاص دیگر منتقل كند (قرارداد فروش یا اجازه بهره‌برداری) در هر حالت، الزامی به انتقال شركت، كالاها و یا كارخانه به منتقلٌ‌الیه وجود ندارد. در مقابل؛ انتقال نام تجاری تقریبا غیر ممكن است و در صورت امكان نیز انتقال نام تجاری باید همراه با انتقال شركت یا بخشی از آن باشد كه با نام تجاری شناخته می‌شود.(ماده 49 قانون جدید)
6- الزامی یا اختیاری بودن ثبت:
انتخاب و ثبت علامت تجاری قانونا اجباری نیست. (قانون جدید، مسكوت است) البته با توجه به مزایای ثبت علامت تجاری، عقلاً ثبت آن لازم است. در مقابل؛ اختیار یك نام تجاری به هنگام ثبت شركت یا موسسه، اجباری است.
7- جواز استفاده از كلمات و اعداد:
استفاده از برخی كلمات یا اعداد در نام تجاری مجاز و در علامت تجاری ممنوع است و بالعكس. به عنوان مثال، انتخاب و ثبت یك كلمه بی‌معنا به عنوان علامت تجاری جایز است لیكن انتخاب آن به عنوان نام شركت یا موسسه (اسم تجاری) مجاز نیست.
8- طبقه بندی كالاها و خدمات
از منظرحقوق علایم تجاری؛ كالاها و خدمات، طبقه‌بندی بین‌المللی خاصی دارد و در حال حاضر به 45 طبقه تقسیم شده است. به هنگام ثبت علایم تجاری، یكی از اساسی ترین عوامل قبول یا رد اظهارنامه ثبتی، تفاوت یا اشتراك طبقات كالاها و خدمات است. به نحوی كه حتی در بسیاری از موارد، تفاوت طبقات، می‌تواند انتخاب عین علامت تجاری ثبت شده را در طبقه دیگر مجاز كند. در مقابل؛ تفاوت موضوع شركت یا موسسه نمی‌تواند مجوز انتخاب عین نام تجاری ثبت شده باشد.
گفتار چهارم- وجوه اشتراك علامت تجاری و اسم تجاری
1- حق استفاده انحصاری : مطابق قانون، صاحب یك نام تجاری همانند صاحب یك علامت تجاری دارای حق استفاده انحصاری است. بدین معنا كه در سراسر كشور، هرگونه استفاده از عین یا مشابه نام و علامت تجاری كه مصرف كنندگان را در تشخیص كالاها و خدمات و یا در تشخیص شركت‌ها و موسسات به اشتباه بیندازد از مصادیق رقابت تجاری مكارانه بوده و ممنوع است.
2- حق تعقیب كیفری : علاوه برآنكه برای صاحبان علایم و اسامی تجاری، امكان طرح دعوای حقوقی وجود دارد؛ مطابق ماده 61 قانون جدید، برای اشخاصی كه حقوق انحصاری صاحب علامت یا نام تجاری را نقض كنند مجازات كیفری نیز مقرر شده است.
3- ممنوعیت استفاده از الفاظ بیگانه: مطابق قانون و آیین‌نامه ممنوعیت استفاده از الفاظ بیگانه، استفاده از الفاظ سایر زبان‌ها به عنوان نام یا علامت تجاری ممنوع است. البته معادل‌نویسی الفاظ فارسی به خط بیگانه و استفاده از الفاظ خارجی برای صادرات كالاهای داخلی، مجاز است.
4- انتخاب علامت و اسم تجاری واحد: یكی بودن اسم تجاری و علامت تجاری ممنوعیت قانونی ندارد. اما چنانچه شخصی بخواهد اسم تجاری‌اش، علامت تجاری وی هم باشد یا بالعكس، باید هریك را به طور جداگانه به عنوان یك علامت و اسم تجاری ثبت كند. (مانند مهرام و زر ماكارون) البته، همیشه امكان ایجاد این وحدت حقوقی وجود ندارد چراكه این موضوع مستلزم عوامل حقوقی مختلفی است.
گفتار پنجم – دعاوی علایم و نامهای تجاری معارض
مبحث دعاوی علایم و اسامی تجاری را مانند سایر دعاوی باید هم [از] منظر شكلی (آیین دادرسی) هم از منظر ماهوی (انواع دعاوی)، جداگانه مورد بررسی قرار داد:
1- آیین دادرسی
الف - دادگاه صالحه: مطابق ماده 59 قانون لاحق، رسیدگی به كلیه دعاوی مالكیت‌های صنعتی از جمله دعاوی علایم و اسامی تجاری، در صلاحیت محلی دادگاه‌های حقوقی و كیفری تهران می‌باشد. متاسفانه علیرغم تصریح قانون‌گذار، مبنی بر تخصیص شعب خاصی از دادگاه‌های تهران جهت رسیدگی به دعاوی مالكیت‌های صنعتی، هنوز دادگاه یا دادگاه‌های ویژه‌ای كه به طور تخصصی به این دعاوی رسیدگی كنند، تشكیل نشده است. البته؛ ناگفته نماند، طبق رویه اداری، چند سالی است، دعاوی مورد بحث، معمولا در دادسرا و دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر به چند شعبه خاص ارجاع می‌گردد، لیكن اختصاصی بودن شعب دادسرا یا دادگاه و تخصصی بودن رسیدگی قضایی به معنای واقعی آن، هنوز محقق نشده است. بدیهی است؛ با توجه به اهمیت اقتصادی این دعاوی و همچنین پیچیدگی مباحث حقوقی آن، ضروری است، شعبی از دادگاه‌های تهران به معنای واقعی و به طور خاص به دعاوی مالكیت‌های صنعتی اختصاص داده شوند و حتی با توجه به كثرت این دعاوی، بهتر است، مجتمع قضایی خاصی در این خصوص دایر گردد.
ب – ذی‌نفع در دعوا: مطابق قانون سابق‌الذكر، مالك نام یا علامت تجاری كه مدعی نقض حقوق انحصاری خویش باشد، می‌تواند علیه ناقض حق، اقامه دعوا كند و حتی تحت شرایطی، دارنده اجازه استفاده (مالك موقت منافع) نیز این حق را دارد. لیكن تفاوتی اساسی بین نام و علامت تجاری از جهت دلیل ذی‌نفع بودن مدعی، وجود دارد. در علایم تجاری، اصولا مدعی (خواهان یا شاكی) نمی‌تواند صرفا به استعمال مقدم از علامت مورد اختلاف استناد كند، بلكه باید علامت را ثبت كرده و با سند مالكیت، سمت خود را در دعوا، ثابت كند.(3) اما طبق ماده 47 قانون لاحق، نام‌های تجاری حتی بدون ثبت، قابل حمایت هستند و این، بدین معناست كه سابقه استعمال از نام تجاری، می‌تواند به تنهایی دلیل مالكیت و جواز اقامه دعوا باشد. شایان ذكر است؛ متاسفانه در قانون اخیرالتصویب، برای مصرف كنندگان یا نهادهای مرتبطی مانند سازمان حمایت ازحقوق مصرف‌كنندگان، حقی جهت امكان طرح دعوا علیه اسامی یا علایم تجاری تقلبی یا مشابه، پیش‌بینی نشده است كه امید است در تصویب قانون دائمی، مورد توجه قرار گیرد.
2- انواع دعاوی
دعاوی راجع به علایم و اسامی تجاری، انواع مختلفی دارد و پرداختن به همه آنها مقال و مجال دیگری می‌طلبد.آن چه كه در ادامه خواهد آمد، صرفا دعاوی مرتبط با مقاله حاضر است.
الف - دعوای ابطال نام شركت یا موسسه
گفته شد كه نام یك شركت یا موسسه، اسم تجاری است نه علامت تجاری و «اسم تجاری» برای تمایز اشخاص و «علامت تجاری» برای تمایز كالاها و خدمات قابل استفاده است. لذا شركت‌ها و موسسات حق ندارند از نام خود برای معرفی كالاها و خدمات استفاده كنند چراكه حقوق یك شركت یا موسسه نسبت به نام تجاری اش صرفا در حدود معرفی شركت یا موسسه است و لاغیر. نتیجه اینكه؛ اولا اگر یك نام تجاری، عین یا مشابه یك علامت تجاری مقدم الثبت باشد، صاحب علامت تجاری می‌تواند، ابطالِ نام شركت یا موسسه رقیب را از دادگاه بخواهد. ثانیا- اگر نام شركت یا موسسه‌ای مشابه نام شركت یا موسسه دیگری باشد به نحوی كه مصرف‌كنندگان و مراجع اداری را در تشخیص و تمایز آنها به اشتباه بیندازد، می‌توان ابطال نام تجاری مشابه و موخرالثبت را از دادگاه خواست.
ب- دعوای ابطال علامت تجاری:
گفته شد كه صاحب نام تجاری دارای حق استفاده انحصاری است، لذا اگر از نام شركت‌ها یا موسسات عمدا یا سهوا به عنوان علامت تجاری استفاده شود به نحوی كه مشابه اسم تجاری سابق‌الثبت باشد می‌توان با اثبات رقابت مكارانه، ابطال آن را از دادگاه خواست.لازم به ذكر است؛ دعاوی حقوقی فوق‌الذكر راجع به علایم و اسامی ثبت شده است. لذا چنانچه با نام‌ها یا علایم تجاری ثبت نشده مواجه باشیم، عناوین دعاوی حقوقی و كیفری متفاوت خواهد بود كه پرداختن به آنها از مجال این مقاله خارج است و خود مقاله مستقلی می‌طلبد.
نتیجه:اسامی و علایم تجاری دو عنصر بسیار مهم در عرصه تجارت هستند و از منظر حقوقی، آثار و احكام جداگانه‌ای دارند. «اسم تجاری» برای تمایز اشخاص و «علامت تجاری» برای تمایز كالاها و خدمات قابل استفاده است. گاه با بی‌توجهی به تفاوت حقوقی این دو مقوله، آرایی ناصواب صادر شده و زیان‌های تجاری سنگینی به بار می‌آید. لذا عرضه‌كنندگان كالاها و خدمات، وكلا، قضات و از همه مهم‌تر قانون‌گذار، باید به تمایزات و مشتركات این دو موضوع، توجه كنند. در خصوص ثبت اسامی تجاری، سال‌هاست با فقدان آیین‌نامه اجرایی مواجه هستیم كه تصویب آن از ضروریات حقوقی است. همچنین باید با تمركز اداری یا هماهنگی بین اداره ثبت علایم تجاری و اداره ثبت شركت‌ها به سوء‌استفاده اشخاص و تعارضات حقوقی، پایان داده شود.
نهایتا؛ امیدوارم، با گذشت قریب به 80 سال از زمان تصویب اولین قانون راجع به علایم و اسامی تجاری، محاكمی خاص برای رسیدگی به دعاوی مالكیت‌های صنعتی، اختصاص یابد.
كلام آخر اینكه؛ حمایت قانونی از اسامی و علایم تجاری، رابطه مستقیمی با میزان سرمایه‌گذاری، توسعه صنعت و حتی سلامت جامعه، دارد. قانون آزمایشی اخیر التصویب، با محاسن بسیاری كه نسبت به قانون سابق دارد، نقائص و معایبی نیز دارد كه امیدواریم در تدوین و تصویب قانون دائمی با مشاركت جامعه حقوقی و صاحبان صنایع، مرتفع شود. در ضمن؛ برای آشنایی بهتر با آثار و احكام «علامت و نام تجاری» انشاالله در شماره آینده به شرح و نقد آرای مرتبط با بحثی كه گذشت، خواهیم پرداخت كه قطعا برای علاقه‌مندان، آموزنده خواهد بود.
پی‌نوشت‌ها:
1- نشان‌ها و علایم، برای تمایز كالاها یا خدمات به كار گرفته می‌شوند. (مانند علامت مهرام و علامت بانك پاسارگاد) از این جهت، به علایم تجاری و علایم خدماتی (Trade Marks & Service Marks) تقسیم می‌شوند و هر گروه، طبقه‌بندی مخصوص به خود را دارند، لیكن در ادبیات حقوقی و متون قانونی، هر نوع علامتی را اصطلاحا «علامت تجاری» میخوانند.
2- علاقه‌مندان می‌توانند، جهت مطالعه كلیه قوانین راجع به علایم و اسامی تجاری به كتاب «مجموعه قوانین مالكیت‌های فكری» كه توسط نگارنده تدوین شده و انتشارات مجد آن را منتشر كرده است، مراجعه فرمایند. 3- یكی از انواع دعاوی راجع به علامت تجاری، دعوایی است كه شخصی به ادعای تقدم استعمال نسبت به علامت ثبت شده علیه فردی كه علامت را زودتر ثبت كرده است، اقامه می‌كند. در چنین حالتی؛ استثنائا، تقدم استعمال و حقوق مكتسب به عنوان دلیل ذی‌نفع بودن مدعی به جای سند مالكیت، مورد پذیرش دادگاه قرار می‌گیرد. وضعیت حقوقی این نوع دعوا با توجه به مقررات قانون جدید، موضوع مقاله دیگری است كه تحت عنوان «افشا و سرقت علامت تجاری» در شماره 57 مجله قضاوت، منتشر شده است.






  • تعداد صفحات :5
  • 1  
  • 2  
  • 3  
  • 4  
  • 5