تبلیغات
وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران دپارتمان حقوق بین الملل ایران - مطالب حقوق ثبت اسناد و املاک

وبگاه رسمی دپارتمان حقوق بین الملل ایران

وکالت بلاعزل یا بدون استعفا

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1390/07/2-16:42

مفهوم وکالت :

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.  

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.  

- فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن :

هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها به وکالت" >وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.  

- توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار:

چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.  

ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود. 


ادامه مطلب


۴۰ درصد از پرونده‌های دادگستری مربوط به نقل و انتقال املاك است

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/11/20-23:53

كاتوزیان در مراسم افتتاحیه نخستین دفتر تخصصی و حقوقی شورای حل اختلاف ویژه سردفتران و دفتریاران اسناد رسمی
                                       
وكیل پایه یك دادگستری گفت: اگر عنایت بیشتری به دفاتر اسناد رسمی شود، بسیاری از پرونده‌ها از بین می‌رود.

به گزارش ایسنا، در ادامه این مراسم، كاتوزیان در مراسم افتتاحیه نخستین دفتر تخصصی و حقوقی شورای حل اختلاف ویژه سردفتران و دفتریاران اسناد رسمی مجتمع شماره ۳۱ گفت: وظیفه سردفتران از وكلا بیشتر است چرا كه آنها باید فورا از پرونده‌ها نتیجه‌گیری كرده و سند را به گونه‌ای بنویسند كه از نزاع آن جلوگیری شود. ضمن اینكه آنها از اركان مهم قوه قضائیه هستند چرا كه بسیاری از ندانم‌كاری‌ها باعث ازدیاد پرونده‌ها در قوه قضائیه می‌شود.

وی ادامه داد: اگر عنایت بیشتری به دفاتر اسناد رسمی شود، بسیاری از پرونده‌ها از بین می‌رود. ضمن اینكه ۴۰ درصد از پرونده‌ها در دادگستری مربوط به نقل و انقلاب املاك است، بنابراین ماده ۲۲ قانون مدنی املاك كشور می‌گوید مالك كسی است كه ملكی در دفتر املاك به نامش ثبت شده باشد.

كاتوزیان با بیان اینكه ماده ۲۲ قانون املاك كشور از قانون سوئیس گرفته شده است، خاطرنشان كرد: یكی از دشواری‌های قوه قضائیه، اختلاف در قراردادهایی است كه با دوستی بسته می‌شود و با دشمنی خاتمه می‌یابد. بنابراین باید سردفتران رسمی اسامی را به گونه‌ای بنویسند كه قابلیت تغییر داشته باشد و اختلاف‌ها كمتر شود كه این مورد كمك بزرگی به قوه قضائیه می‌كند.

در ادامه این مراسم، دشتی اردكانی رییس كانون سردفتران و دفتریاران و سرپرست مجتمع شماره ۳۱ شورای حل اختلاف تهران ویژه دفاتر اسناد رسمی ضمن تبریك به مناسبت حلول ماه ربیع‌الاول و ایام دهه فجر اظهار كرد: امیدوارم انقلاب مردم مصر و آفریقا متصل به انقلاب اسلامی ما شود و به ثمر بنشیند.

وی ادامه داد: شورای حل اختلاف از قوی‌ترین شوراها در سطح كشور است چرا كه با گزینش دقیق از دوستانی كه پایه قضایی داشتند، تشكیل شده و این شورا در كادر اداری خود نیز از افرادی كه سمت‌های قضایی داشتند استفاده كرده است.

دشتی اردكانی در پایان خاطرنشان كرد: دفاتر اسناد رسمی با سابقه ۸۰ ساله و با ظرفیت‌هایی كه دارد می‌تواند این كار مهم را در دستگاه قضایی انجام دهد.



از این پس اسناد ثبت شده مردم در منازل تحویل می‌شود

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/11/20-23:52

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران
                                        مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران از راه‌اندازی سامانه تحویل اسناد مالكیت افراد در منازل خبر داد.

میرصادق سعادتیان در گفت‌وگو با خبرنگار خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، با اشاره به امضای تفاهم‌نامه‌ای با اداره كل پست كشور در ارتباط با پستی كردن درخواست و تحویل سند مالكیت افزود: اخیرا تفاهم‌نامه‌ای در راستای برون‌سپاری كارها با اداره‌ی پست برای پستی كردن درخواست و تحویل سند مالكیت به امضا رسیده است.

وی خاطر نشان كرد: با بررسی‌های به عمل آمده به این نتیجه رسیدیم كه متقاضیان سند مالكیت به ادارات ثبت رجوع می‌كردند با درخواست تا تحویل سند و اخذ آن حداقل ۱۰ بار به ادارات ثبت مراجعه می‌كردند لذا بر اساس این تفاهم‌نامه با اداره پست قرار شده باجه‌های پستی را به همراه یكی از كارشناسان خود در ادارات ثبت سیزده‌گانه شهر تهران مستقر كنیم.

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران تصریح كرد: با این اقدام به محض اینكه مراجعه كنندگان به ادارات ثبت رجوع كردند، مدارك و مستندات رسمی آنها مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به مراجعه كنندگان وقت داده می‌شود و پرونده‌ها وارد گردش صدور سند مالكیت می‌شوند و پس از صدور سند مالكیت، ادارات پست اسناد مالكیت را در درب منزل مراجعه كنندگان تحویل می‌دهند.

سعادتیان با اشاره به مزایای این اقدام افزود: حذف سفرهای درون شهری و تعداد مراجعه مردم به ادارات ثبت و كاهش مراجعات مردم به این ادارات و صرفه‌جویی در هزینه‌های نوشت‌افزاری، سوخت و ... از مهمترین مزایای این كار خواهد بود.

وی همچنین در پاسخ به سوال خبرنگار ایسنا درباره مصوبه اخیر مجلس شورای اسلامی در ارتباط با ثبت خودروها در دفاتر ثبت اسناد افزود: در قانون مدنی معامله شرایطی دارد از جمله آنكه برابر ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، معامله باید در دفاتر اسناد رسمی ثبت شود لذا باید در معاملات شرایطی كه قانون مشخص كرده رعایت شود لذا این بحث از وظایف نیروی انتظامی نیست كه در بحث معاملات وارد شود. این یك بحث حقوقی است و ریشه حقوقی دارد كه قطعا لازم بود در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود.

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران یادآور شد: دفاتر اسناد رسمی با رعایت قانون مربوط به معاملات خاص قانون مدنی موضوع مورد معامله را در دفاتر خود ثبت می‌كردند. هر چند با صدور برگه تعویض پلاك در دفاتر راهنمایی و رانندگی مالك ملك در سوابق راهنمایی و رانندگی شناخته می‌شود اما این برای شناخت خودرو و تسلط بر امور آن است نه اینكه موجب معامله یا تغییر مالكیت باشد.

سعادتیان معتقد است: تصمیم و مصوبه مجلس شورای اسلامی در این ارتباط كاملا آگاهانه، قانونمند و مقتدرانه بوده است.

وی درباره اینكه آیا این مصوبه هزینه‌ای برای مردم تحمیل نمی‌كند، افزود: به هر حال مردم باید عوارض شهرداری را پرداخت كنند و این سلیقه فردی نیست. قانون اساسی برای ما تكلیف كرده كه هر وجهی كه از مردم می‌گیریم باید در چارچوب قانون باشد و هیچ فردی نمی‌تواند خلاف قانون از مردم وجهی دریافت كند. برای معاملات خودرو مالیات، حق ثبت و عوارض شهرداری مصوبه قانونی دارد لذا با اختیار دادن به راهنمایی و رانندگی برای ثبت نقل و انتقال خودرو ما نمی‌توانستیم حق شهرداری، مالیات و حق ثبت را دریافت كنیم لذا در آن حالت فقط شكل تغییر می‌كرد و به جای اینكه این وجوهات را دفاتر اسناد رسمی دریافت كنند، دفاتر راهنمایی و رانندگی اخذ می‌كردند در حالی كه صحیح‌ترین روش همان مراجعه به ادارات ثبت بود كه مجلس شورای اسلامی آن را مصوب كرد.

مدیركل ثبت اسناد و املاك استان تهران تصریح كرد: ما از اقدام مجلس استقبال كردیم و كارگروه مربوط به استقرار دفاتر اسناد رسمی را در مراكز شماره‌گذاری راهنمایی و رانندگی تشكیل دادیم و در تمام مراكز شماره‌گذاری به هر میزان كه به ما فضا دهند سردفتر مستقر می‌كنیم تا موجب حذف ترددهای مردم شود.




تعرفه حق التحریر دفاتر ازدواج وطلاق

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/3-14:22

ازدواج:

      1- در صورتیکه مهریه تا ده میلیون ریال باشد.................................................................................100000ریال

         2- در صورتیکه مهریه تا بیست و پنج میلیون ریال باشد...................................................................200000 ریال

         3- در صورتیکه مهریه تا پنجاه میلیون ریال باشد............................................................................300000ریال

         4- در صورتیکه مهریه پنجاه میلیون ریال به بالا باشد.....................................................................450000 ریال

 

       

          طلاق:

       ثبت واقعه طلاق اعم از رجعی وباین..........................................................................................200000 ریال

         

            

          صدور اجرائیه وتهیه رونوشت وثبت رجوع وبذل مدت:

          1- صدور اجرائیه.....................................................................................................................5000ریال

             2- تهیه رونوشت از ثبت واقعه ازدواج یا طلاق................................................................................5000ریال

           3- ثبت رجوع ورجوع به مابذل و بذل مدت....................................................................................5000ریال

               تبصره1- در صورتیکه واقعه ازدواج فاقد مهریه باشد مشمول حق التحریر بند1 ازدواج می باشد .




تعرفه حق‌التحریر دفاتر اسنادرسمی 1389

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/3-14:20

باستناد ماده 54 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و بنا باختیار تفویضی: شماره 10155/83/1 مورخ 16/7/1383 ریاست محترم قوه قضائیه تعرفه حق التحریر دفاتر اسناد رسمی بشرح زیر اصلاح و تصویب میشود تا از 1/4/1385 در كلیه دفاتر اسناد رسمی اجراء شود.

الف- اسناد رسمی موضوع ماده 123 اصلاحی قانون ثبت اعم از قطعی- قرارداد مشاركت مدنی- فروش اقساطی- رهنی- استقراضی- اجاره اموال منقول و غیرمنقول- اقرارنامه ها وتعهد نامه هایی که در آن منجزاً ذکر مبلغ می شود :

1-  اسنادی كه مبلغ آنها تا دو میلیون ریال می باشد مقطوعاً.........................................................................صدو پنجاه هزار  ریال

2-  اسنادی كه مبلغ آنها تا ده میلیون ریال است نسبت به مازاد دو میلیون ریال................................................................................بیست در هزار

3-  اسنادی كه مبلغ آنها تا دویست میلیون ریال است نسبت به مازاد ده میلیون ریال...............................................................................دو در هزار

4-  اسنادی كه مبلغ آنها تا یک میلیارد ریال است نسبت به مازاد دویست میلیون ریال...............................................................................یك و نیم درهزار

5-  اسنادی كه مبلغ آنها از یك میلیارد ریال به بالا است نسبت به مازاد یك میلیارد ریال...............................................................................نیم در هزار

که در هر صورت حق التحریر متعلقه برای تنظیم و ثبت سند مجموعاً از هشت میلیون ریال تجاوز نخواهدکرد.

 تبصره: در صورتیكه طرفین معامله بیش از 4 نفر باشند به ازاء هر نفراضافی 50000 ریال به حق‌التحریر متعلقه اضافه میشود.


ب : اسناد رسمی موضوع ماده 124 اصلاحی قانون ثبت که تعیین قیمت موضوع آنها ممکن نباشد.

1-  وكالتنامه های مختصر ...............................................................................حداقل 60000ریال و حداکثر 150000 ریال

2- وكالتنامه های مفصل .................................................................................حداقل 100000ریال و حداکثر 350000 ریال

3-  تنفیذنامه، رضایتنامه.................................................................................حداقل 50000 ریال و حداکثر 150000 ریال

4- تقسیم نامه برای هر واحد تقسیم مال منقول نظیر انواع خودرو و غیرمنقول اعم از زمین،آب،مزرعه،پلاك ثبتی یا قطعه تفكیكی (آپارتمان یا نوع دیگر75000 ریال که از 300000ریال كمتر نخواهد بود).

(توضیح): پاركینگ و انباری و سایر ملضمات با خود آپارتمان مجموعا یك واحد محسوب می‌شود.

5- تعهدنامه دانشجویی واعضاء هیأت علمی دانشگاهها ومراکز آموزش عالی وبورسیه ها که به نفع واحد آموزش عالی یا آموزش وپرورش و صندوق های مربوط به آنها داده می شود........................................حداقل 30000 ریال و حداکثر 80000 ریال.

6- وقفنامه و وصیتنامه مختصر ...............................................................................حداقل 150000 ریال و حداکثر 250000 ریال

7- وقفنامه و وصیتنامه مفصل ................................................................................حداقل 300000 ریال و حداکثر 400000 ریال

8- اقرارنامه و تعهدنامه .........................................................................................حداقل 30000 ریال و حداکثر 75000 ریال

9- صلحنامه و هبه نامه(كه تعیین قیمت برای آن مقدور نباشد) و قرارداد در صورتی كه یكبرگ باشد ..............حداقل 60000 ریال و حداکثر 150000 ریالو به ازاء هر برگ اضافی 30000 ریال اضافه می شود.

10- تعویض یا ضم وثیقه،  اقاله متمم قرارداد ..............................................................................................200000ریال

11- فك رهن یا فسخ سند ..................................................................................................................... 50000 ریال

12-  صدور اجرائیه برای هر برگ............................................................................................................... 30000 ریال

13-  صدور اخطاریه برای هر نفر ...............................................................................................................20000 ریال

14-دریافت و تعویض قبوض سپرده ..........................................................................................................  30000 ریال

15-تهیه رونوشت یا فتوکپی مصدق از سند برای هربرگ................................................................................25000 ریال

16-صدور گواهی علت عدم ثبت معامله موضوع بند 89  بخشنامه های ثبتی ...................................................50000 ریال

17-ثبت عزل یا استعفای وكیل در حاشیه ملاحظات ثبت سند .......................................................................50000 ریال

18- گواهی هر امضاء........................................................................................حداقل 10000 ریال و حداکثر 30000 ریال

19- سایر اسناد غیرمالی كه در بالا نیامده باشد از قبیل ابراء، ضم امین و... ................حداقل 30000 ریال و حداکثر 50000 ریال

 

تبصره یك: پرداخت حق‌التحریر و قیمت اوراق و اسناد و قبوض اقساطی بالمناصفه به عهده طرفین است، مگر اینكه قبلا توافق دیگری در این خصوص بعمل آمده باشد یا یكطرف شخصا تمام آن را بپردازد.

 

تبصره دو: منظور از مختصر، سندی است كه به اندازه اوراق نیم برگی بیشتر نباشد و مفصل آن است كه بیش از نیم برگی باشد.

 

تبصره سه: در فرازهای 1 تا 3 و 5 لغایت 9 و 18 و 19 تعرفه های بند (ب) به منظور رقابتی کردن نرخ دفاتر وفعالیت آنها به صورت حداقل و حداکثر تعیین گردیده است .




بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در خصوص استعلام وضعیت ثبتی از جانب دستگاههای دولتی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/10/3-14:16

 

 

لطفا برای دیدن بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در خصوص استعلام وضعیت ثبتی از جانب دستگاههای دولتی کلیک نمایید.




جدیدترین آراء کمیسیون وحدت رویه کانون سردفتران و دفتریاران ایران------>مجموعه قوانین ثبتی وحقوقی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-10:04

***
بسمه تعالی
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2205/53 ـ و ـ ر
دفتر اسناد رسمی شماره......................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر‌به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
 در مورد اراضی داخل محدوده شهری نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی نمی‌باشد.
 در‌خصوص نامه دفترخانه 113 تهران به‌شماره 13 ـ 14/1/86 بدین شرح؛ آیا با توجه به بند ”ب“ ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد نیاز به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی در مورد اراضی داخل محدوده شهری می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی در مورد اراضی داخل محدوده شهری نمی‌باشد.
در خصوص اراضی فاقد کاربری مسکونی تکلیف به اخذ گواهی از شهرداری یا دهیاری یا سازمان زمین شهری نمی‌باشد.
 در مورد مفاد سؤال‌های اول و دوم دفترخانه 910 تهران به شماره 3574 ـ 15/12/85 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به مواد 2 و 4 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی، آیا دفاتر اسناد رسمی هنگام تنظیم اسناد اراضی تکلیف به اخذ گواهی از شهرداری یا دهیاری یا سازمان زمین شهری دارند یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به این‌که تکلیف دفاتر اسناد رسمی در اجرای قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی به‌موجب ماده 8 قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/85 مجلس شورای اسلامی اسقاط گردیده است لذا در‌خصوص مورد تکلیفی بر عهده دفاتر اسناد رسمی متصور نمی‌باشد.
تاریخ: 22/3/1389                                                             شماره: 2206/54 ـ و ـ ر
دفتر اسناد رسمی شماره................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
 وصول حق‌التحریر موضوع تبصره بند 5 بخشنامه 14849/3/1 ـ 16/3/85 در مورد تعداد متعاملین اسناد غیرمالی اعم از وکالت و اقرار و تعهد و غیره هم تسری می‌یابد.
 در مورد سؤال دفترخانه 12 قم به تاریخ 30/2/86 بدین شرح؛ آیا موضوع تبصره بند 5 قسمت ”الف“ بخشنامه شماره 14849/3/1 ـ 16/3/85 سازمان ثبت در مورد وصول حق‌التحریر در مورد متعاملین به اسناد غیرمالی اعم از وکالت و اقرار و تعهد و غیره هم تسری می‌یابد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: مفاد تبصره مرقوم شامل اسناد غیرمالی نیز می‌شود و وصول حق‌التحریر برای نفرات اضافی مطابق بخشنامه مرقوم بلامانع می‌باشد.
 تنظیم وصیت‌نامه زاید بر ثلث از طرف سردفتر بلامانع است.
 در‌خصوص نامه دفترخانه یک میاندوآب به شماره 252 ـ 19/2/86 مبنی‌بر این‌که؛ آیا تنظیم وصیت‌نامه زاید بر ثلث با وجود اطلاع موصی از عدم نفوذ وصیت بر زیاده بر ثلث با قید مراتب در سند یا بدون قید مراتب سردفتر بلامانع می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: تنظیم سند وصیت‌نامه زاید بر ثلث از طرف سردفتر بلامانع می‌باشد ولی نفوذ آن منوط به تنفیذ وراث پس از فوت موصی خواهد بود.
 به غیر از متعاملین یا اشخاص ذی‌نفع در صورتی پاسخ استعلام داده می‌شود که از محکمه یا مناطق ثبتی معرفی‌نامه برای اخذ آن داشته باشند.
در مورد نامه دفترخانه 113 تهران به شماره 224 ـ 20/3/86 بدین شرح؛ آیا ارسال پاسخ استعلامات و مدارک و کپی و رونوشت اسناد توسط افراد غیر‌ذی‌نفع به مناطق ثبتی و غیره بلامانع است و یا آن‌که ممنوعیت قانونی دارد؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به صریح بند 2 ماده 49 قانون ثبت و ماده 21 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 62 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 تنها متعاملین یا اشخاص ذی‌نفع می‌توانند از اسناد رونوشت یا فتوکپی اخذ نمایند و به غیر افراد مذکور در صورتی پاسخ استعلام داده خواهد شد که از محکمه یا مناطق ثبتی معرفی‌نامه برای اخذ آن داشته باشند.
 تعرفه حق‌التحریر شامل هر تعداد برگ‌های اجرایی است اعم از آن‌که به‌صورت دست‌نویس یا فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه باشد.
در مورد سؤال جامعه سردفتران و دفتریاران آذربایجان غربی به شماره 202 ـ 11/2/86 بدین شرح؛ آیا تعرفه اعلامی شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/85 سازمان ثبت در مورد صدور اجرائیه شامل برگ‌های اصلی اجرائیه بوده یا ناظر به‌هر تعداد برگ‌های اجرایی است که دفترخانه تنظیم و صادر می‌نماید و آیا شامل برگ‌های دست‌نویس می‌گردد یا شامل فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه از اوراق اجرائیه نیز می‌گردد؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به شرح زیر اظهار‌نظر گردید: مطابق بخشنامه شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/85 سازمان ثبت تعرفه اعلامی شامل هر تعداد برگ‌های اجرایی است که توسط دفترخانه تهیه و صادر و ارسال می‌شود اعم از آن‌که به‌صورت دست‌نویس یا فتوکپی یا زیراکس یا پرینت رایانه تهیه شده باشد.
***
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2207/55 ـ و ـ ر
 
دفتر اسناد رسمی شماره..............
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
تنظیم سند چنانچه عدم بازداشت ملک از طرف اداره ثبت در پاسخ استعلام دفترخانه اعم از آن‌که در فرم مخصوص یا غیر آن استعلام شده باشد، بلامانع می‌باشد.
 در مورد سؤال دفترخانه 111 تهران به شماره 2231 ـ 16/4/86 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به صدر ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 1385، چنانچه اداره ثبت محل مبادرت به صدور صورت‌وضعیت نماید آیا صورت‌وضعیت مذکور، پاسخ استعلام تلقی شده و می‌توان به استناد آن مبادرت به تنظیم سند قطعی نمود؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چنانچه اداره ثبت ضمن اعلام جریان ثبتی در پاسخ استعلام دفترخانه اعم از آن‌که در فرم مخصوص یا غیر آن استعلام شده باشد، عدم بازداشت ملک را نیز گواهی و اعلام نماید تنظیم سند به استناد اعلامیه صادره بلامانع می‌باشد.
تنظیم سند انتقال قطعی خودرو براساس وکالتنامه‌ای که مالیات نقل‌و‌انتقال آن وصول نشده باشد، منوط به وصول آن می‌باشد.
در مورد سؤال دفترخانه 74 مبارکه به شماره 1346 ـ 3/5/86 بدین شرح؛ با توجه به رأی وحدت رویه شماره 18242/44 و ـ ر ـ 30/7/85 در‌خصوص تنظیم وکالت‌نامه‌های فروش اتومبیل آیا هنگام تنظیم سند انتقال قطعی به نام شخص وکیل مالیات نقل‌و‌انتقال باید وصول گردد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چنانچه هنگام تنظیم سند وکالت راجع به نقل‌و‌انتقال خودرو مالیات نقل‌و‌انتقال وصول نشده باشد، تنظیم سند انتقال قطعی خودرو براساس وکالت‌نامه مزبور منوط به وصول مالیات نقل‌و‌انتقال خواهد بود. 
تاریخ: 22/3/1389                                                            شماره: 2208/56 ـ و ـ ر
 
دفتر اسناد رسمی شماره................
در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت‌رویه مطرح و منجر‌به اظهار‌نظر گردیده و به‌موجب نامه شماره 29349/89 ـ 22/2/89 مدیر‌کل محترم دفتر حقوقی و امور بین‌الملل و دبیر شورای هماهنگی امور حقوقی مورد تأیید ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر‌به اظهار‌نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.
تنظیم تقسیم‌نامه مشمول قانون خدمت وظیفه عمومی نیست.
 در‌خصوص نامه دفترخانه 458 تهران به شماره 1680 ـ 6/8/86 بدین شرح؛ آیا جهت تنظیم سند تقسیم‌نامه نیاز به اخذ گواهی پایان خدمت از تقسیم‌کنندگان می‌باشد یا خیر؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: چون به تقسیم املاک مشاع بین شرکا و تعیین حصه مفروز آن‌ها نقل‌و‌انتقال اطلاق نمی‌گردد بنابراین تنظیم تقسیم‌نامه مشمول ماده 10 قانون خدمت نظام وظیفه نبوده و نیازی به اخذ مدرک دال بر رسیدگی به مشمولیت طرفین تقسیم نمی‌باشد.
موضوع گردش ثبتی در فرم چاپی استعلام‌های ثبتی با درج شماره چاپی سند مالکیت و قید کلمه المثنی نیازی به استعلام جداگانه نمی‌باشد.
در‌خصوص نامه دفترخانه 276 تهران به شماره 1885 ـ 21/8/86 مبنی‌بر این‌که؛ با توجه به تکلیف دفاتر اسناد رسمی به استعلام جریان ثبتی املاکی که دارای سند مالکیت المثنی می‌باشد چون در فرم‌های استعلام ثبت، جریان ثبتی نیز علاوه‌بر عدم بازداشت و بند ”ز“ قید گردیده، اعلام فرمایید آیا جریان ثبتی نیاز به استعلام جداگانه دارد و در صورت عدم نیاز به استعلام جداگانه چنانچه اداره ثبت منطقه در پاسخ فقط به عدم بازداشت و بند ”ز“ اکتفا نماید، دفترخانه چه تکلیفی خوهد داشت؟ بحث و بررسی لازم به‌عمل آمد و به‌شرح زیر اظهار‌نظر گردید: با توجه به این‌که موضوع گردش ثبتی در فرم چاپی استعلام‌های ثبتی موجود است و موضوع گردش ثبتی قید گردیده است با درج شماره چاپی سند مالکیت و قید کلمه المثنی نیازی به استعلام جداگانه نمی‌باشد لیکن لازم است اداره ثبت مربوطه گردش‌ثبتی پلاک مورد‌استعلام را به دفترخانه استعلام‌کننده اعلام نماید.
 

ادامه مطلب


سند نقل و انتقال خودرو بدون دریافت مالیات نقل و انتقال و حق‌الثبت نیز می‌تواند در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:50

مصطفی پور‌محمدی رئیس سازمان بازرسی کل‌کشور در دیدار با اعضای هیئت مدیره کانون سردفتران و دفتریاران گفت: سند نقل و انتقال خودرو بدون دریافت مالیات نقل و انتقال و حق‌الثبت نیز می‌تواند در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود.
به گزارش خبرنگار ماهنامه «کانون»، در ابتدای این دیدار، محمدرضا دشتی اردکانی نایب رئیس کانون سردفتران و دفتریاران گفت: اعتقاد داریم اجرای اصل 44 مورد نظر مقام معظم رهبری، با آنچه تاکنون اتفاق افتاده است فاصله بسیاری دارد و باید با همه توان در‌جهت اجرای سیاست‌های واقعی اصل 44 اقدام نماییم.
وی ادامه داد: در چند سال گذشته دستگاه‌ها و نهادهای مختلف هر یک به نوعی با حمله به اختیارات، وظایف و صلاحیت‌های دفاتر اسناد رسمی معضلاتی را برای این صنف فراهم آورده‌اند، چرا که آن‌ها اعتقاد واقعی به اصل 44 نداشته و فقط سخن آن را به زبان می‌رانند.
پایگاه اینترنتی کانون سردفتران و دفتریاران در ادامه این گزارش آورده است؛ دشتی اردکانی با اشاره به روند حذف ماده 30 لایحه نحوه رسیدگی به تخلفات و اخذ جرایم راهنمایی و رانندگی، اظهار داشت: متاسفانه آمار و ارقام خلاف واقعی منتشر شده که در شرایط فعلی نمی‌توان برای آن قصدی جز مشوش‌کردن ذهن نخبگان و مراجع تصمیم‌گیر قائل شد.
همچنین مسلم آقاصفری، رئیس کانون سردفتران و دفتریاران گفت: کانون متکفل نان و جان حدود 250 هزار انسان است. تعارضی بسیار مهم برای ما وجود دارد، از طرفی خلاف صریح قانون، تعداد دفاتر اسناد رسمی ازدیاد می‌یابد و از طرف دیگر هر دستگاهی به خود اجازه می‌دهد تا به‌طور غیر‌قانونی به وظایف دفاتر اسناد رسمی تعدی نماید. جمع این دو چگونه امکان‌پذیر است؟!
وی با اشاره به نحوه برخورد مجلس شورای اسلامی در صحن علنی با ماده 30 لایحه فوق‌الذکر گفت: در صحن علنی مجلس بدون توجه به نظرات کارشناسی در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، صرفاً با یک اخطار قانون اساسی که به شخصه هنوز از صحت آن تردید دارند بدون توجه به‌نظر موافقان و مخالفان، پیشنهاد حذف ماده 30 اعلام و به رأی گذارده می‌شود.
رئیس کانون سردفتران و دفتریاران افزود: چگونه است دفاتر اسناد رسمی را که نهادی قانونی، تشکیلاتی و تعریف‌شده است را از اختیارات تهی نماییم، اما در پی تأسیس شرکتی خصوصی به‌نام رهگشا باشیم و این اختیارات را به آن‌ها اعطا کنیم.
در ادامه، حجت الاسلام و المسلمین پورمحمدی، با اشاره به سیاست‌های مقام معظم رهبری در اصل 44 قانون اساسی اظهار کرد: هیچ دستگاهی حق حرکت خلاف این سیاست‌های ابلاغ‌شده را ندارد.
رئیس سازمان بازرسی کل کشور، در‌خصوص هزینه‌های سند نقل و انتقال اتومبیل در دفاتر اسناد رسمی گفت: اگر قرار است با انجام نقل و انتقال در مراکز تعویض پلاک مالیات و حق‌الثبت حذف شود و از این راه به نفع مردم کار شود می‌توانید پیشنهاد همین کار را در حال حاضر ارائه نمایید. یعنی سند نقل و انتقال برابر مقررات قانونی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود اما بدون دریافت مالیات نقل و انتقال و حق‌الثبت.
وی با اشاره به مأموریت‌های سازمان بازرسی کل کشور، دو اصل سالم‌سازی و آسان‌سازی را از سیاست‌های جدی و قاطع سازمان بازرسی کل کشور اعلام کرد و اضافه کرد: سازمان بازرسی کل کشور از هر فعالیتی با این دو خصوصیت با تمام توان دفاع می‌کند.
حجت الاسلام و المسلمین پورمحمدی همچنین افزود: سازمان بازرسی به اقدامات و وظایف دفاتر اسناد رسمی در پرتو همان دو اصل سالم‌سازی و آسان‌سازی می‌نگرد و معتقد است دفاتر اسناد رسمی می‌توانند با ایجاد تحول در بخش اداری، بیشتر در جهت رضایت مردم اقدام نمایند.



شرط پرداخت مهریه به‌صورت عندالاستطاعه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:40

مجتبی تقدیسی1
 
اشاره:
در تاریخ 11 دی‌ماه سال 1387 سایت رسمی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، به نقل از یکی از معاونین سازمان ثبت اعلام نمود که 2 شرط به شروط دوازده‌گانه مندرج در سند ازدواج اضافه می‌شود و عندالمطالبه بودن و نیز عندالاستطاعه بودن در سندهای ازدواج درج خواهد شد. متن خبر به نقل از سایت رسمی سازمان ثبت عیناً به شرح زیر است:
«...، معاون امور اسناد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از اضافه شدن دو شرط به شرایط212‌ گانه چاپی دفترچه‌های نکاحیه، در اجرای مفاد دستورالعمل شماره 53958/34/1 مورخ هفتم بهمن ماه 1385 مبنی‌بر قید عندالاستطاعه بودن زوج در نحوه پرداخت مهریه و توافق و امضای زوجین در موقع اجرا عقد خبر داد.
به گزارش اداره کل روابط‌عمومی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، وی با اشاره به موافقت حسینعلی امیری معاون قوه‌قضائیه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با چاپ این دو بند به‌عنوان بندهای 13 و 14 در دفترچه‌های نکاحیه گفت: گرچه طی بخشنامه‌ای سران دفاتر ازدواج مکلف به تبیین و تشریح و تفهیم موضوع گردیده‌اند، اما گاهی مشاهده شده که بعضی از سران دفاتر به این تکلیف عمل نکرده و موجب بروز مشکلاتی در این زمینه شده است.
به گفته وی بر‌این‌اساس در چاپ جدید دفترچه‌های نکاحیه، دو شرط 13 و 14 به ترتیب با عناوین «مهریه به‌صورت عندالمطالبه می‌باشد» و «مهریه به‌صورت عندالاستطاعه می‌باشد» جهت امضای یکی از این موارد به انتخاب زوجین درج خواهد شد.»3
این خبر بارها و بارها در رسانه‌های خبری منعکس و در رادیو و تلویزیون نیز با این مضمون که دو شرط به شروط 12گانه سند ازدواج اضافه می‌شود و عندالمطالبه یا عندالاستطاعه بودن به شرایط 12 گانه افزوده می‌شود، منتشر شد.
انتشار این خبر، موجب شد که مردم نسبت به این مسأله حساس شوند و بسیاری، از اهل فن سؤال کنند که عندالاستطاعه چیست که به قباله‌های ازدواج افزوده شده است و چه بسیار سؤال شد که آیا پرداخت مهریه عندالاستطاعه شده است؟ حتی برخی از کسانی که آشنایی با علم حقوق دارند به‌ویژه برخی مدافعین حقوق زنان گمان بردند که در سندهای ازدواج اجباراً شرط می‌شود که پرداخت مهریه عندالاستطاعه باشد و به سرعت جبهه‌گیری کرده و مقالاتی در این راستا نگاشته شد.
با توجه به این خبر و اقدام عملی سازمان ثبت که در این‌خصوص صورت گرفت و تصورهای نادرست پیش‌آمده توسط عده‌ای از مردم، بر خود لازم دیدم که شرط بلاغ را به‌جا آورم.
 
1 ـ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، ارزشمندترین و مهم‌ترین سازمان کشور جهت تنظیم اسناد می‌باشد و پر واضح است که دقت در کار حقوقی و ثبتی بسیار خطیر و غیر‌قابل‌انکار است. لذا سخن گفتن از مسایل حقوقی و ثبتی هم دقت فراوان می‌طلبد. با این تفصیل، به‌نظر نگارنده، اعلام این خبر به این‌صورت؛ «اضافه شدن دو شرط به شرایط 12‌گانه چاپی دفترچه‌های نکاحیه» نشان می‌دهد که در اعلام و چگونگی بیان آن عجولانه عمل شده و بی‌دقتی صورت گرفته است. در توضیح این مطلب خوب است که نگاهی دوباره به شرایط چاپی مندرج در دفترچه‌های نکاحیه و سند ازدواج که ذکر شد بیندازیم.[4] همان گونه که در شرایط چاپی مذکور مشاهده می‌شود، شرایط دوازده‌گانه‌ای وجود ندارد بلکه تنها 2 شرط یعنی شرط «الف» و شرط «ب» وجود دارد که شرط «ب» دارای 12 بند است. اما متأسفانه اعلام خبر مورد نظر توسط رسانه‌ها و حتی سایت رسمی سازمان ثبت، به این‌صورت بود که 2 شرط به شرایط 12‌گانه افزوده شد و بارها در رسانه‌ها اعلام شد و هرگز این اشتباه، تصحیح نشد.
2 ـ آنچه که به شرایط چاپی افزوده شد، شرط «ج» است که به تازگی در ادامه شرایط قبلی در سندهای ازدواج و دفاتر ثبتی درج گردیده و حدوداً از خرداد‌ماه 1388 این سندهای ازدواج و دفترچه‌های نکاحیه توزیع شده و به دست برخی از سردفتران ازدواج رسیده که به شرح زیر است:
ج: نحوه پرداخت صداق 1ـ میزان................................................ بر ذمه زوج است که عندالمطالبه به زوجه پرداخت نماید. امضا زوج:............. امضا زوجه:.............
2 ـ میزان...............................................................بر ذمه زوج است که در صورت استطاعت مالی زوج به زوجه پرداخت نماید. امضا زوج:...........امضا زوجه:.............
3 ـ با توجه به آنچه در بالا مشاهده می‌کنید شرط «ج» دارای دو بند است که احتمالاً یکی از آن‌ها باید امضا شود مگر این که پرداخت بخشی از مهریه عندالمطالبه باشد و بخشی عندالاستطاعه. لذا به شرایط قبلی، یک شرط افزوده شده است؛ نه 2 شرط.
هرچند که قاطبه مردم که اطلاعی از مسایل حقوقی و ثبتی ندارند و افراد غیر‌متخصص این شرایط را به‌عنوان شرایط دوازده‌گانه می‌شناسند و گاهی هم خبرنگاران در بازتاب خبر اشتباه می‌کنند، دست‌کم انتظار می‌رود که جهت تصحیح اشتباه آنان، اقدام شایسته صورت گیرد. ضمن این که حداقل درج این اشتباه در سایت اینترنتی خود سازمان که یک سایت تخصصی به‌شمار‌می‌رود، غیر‌قابل‌اغماض است.
4 ـ همان‌گونه که در شرطِ افزوده‌شده، دیده می‌شود؛ بنابر موافقت زوج و زوجه، چگونگی پرداخت مهریه بین زوجین مورد توافق قرار می‌گیرد ولی اگر با کمی دقت به نگارش شرایط قبلی بنگریم، می‌بینیم که در آغاز شرط «الف» و شرط «ب» این عبارت آمده: « ضمن عقد نکاح/ خارج لازم...» ولی در شرط ”ج“ چنین عبارتی دیده نمی‌شود و تصریح به «شرط بودن» و نگارش معمول حقوقی که در شرایط قبلی لحاظ شده، رعایت نشده است. البته لازم به ذکر است که هرچند آمدن یا نیامدن عبارت مذکور در برخی موارد مانند شرط «ب» بسیار حائز اهمیت است ولی در مورد شرط «ج» تفاوت چندانی ندارد و فقط رعایت نگارش معمول حقوقی نشده است و اگر نتوان به آن، عنوان «شرط» را اطلاق کرد، می‌توان به آن «توافق و قرارداد» گفت و بنابر ماده 10 ق.م. [5] خللی در آن وارد نمی‌شود و این توافق لازم‌الاجرا خواهد بود.
5 ـ در سال 1385 دستور‌العملی[6] از سوی سازمان ثبت صادر شد که متن کامل این بخشنامه به شرح زیر است:
"سردفتران ازدواج مکلف‌اند در موقع اجرای صیغه عقد و ثبت واقعه ازدواج، در‌صورتی‌که زوجین در نحوه پرداخت مهریه، بر عندالاستطاعه مالی زوج توافق نمایند، به‌صورت شرط ضمن عقد درج و به امضای زوجین برسانند."
طبق این بخشنامه، در صورتی که زوج و زوجه توافق بر عندالاستطاعه بودن مهریه داشته باشند و توافق‌کنند که زوج در صورت استطاعت و توانایی مالی ملزم به پرداخت مهریه است، سردفتر مکلف است که نگارش حقوقی را رعایت نموده و این توافق را صراحتاً به‌صورت شرط در ادامه مهریه بنویسد. پس با توجه به این بخشنامه، لزومی برای افزودن شرط «ج» به‌صورت چاپی دیده نمی‌شود.
6 ـ با توجه به بخشنامه فوق‌الذکر در نگارش شرط «ج» سهل‌انگاری شده و همان‌گونه‌که در بالا اشاره شد، نه تنها نگارش حقوقی رعایت نشده و کتابت آن به‌صورت شرطی نیست بلکه بخشنامه خود سازمان ثبت نیز نادیده گرفته شده است.
7 ـ بنابر اصول اولیه فقهی و حقوقی، هر بدهی و هر دینی «حال» است و به تعبیر دیگر، مدیون موظف و مکلف به پرداخت فوری است مگر این که برای پرداخت آن زمان و یا شرایط خاصی پیش‌بینی شده باشد. مهریه نیز از این قانون کلی مستثنا نیست. در ماده 1082 ق.م.[7] نیز به این قاعده تصریح شده است. پس به مجرد این که عقد ازدواج منعقد شد، زن حق دارد که مهریه خود را درخواست و دریافت کند مگر این که برای پرداخت آن شرایط خاصی مقرر شده باشد و لذا در ماده 1083 ق.م.[8] پیش‌بینی شده است تا زوجین بتوانند برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهریه، مدت یا اقساطی قرار دهند. حتی این امکان وجود دارد که شرط شود که تا مدت معینی زوجه حق مطالبه نداشته باشد و به عبارت دیگر، هر شرطی که مخالف قانون نباشد، قابل توافق و نوشته شدن است. جالب توجه این که ممکن است توافق شود که پرداخت مهریه را شخص ثالثی بر عهده بگیرد. لیکن در عنوان افزوده‌شده با قید عبارت «نحوه پرداخت صداق»، دیگر نحوه‌های پرداخت مهریه نادیده گرفته شده است.
8 ـ رویه معمول میان سران دفاتر ازدواج چنین است که پس از نوشتن میزان و مقدار مهریه‌ای که پرداخت نشده و به‌عنوان دین بر ذمه زوج است، عبارتی بدین مضمون می‌نویسند؛ «...که بر ذمه زوج دین است و عندالمطالبه باید به زوجه پرداخت کند» و این عبارت اشاره صریح به مفاد قانون مدنی در ماده 1082 دارد. در مواردی هم که طبق ماده 1083 ق.م. مهریه، اقساط می‌شود و یا مشروط به شرط خاصی مثل استطاعت می‌شود، به‌جای عبارت فوق پس از نوشته‌شدن میزان و مقدار مهریه به‌جای عبارت «و عندالمطالبه باید به زوجه پرداخت کند» عبارت دیگری نوشته می‌شود که مشخص‌کننده اقساطی بودن مهریه و یا عندالاستطاعه بودن؛ است. مثلا نوشته می‌شود که «ضمن عقد نکاح شرط شد و مقرر گردید که مهریه مذکور در پنج قسط در تاریخ‌های... و... و... و... و... به زوجه پرداخت شود.». پس کاملاً روشن است که در شرط «ج»، سایر نحوه‌های پرداخت مهریه نادیده گرفته شده است.
9 ـ قبوض اقساطی در پرداخت دیون از‌جمله مهریه، بسیار قابل ملاحظه است.[9] در‌صورتی‌که مقرر شود، دین و بدهی به‌طور اقساط و در اوقات تعیین‌شده و مواعد مورد‌توافق طرفین پرداخت گردد، این قبض‌ها توسط سردفتر صادر و پس از امضای بدهکار (در‌خصوص مهریه پس از امضای زوج) به امضای سردفتر رسیده و مهر می‌شود و در اختیار طلبکار (در‌خصوص مهریه در اختیار زوجه) قرار می‌گیرد. لیکن در شرط «ج» این مسأله به کلی به فراموشی سپرده شده است و محلی از اعراب ندارد در حالی که؛
10 ـ در این میان نباید فراموش کرد که حتی ممکن است به هنگام عقد نکاح همه مهریه و یا بخشی از آن پرداخت شود. چنان‌که ممکن است مهریه مالی غیر‌منقول مانند یک باب آپارتمان باشد که همزمان با وقوع عقد، سند ملک نیز تنظیم و مهریه به زوجه منتقل می‌شود[10] و همچنین ممکن است زوجه اقرار کند که مهریه را قبلاً دریافت کرده است. لذا دینی بر ذمه زوج باقی نخواهد ماند. اما با اضافه شدن شرط «ج» به‌نظر می‌رسد که این مسایل نیز مورد غفلت قرار گرفته و لحاظ نشده است.
11 ـ حتی ممکن است پرداخت مهریه بر ذمه شخص ثالث قرار گیرد و یا شخص ثالث پرداخت آن را ضمانت کرده و بر عهده بگیرد و این مسأله در عموم ماده 696 ق.م.[11] می‌گنجد.
12 ـ اگرچه برخی مواد قانونی به‌ندرت مورد ابتلا است و شاید بتوان آن را مهجور اعلام کرد ولی به‌هر‌حال قانون است و قابلیت اجرا دارد. کما این‌که مواد 1089 و 1090 ق.م.[12] طبق منابع فقهی اجازه داده که ممکن است اختیار تعیین مهریه به‌عهده شوهر و یا شخص ثالث و یا زن داده شود. بدین‌ترتیب، این امکان هست که مهریه نکاح دائم به هنگام عقد تعیین نشود.
13 ـ از نظر حقوقی و قضایی، مشروط‌کردن پرداخت مهریه به استطاعت زوج به دلیل ابهامی که در آن است، در اجرای آن نیز ابهام دیده می‌شود. زیرا اگر صحت و سلامت این شرط را بپذیریم، زن نخست باید استطاعت مالی همسرش را ثابت کند تا بتواند مهریه‌اش را مطالبه کند. معمولاً محاکم قضایی در چنین مواردی رأی به پرداخت مهریه صادر می‌کنند ولی اجرای حکم را منوط می‌کنند به این که زن مالی را از شوهر معرفی نماید. اما قابل توجه این که برخی از قضات نظرشان بر این است که در چنین مواردی پرداخت مهریه باید تقسیط شود. برخی دیگر از قضات و حقوق‌دانان بر این نظرند که اساساً این شرط باطل است.
14 ـ به‌نظر نگارنده، این شرط (یعنی پرداخت مهریه را منوط و مشروط‌کردن به استطاعت مالی زوج)، شرطی مبهم و غیر‌قابل‌اجرا و غلطی رایج است که برای عده‌ای، مستمسکی برای فرار از دین می‌شود و در واقع پوششی است به ظاهر قانونی و شرعی. شرط مجهول در مواردی که موجب بطلان اصل عقد نباشد در واقع موجب «غرر» است و بنابر بند 3 ماده 232 ق.م.[13] شرط نامشروع، باطل است.[14] تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول و غیر‌قابل‌تعیین‌باشد و موجب ضرر و زیان یک‌طرف (زن) باشد، باطل و نامشروع است. چنین شرطی برخلاف اخلاق حسنه است. چرا که عدم تعیین زمان مشخص برای پرداخت مهریه و منوط‌کردن آن به استطاعت که اثبات آن در جامعه ما گاهی امری محال و یا به‌راحتی قابل کتمان است، چه بسا مستمسکی برای فرار از دین و انگیزه آن رسیدن به غایتی نکوهیده و برخلاف مصالح اجتماعی است و موجب می‌شود زن از حقی که برای او گذارده‌شده، به آسانی، محروم شود. لذا به‌نظر نگارنده، این شرط را باید باطل دانست به استناد قاعده «غرر» که منظور از آن نفی متضرر شدن است.[15]
15 ـ بنابر استفتایی که از چند تن از مراجع تقلید صورت گرفته، برخی این شرط را به دلیل مجهول‌بودن باطل دانسته و فرموده‌اند که ضمن بطلان شرط، مهریه حال است و زوج مکلف است مهریه را عندالمطالبه به زوجه پرداخت کند. برخی از مراجع نیز صحت شرط را منوط دانسته‌اند به آگاهی زوجه به معنای این شرط. حتی اگر شرط را به دلیل مبهم‌بودن باطل ندانیم، انصافاً چند درصد از زنانی که چنین شرطی را می‌پذیرند به معنای واقعی این شرط آگاهی دارند.
مسلم است که اگر پرداخت مهریه مشروط به استطاعت زوج باشد، زن برای دریافت مهریه خود از طریق محاکم قضایی و مراجع ثبتی نخست باید استطاعت مالی همسرش را ثابت کند. اما ملاک استطاعت مرد چیست؟ و درصورت پنهان‌کاری مرد، مبنی بر مخفی‌سازی یا انتقال پنهانی اموال خود، راه استیفای حقوق زن چه خواهد بود؟
16 ـ متأسفانه این سخن نادرست که در میان مردم رایج است؛ «مهریه را چه کسی داده و چه کسی گرفته» باید از زبان‌ها بیفتد و مردها بدانند که مهریه، حق شرعی و قانونی زن است و مردی که تعهد کرده باید به تعهد خود وفا کند و هرگز نباید گمان شود که مهریه را ـ‌خدای ناکرده‌ـ فقط زمانی که رابطه زناشویی به جدایی می‌انجامد باید پرداخت کرد. نادیده‌گرفتن تعهد، مساوی است با بی‌احترامی به حقوق دیگران و بی‌ارزش‌ دانستن وفای به عهد. و اما با عنایت به اینکه در‌حال‌حاضر، زنان در وصول مهریه عملاً با مشکلات بسیاری مواجه هستند، این شرط در نهایت، ستم مضاعفی بر آنان خواهد بود و در واقع، دعاوی خانواده را پیچیده‌تر کرده است.
17 ـ قابل توجه این که رعایت نظم عمومی و جلوگیری از هرج و مرج و سوء‌استفاده‌های احتمالی ایجاب می‌کند که گاهی دولت (اعم از نهاد قانون‌گذار و سایر قوا) دخالت کند و برخی از آزادی‌ها را محدود کند. مثلاً به‌رغم این که در شرع و قانون به آزادی‌های فردی تا جایی که لطمه‌ای به اصول و احکام شرع و قانون نرساند به توافقات میان افراد بنابر ماده 10 ق.م. «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» احترام گذاشته شده و لیکن قوانینی مانند قانون‌کار در قراردادهای خصوصی کارفرما و کارگر دخالت کرده و برای جلوگیری از تضییع حقوق کارگر، قوانین آمره وضع کرده و تخطی از آن را مجاز ندانسته است. منظور از این مثال این است که شرط عندالاستطاعه بر فرض درستی از نظر قواعد و اصول فقهی و حقوقی، در وضعیت کنونی جامعه غیرقابل‌پذیرش و به‌نظر نگارنده، مخالف اخلاق و نظم عمومی و سلامتی جامعه است. البته از سازمان ثبت نباید انتظار وضع قانون را داشت ولی دست‌کم انتظار می‌رود که از طریق مراجع قانونی، وضع قانونی مبنی‌بر منع نوشتن چنین شرایطی را در اسناد رسمی پیگیری نماید و با بخشنامه‌های خود نیز نوشتن چنین شرایطی را محدود و یا حتی منع نماید.
18 ـ با عنایت به موارد گفته‌شده: مورد «ج» که به‌عنوان شرط افزوده شده است؛ عبارتی زاید و بی‌اهمیت است که ارزش این همه تکرار در رسانه‌ها را نداشت و با توجه به ماده 1082 ق.م.، زاید بودن بند یک از شرط «ج» بیش از بند دوم آن مشهود است.
19 ـ با عنایت به محدودیت دفتر ثبت ازدواج و سند ازدواج برای ثبت شرایط مورد نظر زوجین، نباید بخشی که مربوط به شرایط ضمن عقد است به‌این‌صورت پر می‌شد. زیرا چه بسیار پیش می‌آید که زوج و زوجه می‌خواهند شرایطی ضمن عقد و در هنگام عقد نکاح درج شود و این حق آن‌ها است و همان‌گونه که در ماده 1119 ق.م. و ماده 4 قانون ازدواج[16] آمده هر یک از زوجین می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد ازدواج نباشد در ضمن عقد قید‌کنند. شرایطی از قبیل آنچه در ادامه ماده 1119 به آن اشاره شده و یا مانند آنچه در ماده 1114 ق.م.[17] آمده که ممکن است اختیار تعیین منزل به زن داده شود. پس محدود‌تر‌شدن محل کتابت سایر شرایط، موجب تضییع حق کسانی است که شرایطی با متن طولانی و یا شرایط متعدد دارند.
20 ـ پس از افزودن شرط «ج»، جای مربوط به نوشتن مهریه نیز کم شده و گاهی ممکن است سردفتر برای نوشتن مهریه‌های طولانی (از حیث حروف و کلمات مانند درج مهریه و صداق غیرمنقول) با کمبود جا مواجه شود.
21 ـ معلوم کردن کیفیت و چگونگی پرداخت مهریه، حداکثر جنبه تعیین تکلیف برای سردفتران ازدواج دارد و مطرح‌کردن چنین مطلبی در سطح گسترده و وسیع در بین عموم مردم و بزرگ‌نمایی آن تا حدی که مردم بلکه برخی آگاهان کم‌تجربه در مسایل حقوقی گمان‌کردند که سازمان ثبت در امر قانون‌گذاری دخالت‌کرده و مقرر نموده که پرداخت مهریه عندالاستطاعه و مشروط به توان مالی مرد باشد، هیچ توجیهی ندارد. مروری کوتاه در پایگاه‌های اینترنتی و نگاه به مقالات و نقدهایی که نوشته شده به خوبی این مطلب را نشان‌می‌دهد که حامیان حقوق زنان که بعضاً کم‌آشنا به امور حقوقی و قانون هستند به شدت از این بخشنامه به وحشت افتاده‌اند. لذا دست‌کم جا داشت که علاوه‌بر خبر مذکور، نسبت به این شرط، اطلاعات مختصری هم به مردم ارائه می‌شد.
در پایان، بر‌خود لازم می‌دانم به مطلبی مهم‌تر از همه آنچه گفته شد اشاره کنم و این مهم، اخلاق، انصاف و انسانیت است. متأسفانه آمارهای اعلام‌شده از میزان ازدواج و طلاق در کشور نشان می‌دهد که وضع موجود راضی‌کننده نیست. واقعیت این است که مهریه‌های سنگین و نابخردانه، مشکلات اقتصادی و فرهنگی و عوامل پیچیده دیگری، همه و همه، ازدواج را مشکل کرده و متأسفانه معضلات فرهنگی و اقتصادی بر آمار طلاق افزوده است. مشکلات اقتصادی، مهریه‌های بالا، رسم و رسوم دست‌و‌پاگیر، توقعات نابجا، دخالت‌های بی‌مورد و امثال این‌ها، روند ازدواج را در کشور کند‌کرده و از طرف دیگر، ناآگاهی دختر و پسر در مدیریت زندگی، ضعف فرهنگی، مشکلات اقتصادی و حتی دخالت‌های دیگران بر آمار طلاق افزوده است. اما در گیر‌و‌دار مشکلات فی‌مابین زن و شوهر و کشمکش‌هایی که متأسفانه گاهی خصمانه می‌شود، یکی از اهرم‌های فشار که در دست خانم‌ها است، درخواست مهریه می‌باشد که منجر به محکومیت آقایان می‌شود و در چنین مواقعی، بیشترین سختی متوجه کسانی است که مهریه‌ای خارج از توان خود را متقبل شده‌اند. آنچه می‌تواند مرهمی بر این زخم جامعه باشد، ارتقای سطح فرهنگی، اطلاع‌رسانی صحیح و آگاهی جامعه است تا اخلاق، انصاف و انسانیت بیش از پیش حاکم شود و البته بدون شک و تردید، آشنایی و آگاهی جامعه نسبت به حقوق خود و دیگران و یادگیری احترام به حقوق دیگری اهمیت به‌سزایی دارد.
مهریه‌های بالا هرگز موجب خوشبختی نیست بلکه سدی در راه خوشبختی است. مهریه باید به میزانی تعیین‌شود که قابل‌پرداخت باشد و مردان باید این مسأله را عملاً بپذیرند که این دین را باید به همسران‌شان بپردازند و مشروط‌کردن مهریه به شرطی مبهم و مجهول راه چاره و درمان نخواهد بود. البته جا دارد صاحب‌نظران و اهل قلم و فن و دانش حقوق در مقالات و یادداشت‌های پژوهشی خود به این مهم بپردازند.


[1]. سردفتر دفتر ازدواج شماره 111 تهران.
از همه خوانندگان به‌ویژه کارشناسان و متخصصان خواهشمند است نظرها و انتقادهای خود را به نشانی نگارنده ارسال نمایند؛                                                          jtaghdisi@yahoo.com
[2]. توضیح :اساساً به‌نظر می‌رسد معنای واژگان «شرایط» با «شروط» متفاوت باشد. لذا در‌خصوص مورد، کاربرد واژه «شروط» به مفهوم و مقصود نزدیک‌تر و صحیح است.
[3]. ر.ک.: نشانی اینترنتی؛
http://www.sabt.gov.ir/News/Detail.aspx?NewsID=905468750316693& curPage=0&Search Text& عندالاستطاعه= PageFlag=SearchResult.
همچنین برای دیدن نمونه‌های قدیم و جدید سند ازدواج به صفحات پایانی همین یادداشت مراجعه شود.
[4]. شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم: الف ـ ضمن عقد نکاح/ خارج لازم زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء‌اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به‌دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. ب ـ ضمن عقد نکاح/ خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق‌توکیل‌غیر دادگاه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق‌توکیل‌غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید. مواردی که زن می‌تواند حسب موارد از دادگاه تقاضای صدور اجازه طلاق نماید به شرح زیر است: 1 ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت شش‌ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت شش‌ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد. 2 ـ سوء‌رفتار و یا سوء‌معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید. 3 ـ ابتلاء‌زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌آمیز باشد. 4 ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد. 5 ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه‌صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد. 6 ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به پنج سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. 7 ـ ابتلاء‌زوج به‌هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد. 8 ـ زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش‌ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید. 9 ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤن زوجه باشد تشخیص این‌که مجازات مغایر با حیثیت و شؤن خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است. 10 ـ در‌صورتی‌که پس از گذشت پنج سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود. 11 ـ در‌صورتی‌که زوج مفقود‌الاثر شود و ظرف شش‌ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود. 12 ـ زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
[5]. ماده 10 ق.م.: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در‌صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است».
[6]. بخشنامه شماره 53958/34/1 مورخ 7/11/1385.
[7]. ماده 1082 ق.م.: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید».
[8]. ماده 1083 ق.م.: «برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهر می‌توان مدت یا اقساطی قرار داد».
[9]. ر.ک.: بند 163 م.ب.ث.
[10]. ر.ک.: بند 153 م.ب.ث.
[11]. ماده 696 ق.م.: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود، اگرچه شرط فسخی در آن موجود باشد».
[12]. ماده 1089 ق.م.: «ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود. در‌این‌صورت، شوهر یا شخص ثالث می‌تواند مهر را هر قدر بخواهد معین کند».
ماده 1090 ق.م.: «اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود، زن نمی‌تواند بیش‌تر از مهر‌المثل معین نماید».
[13]. ماده 232 ق.م.: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست: 1 ـ شرطی که انجام آن غیر‌مقدور باشد. 2 ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. 3 ـ شرطی که نامشروع باشد».
[14]. توضیح ماهنامه «کانون»: این موضوع جای بحث دارد. اما جدای از تبیین فلسفه گنجاندن عندالاستطاعه بودن مهریه در سند ازدواج، یادآوری این نکته ضروری است که شرطی که موجب غرر باشد، اساساً نامشروع تلقی نمی‌شود تا در مانحن فیه، الزاماً شرط غرری، باطل محسوب شود. چرا که ممکن است زوجه به عدم استطاعت فعلی زوج، آگاهی داشته باشد و بداند که در حال حاضر (عندالمطالبه)، زوج توان پرداخت مهریه را ندارد و حتی بتواند حدس بزند که احتمالاً در آینده نیز امکان استطاعت مالی زوج ضعیف است (شرط غرری) لیکن به رغم آگاهی از موضوع، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه را قبول نماید.
علاوه بر این، قانون‌گذار در مقام بیان بوده و فقط همین سه شرط مذکور در ماده 232 ق.م. را باطل دانسته است. بنابراین می‌توان استنباط نمود که شرط مبهم به استناد مفاد ماده 10 ق.م. می‌تواند مورد توافق طرفین واقع شود و صحیح است.
[15]. ن.ک.: کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها؛ صص.163، 164، 167، 173، 174 و همچنین؛ کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ذیل ماده 232 ش. 6.
[16]. ماده 1119 ق.م.: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این‌که شرط شود هر‌گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء‌قصد کند یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی آن‌ها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد»؛ ماده 4 قانون راجع به ازدواج: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این‌که شرط شود هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق نموده یا برعلیه حیات زن سوء‌قصد کرده یا سوء‌رفتاری نماید که زندگانی زناشویی غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد...».
[17]. ماده 1114 ق.م.: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن‌که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».



آشنایی با دفتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و قانون تجارت الکترونیک

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:37


 
 
ثبتنام(RA)
 دفتر ثبتنام مرکزی است که متقاضیان دریافت گواهی دیجیتال برای ارائه درخواست و تحویل مدارک به آنجا مراجعه مینمایند.
 
ازجمله فعالیت های دفتر ثبت نام:
 
1. دریافت درخواست گواهی الکترونیکی
2. تائید و احراز هویت
3. ارسال درخواست به مرکز صدورگواهی الکترونیکی
4. دریافت و تحویل گواهی الکترونیکی به صاحب امضاء
5. دریافت و بررسی درخواستهای ابطال یا تمدید گواهی الکترونیکی
 
 
 
 
گواهی الکترونیکی
 
سندی است که:
توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضاء شده است.
بر اساس تائید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.
حاوی یکسری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.
مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.
دارای مدت اعتبار مشخص و محدود است.



انتقال ملک توقیف‌شده به محکوم‌ٌله یا ذی‌نفع

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:33

صابر ناظمی
قانون‌گذار برای حفظ و صیانت از حقوق مردم و جلوگیری از پیش‌دستی بدهکاران (اعم از بدهکاران اسناد عادی و یا رسمی) در انتقال اموال و دارایی‌های خود به دیگران و در نتیجه محروم ساختن طلبکاران از دستیابی به حقوق قانونی خود، همواره درصدد بوده تا با ارائه مکانیزمی قابل اجرا تا حد امکان این عرصه را بر بدهکاران تنگ و مسیر وصول طلبکاران به طلب خود را هموار سازد. و از آنجا که جری تشریفات قانونی در رسیدگی قضایی و یا حتی اجرای مفاد اسناد رسمی مستلزم رعایت تشریفات دادرسی و اجرایی و به تبع آن گذشت زمان است، به همین سبب، به طلبکاران حق داده شده است حتی قبل از رسیدگی به موضوع و صدور حکم قطعی نسبت به خواسته و یا قبل از جری تشریفات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، نسبت به تأمین طلب مورد ادعای خود از طریق توقیف اموال منقول و غیرمنقول بدهکاران اقدام تا با خیالی آسوده و خاطری مطمئن در انتظار رسیدگی قضایی و یا مضی تشریفات ثبتی و در نهایت تنظیم سند رسمی انتقال (در مواردی که محتاج تنظیم سند رسمی است) به سر ببرند. از همین رو است که ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/79 (ماده 220 قانون آیین دادرسی سابق مصوب 1318) به خواهان اجازه داده است تا قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است، در موارد مصرحه در آن ماده، از دادگاه درخواست تأمین نموده و دادگاه مکلف به قبول آن است. گرچه اجابت خواسته خواهان و برخی از شقوق ماده یادشده بی‌نیاز از تودیع خسارت احتمالی و برخی دیگر محتاج پرداخت خسارت احتمالی از سوی خواهان است و یا به حکم تبصره ماده 35 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356 «محکومٌ‌له می‌تواند بعد از ابلاغ اجرائیه و قبل از انقضاء مهلت مقرر در مواد قبل اموال محکومٌ‌علیه را برای تأمین محکومٌ‌به به قسمت اجرا معرفی کند و قسمت اجرا مکلف به قبول آن است...»
و در نهایت وفق ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی؛ «در صورتی که محکومٌ‌علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا نماید یا قراری با محکومٌ‌له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد محکومٌ‌له می‌تواند درخواست کند که از اموال محکومٌ‌علیه معادل محکومٌ‌به توقیف گردد»
جالب‌تر این‌که این حق در پاره‌ای از موارد به خوانده دعوی نیز اعطا گردیده است.
ماده 109 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب می‌گوید:
«در کلیه دعاوی مدنی اعم از اصلی و طاری و درخواست‌های مربوط به امور حسبی به استثناء مواردی که قانون امور حسبی مراجعه به دادگاه را مقرر داشته است خوانده نیز می‌تواند برای تأدیه خسارات ناشی از هزینه دادرسی و حق‌الوکاله که ممکن است خواهان محکوم گردد از دادگاه تقاضای تأمین کند ...»
هم‌چنین وفق ماده 28 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/87 قوه‌قضائیه (ماده 36 آیین‌نامه سابق مصوب 6/4/54) متعهدٌ‌له می‌تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده 21 این آیین‌نامه تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بکند. در این صورت، اجرا (می‌تواند) بلافاصله پس از ابلاغ اجرائیه معادل موضوع لازم‌الاجرا را از اموال متعهد بازداشت کند.
با ذکر مقدمه فوق و ارائه مستندات راجع به توقیف احتیاطی و یا اجرایی، برآنیم به این پرسش پاسخ دهیم که چنانچه پس از صدور حکم قطعی و لازم‌الاجرا از محاکم قضایی و یا پس از جری تشریفات راجع به اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، دستور تملیک موضوع حکم یا اجرائیه ثبتی و تنظیم سند رسمی انتقال به نفع محکومٌ‌له یا ذی‌نفع محتاج پاسخ استعلام عدم بازداشت از اداره ثبت محل وقوع ملک است یا خیر؟
طرح سؤال فوق از اختلاف‌نظر و تشتت رویه دفاتر اسناد رسمی ناشی شده است به‌گونه‌ای که برخی از دفاتر اسناد رسمی ذی‌نفع یا محکومٌ‌له را به ادارات ثبت محل وقوع ملک موضوع اجرائیه قضایی یا ثبتی هدایت نموده تا ابتدا نسبت به رفع بازداشت از ملک اقدام و با استعلام از ثبت و وصول پاسخ عدم بازداشت به تنظیم و ثبت سند رسمی انتقال مبادرت نمایند. به نظر نگارنده، اتخاذ رویه مذکور ناشی از نگاه بسته به مقررات و عدم‌توجه به فلسفه و روح حاکم بر مواد قانونی است که ممکن است در پاره‌ای از موارد محکومٌ‌له، ذی‌نفع و یا حتی سردفتر مسؤول تنظیم‌کننده سند را با مشکلات غیر‌قابل جبران مواجه سازد به‌طور مثال چنانچه پس از هدایت ذی‌نفع یا محکومٌ‌له به اداره ثبت مربوطه و اقدام به رفع بازداشت، ملک موضوع اجرائیه قضایی یا ثبتی از سوی شخص حقیقی و یا حقوقی دیگری بازداشت شود، تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال چیست؟ و اگر از این رهگذر خسارتی متوجه محکومٌ‌له یا ذی‌نفع شود، مسؤول جبران خسارت چه کسی است؟!
شاید استدلال متقدمین رویه اشاره‌شده آن باشد که به موجب ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/56 «هرگونه نقل‌و‌انتقال اعم از قطعی شرطی و رهنی نسبت به اموال توقیف‌شده باطل و بلااثر است» و یا وفق ماده 96 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی سابق و ماده 89 آیین‌نامه جدید (مصوب 11/6/87) «پس از بازداشت نامه به صاحب مال، نقل‌و‌انتقال از طرف صاحب مال نسبت به مال بازداشت‌شده ممنوع است و ترتیب اثر نسبت به انتقال بعد از بازداشت مادام که بازداشت باقی است داده نمی‌شود (هرچند که انتقال با سند رسمی به عمل آمده باشد) مگر‌...»
اما در پاسخ باید گفت؛ هدف از توقیف و بازداشت همان‌گونه که در مقدمه اشاره شد تأمین و تحصیل طلب و خواسته خواهان و ذی‌نفع است تا به‌واسطه این تأمین خواسته از معرض نقل‌و‌انتقال مصون بماند و بلااثر اعلام نمودن هر نوع نقل‌و‌انتقال نسبت به اموال توقیف‌شده در ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی و یا ممنوعیت نقل‌و‌انتقال آن از طرف صاحب مال در ماده 89 آیین‌نامه جدید اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز شکایت از عملیات اجرایی معطوف به انتقال مال بازداشت‌شده به ثالث و منصرف از انتقال آن به محکومٌ‌له یا ذی‌نفع است.
در توجیه استدلال اخیر ماده 57 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می‌دارد:
«هرگونه قرارداد یا تعهدی‌که نسبت به مال توقیف‌شده بعد از توقیف به ضرر محکومٌ‌له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر این‌که محکومٌ‌له کتباً رضایت دهد» و ماده 89 آیین‌نامه موصوف هم در ادامه می‌آورد: « ... مگر در صورت اجازه کسی که مال برای حفظ حق او بازداشت شده است ...»
پس اگر انتقال مال توقیف‌شده به ثالث با اجازه ذی‌نفع و یا محکومٌ‌له نافذ است، انتقال آن به خود محکومٌ‌له و ذی‌نفع به قیاس اولویت نافذ خواهد بود.
الغرض، توجهاً به ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 چنانچه پاسخ استعلام ثبتی حکایت از مالکیت محکومٌ‌علیه یا متعهد (مطابقت سند با دفتر املاک) داشته ولیکن مؤید بازداشت موضوع رأی یا اجرائیه ثبتی باشد و به هر دلیل اثباتی بر سردفتر تنظیم‌کننده سند محرز شود که بازداشت به نفع محکومٌ‌له حکم دادگاه و یا اجرائیه ثبتی است، به مخاطره افکندن متقاضی در جهت رفع بازداشت و آنگاه تنظیم و ثبت سند رسمی انتقال ضرورتی نداشته و تنظیم سند انتقال، به‌رغم تصریح پاسخ استعلام ثبتی مبنی‌بر بازداشت، بلامانع به نظر می‌رسد.



دلالی معاملات ملکی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/08/12-09:31

صابر ناظمی1
 
مقدمه
توسعه اقتصادی و بازرگانی موجب گردیده که در بسیاری از موارد معاملات فی‌ما‌بین اشخاص حقیقی و یا حقوقی و یا حتی قراردادهای دولت‌ها با یکدیگر از طریق اشخاص حقیقی و حقوقی دیگری به‌عنوان واسطه و دلال صورت پذیرد و این واسطه‌گری در قانون تجارت ایران مصوب 1311 به‌عنوان یکی از مصادیق بارز و صریح معاملات تجاری تعریف و توصیف و تحت احد از عناوین سه‌گانه (دلالی، حق‌العمل‌کاری و عاملی) مورد‌نظر قانون‌گذار واقع گردیده است. (ماده یک ق.ت.) هریک از عناوین اشاره‌شده دارای تعریف و احکام خاصی است و اگرچه در هر سه مورد مذکور عملیاتی که انجام می‌شود برای شخص دلال، حق‌العمل‌کار و یا عامل نبوده و از این حیث دارای وجه مشترک هستند اما تفاوت‌های بارزی نیز با یکدیگر دارند لیکن هدف از این نوشتار، پرداختن به دلالی است. معامله تجارتی که قانون‌گذار بنا به اهمیت خاص آن، تقریباً هفت سال پس از تصویب قانون تجارت به وضع قانون خاص راجع به دلالان در تاریخ 8/12/1317 دست زده است، قانونی که به‌رغم عدم نسخ صریح و یا ضمنی آن پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی و استناد جسته و گریخته به آن در محافل علمی و دانشگاهی و گاه دستگاه‌های اجرایی به جرأت می‌توان گفت مظلوم و مهجور افتاده است و بنا داریم با پرداختن به قانون موصوف و دستورالعمل‌ها و آیین‌نامه‌های متعاقب آن و تجدید مباحث راجع به جزئیات احکام دلالی مخصوصاً دلالی معاملات ملکی، غبار از روی این قانون بزداییم.
اول: کلیات
یک: تعاریف
تعریف دلال ـ «دلال کسی است که با دریافت حق معینی واسطه بین خریدار و فروشنده می‌شود».2
در ماده 335 ق.ت. در تعریف دلال آمده است:
«دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‌خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا کند ...».
در قانون راجع به دلالان مصوب 8/12/1317 تعریفی از دلال به‌دست نداده و در آن فقط شرایط تصدی به هر نوع از اقسام دلالی تشریح گردیده است.
«بنابراین دلال فقط واسطه است و حدود عملیات او محدود به معرفی کردن طرفین معامله به یکدیگر است و ضامن اجرای معامله نیست و عنوان دلال به کسانی تعلق می‌گیرد که واسطه عملیات تجارتی و معاملات بین تجار می‌باشند ولی اگر دلال، معامله‌ای برای اشخاص غیر‌تاجر انجام دهد با وجود آن‌که معامله مزبور از لحاظ طرفین معامله تجارتی محسوب نخواهد شد عمل دلالی تجارتی محسوب می‌گردد.»3
نکته قابل تأمل در تعریف ارائه‌شده از مؤلف دانشمند دکتر ستوده تهرانی آن است که ایشان به‌رغم آن‌که به عنصر واسطه‌گری و معرفی نمودن اطراف معامله تأکید می‌کند اما در پی تعریف به‌دست‌آمده آورده است؛ « ... پس اگر دلال معامله‌ای برای اشخاص غیر‌تاجر انجام دهد ... » که استعمال لفظ معامله با تعریف پیشین نویسنده در تغایر است و به نظر می‌رسد ناشی از سهو در بیان باشد؟!
دو: اقسام دلالی
طبق ماده 336 ق.ت.: «دلال می‌تواند در رشته‌های مختلف دلالی نموده و شخصاً نیز تجارت کند» و در ماده 7 قانون راجع به دلالان در بیان حق صدور پروانه دلالی با تأیید عدم هرگونه محدودیت در دلالی در سه قسم آن‌ها را دسته‌بندی کرده است؛ 1 ـ دلالی معاملات ملکی. 2 ـ دلالی معاملات تجارتی. 3 ـ دلالی معاملات خواربار و سایر امور شهری. بنابراین ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار بدون تحدید موضوع دلالی به تعریف و بیان احکام آن بسنده کرده است.
سه: شرایط اشتغال به دلالی و مرجع صالح آن
الف ـ شرایط اشتغال:
قانون تجارت راجع به شرایط اشتغال به دلالی ساکت است لیکن در قانون راجع به دلالان تصدی به هر نوع دلالی منوط به داشتن پروانه است (ماده یک) و در ماده 2 همان قانون شرایط عمومی اشتغال به دلالی را بیان نموده است.
«پروانه دلالی با رعایت احتیاجات محلی فقط به اشخاصی داده می‌شود که دارای شرایط زیر باشند؛ 1 ـ داشتن 25 سال تمام و انجام خدمت وظیفه یا داشتن گواهینامه معافیت یا آماده به خدمت. 2 ـ تابعیت ایران. 3 ـ داشتن گواهینامه سال ششم ابتدایی و یا دادن امتحانی برابر آن. 4 ـ داشتن اطلاعات فنی مناسب با اموری که عهده‌دار دلالی آن‌ها هستند. 5 ـ عدم شهرت به نادرستی. 6 ـ نداشتن محکومیت به ارتکاب جنایت و ورشکستگی به تقصیر و کلاهبرداری و خیانت در امانت و سرقت به گواهی مقامی که وزارت دادگستری معین می‌کند. 7 ـ دادن وجه‌الضمانه یا ضمانت‌نامه یا وثیقه مطابق ماده‌3.
تبصره: کسانی‌که دو سال قبل از اجرای این قانون به شغل دلالی اشتغال داشته و فاقد شرط سوم این ماده باشند باید در موقع دریافت پروانه متعهد شوند که در ظرف 2 سال گواهینامه امتحانات نهایی آموزش سالمندان را بیاورند و الا پروانه آن‌ها تجدید نخواهد شد. کسانیکه در تاریخ اجرای این قانون ده سال پیشینه دلالی داشته و سن آن‌ها از 45 سال کمتر نباشد از شرط دوم این ماده و این تبصره معاف خواهند بود.» (ماده 2 قانون اخیر‌الذکر)
هم‌چنین میزان وجه‌الضمان، وثیقه، مبلغ ضمانت و مدت و ترتیب تجدید آن با در نظر گرفتن نوع دلالی موکول به تصویب آیین‌نامه هیئت وزیران شده است.
ب ـ مرجع صالح صدور پروانه دلالی
ماده 11 قانون راجع به دلالان مقرر داشته است؛ «هیئت وزیران بر حسب نوع دلالی مقامی را که برای صدور پروانه و سایر وظایف مذکور در این قانون صلاحیت دارد معین خواهند کرد».
هیئت وزیران نیز در تاریخ 21/5/1319 به‌موجب ماده یک تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی مقام صالح برای صدور پروانه دلالی معاملات ملکی را اداره کل ثبت اسناد و املاک اعلام نموده است که با عنایت به تغییر عنوان اداره کل ثبت اسناد و املاک و تأسیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در شرایط کنونی صدور پروانه دلالی معاملات ملکی در صلاحیت سازمان موصوف قرار دارد.
هم‌چنین نظر به ماده 12 قانون راجع به دلالان و نیز ماده 2 تصویب‌نامه شماره 5851 ـ 23/5/1319 هیئت وزیران، آیین‌نامه خاص دلالان معاملات ملکی به تصویب وزارت دادگستری وقت رسید که در آیین‌نامه اخیر ترتیب اجرای قانون نسبت به کسانیکه به شغل دلالی معاملات ملکی اشتغال دارند ازجمله نحوه درخواست پروانه، مدارک لازم، مدت اعتبار پروانه، حق‌الزحمه صدور پروانه، مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان، حق‌الزحمه دلال، نحوه تنظیم قرارداد حق‌الزحمه، مسؤول پرداخت حق‌الزحمه دلال و دیگر مقررات به تفکیک تشریح گردیده است که در بخش آتی به برخی از مقررات مذکور در آیین‌نامه که از اهمیت بیشتری برخوردار است، اشاره می‌شود؛
1 ـ تکلیف دفاتر اسناد رسمی در مورد معاملاتی که به واسطه دلال صورت گرفته است:
طبق تبصره ماده 8 آیین‌نامه فوق‌التوصیف؛ «سردفتران اسناد رسمی مکلف‌اند در‌موقع تنظیم اسناد که معامله به‌وسیله دلال انجام می‌شود مداخله دلال را در معامله با ذکر شماره پروانه دلال در سند قید و ثبت دفتر را به امضای دلال هم برسانند ...».
2 ـ مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان:
ماده 8 قانون راجع به دلالان مقرر می‌دارد: «هر دلالی که معلوم شود عمل او معمولاً برخلاف مقررات مربوط به دلالی است مورد تعقیب مقامی که به‌موجب ماده 11 این قانون معین می‌شود واقع و از شغل دلالی برای مدتی که از سه ماه کمتر و از یک سال بیشتر نباشد ممنوع و پروانه او ابطال می‌شود و این مانع نیست که دلال طبق قوانین جزایی یا حقوقی در دادگاه صالح مورد تعقیب قرار گرفته و به مجازات قانونی یا تأدیه خسارات وارده، محکوم گردد».
لذا ملاحظه می‌شود که مقنن در ماده 8 تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان را در صلاحیت هیئت وزیران قرار داده است. اگرچه خود به برخی از تخلفات و مجازات‌های آن‌ها به‌شرح مواد 8 و 9 و 10 نیز اشاره و تصریح نموده است لیکن نکته‌ای که در این خصوص قابل تعمق و تأمل است آن‌که بنا بر ظاهر وزارت دادگستری وقت در ماده 11 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 از بخشی از ماده 8 قانون که تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات دلالان را مصرحاً به هیئت وزیران تفویض نموده عدول کرده و خود به این مهم پرداخته است مگر آن‌که بگوییم ممکن است این اختیار از سوی هیئت وزیران به او واگذار شده باشد که اگرچه از این تفویض اختیار مستندی در دست نداریم مع‌الوصف در صورت صحت آن نیز مغایرت یا عدم مغایرت تفویض اختیارات هیئت وزیران، بدون مجوز قانونی به یک یا چند وزیر، خود محل مناقشه و از حیطه شمول این مبحث خارج است.
3 ـ ترکیب کمیسیون رسیدگی به تخلفات دلالان:
وفق ماده 11 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری، گزارش تخلفات دلالان از طریق اداره ثبت هر محل به کمیسیونی مرکب از سه نفر کارمند به تعیین مدیرکل ثبت (رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک فعلی) ارجاع می‌شود، کمیسیون پس از رسیدگی به موضوع تخلف رأی مقتضی صادر خواهد کرد. رأی کمیسیون قطعی است و پس از ابلاغ به دستور مدیرکل ثبت اجرا خواهد شد و نیز مراتب به اداره ثبت محل اعلام خواهد کرد تا موضوع را به‌وسیله آگهی به اطلاع اهالی برسانند.
ماده 13 همان آیین‌نامه: «ترتیب رسیدگی کمیسیون بدوی و طرز ابلاغ برای کمیسیون طبق مقررات آیین دادرسی کارمندان دولت خواهد بود».
4 ـ حق‌الزحمه دلال و مسؤول پرداخت آن:
در ماده 17 آیین‌نامه ضمن تعیین میزان حق‌الزحمه اعلام نموده که حق‌الزحمه دلال بسته به قرارداد او با طرفین معامله است.
و در تبصره همان ماده آمده است: «در‌صورتی‌که طرفین معامله هر دو به دلال مراجعه کرده و قرارداد بسته باشند حق دلالی به میزان مقرر در فوق بالمناصفه به‌عهده طرفین است و در غیر این صورت تمام حق دلالی به‌عهده طرفی است که به دلال مراجعه کرده است».
5 ـ وظایف و تکالیف دلال:
چون به‌موجب ماده 2 قانون تجارت هر قسم عملیات دلالی، معامله تجاری تلقی شده بنابراین دلال تاجر است و علاوه‌بر تکالیف مقرر در قانون تجارت مکلف به رعایت مقررات راجع به قانون دلالان و آیین‌نامه‌ها و تصویب نامه‌های راجع به آن خواهد بود، به همین سبب می‌توان تکالیف دلالان را به‌شرح ذیل بیان نمود؛
1 ـ 5 ـ داشتن دفاتر ذیل (ماده 6 ق.ت.):
1 ـ دفتر روزنامه، 2 ـ دفترکل، 3 ـ دفتر دارایی، 4 ـ دفتر کپیه.
2 ـ 5 ـ ثبت در دفتر ثبت تجارتی:
ماده 16 ق.ت.: «در نقاطی که وزارت عدلیه مقتضی دانسته و دفتر ثبت تجارتی تأسیس کند کلیه اشخاصی که در آن نقاط به شغل تجارتی اشتغال دارند اعم از ایرانی و خارجی به استثنای کسبه جزء باید در مدت مقرر اسم خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برسانند و الا ... »
«تا سال 1325 دفتر ثبت تجارتی در ایران وجود نداشت. در فروردین‌ماه 1325 براساس مواد 16، 17 و 18 قانون تجارت وزارت دادگستری آیین‌نامه‌ایی راجع به دفتر ثبت تجارتی تصویب نمود و از آن تاریخ دفتر ثبت تجارتی تشکیل گردید. محل ثبت در تهران، اداره ثبت شرکت‌ها و مالکیت صنعتی و در شهرستان‌ها ادارات ثبت می‌باشند.»4
ماده 2 آیین‌نامه دفتر ثبت تجارتی: «کلیه بازرگانان و بنگاه‌های بازرگانی و شرکت‌های تجارتی ایران و خارجی که مرکز اصلی آن‌ها یا تجارت‌خانه آن‌ها در ایران بوده و یا این‌که در خارجه باشد ولی در ایران شعبه یا شعبی دارند باید نام خود را طبق مقررات این آیین‌نامه در دفتر مذکور در ماده یک به ثبت برسانند.»
3 ـ 5 ـ دادن تأمین (ماده 3 قانون راجع به دلالان):
«کسی که می‌خواهد تصدی به دلالی نماید، برای جبران خسارتی که ممکن است قانونں از عملیات او متوجه اصحاب معامله شود باید به یکی از طرق ذیل تأمین بدهد؛
1 ـ پرداخت وجه‌الضمان 2 ـ دادن وثیقه غیرمنقول یا سهام 3 ـ ضمانت یکی از تجار معتبر یا بانک» که در ماده موصوف میزان وجه‌الضمان، وثیقه و مبلغ ضمانت و مدت و ترتیب تجدید آن با در نظر گرفتن نوع دلالی در صلاحیت هیئت وزیران و موکول به تصویب آیین‌نامه شده است که میزان تأمینی که دلالان معاملات ملکی باید بدهند در ماده 3 تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی مصوب هیئت وزیران تشریح شده است.
4 ـ 5 ـ اطلاع کتبی به مراجع ذیصلاح قبل از کناره‌گیری از کار دلالی (ماده 6 قانون راجع به‌دلالان)
5 ـ 5 ـ داشتن دفتری علاوه‌بر دفاتر موضوع ماده 6 قانون تجارت: وفق ماده 15 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری «هر دلال معاملات ملکی علاوه‌بر دفاتری که مطابق قانون تجارت ملزم به داشتن آن‌ها است باید دفتری داشته و در آن هر عمل دلالی را که به او مراجعه می‌شود به ترتیب تاریخ و شماره ثبت و توضیحات ذیل را مطابق اسناد و مدارک مراجعه‌کننده در ستون‌های مربوطه قید کند؛
1 ـ نام و نام‌خانوادگی مراجعه‌کننده شماره شناسنامه و محل صدور آن.
2 ـ نوع معامله.
3 ـ مورد معامله با ذکر مشخصات و شرایط معامله.
4 ـ مدت انجام معامله توسط دلال.
5 ـ میزان حق‌الزحمه دلال که به‌موجب قرارداد علی‌حده تعیین شده.
دلال مکلف است پس از قید مراتب فوق، دفتر را به امضای مراجعه‌کننده برساند و بعد از انجام امری که به او مراجعه شده نتیجه را در ستون مخصوص دفتر با قید تاریخ انجام و تعیین دفتر اسناد رسمی که معامله در آن ثبت شده نوشته و امضا نماید. در‌صورتی هم که انجام امر در مدت مقرر عملی نشده یا به جهات دیگر موقوف مانده باشد باید مراتب را در ستون نامبرده با ذکر تاریخ توضیح داده و امضا نماید.
6 ـ 5 ـ تنظیم قرارداد حق‌الزحمه:
«دلال باید قبل از اقدام به انجام درخواست مشتریان خود قرارداد مربوط به حق‌الزحمه را در دو نسخه تنظیم و امضا نموده و پس از امضای مراجعه‌کننده یک نسخه را در پرونده مخصوص بایگانی و نسخه دیگر را به مراجعه‌کننده تسلیم و رسید دریافت نماید» (ماده 16 آیین‌نامه دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 وزارت دادگستری)
دوم: دلالی معاملات ملکی و مقررات
یک ـ عدم حاکمیت قانون نظام صنفی بر دلالی:
ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 13/4/1359: «فرد‌صنفی ـ شخص حقیقی یا حقوقی که در یکی از فعالیت‌های صنفی اعم از تولید، تبدیل، خرید و فروش، توزیع و انجام خدمات بدنی یا فکری سرمایه‌گذاری نموده و به‌عنوان پیشه‌ور و صاحب حرفه و مشاغل آزاد خواه شخصاً یا با مباشرت دیگران محل کسبی دایر و یا وسیله کسبی فراهم کند و تمام یا قسمتی از کالا و یا محصول و یا خدمات را مستقیماً به مصرف‌کننده عرضه نماید، فرد‌صنفی شناخته می‌شود».
تبصره: «صنوفی که دارای قانون و مقررات خاصی هستند از قبیل پزشکان، وکلای دادگستری، روزنامه‌نگاران، صاحبان دفاتر اسناد رسمی از شمول این قانون مستثنی می‌باشند».
در قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 مجلس شورای اسلامی نیز ماده 2 قانون سابق با اندک تغییرات عبارتی تجدید و در تبصره نیز با حذف مصادیق تمثیلی به‌صورت کلی آمده است: «صنوفی که قانون خاص دارند از شمول این قانون مستثنی هستند». بنابراین، همان‌گونه که در مقدمه این نوشته اشاره شد قانون‌گذار در سال 1317 و با تصویب قانون خاصی راجع به دلالان، مقررات راجع به دلالی را تابع قانون مذکور دانسته و به حکم صریح تبصره یک ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1359 و نیز تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 صنف دلالی از شمول قانون نظام صنفی خارج و تابع مقررات خاص خود می‌باشد گرچه معلوم نیست به‌رغم صراحت قانونی و خروج قانون اخیر‌الذکر بر دلال و دلالی، چگونه سال‌های متمادی این حرفه براساس مقررات قانون نظام صنفی و آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های آن اداره می‌شده است؟!
دوم ـ بررسی دستورالعمل پروانه تخصصی اشتغال برای مشاورین املاک و خودرو (مصوب‌16/4/84):
در بند ”ت“ ماده 51 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 27/11/1380 کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی مقرر گردیده:
«سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است تقاضای اشتغال به شغل مشاورین املاک و خودرو را بررسی و نسبت به تطبیق وضع آن‌ها که تا تاریخ تصویب این قانون به شغل مذکور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام و در قبال صدور یا تمدید پروانه اشتغال براساس تعرفه‌ای که به تصویب هیئت وزیران می‌رسد مبالغی وصول و به حساب درآمد عمومی (نزد خزانه‌داری کل) واریز نماید». با عنایت به قانون موصوف، نقایص دستورالعمل مورد بحث ذیلاً تشریح می‌گردد؛
اولاً: به‌موجب بند ”ت“ ماده 51 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده 11 قانون راجع به دلالان و نیز تصویب‌نامه راجع به دلالان معاملات ملکی (مصوب هیئت وزیران)، صدور پروانه اشتغال دلالان معاملات ملکی و خودرو (مشاورین املاک و خودرو) با سازمان ثبت اسناد و املاک است لیکن در ماده 2 دستورالعمل یادشده صدور پروانه کسب را به اتحادیه و پروانه تخصصی را به سازمان ثبت واگذار نموده است.
ثانیاً: در ماده 8 دستورالعمل تنظیم قرارداد در اوراق مخصوص را به دلال (مشاور) واگذار کرده است لیکن همان‌گونه که در مباحث پیشین گفته شد حدود عملیات دلال و مشاور محدود است به معرفی‌کردن طرفین معامله ولاغیر.
ثالثاًً: در ماده 25 تعیین حق‌الزحمه دلال و مشاور براساس ماده 51 قانون نظام صنفی و در صلاحیت کمیسیون نظارت قرار داده شده است و حال آن‌که وفق ماده 12 قانون راجع به دلالان، حق‌الزحمه و قرارداد راجع به آن به تصویب آیین‌نامه مصوب هیئت وزیران (موضوع ماده 11 آن قانون) موکول شده است.
نتیجه:
نظر به عدم نسخ قانون راجع به دلالان و آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌های متعاقب و به‌ویژه عدم حاکمیت مقررات قانون نظام صنفی به دلال و دلالی به حکم صریح تبصره ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1382 ضرورت دارد که مسؤولان امر در تصویب مقررات اجرایی به قوانین و مقررات سابق نیز توجه مضاعف نموده تا از تصویب آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مغایر با قوانین خودداری شود.

1. سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 786 تهران و عضو هیئت تحریریه ماهنامه «کانون».
2. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چ. چهارم، گنج‌دانش، ص. 306.
3. ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ج. اول، چ. اول، نشر دادگستر، ص. 48.
4. همان، ص. 76.



وجوه اشتراك و افتراق نام تجاری و علامت تجاری

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/07/14-03:57

شیرزاد اسلامی – وكیل پایه یك دادگستری

مقدمه
در یك قرن گذشته؛ همگام با توسعه وسایل حمل‌ونقل و پیشرفت فناوری‌های ارتباطی، تبادل اطلاعات و گردش كالاها نیز سریع‌تر و آسان‌تر شد به نحوی كه امروزه دیگر، تجارت حد و مرزی نمی‌شناسد و عرضه كالاها و خدمات از هر نقطه جهان به نقطه دیگر، به راحتی میسر است. به همین دلیل، تمایل اشخاص یا الزام قانونی برای انتخاب یك نام تجاری جهت تمایز شخصیت صنفی و انتخاب یك یا چند علامت تجاری برای تمایز كالاها و خدمات، روزبه‌روز بیشتر می‌شود. امروزه علایم و نام‌های تجاری، عنصر مركزی بازاریابی و استراتژی عرضه كالاها یا خدمات هستند. در اصل؛ عرصه رقابت تجاری، میدان رقابت علایم و اسامی تجاری است نه تجّار اما؛ افزایش مراودات تجاری، رابطه مستقیمی با افزایش رقابت‌های مكارانه تجاری دارد كه در دهه‌های اخیر با بهره‌گیری از فناوری‌های جدید به صور گوناگون گسترش یافته است. در حال حاضر؛ شایع‌ترین تقلب در عرصه تجارت و بارزترین رقابت مكارانه، شبیه‌سازی علایم یا اسامی تجاری است كه از دعاوی شایع در دادگستری نیز می‌باشد. از منظر حقوقی؛ اسم تجاری و علامت تجاری دو مقوله متفاوت هستند وآثار و احكام جداگانه‌ای دارند، لیكن در عرف تجاری - خصوصا در ادبیات بازاریابی و گاه، حتی در نوشته‌های حقوقی - این دو مقوله یا به جای هم استفاده می‌شوند و یا هر دو یكی پنداشته شده و مترادف هم بكار می‌روند.عدم آگاهی به تفاوت حقوقی این دو مقوله، موجب می‌شود؛ اقدام‌های قانونی جهت ثبت اسامی و علایم تجاری به موقع و به نحو صحیح انجام نشود و یا قضاوتی عادلانه و دفاعی شایسته در این خصوص، صورت نگیرد. در این مقاله سعی شده، با تكیه بر تجربه اندكی كه حاصل سال‌ها وكالت یا كارشناسی است «وجوه اشتراك و افتراق علایم و اسامی تجاری» مورد بررسی و تشریح قرار گیرد كه امیدوارم در ارتقای دانش حقوقی همكاران، موثر باشد. البته به رسم مقالات قبلی، كاربردی بودن مطالب، بیش از نظریه‌پردازی، مدنظر بوده است.
گفتار اول - معرفی قوانین اصلی
در ایران، سابقه تقنینی راجع به حمایت از علایم تجاری به قانون سال 1304 باز می‌گردد. اما قانونی كه در حال حاضر لازم‌الاجراست، قانون «ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری» مصوب 1386 وآیین نامه اجرایی آن مصوب 1387 است كه به طور آزمایشی به مدت پنج سال اجرا خواهد شد. در بعد بین‌المللی، مهم‌ترین معاهده‌ای كه در خصوص حمایت از علایم و اسامی تجاری منعقد شده است، «معاهده پاریس» مصوب 1883 می‌باشد كه قریب به 190 كشور جهان تاكنون به آن پیوسته‌اند. ایران نیز در سال 1959 به آن ملحق شده و مقررات آن، مقدم بر قوانین داخلی است.(2)
گفتار دوم – تعاریف حقوقی و تجاری
مقدمتا لازم به یادآوری است؛ حقوق علایم و اسامی تجاری در تقسیم‌بندی رشته‌های علم حقوق از مباحث حقوق مالكیت‌های صنعتی است كه این حوزه نیز یكی از رشته‌های حقوق مالكیت‌های فكری است. گفته شد؛ اسامی و علایم تجاری دو مقوله متفاوت ولی نزدیك به هم می‌باشند به نحوی كه گاه حقوق‌دانان نیز این دو اصطلاح را با هم خَلط میكنند.
برای درك مشتركات یا ممیزات نام و علامت تجاری ابتدا باید تعاریف حقوقی و عرفی آنها را جداگانه مدنظر قرار دهیم: مطابق ماده30 قانون جدید (مصوبه 1386):«نام تجاری یعنی اسم یا عنوانی كه معرف و مشخص‌كننده شخص حقیقی یا حقوقی باشد» در مقابل؛ «علامت تجاری هر نشان قابل رویتی است كه بتواند كالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد »(1) بنا به تعاریف قانونی مذكور و با در نظر داشتن سایر اصول حقوقی؛ اولا) اسم كلیه شركت‌های تجاری و موسسات غیر تجاری ثبت شده و اسم بنگاه‌ها و تجارت‌خانه‌های ثبت نشده كه به صورت فردی یا شراكتی به فعالیت‌های تجاری یا غیر تجاری مشغولند از جهت معرفی هویت صنفی آنان، یك اسم تجاری است. ثانیا) هر نشانی اعم از حروف، اعداد،كلمات، نقوش و تصاویر یا تركیبی از آنها كه برای تمایز كالاها و خدمات به كار می‌رود، علامت تجاری است. در نتیجه؛ كلماتی كه برای تمایز كالاها یا خدمات به‌كار می‌روند «علامت تجاری یا علامت خدماتی» هستند نه «اسم یا نام تجاری». ثالثا) قانون‌گذار، تعریف خود از نام تجاری را به نحوی انشا كرده است كه نام هر شخص حقیقی نام تجاری محسوب می‌گردد (تعریف، مانع نیست) لیكن بدیهی است، فقط نام كسانی كه به اقتضای نوع شغل خویش (مانند وكلا و اطبا) و یا به اعتبار كسب و كارشان، ارتباط تنگاتنگی بین نام و كارشان وجود دارد، نام تجاری محسوب می‌گردد. در واقع نام تجاری باید معرف هویت صنفی اشخاص اعم از تاجر و غیرتاجر باشد.اما تعاریف و اصطلاحات قانونی با تعاریف و اصطلاحاتی كه در تجارت و بازاریابی به كار می‌رود، یكی نیست. چراكه اكثر تجّار و بازاریابان، به كلماتی كه برای تمایز كالاها یا خدمات به‌كار می‌روند «نام تجاری» می‌گویند نه «علامت تجاری»، همچنین به تصاویری كه علامت تجاری‌اند، بیشتر« آرم، لوگو، مارك و... » گفته می‌شود. لازم به ذكر است؛ كلمات و اعداد تحت شرایطی خاص می‌توانند هم علامت تجاری باشند و هم نام تجاری كه در ادامه بحث به آن خواهیم پرداخت.
گفتار سوم – وجوه افتراق علامت تجاری و اسم تجاری
1- مرجع ثبت: برای ممانعت از سوءاستفاده رقبا و جلب حمایت قانونی باید علامت یا نام تجاری را ثبت كرد. یكی از تفاوت‌های علامت و نام تجاری مرجع ثبت و شیوه ثبت آنهاست. علایم كلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی در اداره ثبت علایم تجاری كه از توابع اداره كل مالكیت صنعتی است، طبق قوانین فوق‌الذكر در تهران ثبت می‌شود. در مقابل؛ ثبت نام تجاری به دو بخش تقسیم می‌شود: نام تجاری اشخاص حقوقی (شركت‌ها و موسسات دولتی یا خصوصی) طبق قانون تجارت و قانون ثبت شركت‌ها در اداره ثبت شركت‌های تهران ثبت می‌شود. (به غیر از شركت‌های فعال در مناطق آزاد) اما متاسفانه، درخصوص ثبت نام تجاری اشخاص حقیقی (تجارتخانه‌های فردی یا جمعی) هنوز آیین نامه‌ای خاص و اداره‌ای مخصوص جهت ثبت این دسته از نام‌ها تصویب و دایر نشده است. لذا علی‌رغم آنكه طبق ماده 8 كنوانسیون پاریس و ماده 47 قانون ثبت علایم مصوب 1386 «نام‌های تجاری بدون ثبت نیز در برابر عمل خلاف قانون اشخاص ثالث، حمایت می‌شوند»، لیكن چون فایده اصلی ثبت نام یا علامت تجاری، سهولت در اثبات مالكیت آنهاست، در حال حاضر؛ اشخاص حقیقی كه نام شخصی آنان از شهرتی برخوردار است و یا نام خاصی را برای معرفی هویت صنفی خود به‌كار می‌برند، ناچار، باید یا به این نام شركت تاسیس كنند یا نام مربوطه را به صورت علامت تجاری ثبت كنند. نكته بسیار مهمی كه در خصوص ثبت اسامی و علایم تجاری وجود دارد این است كه متاسفانه اداره ثبت علایم تجاری و اداره ثبت شركت‌ها از جهت سوابق و اطلاعات ثبتی هیچ ارتباطی با یكدیگر ندارند. فقدان این ارتباط موجب شده، گاه نام یك شركت یا موسسه به عنوان علامت تجاری انتخاب شده و به نام فرد دیگری ثبت شود و یا بالعكس علامت تجاری ثبت شده‌ای در نام یك شركت یا موسسه به‌كار رفته و ثبت شود. اثر عملی چنین وضعیتی این است كه افراد سود جو با اطلاع از این نقطه ضعف اداری، به رایگان و با گرفتن سند رسمی از شهرت علامت یا اسم تجاری دیگران استفاده می‌كنند. البته راهكاری حقوقی برای ممانعت از ادامه چنین تخلفی وجود دارد كه در بخش دعاوی، گفته خواهد شد. لیكن موضوع، مستلزم صرف وقت و هزینه بسیار است.
2- مدت اعتبار: مدت اعتبار علامت تجاری در ایران ده سال است. چنانچه صاحب علامت بخواهد به استفاده از علامت خویش ادامه دهد باید در سال پایانی، اعتبار علامت خود را تمدید كند در غیر این صورت به نام اشخاص دیگر قابل ثبت است. در مقابل؛ اسامی شركت‌ها یا موسسات (اسامی تجاری) تا زمانی كه شخص حقوقی منحل نشده و حتی سال‌ها پس از انحلال، اعتبار دارد. نكته مهمی كه در خصوص مدت اعتبار علایم و اسامی تجاری باید به آن توجه كرد این است كه اگر از علامتی حداقل سه سال استفاده نشود، قانونا قابل ابطال است. (ماده 41) ولی اگر شركت یا موسسه‌ای غیرفعال باشد و از اسم تجاری خود استفاده نكند به این دلیل نمی‌توان نام آن را ابطال كرد.
3- تعدد اختیار علامت یا نام تجاری
انتخاب و ثبت علامت تجاری محدودیتی ندارد. هر شخصی می‌تواند ده‌ها علامت تجاری را به نام خود ثبت كند. لیكن اصولا هیچ‌كس نمی‌تواند بیش از یك نام تجاری برای خود اختیار كند.
4- ثبت بین‌المللی: به استثنای علایم و اسامی مشهور، حمایت قانونی از علایم و اسامی تجاری، محدود به مرزهای كشور ثبت كننده است. (اصل حمایت سرزمینی) لذا برای حمایت در سایر كشورها باید اقدامات ثبتی را جداگانه در هر كشور انجام داد. برای ثبت بین‌المللی علایم تجاری، كنوانسیون خاصی به نام «مادرید» وجود دارد كه می‌توان از تسهیلات آن استفاده كرده و در قریب به یكصد كشور جهان از طریق ادارات محلی و بدون مراجعه به كشور خارجی، اقدامات ثبتی را انجام داد. در مقابل؛ برای ممانعت از استفاده رقبا از نام یك شركت یا موسسه در سایر كشورها، فقط باید در كشور مورد نظر شركت یا موسسه تاسیس كرد كه كار مرسوم و مقرون به صرفه‌ای نیست.
5- انتقال حقوق: صاحب علامت تجاری می‌تواند، حقوق خود را به طور موقت یا دائمی به شخص یا اشخاص دیگر منتقل كند (قرارداد فروش یا اجازه بهره‌برداری) در هر حالت، الزامی به انتقال شركت، كالاها و یا كارخانه به منتقلٌ‌الیه وجود ندارد. در مقابل؛ انتقال نام تجاری تقریبا غیر ممكن است و در صورت امكان نیز انتقال نام تجاری باید همراه با انتقال شركت یا بخشی از آن باشد كه با نام تجاری شناخته می‌شود.(ماده 49 قانون جدید)
6- الزامی یا اختیاری بودن ثبت:
انتخاب و ثبت علامت تجاری قانونا اجباری نیست. (قانون جدید، مسكوت است) البته با توجه به مزایای ثبت علامت تجاری، عقلاً ثبت آن لازم است. در مقابل؛ اختیار یك نام تجاری به هنگام ثبت شركت یا موسسه، اجباری است.
7- جواز استفاده از كلمات و اعداد:
استفاده از برخی كلمات یا اعداد در نام تجاری مجاز و در علامت تجاری ممنوع است و بالعكس. به عنوان مثال، انتخاب و ثبت یك كلمه بی‌معنا به عنوان علامت تجاری جایز است لیكن انتخاب آن به عنوان نام شركت یا موسسه (اسم تجاری) مجاز نیست.
8- طبقه بندی كالاها و خدمات
از منظرحقوق علایم تجاری؛ كالاها و خدمات، طبقه‌بندی بین‌المللی خاصی دارد و در حال حاضر به 45 طبقه تقسیم شده است. به هنگام ثبت علایم تجاری، یكی از اساسی ترین عوامل قبول یا رد اظهارنامه ثبتی، تفاوت یا اشتراك طبقات كالاها و خدمات است. به نحوی كه حتی در بسیاری از موارد، تفاوت طبقات، می‌تواند انتخاب عین علامت تجاری ثبت شده را در طبقه دیگر مجاز كند. در مقابل؛ تفاوت موضوع شركت یا موسسه نمی‌تواند مجوز انتخاب عین نام تجاری ثبت شده باشد.
گفتار چهارم- وجوه اشتراك علامت تجاری و اسم تجاری
1- حق استفاده انحصاری : مطابق قانون، صاحب یك نام تجاری همانند صاحب یك علامت تجاری دارای حق استفاده انحصاری است. بدین معنا كه در سراسر كشور، هرگونه استفاده از عین یا مشابه نام و علامت تجاری كه مصرف كنندگان را در تشخیص كالاها و خدمات و یا در تشخیص شركت‌ها و موسسات به اشتباه بیندازد از مصادیق رقابت تجاری مكارانه بوده و ممنوع است.
2- حق تعقیب كیفری : علاوه برآنكه برای صاحبان علایم و اسامی تجاری، امكان طرح دعوای حقوقی وجود دارد؛ مطابق ماده 61 قانون جدید، برای اشخاصی كه حقوق انحصاری صاحب علامت یا نام تجاری را نقض كنند مجازات كیفری نیز مقرر شده است.
3- ممنوعیت استفاده از الفاظ بیگانه: مطابق قانون و آیین‌نامه ممنوعیت استفاده از الفاظ بیگانه، استفاده از الفاظ سایر زبان‌ها به عنوان نام یا علامت تجاری ممنوع است. البته معادل‌نویسی الفاظ فارسی به خط بیگانه و استفاده از الفاظ خارجی برای صادرات كالاهای داخلی، مجاز است.
4- انتخاب علامت و اسم تجاری واحد: یكی بودن اسم تجاری و علامت تجاری ممنوعیت قانونی ندارد. اما چنانچه شخصی بخواهد اسم تجاری‌اش، علامت تجاری وی هم باشد یا بالعكس، باید هریك را به طور جداگانه به عنوان یك علامت و اسم تجاری ثبت كند. (مانند مهرام و زر ماكارون) البته، همیشه امكان ایجاد این وحدت حقوقی وجود ندارد چراكه این موضوع مستلزم عوامل حقوقی مختلفی است.
گفتار پنجم – دعاوی علایم و نامهای تجاری معارض
مبحث دعاوی علایم و اسامی تجاری را مانند سایر دعاوی باید هم [از] منظر شكلی (آیین دادرسی) هم از منظر ماهوی (انواع دعاوی)، جداگانه مورد بررسی قرار داد:
1- آیین دادرسی
الف - دادگاه صالحه: مطابق ماده 59 قانون لاحق، رسیدگی به كلیه دعاوی مالكیت‌های صنعتی از جمله دعاوی علایم و اسامی تجاری، در صلاحیت محلی دادگاه‌های حقوقی و كیفری تهران می‌باشد. متاسفانه علیرغم تصریح قانون‌گذار، مبنی بر تخصیص شعب خاصی از دادگاه‌های تهران جهت رسیدگی به دعاوی مالكیت‌های صنعتی، هنوز دادگاه یا دادگاه‌های ویژه‌ای كه به طور تخصصی به این دعاوی رسیدگی كنند، تشكیل نشده است. البته؛ ناگفته نماند، طبق رویه اداری، چند سالی است، دعاوی مورد بحث، معمولا در دادسرا و دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر به چند شعبه خاص ارجاع می‌گردد، لیكن اختصاصی بودن شعب دادسرا یا دادگاه و تخصصی بودن رسیدگی قضایی به معنای واقعی آن، هنوز محقق نشده است. بدیهی است؛ با توجه به اهمیت اقتصادی این دعاوی و همچنین پیچیدگی مباحث حقوقی آن، ضروری است، شعبی از دادگاه‌های تهران به معنای واقعی و به طور خاص به دعاوی مالكیت‌های صنعتی اختصاص داده شوند و حتی با توجه به كثرت این دعاوی، بهتر است، مجتمع قضایی خاصی در این خصوص دایر گردد.
ب – ذی‌نفع در دعوا: مطابق قانون سابق‌الذكر، مالك نام یا علامت تجاری كه مدعی نقض حقوق انحصاری خویش باشد، می‌تواند علیه ناقض حق، اقامه دعوا كند و حتی تحت شرایطی، دارنده اجازه استفاده (مالك موقت منافع) نیز این حق را دارد. لیكن تفاوتی اساسی بین نام و علامت تجاری از جهت دلیل ذی‌نفع بودن مدعی، وجود دارد. در علایم تجاری، اصولا مدعی (خواهان یا شاكی) نمی‌تواند صرفا به استعمال مقدم از علامت مورد اختلاف استناد كند، بلكه باید علامت را ثبت كرده و با سند مالكیت، سمت خود را در دعوا، ثابت كند.(3) اما طبق ماده 47 قانون لاحق، نام‌های تجاری حتی بدون ثبت، قابل حمایت هستند و این، بدین معناست كه سابقه استعمال از نام تجاری، می‌تواند به تنهایی دلیل مالكیت و جواز اقامه دعوا باشد. شایان ذكر است؛ متاسفانه در قانون اخیرالتصویب، برای مصرف كنندگان یا نهادهای مرتبطی مانند سازمان حمایت ازحقوق مصرف‌كنندگان، حقی جهت امكان طرح دعوا علیه اسامی یا علایم تجاری تقلبی یا مشابه، پیش‌بینی نشده است كه امید است در تصویب قانون دائمی، مورد توجه قرار گیرد.
2- انواع دعاوی
دعاوی راجع به علایم و اسامی تجاری، انواع مختلفی دارد و پرداختن به همه آنها مقال و مجال دیگری می‌طلبد.آن چه كه در ادامه خواهد آمد، صرفا دعاوی مرتبط با مقاله حاضر است.
الف - دعوای ابطال نام شركت یا موسسه
گفته شد كه نام یك شركت یا موسسه، اسم تجاری است نه علامت تجاری و «اسم تجاری» برای تمایز اشخاص و «علامت تجاری» برای تمایز كالاها و خدمات قابل استفاده است. لذا شركت‌ها و موسسات حق ندارند از نام خود برای معرفی كالاها و خدمات استفاده كنند چراكه حقوق یك شركت یا موسسه نسبت به نام تجاری اش صرفا در حدود معرفی شركت یا موسسه است و لاغیر. نتیجه اینكه؛ اولا اگر یك نام تجاری، عین یا مشابه یك علامت تجاری مقدم الثبت باشد، صاحب علامت تجاری می‌تواند، ابطالِ نام شركت یا موسسه رقیب را از دادگاه بخواهد. ثانیا- اگر نام شركت یا موسسه‌ای مشابه نام شركت یا موسسه دیگری باشد به نحوی كه مصرف‌كنندگان و مراجع اداری را در تشخیص و تمایز آنها به اشتباه بیندازد، می‌توان ابطال نام تجاری مشابه و موخرالثبت را از دادگاه خواست.
ب- دعوای ابطال علامت تجاری:
گفته شد كه صاحب نام تجاری دارای حق استفاده انحصاری است، لذا اگر از نام شركت‌ها یا موسسات عمدا یا سهوا به عنوان علامت تجاری استفاده شود به نحوی كه مشابه اسم تجاری سابق‌الثبت باشد می‌توان با اثبات رقابت مكارانه، ابطال آن را از دادگاه خواست.لازم به ذكر است؛ دعاوی حقوقی فوق‌الذكر راجع به علایم و اسامی ثبت شده است. لذا چنانچه با نام‌ها یا علایم تجاری ثبت نشده مواجه باشیم، عناوین دعاوی حقوقی و كیفری متفاوت خواهد بود كه پرداختن به آنها از مجال این مقاله خارج است و خود مقاله مستقلی می‌طلبد.
نتیجه:اسامی و علایم تجاری دو عنصر بسیار مهم در عرصه تجارت هستند و از منظر حقوقی، آثار و احكام جداگانه‌ای دارند. «اسم تجاری» برای تمایز اشخاص و «علامت تجاری» برای تمایز كالاها و خدمات قابل استفاده است. گاه با بی‌توجهی به تفاوت حقوقی این دو مقوله، آرایی ناصواب صادر شده و زیان‌های تجاری سنگینی به بار می‌آید. لذا عرضه‌كنندگان كالاها و خدمات، وكلا، قضات و از همه مهم‌تر قانون‌گذار، باید به تمایزات و مشتركات این دو موضوع، توجه كنند. در خصوص ثبت اسامی تجاری، سال‌هاست با فقدان آیین‌نامه اجرایی مواجه هستیم كه تصویب آن از ضروریات حقوقی است. همچنین باید با تمركز اداری یا هماهنگی بین اداره ثبت علایم تجاری و اداره ثبت شركت‌ها به سوء‌استفاده اشخاص و تعارضات حقوقی، پایان داده شود.
نهایتا؛ امیدوارم، با گذشت قریب به 80 سال از زمان تصویب اولین قانون راجع به علایم و اسامی تجاری، محاكمی خاص برای رسیدگی به دعاوی مالكیت‌های صنعتی، اختصاص یابد.
كلام آخر اینكه؛ حمایت قانونی از اسامی و علایم تجاری، رابطه مستقیمی با میزان سرمایه‌گذاری، توسعه صنعت و حتی سلامت جامعه، دارد. قانون آزمایشی اخیر التصویب، با محاسن بسیاری كه نسبت به قانون سابق دارد، نقائص و معایبی نیز دارد كه امیدواریم در تدوین و تصویب قانون دائمی با مشاركت جامعه حقوقی و صاحبان صنایع، مرتفع شود. در ضمن؛ برای آشنایی بهتر با آثار و احكام «علامت و نام تجاری» انشاالله در شماره آینده به شرح و نقد آرای مرتبط با بحثی كه گذشت، خواهیم پرداخت كه قطعا برای علاقه‌مندان، آموزنده خواهد بود.
پی‌نوشت‌ها:
1- نشان‌ها و علایم، برای تمایز كالاها یا خدمات به كار گرفته می‌شوند. (مانند علامت مهرام و علامت بانك پاسارگاد) از این جهت، به علایم تجاری و علایم خدماتی (Trade Marks & Service Marks) تقسیم می‌شوند و هر گروه، طبقه‌بندی مخصوص به خود را دارند، لیكن در ادبیات حقوقی و متون قانونی، هر نوع علامتی را اصطلاحا «علامت تجاری» میخوانند.
2- علاقه‌مندان می‌توانند، جهت مطالعه كلیه قوانین راجع به علایم و اسامی تجاری به كتاب «مجموعه قوانین مالكیت‌های فكری» كه توسط نگارنده تدوین شده و انتشارات مجد آن را منتشر كرده است، مراجعه فرمایند. 3- یكی از انواع دعاوی راجع به علامت تجاری، دعوایی است كه شخصی به ادعای تقدم استعمال نسبت به علامت ثبت شده علیه فردی كه علامت را زودتر ثبت كرده است، اقامه می‌كند. در چنین حالتی؛ استثنائا، تقدم استعمال و حقوق مكتسب به عنوان دلیل ذی‌نفع بودن مدعی به جای سند مالكیت، مورد پذیرش دادگاه قرار می‌گیرد. وضعیت حقوقی این نوع دعوا با توجه به مقررات قانون جدید، موضوع مقاله دیگری است كه تحت عنوان «افشا و سرقت علامت تجاری» در شماره 57 مجله قضاوت، منتشر شده است.




تأثیرقانون تملك آپارتمان‌ها بر ماهیت معاملات املاك شهری

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1389/01/2-21:03

شهناز سیف الهی – كارشناس ارشد حقوق خصوصی

چكیده
قانون تملك آپارتمان‌ها ازمصادیق قوانین تحدید مالكیت می‌باشد.
مفاد این قانون درصدد ایجاد رفاه حال آپارتمان نشینان است و درعین حال تشویقی برای افراد است كه چنین محل ومكانی را برای سكونت اختیارگزینند.
یكی ازمسائل مهم دراین قانون، این است كه قسمتی ازآپارتمان‌ها بایستی مشترك و متعلق به همه مالكین واحدها باشد وقسمتی هم اختصاصی كه برای هرواحد مقرر شده است. وبنابراین سازندگان به هنگام ساخت آپارتمان‌ها باید مفاد این قانون را رعایت كنند و ازجهت حقوقی هم طوری عمل كنند كه قسمت‌های مشترك باقی بماند وقسمت‌های اختصاصی هم به صورت اختصاصی باقی بماند. عدم رعایت این قوانین ممكن است به چند حالت ذیل جلوه كند.
1-مالك قسمت‌های مشترك، ملك را كه بایستی به صورت مشاعی باقی بماند ازحالت مشاعی خارج می‌نماید و به صورت اختصاصی درمی آورد و به ثالث منتقل می‌كند، ماهیت این معامله بطلان است چون خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها كه آمره است می‌باشد.
2-مالك بعضی از قسمت‌های اختصاصی كه بایستی بصورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد آن را مستقل نماید وسپس آن را به شخص ثالث غیرمالك واحد آپارتمانی منتقل نماید.
دراین خصوص نظرات مختلفی ارائه شده است كه به نظر نگارنده نظریه مورد قبول این است كه ماهیت چنین معامله‌ای بطلان است.
كلید واژه ها: املاك شهری، مالكیت مشاعی، مالكیت اختصاصی، پیشه وسكنا،غاصب.

طرح بحث:
یكی از قوانین خاص و مهم كه در حال حاضر در كشور از اهمیت خاصی برخوردار است قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن است كه هم اكنون خواه در شهرهای كوچك یا كلان شهرها جایگاه مهم دارد.
قانون مزبور، خاص و در عین حال با فلسفه خاصی تدوین شده است و مفاد آن طوری است كه در صدد ایجاد رفاه حال آپارتمان نشینان است و درعین حال تشویقی برای افراد است كه چنین محل و مكانی را برای سكونت اختیار گزینند ولی برای جلوگیری از بی نظمی و هرگونه سوءاستفاده مالكین و سازندگان، قانون‌گذار با تدوین قانون فوق در صدد این است كه روشی دقیق و ظریف را مقرر دارد. یكی از مسائل مهم در قانون مزبور كه به نحوی با عنوان مقاله تطبیق دارد این است كه در قانون مقرر شده كه قسمت هائی از آپارتمان‌ها بایستی مشترك و متعلق به همه مالكین واحدها باشد و قسمتی هم اختصاصی كه برای هر واحد مقرر شده است.
از روح قانون بر می‌آید كه همه سازندگان باید نه تنها این روش قانون‌گذار را به هنگام ساخت آپارتمان‌ها رعایت كنند بلكه از جهت حقوقی هم طوری عمل كنند كه قسمت‌های مشترك و قسمت‌های اختصاصی آنگونه كه قانون‌گذار مقرر نموده باقی بماند و مالكین مجاز نباشند بر خلاف آنچه قانون‌گذار مقرر نمود عدول نمایند. حال چنانچه مالكین یا سازندگان بر خلاف قانون فوق‌الذكر عمل كنند كه آن را به دیگران بفروشند و یا قسمت‌های اختصاصی را برای مالكین واحد مربوطه اختصاص ندهند بلكه جداكنند و آن را به دیگران واگذار كنند.
در این مبحث درصدد بررسی ماهیت چنین معامله‌ای هستیم ولی جهت بررسی ماهیت چنین معامله‌ای ابتدا در گفتار اول به آشنائی با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین‌نامه اجرایی می‌پردازیم كه به عنوان مقدمه و لازمه گفتار دوم ضرورت دارد سپس در گفتار دوم به بررسی ماهیت معاملاتی می‌پردازیم كه بدون در نظر گرفتن قانون مزبور صورت می‌پذیرند.

گفتار اول: آشنایی با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن
در قانون تملك آپارتمان‌ها، تعریفی از آپارتمان ولو به معنای لغوی آن نشده است. شاید در تعریف آپارتمان بتوان گفت: آپارتمان عبارت است از یك واحد مسكونی یا اداری یا تجاری مستقل از واحدهای دیگر كه جمیعا ساختمان مادر را تشكیل می‌دهند. اولین مجموعه‌های آپارتمانی در سال 1337 در تهران ساخته شد و از آنجا كه موضوع آپارتمان یك پدیده جدید بود لذا قانون ثبت اسناد و املاك سال 1310 و اصلاحات والحاقات بعدی آن تا سال 1337 از لحاظ ثبتی و حقوقی جواب‌گوی این پدیده جدید نبود و از طرفی آپارتمان‌نشینی، حقوق و تكالیف ساكنین آپارتمان‌ها و نحوه اداره و نگهداری آنها نیز برای مسئولین دولتی امری تازه و ناشناخته بود.
با در نظر گرفتن و تاثیر این موضوعات، لایحه قانون تملك آپارتمان‌ها در سال 1337 به مجلس تقدیم و پس از تاخیر زیاد، در نهایت در جلسه 16/12/1343 تصویب شد و اصلاحات و الحاقاتی كه تدریجا تا پایان سال 1376 در آن عمل آمد و به‌صورت متن موجود فعلی شكل گرفت.
تعدادی از مواد قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرایی كه مرتبط با مبحث حاضر است در ذیل خواهد آمد و پس از ذكر موارد توضیح لازم داده خواهد شد. بعضی از مواد قانون مزبور عبارتند از:
ماده 1- مالكیت در آپارتمان‌های مختلف و محل‌های پیشه و سكنای یك ساختمان شامل دو قسمت است: مالكیت قسمت‌های اختصاصی و مالكیت قسمت‌های مشترك
ماده 2- قسمت‌های مشترك مذكور در این قانون عبارت از قسمت هائی از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به یك یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به كلیه مالكین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می‌گردد به طور كلی قسمت هائی كه برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالكیت ملك اختصاصی یك یا چند نفر از مالكین تلقی نشده است از قسمت‌های مشترك محسوب می‌شود مگر آنكه تعلق آن به قسمت معین بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد.
ماده 3- حقوق هر مالك در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمت‌های مشترك غیر قابل تفكیك بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی به هر صورتی كه باشد انتقال قسمت مشترك قهری خواهد بود.
ماده 4-....... پرداخت هزینه‌های مشترك؛ اعم از اینكه ملك مورد استفاده قرار گیرد یا نگیرد الزامی است.
ماده 10- هر كس آپارتمانی را خریداری می‌نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی كه ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد مشاعا سهیم می‌گردد.
بعضی از مواد آئین نامه قانون مزبور عبارتند از:
ماده 1– قسمت هائی از بنا اختصاصی تلقی می‌شود كه عرفا برای استفاده انحصاری شریك ملك معینی یا قائم مقام او تخصیص یافته باشد.
ماده 2- علاوه بر ثبت اراضی زیر بنا و محوطه باغ‌ها و پارك‌های متعلقه برای مالكیت قسمت‌های اختصاصی نیز باید به طور مجزا سند مالكیت صادر شود. مشخصات كامل قسمت اختصاصی از لحاظ حدود، طبقه، شماره، مساحت قسمتهای وابسته، ارزش و غیره باید در سند قید گردد.
مواد 3 و 4 به شرح ذیل مربوط به قسمت‌های مشترك است:
ماده 3 مقرر می‌دارد: قسمت هائی از ساختمان، اراضی و متعلقات آنها كه به طور مستقیم و یا غیر مستقیم مورد استفاده تمام شركا می‌باشد قسمت‌های مشترك محسوب می‌گردد و نمی‌توان حق انحصاری بر آنها قائل شد.
تبصره: گذاردن میز و صندلی و هر نوع اشیاء دیگر و همچنین نگهداری حیوانات در قسمت‌های مشترك ممنوع است.
قسمت‌های مشترك در مالكیت مشاع تمام شركای ملك است. هر چند كه در قسمت‌های اختصاصی واقع شده باشد و یا از آن قسمت‌ها عبور نماید.
ماده 4 – قسمت‌های مشترك مذكور در ماده 2 قانون تملك آپارتمان‌ها عبارتند از:
الف – زمین زیر بنا خواه متصل به بنا باشد یا بنا به وسیله پایه روی آن قرار گرفته باشد
ب – تأسیسات قسمت‌های مشترك از قبیل چاه آب و پمپ، منبع آب، مركز حرارت و تهویه، رخت شویخانه،‌تابلوهای برق، كنتورها، تلفن مركزی، انبار عمومی ساختمان اتاق سرایدار در هر قسمت بنا كه واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌های فاضلاب، لوله‌ها از قبیل؛ (لوله‌های فاضل آب، آب، برق، تلفن، حرارت مركزی، تهویه مطبوع، گاز، نفت، هواكش‌ها، لوله‌های بخاری) گذرگاه‌های زباله و محل جمع‌آوری آن و غیره.
پ: اسكلت ساختمان
ت: درها و پنجره‌ها، راهروها، پله‌ها، پاگردها كه خارج از قسمت‌های اختصاصی قرار گرفته اند.
ث: تأسیسات مربوط به راه پله‌ها از قبیل وسائل تأمین كننده روشنائی، تلفن و وسایل اخبار و همچنین تأسیسات مربوط به آنها به استثنای تلفن‌های اختصاصی، شیرهای آتش نشانی، آسانسور، و محل آن، محل اختتام پله و ورود به بام و پله‌های ایمنی
ج – بام و كلیه تاسیساتی كه برای استفاده عموم شركا و یا حفظ بنا در آن احداث گردیده است
ح – نمای خارجی ساختمان
خ – محوطه ساختمان، باغها و پاركها كه جنبه استفاده عمومی دارد و در سند قسمت اختصاصی نیز ثبت نشده باشد.
نتایجی كه از مواد قانونی فوق الذكر به دست می‌آید این است كه وقتی مالك ملكی، بر روی ملك خود آپارتمان احداث می‌كند هر چند ملك وی قبل از احداث آپارتمان دارای یك پلاك ثبتی است ولی بعد از احداث آپارتمان موظف است
اولا: با توجه به مواد قانونی قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن به شرح فوق قسمت‌های اختصاصی و قسمت اشتراكی را به هنگام ساختن كاملا پیش‌بینی نماید و قسمت‌های مشترك را طوری تعبیه نماید كه تمامی مالكین آپارتمان‌ها بتوانند از قسمت‌های مشترك استفاده نمایند.
ثانیا: پس از اتمام عملیات ساختمانی، با مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاك و ارائه پایانكار صادره از سوی شهرداری نسبت به تفكیك واحدهای آپارتمانی مبادرت نماید به طور یكه برای هر واحد آپارتمانی یك پلاك فرعی مجزا در نظر گیرد. بند 318 مجموعه بخش نامه‌های ثبتی مقرر می‌دارد، نسبت به آپارتمان‌هائی كه با رعایت ضوابط مقرره، تفكیك شده است در صورت درخواست مالك، اداره ثبت بر اساس صورت مجلس تفكیكی و با ابطال سند مالكیت اولیه در مورد هر یك از آپارتمان‌ها سند مالكیت تفكیكی جداگانه صادر و تسلیم نمایند. (بخشنامه 4460/3 - 31/6/55 اصلاحی) در سند مالكیت هر یك از واحدها ضمن اینكه قسمت اختصاصی هر واحد ذكر می‌شود قسمت‌های اشتراكی در آن درج می‌شود بطوریكه قسمت‌های اشتراكی در سند مالكیت همه واحدها درج می‌گردد كه این بدین معناست كه مالكیت قسمت‌های اشتراكی به صورت مشاعی و متعلق به همه است.
وقتی مالكیت مشاعی متعلق به همه است استفاده اختصاصی برای مالكین واحدها ممنوع است.

گفتار دوم: بررسی ماهیت معاملاتی كه بدون در نظر گرفتن قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی صورت می‌پذیرد


طرح بحث:

در گفتار اول كلیاتی در خصوص قانون و آئین نامه تملك آپارتمان‌ها بالاخص از جهت در نظر گرفتن قسمت‌های اختصاصی و قسمت‌های اشتراكی به هنگام احداث و همچنین به هنگام تفكیك واحدهای آپارتمانی گفته شد، حال ممكن است مواردی پیش آید كه مالك آپارتمان به هنگام احداث و یا به هنگام تفكیك قوانین مزبور را رعایت نكند عدم رعایت قوانین مزبور ممكن است به چند حالت ذیل جلوه نماید:
حالت اول - بررسی ماهیت معامله ملكی كه مالك آن را از حالت مشاع خارج ساخته و مستقلا به فروش رساند؛
قسمت‌های مشترك را كه متعلق به همه مالكین واحدهاست، با توجه به قانون و آئین نامه كه بایستی به صورت مشاعی و مورد استفاده همه قرار گیرد، مالك آن را از حالت مشاعی خارج‌نماید و به صورت یك قسمت جداگانه در آورد و به اشخاص دیگر یا به یكی از مالكین واحدها و یا به شخص ثالث كه هیچ مالكیتی در هیچ یك از واحدهای آپارتمانی ندارد بفروشد. به عنوان مثال محوطه ساختمان را كه مشاع و متعلق به همه مالكین واحدهاست، به صورت یك قسمت جدا نموده و آنرا به شخص ثالث یا به یكی از مالكین واحدها منتقل نماید و یا...
حالت دوم - بررسی ماهیت معامله ملكی كه جزء ملحقات آپارتمان می‌باشد ولی مستقلا به فروش می‌رسد، یا بعضی از قسمت‌های اختصاصی كه بایستی به صورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد آن را مستقل نماید و سپس آن را به شخص ثالث غیر مالك واحد آپارتمانی بفروشد به عنوان مثال پاركینگ هرچند اختصاصی است ولی مختص به هر واحد است ولی بدون اعتنا به اینكه پاركنیگ متعلق به یك واحد مربوطه است آن را به صورت یك قسمت جداگانه در آورد و بالاخص به یك شخص ثالث كه در مجموعه آپارتمان هیچ گونه مالكیتی ندارد بفروشد. در خصوص هر یك از حالتهای اول و دوم توضیح خواهیم داد.
در خصوص حالت اول باید گفت از آنجا كه فلسفه قرار دادن بخش هائی از آپارتمان به عنوان قسمت مشترك و مشاع و متعلق به همه مالكین واحدها، همانا استفاده بهتر و زندگی راحت تر برای مالكین همه واحدهاست. لذا جدا كردن بخشی از قسمت‌های مشترك و منحصر كردن آن و استفاده اختصاصی از آن نه تنها عمل غاصبانه محسوب می‌شود و خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها كه قانون آمره است می‌باشد، بلكه فروش آن پس از جدا كردن و منحصر جلوه دادن به طریق اولی یك روش غیر قانونی است و ضمانت اجرای چنین معامله‌ای بطلان است زیرا خلاف قانون آمره است.
در خصوص غاصبانه بودن تصرف یكی از مالكین در قسمت مشترك هر چند موضوع این مقاله نیست ولی بیانگر اهمیت این موضوع است كه قسمت مشترك متعلق به همه است.
دادنامه شماره 202-21/3/73 صادره از شعبه 46 دادگاه حقوقی 2 تهران كه نشانگر این اهمیت است می‌تواند مفید باشد. دعوی خواهان آقای سید حسن به شرح دادخواست و صورت جلسه مورخ 22/8/72 دادگاه خلع ید خواندگان از حیاط جنوبی یك باب انباری احداثی در ملك پلاك ثبتی 1519 فرعی از 135 اصلی واقع در قیطریه می‌باشد و در توضیح اظهار داشتند با خواندگان مجتمعا مالك مجموعه 8 واحدی آپارتمان‌های احداث شده در عرصه مذكور می‌باشند. لیكن نامبردگان بخشی از قسمت‌های مشترك را كه عبارت از حیاط جنوبی و یك باب انباری [می‌باشد] را انحصارا متصرف شده از استیفای آنان امتناع می‌نماید و در جهت اثبات ادعا به صورت مجلس تفكیكی و اسناد مالكیت و اظهار نظر كارشناس استناد كرده اند كه قطع نظر از اینكه آقای كارشناس پس از بررسی سابقه ثبتی در صورت جلسه تفكیكی به شرح نظریه وارده به شماره 666/8/12/72 یك باب انباری زیر زمینی و حیاط جنوبی مورد بحث را نیز جزء مشاعات و مشترك بین 8 دستگاه آپارتمان اعلام كرده است نظر به اینكه خوانده ردیف 1 با اقرار به این مسئله، به تصرف انحصاری خود در حیاط جنوبی اذعان و خوانده ردیف 2 با قبول مشاعی بودن انباری و تصرف منحصر خود در یك باب انباری صحه گذاشته است.
مطابق مواد 308 و 311 قانون مدنی و همچنین قانون تملك آپارتمان‌ها عمل خواندگان غصب تشخیص و حكم به خلع ید آنان از قدر السهم مشاعی خواهانها در یك باب حیاط جنوبی و انباری موجود در زیر زمین صادر و اعلام می‌دارد....» شعبه 46 دادگاه حقوقی 2 تهران.
وقتی تصرف مادی یكی از مالكین در قسمت مشاعی با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها منع شده است، به طریق اولی در راستای بند یك فوق‌الذكر چنانچه قسمت مشاعی مزبور جدا و منفك گردد و بر آن قسمت مزبور معامله‌ای صورت پذیرد ضمانت اجرای چنین معامله‌ای بطلان است.
دادنامه شماره 669/210 – مورخه 9/12/74 صادره از سوی شعبه 21 دیوان عالی كشور به شرح ذیل می‌تواند پشتوانه استدلال فوق‌الذكر باشد.
در مورخه 4/4/70 وكلای تجدید نظر خواه دادخواستی به طرفیت تجدیدنظر خوانده به‌خواسته الزام خوانده به اخذ پایان كار از شهرداری و انتقال رسمی شش دانگ یك باب زیر زمین ساختمان كه (ظاهرا قسمت مشترك همه واحدهای آپارتمانی بوده است) مستحدثه در پلاك ثبتی 7161 – 7167 فرعی از 3526 اصلی بخش سه تهران و مطالبه خسارت به دادگاه حقوقی یك تهران تسلیم و توضیح داده‌اند كه خوانده به موجب مبایعه نامه 20/10/67 زیر زمین آن را به موكل فروخته و سی میلیون ریال از ثمن معامله را نقدا گرفته قرار بود ما بقی را در دفتر خانه دریافت نماید ولی تا به حال خوانده از مراجعه به شهرداری و تفكیك ساختمان امتناع می‌ورزد و خواسته فوق را تكرار نموده اند.
مفاد قرار داد مورخه 21/10/67 استنادی وی خواهان این است كه خوانده زیر زمین موصوف را با یك برق سه فاز و گاز مشترك به خواهان فروخته تاریخ حضور در دفتر خانه هم مشخص شده است.
در بین مدارك اظهار نامه‌ای وجود دارد كه خوانده (فروشنده) به خواهان (خریدار) ارسال نموده و عنوان كرده كه بیاید و بیعانه را از او دریافت نماید زیرا اگر زیر زمین را تحویل خریدار بدهد و خریدار درب را باز كند شهرداری به علت تخلف ساختمانی پایان كار نخواهد داد. متقابلا خواهان (خریدار) به فروشنده اظهار نامه ارسال و از وی خواسته‌اند دلیل مبنی بر اینكه مبیع (زیرزمین) جزء قسمت‌های اختصاصی بوده نه مشاعات، ارائه دهد و الا به عنوان فروش مال غیر تحت پیگرد قرار خواهد گرفت.
دادخواست متقابل از سوی خوانده (فروشنده) داده شده و به همین شعبه ارجاع شده كه فروشنده در دادخواست توضیح داده كه نا اگاهانه زیر زمین را به موجب قرارداد 20/10/67 با خوانده معامله كرده سی میلیون ریال دریافت كرده است. به شهرداری مراجعه نموده ولی شهرداری اعلام نموده چنانچه زیر زمین به انبار مسكونی تبدیل شود و راه زیر زمین بسته شود امكان تفكیك نیست. ( طی نامه شماره 6443 4/11/50 – 14/1/68) لذا خواهان دعوی متقابل خواستار ابطال معامله می‌باشد. وكلای خواهان دعوی اصلی (خوانده متقابل) عنوان نموده اند كه معامله به صورت قطعی واقع شده و شرایط در ماده 190 ق. م رعایت شده و خوانده دعوی اصلی ( خواهان دعوی متقابل) باید دلیلی برای بطلان ارائه نماید و از آنجا كه زیر زمین دارای درب مجزا بوده مزاحمتی برای رفت و آمد ساكنان آپارتمان‌ها ندارد و فروشنده موظف بوده قبلا آپارتمان را تفكیك كرده آنگاه بفروشد و اكنون هم در صورتی كه هزینه‌های متعلقه را به شهرداری بپردازد امكان تفكیك است [و] حقوق موكل (خریدار) رعایت می‌شود دادگاه دو پرونده را توامان رسیدگی نموده قرار معاینه محل و تحقیق محلی صادر و اجرا نموده سوابق و وضعیت ثبتی را از اداره ثبت استعلام و اعلام ختم دادرسی نمود به این توضیح كه: «با عنایت به نامه شهرداری [دائر] بر اینكه با تبدیل زیر زمین به انبار مسكونی و انسداد راه زیر زمین اقدام به تفكیك میسر نیست و اینكه مراتب عدم امكان تفكیك به خوانده دعوای تقابل (خریدار) ابلاغ شده با توجه به قاعده لاضرر و اینكه حسب ظاهر پرداخت عوارض مربوطه و تبدیل زیر زمین مبلغ معتنابه می‌باشد و بیش از قیمت ملك است و تكلیف مالایطاق و موجب عسر و حرج می‌گردد حكم به بطلان قولنامه مورخه 20/10/67 و استرداد مبلغ و تحویل آن به خواهان دعوی اصلی صادر می‌نماید و دعوی خواهان اصلی به طرفیت خوانده دعوی اصلی دائر بر اخذ پایانكار از شهرداری انتقال رسمی زیر زمین را مردود اعلام نموده است.
این رای از سوی خواهان دعوی اصلی تجدید نظر خواهی گردید كه در شعبه 21 دیوان عالی كشور بررسی شد و دیوان عنوان نمود كه ایرادات وكلای تجدید نظر خواه تكراری است لذا دادنامه تجدید نظر خواسته را تائید نمود.
رای صادره كاملا با اصول و موازین قانونی منطبق است و محاكم بایستی به‌طور قوی از هر گونه اقدام یا معامله‌ای كه از اشخاص بر خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها صورت گیرد را صراحتا باطل اعلام نمایند ولی با كمال تعجب بعضی از محاكم بدون توجه به فلسفه قانون مزبور بعضا آرائی صادر می‌كنند كه به هیچ وجه منطبق با روح قانون مزبور و آمره بودن آن نیست. رای ذیل از جمله آرائی است كه موجبات شگفتی است و قابل انتقاد است.
دادنامه شماره 76-74 مورخه 2/2/74 صادره از سوی شعبه 47 دادگاه حقوقی 2 تهران بدین شرح است كه خواهانها خانم‌ها فاطمه و زهره با وكالت آقای حسینی دعوائی به خواسته اصلاح صورت مجلس تفكیكی به طرفیت اداره ثبت قلهك و آقای جلال طرح نموده است. خواسته وكیل خواهانها صدور حكم بر الزام آقای جلال به چهار خواسته است كه یكی از خواسته‌ها این است كه چون در اداره ثبت صورت جلسه تفكیكی به نحوی تنظیم شده است كه حیاط صرفا متعلق به مالك طبقه همكف گردیده است كه وكیل خواهان‌ها استدلالش این است كه چون حیاط مشترك است لذا از ابتدا صورت جلسه تفكیكی در این مورد كه حیاط را مختص مالك طبقه اول قرار داده امر غیر قانونی و خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها است.
دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع نموده و در نهایت رأی داده است مبنی بر اینكه «با توجه به اسناد مالكیت اصحاب دعوی و صورت جلسه تفكیكی حق بهره گیری از حیاط صرفا از آن مالك است و دعوی خواهانها در خصوص حیاط فاقد وجاهت قانونی و فنی است و مغایرتی نیز با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی نداشته و خریداران در زمان خرید هر واحد آپارتمانی از این مساله اطلاع داشته و با توجه به آن ارزش هر واحد آپارتمان تعیین شده است نه بیشتر..... بنا به جهات اشعاریه دادگاه دعوی وكیل خواهانها را در این قسمت غیر ثابت تشخیص و به بطلان آن اصرار رای می‌نماید.»
رای مزبور شاید با قواعد عام قانون مدنی صحیح جلوه كند ولی با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی كه قانون خاص می‌باشد و با فلسفه خاصی تدوین یافته و آمره بودن آن كاملا واضح است به هیچ وجه رای صحیح نمی‌تواند باشد و فاقد اعتبار است زیرا حیاط از دیدگاه قانون تملك آپارتمان‌ها مشترك است و متعلق به همه واحدها است و نمی‌توان آن را مجزا و برای یك واحد اختصاص دهد اما در خصوص حالت دوم فوق الذكر كه بعضا مالك آپارتمان قسمت اختصاصی را كه بایستی به صورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد آن را مستقل می‌نماید و سپس آن را به شخص ثالث غیر مالك واحد آپارتمانی می‌فروشد به عنوان مثال پاركینگ هر چند اختصاصی است ولی مختص به هر واحد است ولی بعضا مالك بدون اعتنا به اینكه پاركنیگ متعلق به یك واحد مربوطه است آن را به صورت یك قسمت جداگانه در می‌آورد و بالاخص اینكه آن را به شخص ثالث كه در مجموعه آپارتمان، هیچ گونه مالكیت ندارد می‌فروشد در این خصوص نظرات مشورتی قضات به شرح ذیل اعلام شده است كه ضمن طرح سئوال، نظرات مطروحه نیز گفته می‌شود.
سوال: آیا با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها، مالك آپارتمان می‌تواند آپارتمان اختصاصی خود را به كسی و انباری یا پاركینگ مربوط به آن را به شخص دیگری به طور جداگانه بفروشد یا خیر و در صورت ممنوعیت چنانچه این معاملات صورت گرفته باشد راه چاره چیست ؟
در تاریخ 6/12/66 راجع به مسئله فوق چهار نظر ایراد گردید
نظر اول كه به اكثریت آرا اعلام شد:
اگر چه انباری یا پاركینگ حسب قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن از قسمت‌های مشترك نبوده و جزء قسمت‌های اختصاصی است لیكن چون از لوازم و ملحقات آپارتمان است نمی‌تواند مالك مستقل داشته باشد و فروش انباری یا پاركینگ با روح قانون تملك آپارتمان‌ها كه از قواعد آمره است سازگاری ندارد زیرا تالی فاسد معامله مذكور این خواهد بود كه اجنبی بدون داشتن مالكیت نسبت به آپارتمان یا حق استفاده از قسمت‌های اشتراكی از یك مجتمع مسكونی بتواند اتومبیل خود را در پاركینگ آنجا بگذارد و یا متصرف انباری شود و احتمالا از آن استفاده برخلاف منظور نماید و یا لزوما از قسمت‌های مشترك ساختمان استیفای منفعت كند، در حالی كه حق استفاده از قسمت‌های اشتراكی فقط برای مالكین یا متصرفین آپارتمان‌ها شناخته شده است و لاغیر. از این رو باید گفت این امر امكان عملی نداردو مستلزم مزاحمت مالكین و متصرفین سایر آپارتمان‌ها و تجاوز به حقوق آن‌هاست. نتیجه اینكه در ما نحن فیه، مالك آپارتمان نمی‌تواند آپارتمان خود را به شخصی و پاركینگ یا انباری آن را كه معمولا در سند تفكیكی دارای پلاك علیحده نیست به دیگری بفروشد و اگر فرضا خریدار آپارتمان هم راضی شده باشد كه آپارتمان را بدون پاركینگ یا انباری معامله نماید باز هم مالك نمی‌تواند آنها را به غیر از مالكین آپارتمان‌های آن مجموعه بفروشد و در صورت فروش به غیر، چنانچه مبایعه‌نامه عادی بود مملك و قابل ترتیب اثر قانونی نیست و اگر رسمی باشد مالك یا مالكین سایر آپارتمان‌ها به عنوان ذی‌نفع می‌توانند بطلان معامله مذكور را از دادگاه بخواهند.
نظر دوم: نظر به اینكه پاركینگ یا انباری به موجب قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن از قسمت اختصاصی است و چون هر مالك حق دارد در حصه اختصاصی خود هر گونه تصرف نموده و مثلا آن را به اجاره دهد یا به فروش رساند درما نحن فیه نیز مالك انباری یا پاركینگ می‌تواند آن را به صورت جدای از آپارتمان به دیگری منتقل نماید و چنین معامله صحیح و دارای آثار قانونی است و تصریحی بر منع آن نیست به هر حال خریدار آپارتمان كه حاضر شده آن را بدون پاركینگ یا انباری معامله نماید مأخوذ به قرارداد خویش است. [لذا] او و همچنین مالكین آپارتمان‌ها نمی‌توانند متعاقبا حسب مورد الزام فروشنده را به انتقال انباری یا پاركینگ و در صورت انتقال آنها به غیر، بطلان معامله را از دادگاه درخواست نمایند.
نظر سوم: با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن فروش انباری یا پاركینگ مربوط به آپارتمانی از یك مجتمع به غیر از مالكین آپارتمان‌های آن مجتمع جایز نیست.
نظر چهارم: چنانچه انباری یا پاركینگ به موجب سند تفكیكی اولیه دارای پلاك علیحده از آپارتمان بوده و یا دادگاه با توجه به قانون ثبت و مقررات شهرداری ضمن صدور رای قطعی، تصرف در آن را مجاز دانسته باشد فروش آن به هر شخص، خالی از اشكال است و نمی‌توان بطلان آن معامله را تقاضا نمود در غیر این صورت معامله نسبت به انباری یا پاركینگ به طور مستقل قانونی نبوده و باطل است. با توجه به چهار نظر مذكور كه نظریه اول به عنوان نظریه اكثریت ارائه شد، از نظر نگارنده نظر دقیق و قانونی و منطقی [همین نظریه] است؛ زیرا نظریه مزبور با فلسفه تدوین و تصویب قانون تملك آپارتمان‌ها كاملا منطبق است و اگر جز این باشد قانون مزبور بیهوده جلوه می‌گردد و عملا زندگی در آپارتمان را برای افراد دچار مشكل می‌كند بنابراین با توجه به آمره بودن قانون معاملاتی كه بر خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی صورت پذیرد بایستی از سوی محاكم باطل اعلام گردد و در واقع قانون مزبور را باید از مصادیق استثنائات وارد بر اصل حاكمیت اراده دانست.

نتیجه‌گیری

در مورد قانون تملك آپارتمان‌ها كه ازمصادیق قوانین تحدید مالكیت است نیزگفته شد هرگاه یكی از مالكین آپارتمان‌ها قسمت مشاعی آپارتمان‌ها را جدا نموده ونسبت به فروش آن اقدام نماید چنین معامله‌ای باطل است و هرگاه مالك واحد آپارتمانی، بعضی ازقسمت‌های اختصاصی - كه بایستی به صورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد - بفروشد به عنوان مثال پاركینگ كه اختصاصی هر واحد است ولی مالك بدون اعتنا به اینكه پاركینگ متعلق به یك واحد مربوطه است، آن را به‌صورت یك قسمت جداگانه درآورد و به شخص ثالث كه در مجموع آپارتمان هیچ‌گونه مالكیتی ندارد بفروشد در این مورد گفته شد [كه] ماهیت چنین معامله‌ای باطل است.
فهرست منابع:
قهرمانی، اسداله: مجموعه قانون تملك آپارتمان‌ها وآیین‌نامه اجرایی با آخرین اصلاحات و تاریخچه تكوین و تحول قانون، چ1، آینده، انتشارات كاوشگر، 1377.
گزیده آرای دادگاه حقوقی، تهران، انتشارات میزان،1374.
نوبخت، یوسف: مجموعه اندیشه‌های قضائی،چ 1، انتشارات كیهان،1376.
قانون تملك آپارتمان‌ها وآئین نامه اجرایی آن مصوب 1343/2/16.
قانون ثبت اسناد واملاك مصوب سال 1310.
قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاك مصوب 1365.




دفاتر اسناد به هرگونه درخواست برابر با اصل كردن اوراق و ضمائم متقاضیان رسیدگی كنند

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/09/10-13:57

                                        در راستای سیاست قضازدایی طی بخشنامه‌ای از سوی رئیس سازمان ثبت تاكید شد كه دفاتر اسناد رسمی مكلفند به هرگونه درخواست برابر با اصل كردن اوراق و ضمائم متقاضیان رسیدگی كنند.

به گزارش ایسنا، احمد تویسركانی طی بخشنامه‌ای از كلیه دفاتر اسناد رسمی خواست كه در راستای اجرای سیاست قضا زدایی و جلوگیری از مراجعه عدیده اشخاص به دادگستری‌ها و تكریم ارباب رجوع، نسبت به هرگونه درخواست برابر با اصل نمودن اوراق و ضمائم متقاضیان رسیدگی كنند.

در این بخشنامه آمده است: « نظر به اینكه حسب گزارشات واصله مصدق نمودن رونوشت یا تصاویر اسناد(موضوع ماده ۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی) باعث مراجعات عدیده اشخاص به دادگستریها و ایجاد ازدحام در این مراكز شده به نحوی كه در بعضی از دادگستریهای مراكز استانها(واحد برابر با اصل) تشكیل گردیده، لذا به منظور اجرای سیاست قضازدایی و كاهش مراجعات به مراجع قضایی و همچنین رعایت حقوق شهروندی و تكریم ارباب رجوع، مستندا به ماده ۵۷ قانون فوق الذكر و ماده ۶۴ آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی اعلام می‌نماید: دفاتر اسناد رسمی نسبت به برابر با اصل نمودن اوراق و ضمائم ارائه شده از ناحیه متقاضیان وفق مقررات اقدام و از استنكاف از پذیرش امور مربوط به این قبیل مراجعین اكیدا خودداری نمایند. مقتضی است مراتب به كلیه واحدهای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی حوزه تابعه ابلاغ گردد، بدیهی است مسئولیت نظارت بر حسن اجرای این بخشنامه به عهده مدیران كل ثبت استانها و دفتر بازرسی و پاسخگویی به شكایات سازمان خواهد بود».



ثبت سایت با حروف غیر لاتین امکان پذیر شد

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/08/10-04:53

۰۹ آبان ۱۳۸۸
ثبت آدرس سایت های اینترنتی، با حروف غیر لاتین امکان پذیر شد.

به گزارش شبكه خبر به نقل از روزنامه استریت تایمز ، هیات مدیره موسسه نام ها و اعداد اینترنت (آیکان) به امکان ثبت آدرس سایت های اینترنتی به حروف غیر لاتین رای مثبت داد.

دولت ها و نمایندگان آنها از 16 نوامبر می توانند درخواست برای ثبت آدرس سایت های اینترنتی خود را با حروفی غیر از لاتین ارائه دهند.

کاربران اینترنت از ابتدای سال آینده میلادی می توانند چنین آدرس های اینترنتی را در مرورگرهای اینترنتی خود مشاهده کنند.

"پیتر تراش" رئیس آیکان، پیشتر اعلام کرده بود که این امکان بزرگ ترین تغییر فنی در تاریخ 40 ساله اینترنت است.
بیش از نیمی از یک میلیارد و 600 میلیون کاربر اینترنت در جهان، از رسم الخطی غیر از لایتن استفاده می کنند.



ابطال قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/08/2-23:48

تاریخ: 15/6/1388          
           شماره دادنامه: 488          
           کلاسه پرونده: 87/516
           مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.
           شاکی: آقای حسن میرزاطلوعی.
           موضوع شكایت و خواسته: ابطال قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی.
           مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در قسمت (ب) بند 151 بخشنامه‎های ثبتی مقرر داشته، چنانچه به علل مختلف زوج در مقام ازدیاد مهریه زوجه برآید، این عمل باید به موجب اقرارنامه رسمی صورت گیرد که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت برسد. دفاتر اسناد رسمی به استناد همین بخشنامه با تنظیم اقرارنامه ثبتی به طور غیرشرعی مهریه‎ها را افزایش می‎دهند که اغلب موجب تزلزل ارکان خانواده‎ها و ارزشهای آن را فراهم می‎سازد. با عنایت به اینکه مهریه از فروعات عقد بوده و بر اساس قوانین شرع مقدس اسلام، هرگونه افزایش در میزان مهریه مستلزم فسخ نکاح و جاری شدن مجدد صیغه عقد دائم و تحقق ایجاب و قبول طرفین می‎باشد، بخشنامه مذکور مغایر موازین شرعی است. لذا به علت این مغایرت تقاضای ابطال آن را دارد. سرپرست دفتر حقوقی و امور بین‎الملل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 129703/87 مورخ 19/12/1387 ضمن ارسال تصویر نامه شماره 116301/87 مورخ 30/11/1387 اداره کل امور اسناد و سردفتران اعلام نموده‎اند، با عنایت به مفاد نامه مذکور و همچنین قسمت (ب) از بند 151 مجموع بخشنامه‎های ثبتی تا اول مهر ماه سال 1365 که اشعار می‎دارد، « چنانچه به علل مختلف زوج در مقام ازدیاد مهریه زوجه برآید این عمل باید به موجب اقرارنامه رسمی صورت گیرد که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت می‎رسد...» و مستنداً به ماده 190 قانون مدنی قصد طرفین و رضایت آنها جهت کاهش و یا افزایش مهریه شرط اقدام نمایند. در نامه اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت نیز چنین آمده است، قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی، ماهیتاً براساس اصل آزادی اراده انسانها و قاعده « الناس مسلطون علی اموالهم» با در نظر گرفتن اینکه مهریه در عقد دائم از ارکان عقد نیست و همچنین با رعایت شرایط ماده 190 قانون مدنی تنظیم یافته است و نه درجهت حکم به افزایش مهریه پس از تنظیم عقد کما اینکه زوجین با استفاده از همین اصل و قاعده، بعضاً در جهت کاهش میزان مهریه ما فی‌القباله فی‎مابین خود پس از عقد نیز اقدام می‎نمایند و منع و جلوگیری از اعمال چنین حقوق مسلمی، مـغایر با مبانی محرز و شنـاخته شده مذکور است، هرچند که این حقوق را می‎توان به نحو بیع یا صلح هم اعمال نمود. لذا قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی با قوانین و مقررات موضوعه مغایرت ندارد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی، طی نامه شماره 35079/30/88 مورخ 12/5/1388 اعلام داشته‎اند، مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشكیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.

رأی هیأت عمومی

           به شرح نظریه شماره 35079/30/88 مورخ 12/5/1388 فقهای محترم شورای نگهبان « مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین جزء (ب) از قسمت 151 بخشنامه‎های ثبتی که نتیجتاً مبین امکان افزایش مهـریه به شرط تنظیم سند رسـمی است، مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهـوری اسلامی ایران و ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال می‎شود.




شورای حل اختلاف تخصصی، صلاحیت رسیدگی به اعتراض آرای قطعی كمیسیون ماده 100 را ندارد.

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/29-23:06

در چند ماهه اخیر دیوان عدالت اداری، آرای كمیسیون ماده 100 را كه به آن اعتراض تسلیم‌شده جهت رسیدگی به اعتراض، به شورای حل اختلاف تخصصی دیوان عدالت اداری ارجاع تا شورای مذكور تصمیم‌گیری نماید. مدیركل محترم كمیسیون ماده100 طی استفساری درخصوص تصمیمات شورای حل اختلاف تخصصی دیوان عدالت اداری خواستار اظهارنظر در مورد صلاحیت مرجع مزبور گردید كه اینجانب نظر خود را به‌شرح ذیل‌الذكر تقدیم نمودم كه با توجه به‌مبتلابه بودن قضیه یادداشت سردبیر این شماره ماهنامه را به پاسخ مذكور اختصاص می‌دهیم.

مدیركل محترم كمیسیون‌های ماده 100 قانون 100 شهرداری‌ها
باسلام، در خصوص صلاحیت شورای حل اختلاف تخصصی دیوان عدالت اداری با تدقیق و امعان نظر به مقررات موضوعه به نظر اینجانب به دلایل آتی‌‌الذكر شورای حل اختلاف تخصصی صلاحیت رسیدگی به اعتراض آرای قطعی كمیسیون ماده 100 را ندارد.
1 مرجع اصلی رسیدگی به اعتراض آرای كمیسیون‌های شبه‌قضایی، از جمله كمیسیون ماده 100؛ یعنی دیوان عدالت اداری با تركیب قانونی هیئت اعضا (2 قاضی) در هر شعبه، به دلالت قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 84، دارای صلاحیت مطلق در خصوص اعتراض به آرا نمی‌باشد. قید رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها مفید حصر و تقیید علت اعتراض و ورود به بررسی آن می‌باشد لهذا تسری و تعمیم آن به صراحت نص ممنوع است. نتیجتا اینكه علت طرح در دیوان حسب‌المورد صرفا از باب نقض قوانین یا مخالفت با آنهاست. در ماده 7 آیین‌نامه اشعاری و مبحوث‌عنه طریقه ورود به شوراهای حل اختلاف تخصصی مثبوت است و به نظر طریق حل و فصل امور مرجوع‌الیه نیز موضوعیت دارد. شورای موصوف با رعایت توالی مرقوم در ماده 7 بدوا باید موضوع را از طریق راهنمایی شاكی و مامور طرف شكایت ضمن تلاش در حل آن از طریق تصالح، مورد پیگیری قرار داده و در صورت حصول توافق طرفین، ضمن تنظیم گزارش اصلاحی پرونده را مختومه نماید.
در ثانی چنانچه موضوع از طریق مصالحه حل نشود پرونده طبق قوانین و مقررات مورد رسیدگی قرار می‌گیرد.
آنچه از سیاق عبارت صدرالاشعار استنباط می‌شود این توالی در موضوعات باید مورد لحاظ قرار گیرد. به عقیده اینجانب موضوع رسیدگی به اعتراض آرا آن هم حصرا از حیث نقض قوانین و مقررات مصداقا از شمول مراحل دوگانه ماده 7 خارج است تعلیل این استدراك، این امر می‌باشد كه ماهیت امر علی‌الاطلاق قابل سازش و مصالحه نیست چنانچه كمیسیون از حیث شكلی مقررات آمره را لحاظ نكرده یا تصمیم آن مخالفت با قانون داشته باشد چگونه امر مذكور قابلیت تصالح دارد؟ لامحاله، آنچه منظور مقام تصویب‌كننده آیین‌نامه شورای تخصصی بوده، امور و موضوعاتی است كه ذاتا و ماهیتا قابلیت طی نمودن مراحل دوگانه را داشته باشد و ماهیت بررسی آرای معترض‌عنه كمیسیون ماده 100 مفروض بر عدم مرعی قرار دادن مقررات و یا نقض قوانین امتناع قانونی در طی نمودن مراحل دوگانه را دارد. كدام مقام از كمیسیون كه مرجعی است تركیبی و با تعدد اعضا و مستقل از شهرداری، می‌تواند طرف مصالحه واقع شود؟ چون تقدم اشاره شده متوالیا باید انجام گردد رسیدگی به اعتراض آرا فاقد رخصت قانونی از این باب می‌باشد.
2 در آیین‌نامه اجرایی شورای حل اختلاف تخصصی مصوب سال 86*، حدود صلاحیت آن مقید به رسیدگی به پرونده‌های مربوط به اقدامات دستگاه‌های موضوع ماده 13 شده، در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری صلاحیت دیوان احصائا بخشی به اقدامات دستگاه‌ها تصریح (بند الف) و در بخش دیگر (بند ب) اعتراض به آرای كمیسیون‌ها، چون مرجع تصویب آیین‌نامه در مقام بیان صلاحیت بوده بالنتیجه تصریح بر اقدامات مبین خروج موضوع صلاحیت از موضوع اعتراض به آرا است كه ماهیتا نیز امری متفاوت از اقدام می‌باشد.
3 آیین‌نامه شورای حل اختلاف تخصصی به عنوان الحاقیه به آیین‌نامه موضوع ماده 189 تنفیذی برنامه توسعه سوم اضافه شده، اما اراده جدید قانون‌گذار در سال 87 تحت عنوان تصویب لایحه قانون شوراهای حل اختلاف به نظر قانونگذار در مقام بیان صلاحیت ذاتی شوراهای حل اختلاف به طور عام برآمده و در ماده 10 قانون مذكور اموری كه به موجب قوانین دیگر كه در صلاحیت مراجع اختصاصی یا مراجع قضایی غیردادگستری است از صلاحیت شوراهای حل اختلاف خارج شده و شوراهای مذكور حق ورود و رسیدگی به آنها را ندارند. به نظر می‌رسد تصمیم جازم مقنن در تحدید صلاحیت شوراهای حل اختلاف (با سیاق جمع) در جلوگیری از تفسیر و توسیع عبارت، اموری كه فاقد ماهیت قضایی یا دارای پیچیدگی كم می‌باشد و لزوما باید قانون تذكاری كه مبین آخرین اراده قانونگذار است مطمح نظر قرار گیرد.

باتشکر فراوان از دوست گرامی

جناب دکتر زندی معاونت محترم دادگستری

 




نحوه و میزان اخذ هزینه رونوشت یا فتوکپی مصدَّق اسناد یا مدارک

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/17-21:11

مدیر کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت طی نامهای نحوه و میزان اخذ هزینه رونوشت یا فتوکپی مصدَّق اسناد یا مدارک را تبیین کرد.
 
به گزارش روابط عمومی کانون سردفتران و دفتریاران، مدیر کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت طی نامه شماره 30239/88 ـ 26/2/88 به عنوان اداره کل ثبت اسناد و املاک استان اصفهان نحوه و میزان اخذ هزینه رونوشت یا فتوکپی مصدَّق اسناد یا مدارک را تبیین کرد که متن نامه به شرح زیر است؛
بازگشت به نامه شماره 18639/87/103 ـ 29/11/87 در ارتباط با نحوه و میزان اخذ هزینه رونوشت یا فتوکپی مصدق اسناد یا مدارک ارائه شده به دفترخانه موضوع قبلاً در جلسه 16/9/87 کارگروه کارشناسی بررسی و آسیبشناسی روشهای موجود در حوزه امور اسناد و سردفتران مطرح و به شرح ذیل اظهارنظر گردید:
با توجه به اطلاق بند 15 فراز ب بخشنامه شماره 14849/3/1 ـ 16/3/85 که تعرفه تهیه رونوشت یا فتوکپی مصدق آن برای هر برگ را 25000 ریال تعیین نموده با توجه به اینکه بخشنامه مذکور مؤخر بر تصویب ماده 57 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر تکلیف دفاتر رسمی به برابر با اصل نمودن اوراق و ضمائم دادخواست و نیز ناظر به ماده 64 آئیننامه دفاتر اسناد رسمی است لذا در تعرفه 25000 ریالی برابر با اصل نمودن اوراق و مستندات تنظیم سند ارائه میشود و همچنین اوراق و ضمایم دادخواست برای مراجعین تردیدی نیست لیکن نکته ابهام در اخذ حقوق دولتی جهت برابر با اصل نمودن اوراق و ضمائم دادخواست موضوع ماده 57 قانون فوق در دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت میباشد که با توجه به سکوت قانون وصول برخی از درآمدهای دولت در این زمینه نیز با توجه به اینکه علیرغم مکاتبات متعدد با مجلس محترم قانون ثبت حقوق دولتی متعلقه را در مورد فوق 5000 ریال محاسبه و وصول نمود) توسط اعضاء تأیید گردید ضمناً مقرر شد تصریح گردد ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی در مورد اسنادی که سابقه در مراجع مذکور ندارد باید با رعایت ماده 57 قانون مذکور اقدام به تصدیق آن نماید.
سیدمحمد هاشمی مقدم
مدیر کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت



ابطال بخشنامه عدم مجوز تنظیم اسناد به استناد وکالت‌نامه‌های تنظیمی وکلای دادگستری

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/17-20:46

موضوع ردیف 23 مجموعه بخشنامه‌های سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پی شکایت فردی و طرح دعوی در دیوان عدالت اداری توسط این دیوان ابطال گردید. گردش‌کار و متن رأی هیئت عمومی دیوان که در صفحه 12 روزنامه رسمی شماره 18775 به تاریخ 26/5/1388 درج و منتشر شده به شرح زیر است؛

شماره هـ/87/733                                                                            20/5/1388
تاریخ دادنامه: 11/5/1388                     شماره دادنامه: 406                    کلاسه پرونده: 87/733
مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی: آقای سیدحمید حسینی.
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ردیف 23 بخشنامه‌های سازمان ثبت اسناد و املاک کشور.
مقدمه: شاکی به شرح دادخواست و لایحه تکمیلی تقدیمی اعلام داشته است، اولاً چگونه ممکن است که در دادگاه خانواده با حضور وکیل بدون اینکه نیاز به حضور موکل باشد رأی طلاق یا بذل کل مهریه و اجرت‌المثل و نفقه صادر می‌نمایند و قاضی با حضور وکیل دیگر نیازی به حضور موکل نمی‌بیند ولیکن در دفترخانه اسناد رسمی علی‌رغم اینکه وکیل در وکالت‌نامه وکلای دادگستری از موکل وکالت در اجرای صیغه طلاق و امضای اسناد مربوط به طلاق را دارد، ولیکن دفترخانه اسناد رسمی طلاق استناد به بخشنامه مورد شکایت می‌کند و وکیل دادگستری باید از دفترخانه اسناد رسمی وکالتنامه محضری برای اجرای صیغه طلاق و امضای اسناد رسمی طلاق داشته باشد و این امر باعث محدود نمودن اختیار وکلا و هم‌چنین تضییع حقوق آنها و موکلین می‌شود که می‌باید در دفتر طلاق، خود شخصاً حاضر شوند. لذا بخشنامه مذکور مغایر با صلاحیت ذاتی وکیل و هم‌چنین مواد 35 و 36 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 662 قانون مدنی و ماده 671 از همان قانون می‌باشد. لذا متقاضی ابطال بخشنامه ردیف 23 سازمان ثبت و اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران اسناد رسمی می‌باشد. سرپرست دفتر حقوقی و امور بین‌الملل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 46817/88 مورخ 20/3/1388 اعلام نموده‌اند، وفق ماده 11 نظامنامه دفتر ثبت وقایع ازدواج و طلاق مصوب 1310 در صورتی که امضای ثبت وقایع ازدواج و طلاق توسط وکیل به عمل می‌آید، وکالتنامه باید در دفتر اسناد رسمی ثبت و تصدیق گردیده باشد بناء علی‌هذا رد شکایت شاکی مورد استدعا است. هیئت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‌البدل در تاریخ فوق تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رأی هیئت عمومی
علاوه بر اینکه مفاد ماده 11 نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب 1310 در خصوص لزوم تصدیق امضای وکیل زوج یا زوجه در دفتر مخصوص ثبت واقعه ازدواج یا طلاق توسط کمیساریا و یا امین صلح و یا نایب الحکومه و یا یکی از دفاتر اسناد رسمی با توجه به تاریخ تصویب آن ناظر به وکالت اشخاص عادی بوده و منصرف از وکلای رسمی دادگستری است، اصولاً اعتبار وکالتنامه‌های وکلای دادگستری در مراجع قضائی نافی اعتبار آنها در مراجع غیر قضائی در حدود اختیارات قانونی مصرح در وکالت‌نامه آنان در اجرای احکام قطعی مراجع قضائی نیست و طبق ماده 46 قانون ثبت اسناد و املاک کشور موارد ضرورت تنظیم و ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمی تبیین و احصاء شده است که از اختیارات مصرح در وکالتنامه وکلای دادگستری در زمره اسناد مزبور قرار ندارد. بنابراین عموم و اطلاق ردیف 23 از مجموعه بخشنامه‌های سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که مقرر داشته است « با توجه به قوانین و مقررات موضوعه مجوزی برای تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی به استناد وکالتنامه‌هایی که توسط وکلای دادگستری تنظیم می‌شود، به نظر نمی‌رسد.» به لحاظ اینکه مفهم‌ الزام وکیل دادگستری به تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی در مورد ثبت واقعه ازدواج و طلاق در اجرای احکام مراجع قضائی، علی‌رغم تصریح اختیارات مذکور در وکالت‌نامه آنان است، خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری ـ قدیانی



درآمدی بر قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1386

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/17-20:43

ایرج نجفی1
 
مقدمه
ماده 34 قانون ثبت که در خصوص معاملات رهنی و شرطی و به طور کلی معاملات با حق استرداد بحث و گفت‌وگو می‌کند در سال 1351 هـ.ش. مورد تصویب قرار گرفته است. برای آشنایی بیشتر با پیشینه ماده مذکور باید به قانون مدنی مراجعه شود که در ماده 458 ق.م. آمده است؛ «در عقد بیع، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و...» و هم‌چنین در ماده 459 ق.م.؛ «در بیع شرط، به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود با قید خیار برای بایع؛ بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید، بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می‌گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند، از حین فسخ، مبیع مال بایع خواهد شد...» بنابراین با انجام معاملات شرطی به شرح مذکور مبیع به صورت معلق و مشروط در مالکیت مشتری قرار می‌گیرد و به محض انقضای مدت مندرج در سند شرطی و عدم رد ثمن از طرف بایع، بیع قطعی گردیده و مبیع مال مشتری می‌گردد (بیع شرط).
پیش از تصویب ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت در سال 1351، برخی از این مواد قانون مدنی نهایت سوءاستفاده را نموده و با دادن وام به افراد نیازمند با سودهای کلان و کمرشکن، املاک با ارزش آنها را در قبال ثمن بخس به بیع شرطی خریداری می‌نمودند و چون افراد مذکور پس از انقضای مدت قادر به بازپرداخت ثمن معامله و سود و بهره کلان آن نبودند ملک از آن مشتری (اعطا کننده وام) می‌گردید و از این طریق بسیاری از رباخواران صاحب مال و اموال باارزشی در مقابل مبلغ ناچیز می‌شدند.
در سال 1351 قانونگذار برای جلوگیری از سوء استفاده‌کنندگان از فرصت‌های قانونی و برای نظارت و حاکمیت قانون بر معاملات شرطی و از طرفی نظم و انسجام بخشیدن به معاملات رهنی که بین بانک‌ها و مشتریان منعقد می‌گردید اقدام به تصویب ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت نمود.
در ماده 34 (اصلاحی 18/10/1351) آمده بود؛ «در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند درخواست کند...» که در اجرای قانون مذکور بدهکار می‌توانست ظرف 6 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست حراج ملک خود را بنماید که در این صورت ملک مذکور را از طریق برگزاری حراج (که مبلغ آن از کل طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی آن شروع و به کمتر از آن داده نمی‌شد) فروخته و ثمن معامله به بستانکار تحویل می‌گردید و مقرر شده بود که در صورت نبودن خریدار و هم‌چنین در صورتی که بدهکار ظرف مدت 6 ماه مذکور تقاضای حراج نکند در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابلاغ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردد.
در صورتی که تقاضای حراج از طرف بدهکار به اداره ثبت واصل می‌گردید، اداره مذکور مکلف بود نسبت به اجرای عملیات حراج اقدام نماید و اگر مورد رهن بیش از مبلغ کل طلب و خسارت و عوارض قانونی آن به فروش می‌رسید مازاد بر طلب باید به بدهکار مسترد می‌گردید، هرچند که در عمل هیچ‌وقت چنین اتفاقی رخ نمی‌داد. زیرا بدهکاران بنا به دلایل مختلف عمدتاً از این فرصت قانونی جهت تقاضای حراج استفاده نمی‌نمودند و در نتیجه با گذشت زمان، ارزش املاکی که در رهن بانک‌ها قرار داشت روز به روز
افزایش می‌یافت. به طوری که هیچ‌گونه تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه با ارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیشتر و افزون‌تر از میزان بدهی بود و در نتیجه با عدم تقاضای حراج و یا در صورت برگزاری عملیات حراج و نبودن خریدار تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل می‌گردید.
از طرفی ماده 781 ق.م. تصریح دارد؛ «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالک آن است؛ و اگر برعکس حاصل فروش کمتر باشد، مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند.»
هرچند در ماده 34 سابق در مواردی که مورد رهن به مرتهن واگذار می‌گردید بستانکار موظف بود هرگاه قسمتی از طلب خود را که دریافت کرده بود به راهن مسترد نماید اما در مورد ارزیابی رهینه و ایجاد تعادل بین میزان بدهی و ارزش مورد رهن سخنی به میان نیامده بود جز در مواردی که عملیات حراج انجام می‌گردید که در آن صورت هم مبلغ پایه حراج از مبلغ طلب و خسارات قانونی آن شروع می‌شود و نه از مبلغ و ارزش روز مورد وثیقه و برعکس؛ اگر مورد وثیقه به هر دلیلی تکافوی طلب طلبکار را نمی‌نمود مرتهن حق رجوع به راهن را نداشت جز در مورد تبصره 6 ماده 34 که آن هم از طریق اعراض از رهن و تبدیل سند وثیقه‌ای به سند ذمه‌ای که در آن صورت می‌توانست معادل طلب خود از اموال دیگر بدهکار نیز استیفا نماید.
بنابراین می‌توان گفت ماده 781 ق.م. با تصویب ماده 34 ق.ث. عملاً نسخ ضمنی شده بود.
در سال 1366 فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره 498 خود راجع به ماده 34 چنین اظهارنظر نمودند: 1 ـ در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت، فروشنده در انتقال مبیع به خود، پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط، مورد معامله، ملکِ مطلقِ مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است. 2 ـ در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد، نمی‌تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حکم شرعی نماید و هم‌چنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد، مغایر با موازین شرعی است. 3 ـ تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و مؤجل باشد به مدت 8 ماه کمتر یا بیشتر با موازین شرعی مغایرت دارد. با مداقه در نظریه فقهای محترم شورای نگهبان استنباط می‌گردد که کلیت ماده 34 ق.ث. مصوب سال 51 مغایرت شرعی داشته و نظریه مذکور در پشتیبانی و تقویت ماده 781 ق.م. که مستنبط از موازین شرعی تدوین یافته، صادر گردیده است. فقهای شورای نگهبان در نظریه دیگری راجع به خسارت تأخیر تأدیه که در تاریخ 14/10/67 تحت شماره 3378 صادر گردیده اعلام داشته‌اند:
«آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرعی و باطل اعلام می‌شود».
بنابراین ضرورت ایجاب می‌نمود که ماده 34 ق.ث. مورد جرح و اصلاح کلی قرار گیرد و نگارنده نیز قبلاً در کتاب خود[2] دلایل اصلاح ماده مذکور و انطباق آن با ماده 781 ق.م. را مورد تأکید قرار داده و پیشنهاد کلی اصلاح ماده مذکور داده شده است.
متن ماده واحده قانون اصلاح ماده 34 قانون ثبت مصوب 1386
ماده 34 ق.ث. که به صورت طرح دو فوریتی ارائه شده بود، در جلسه علنی مورخ 29/11/1386 به صورت ماده واحده‌ای مورد تصویب مجلس شورای اسلامی قرار گرفته و در تاریخ 8/12/1386 به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده است که با انتشار آن در روزنامه رسمی شماره 18368 به تاریخ 28/12/1386 ماده واحده مذکور جایگزین ماده 34 اصلاحی و 34 مکرر مصوب سال 1351 گردید.
متن عنوان قانون و ماده واحده مذکور به این شرح است:
«قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن»
ماده واحده ـ ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 به شرح زیر اصلاح و ماده 34 مکرر آن حذف می‌گردد:
ماده 34 ـ در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌نماید.
تبصره 1 ـ در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.
تبصره 2 ـ نحوه ابلاغ اجرائیه، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه‌قضائیه خواهد رسید.
تبصره 3 ـ این قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجرائیه‌های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده نیز جاری است.
قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز دوشنبه مورخ بیست و نهم بهمن ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 8/12/1386 به تأیید شورای نگهبان رسید.
شرح و بررسی ماده 34 قانون ثبت مصوب سال 1386
1 ـ در ماده 34 اصلاحی قانون ثبت کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. زیر عنوان معاملات با حق استرداد[3] مشمول مقررات ماده اصلاحی مذکور قرار گرفته‌اند که از مهم‌ترین آنها عقد رهنی و بیع شرطی می‌باشد که عقد رهن طبق ماده 771 ق.م. عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد و معاملات شرطی که به بیع شرط نیز معروف است همان‌طور که پیش‌تر نیز اشاره شد در ماده 459 ق.م. آثار و تبعات حقوقی آن قید گردیده و در ماده 458 ق.م. نیز آمده است:
«در عقد بیع متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد...». بنابراین معاملاتی که به صورت بیع شرطی است و با معاملاتی که در قالب مواد 458 و 459 ق.م. تنظیم و انعقاد یافته باشد و هم‌چنین معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. از قبیل معاملات با شرط خیار فسخ برای بایع یا مشتری و قطعی با شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط وکالت، مثل اینکه متعاملین ضمن بیع قطعی، بایع یا شخص ثالثی را وکیل قرار دهند که پس از مدت معینی در صورتی که عین ثمن یا مبلغ مشخصی از طرف بایع به مشتری مسترد گردید وکیل نسبت به فسخ معامله اقدام نماید و هم‌چنین به صورت عقد صلح، خیار فسخ و حق استرداد برای بایع و یا هر عنوان دیگری با حق استرداد مشمول مقررات ماده 34 ق.ث. خواهد بود و می‌توان گفت اگر معاملات با حق استرداد به هر عنوان و شکل خاص حقوقی تنظیم شده باشند ماده 34 ق.ث. بر آنها حاکمیت دارد.
حال با توجه به ماده 777 ق.م. که مقرر می‌دارد: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی‌حده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که؛ اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن، طلب خود را استیفا کند؛ و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد؛ و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود». بررسی این نکته ضروری است در صورتی که چنین شرط به صورت وکالت ضمن عقد رهنی آمده باشد آیا قابل اجراست یا موضوع مشمول ماده 34 ق.ث. خواهد بود. اگر قائل به نظر اخیر باشیم، پس باید گفت که ماده 777 ق.م. نیز به وسیله ماده 34 ق.ث.، (که معاملات مذکور در ماده 33ق.ث. را مشمول مقررات ماده فوق دانسته و معاملات با شرط وکالت نیز از زمره آنها است) نسخ ضمنی گردیده و مقررات آن در حاکمیت ماده 34 ق.ث. قرار گرفته است.
2 ـ مهلت پرداخت بدهی مقرر در سند رسمی؛ موضوع دیگری که در بررسی ماده 34 ق.ث. باید مورد توجه قرار گیرد، مهلت پرداخت بدهی است. مسلماً در عقود رهنی و شرطی بین راهن و مرتهن و به طور کلی طرفین عقد، مدتی را برای پرداخت دین تعیین می‌نمایند و در ماده 458 ق.م. نیز به ذکر مدت معین در بیع شرط تصریح شده است. بنابراین در صورتی امکان صدور اجرائیه جهت سند خواهد بود که مدت مندرج در سند که همان مهلت پرداخت بدهی مدیون می‌باشد منقضی شده باشد و بدهکار نسبت به پرداخت دیون خود اقدامی ننماید.
3 ـ ارزیابی وثیقه؛ در خصوص ارزیابی ملک و قطعیت آن، باید به این نکته اشاره شود که در ماده 34 سابق، مورد وثیقه ارزیابی نمی‌گردید و همان‌طور که اشاره شد در صورت حراج مال مورد رهن، مبلغ حراج از کل طلب و خسارات قانونی آن شروع و در صورتی که تقاضای حراج واصل نمی‌گردید و یا در جلسه حراج خریدار حضور نمی‌یافت، ملک با تمام متعلقات و با هر مبلغ و ارزشی که دارا بود به بستانکار واگذار و منتقل می‌گردید. اما در ماده 34 اصلاحی اخیر به منظور ایجاد تعادل بین دین و ارزش مال مورد وثیقه و اینکه بستانکار فقط به میزان طلب خود از مال مذکور باید استیفا نماید قانونگذار اجازه ارزیابی تمامی مال مورد وثیقه را به ارزش روز آن که همان یوم‌الادا می‌باشد داده است و این، یکی از محاسن بزرگ ماده تصویبی اخیر می‌باشد.
4 ـ تقاضای ادامه عملیات اجرایی از سوی بستانکار؛ طبق ماده 34 مورد بحث، بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه به مدت ده روز مهلت دارد که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نماید، در غیر این صورت اداره ثبت با تقاضای بستانکار اقدام به ارزیابی مال مورد وثیقه می‌نماید. هرچند ارزیابی و ادامه عملیات اجرایی پس از ابلاغ اجرائیه موکول به درخواست بستانکار می‌باشد و در صورت عدم وصول این تقاضا، پرونده اجرایی راکد و بایگانی شده و باعث طولانی شدن جریان عملیات اجرایی می‌گردد که البته چنین مواردی کمتر اتفاق می‌افتد. زیرا بستانکار همیشه به دنبال تسریع در وصول مطالبات خویش می‌باشد مگر اینکه عمداً بخواهد مهلت و فرصت دیگری به بدهکار بدهد، ولی آنچه که مسلم است مدت ده روز مذکور در مقایسه با مهلت‌های مقرر در ماده 34 مصوب 1351 (6 ماه یا 8 ماه) فرصت بسیار اندکی است که بدهکار را مجبور می‌نماید ترتیبی را برای پرداخت بدهی خود بدهد. بدیهی است اگر ظرف مدت مذکور بدهی خود را پرداخت ننماید بستانکار نیز تقاضای ارزیابی مورد وثیقه را کند، حداکثر ظرف مدت 2 ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی که موارد آن در آیین‌نامه پیش‌بینی شده است با برگزاری عملیات مزایده که نحوه آن هم در آیین‌نامه اجرایی قانون آمده است، مطالبات مرتهن وصول می‌گردد و در اینجا به نکته مهمی باید توجه داشت و آن اینکه از عبارت «حداکثر ظرف مدت دو ماه» چنین استنباط می‌گردد که قانونگذار مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی را برای انجام تشریفات مزایده و وصول پرداخت مطالبات داین قرار داده است و به عبارت دیگر ظرف دو ماه مذکور باید پرونده اجرایی مختومه و مطالبات مرتهن وصول شده باشد و نباید چنین تصور شود که پس از دو ماه از قطعیت ارزیابی مزایده برگزار گردد، چرا که چنین منظوری مورد نظر قانونگذار نبوده است.
5 ـ میزان مطالبات قانونی بستانکار؛ میزان طلب قانونی مبلغی است که منجزاً در سند قید شده باشد. بدیهی است با توجه به لازم‌الاجرا بودن اسناد رسمی، مسلماً آنچه که به طور صریح و منجز در اسناد تنظیمی بر ذمه متعهد است و مورد صدور اجرائیه قرار می‌گیرد، عبارت است از میزان اصل طلب و میزان سود و خسارت تأخیر تأدیه تا روز تقاضای اجرائیه و بعد از آن (در مورد بانک‌ها و مراجعی که براساس قانون حق دریافت آن را دارند). لازم به توضیح است همان‌گونه که قبلاً نیز در ذکر سابقه تاریخی ماده 34 ق.ث. بیان شد، وصول خسارت تأخیر تأدیه بنا به نظر فقهای محترم شورای نگهبان غیرشرعی و باطل اعلام گردید، ولی به دنبال آن مجمع تشخیص مصلحت نظام برابر مصوبه مورخ 5/10/1368 خود که طی شماره 131318 مورخ 3/9/1369 در روزنامه رسمی کشور چاپ و منتشر گردید زیر عنوان «قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها» مقرر نمود:
ماده 1 ـ کلیه وجوه و تسهیلات مالی که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/1362 مجلس شورای اسلامی به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هر عنوان پرداخت نموده‌اند، اعم از آنکه قراردادی در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالی و وجوه دریافتی را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد براساس مقررات و شرایط زمان اعطای این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگستری و مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت مکلف‌اند طبق مقررات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات رسیدگی و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و متفرعات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه، جریمه عدم انجام تعهد و غیره) اقدام نمایند.
ماده 2 ـ در خصوص دعاوی که قبلاً راجع به مطالبات بانک‌ها نزد مراجع قضایی مطرح و منجر به صدور حکم شده است و هزینه‌ها و متفرعات و جریمه تأخیر تأدیه و جزای تخلف از شرط متعلقه که وصول آن به نفع بانک مورد لحوق حکم واقع نشده است، بانک‌ها می‌توانند تقاضای تصحیح حکم را از مرجع صادر کننده حکم بنمایند و مرجع صادر کننده حکم مکلف است وفق مقررات این قانون رسیدگی و احکام صادره را تصحیح نماید. مقررات این قانون در مورد دعاوی که در حال حاضر در محاکم مطرح رسیدگی است نیز اعمال می‌گردد.
تبصره: دوایر اجرای ثبت اسناد و املاک مکلف‌اند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی بین بانک‌ها و مشتریان که منجر به صدور اجرائیه شده اعم از آنکه عملیات اجرایی خاتمه پیدا کرده یا در جریان اجرا باشد نسبت به وصول خسارات تأخیر تأدیه و سایر متفرعات و هزینه‌های مربوط طبق مقررات این قانون عمل نمایند.
نظر به اینکه قانون مذکور برای مطالبه وصول تمامی مطالبات بانک‌ها کافی نبود و در اجرا با مشکلات عدیده حقوقی و قانونی مواجه بود از جمله اینکه تنها شامل وجوه و تسهیلاتی می‌گردید که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 62 پرداخت کرده بودند، لذا ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا به شرح زیر اصلاح و در تاریخ 29/11/1376 دو تبصره به آن اضافه گردید؛
«ماده 15 اصلاحی کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع آیین‌نامه اسناد رسمی می‌باشد.
آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیرمنقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد».
بنابراین طبق مفاد ماده مذکور قراردادهایی که بین بانک‌ها و مشتریان در قالب نمونه فرم‌ها و قراردادهای داخلی بانک‌ها تنظیم می‌گردد و به عنوان سند ذمه‌ای در حکم اسناد رسمی بوده و در نتیجه؛ نیاز به تنظیم دفاتر اسناد رسمی ندارند. زیرا اصولاً در چنین قراردادهایی، مالی اعم از منقول یا غیرمنقول از سوی بانک‌ها به وثیقه گرفته نمی‌شود و قراردادهای مذکور به پشتوانه چک و سفته و تضمین اشخاص حقیقی تنظیم می‌گردد اما قانونگذار در مورد معاملات راجع به اموال غیرمنقول و اموال منقولی که نقل و انتقال آنها باید با سند رسمی انجام گیرد مانند وسائط نقلیه و اتومبیل تکلیف نموده که تنظیم قرارداد بانکی آنها باید در دفتر اسناد رسمی انجام گیرد و در تبصره 1 ذیل ماده 15 اصلاحی نیز آمده است؛
«تبصره 1 ـ (الحاقی 29/11/1376) کلیه وجوه و تسهیلات اعطایی که بانک‌ها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می‌نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه‌های ثبتی و اجرایی دادرسی و حق‌الوکاله را بپردازند در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است و کلیه مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلف‌اند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و اجرائیه و وصول مطالبات بانک، طبق مقررات این قانون اقدام نمایند».
بدیهی است ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی موظف‌اند نسبت به آنچه که به طور منجز در قراردادها قید شده است اجرائیه صادر نمایند. بنابراین بانک‌ها و مراجعی که طبق قانون و مقررات فوق و دیگر مقررات، حق دریافت سود و خسارت تأخیر تأدیه و هزینه‌های قانونی دیگر را دارند باید هنگام صدور اجرائیه اصل طلب و موارد مذکور را نیز در تقاضانامه خود منظور نمایند مسلماً اشخاص حقیقی و هم‌چنین اشخاص حقوقی دیگر که در قانون و مقررات موضوعه ذکری از آنها نشده است حق درخواست متفرعات طلب را ندارند و صرفاً براساس مبلغی که به عنوان اصل طلب در قرارداد یا اسناد تنظیمی آنها ذکر گردیده است اجرائیه صادر می‌گردد.
در این گونه موارد گاه ممکن است بانک‌ها مبلغی را در تقاضانامه اجرائیه قید نمایند که با مبلغ مندرج در قراردادها یا اسناد رسمی تنظیمی متفاوت باشد؛ یعنی مبلغ مندرج در تقاضانامه زاید بر میزان سند باشد که ادارات ثبت نمی‌توانند نسبت به مبلغ زاید بر میزان، اجرائیه صادر نمایند و گاهی نیز مبلغ مورد تقاضا کمتر از مبلغ مندرج در سند و قرارداد می‌باشد، در این مورد نیز هرچند قوانین و مقررات اجرایی ساکت بوده اما به نظر می‌رسد که بنا بر اصل حاکمیت اراده طرفین در تنظیم و اجرای قراردادها و اسناد تنظیمی، صدور اجرائیه نسبت به مبلغ مذکور اشکالی ندارد و اگر نظر بستانکار از اعلام مبلغ مذکور (کمتر از میزان سند یا قرارداد تنظیمی) برائت بدهکار نسبت به مبلغ مذکور باشد صدور اجرائیه قطعاً با اشکال مواجه نبوده، ولی حقوق قانونی (نیم عشر...) نسبت به کل مبلغ باید وصول گردد. زیرا «ابراء ذمه متعهد بعضاً یا کلاً پس از ابلاغ اجرائیه موجب سقوط ذمه متعهد از حق اجرا نمی‌شود...».[4]
6 ـ برگزاری مزایده و وصول مطالبات مرتهن؛ با برگزاری عملیات مزایده به ترتیبی که در آیین‌نامه اجرایی این قانون آمده است و براساس پرونده اجرایی تشکیلی که مبلغ مورد اجرائیه در آن صریحاً و منجزاً قید شده است مطالبات قانونی مرتهن به میزان طلب وی وصول و اگر مورد وثیقه مازادی داشته باشد به راهن مسترد می‌گردد و منظور از مازاد، مابه‌التفاوت قیمت مال با میزان و مبلغ طلب بستانکار می‌باشد.
ممکن است این پرسش مطرح گردد که اگر قیمت مورد وثیقه طبق ارزیابی به عمل آمده کمتر از میزان بدهی باشد آیا مرتهن حق رجوع به سایر اموال بدهکار را دارد یا خیر؟ در پاسخ هرچند در متن ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب سال 1386 صریحاً به این موضوع اشاره نشده است اما با توجه به اینکه متن اصلاحی مذکور نشأت گرفته از ماده 781 ق.م. است که در قسمت اخیر ماده مذکور به این امر پرداخته شده لذا موضوع در ماده 116 آیین‌نامه اجرایی مورد توجه قرار گرفته که در صورت عدم تکافوی مورد وثیقه، بستانکار می‌تواند طبق مقررات اجرایی مربوط به اسناد ذمه‌ای عمل نماید که این مورد نیز در ماده 34 قانون سابق پیش‌بینی نشده بود.
پس از انجام مزایده با شرایط و ضوابطی که در آیین‌نامه مقرر گردیده در صورت حضور خریدار مورد وثیقه در قبال وصول مبلغ پیشنهادی که حداقل معادل یا بیش از مبلغ ارزیابی می‌باشد به وی انتقال و تحویل می‌گردد. از مبلغ وصولی، مطالبات قانونی طلبکار با توجه به محاسباتی که قبلاً انجام گردیده پرداخت و مازاد در صورت وجود به بدهکار مسترد می‌گردد.
7 ـ مقایسه ماده 34 مصوب 1386 با ماده 34 اصلاحی 1351؛ تفاوت‌های اساسی و مهمی که ماده 34 سال 1386 با ماده 34 سابق دارد، در این است که اولاً، در قانون سابق مبلغ حراج از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض متعلقه شروع و به کمتر از آن فروخته نمی‌شد اما در قانون لاحق به جای حراج، مزایده برگزار می‌گردد و مبلغ آن از قیمت ارزیابی قطعی شروع می‌شود.
ثانیاً، در ماده 34 قبلی اگر خریدار در جلسه حراج حاضر نمی‌شد یا اصولاً تقاضای حراجی دریافت نمی‌شد پس از انقضای هشت ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردید در صورتی که در ماده 34 اخیر، بستانکار در صورت استرداد مابه‌التفاوت قیمت ملک و مطالبات قانونی خود، می‌تواند ملک را تملک نماید[5] در صورت امتناع از پرداخت مابه‌التفاوت مذکور بنا به تجویز آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور[6] با تقاضای وی به نسبت طلب از مال مورد مزایده به وی واگذار می‌گردد.
ثالثاً، مهلت‌های شش و هشت ماه که در ماده 34 ق.ث. (سابق) برای پرداخت دین به مدیون داده شده بود در ماده 34 جدید به ده روز تقلیل پیدا کرده و پس از مدت مذکور نیز ظرف مدت دو ماه باید تکلیف پرونده اجرایی مشخص و مطالبات قانونی بستانکار وصول گردد مگر اینکه بستانکار تقاضای ارزیابی را ننماید یا اینکه درخواست عدم تعقیب و توقف عملیات اجرایی را بنماید که در این صورت پرونده با مسؤولیت بستانکار راکد خواهد ماند و صرفاً در صورت تقاضای مجدد عملیات اجرایی ادامه می‌یابد.
8 ـ در تبصره 1 ماده 34 مصوب سال 1386؛ آمده است «در مواردی هم که مال یا ملکی وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد». گاه در موارد متعددی اسناد تعهدآوری بین اشخاص تنظیم می‌گردد که در آن شخص ثالثی به عنوان تضمین، مال یا ملک خود را وثیقه دین یا ضمانت تعهد شخص یا اشخاص دیگری قرار می‌دهد بدون اینکه سند تعهد مذکور در قالب یکی از عقود معاملات با حق استرداد مانند عقد رهنی یا شرطی بین مالک وثیقه و متعهدله تنظیم گردد، یا اینکه شخص ثالث در عقد رهنی که بین متعهد و مرتهن تنظیم می‌گردد ملک خود را به عنوان وثیقه برای متعهد در رهن مرتهن قرار می‌دهد. در حالت‌های مذکور نیز بنا به تجویز تبصره 1 مذکور، موضوع مشمول مقررات ماده 34 بوده که البته در ماده اصلاحی سابق نیز همین مقررات عیناً ذکر شده است.
9 ـ تبصره 2 ماده 34 اصلاحی 1386؛کلیه مواردی که در متن ماده واحده به آن اشاره نشده از قبیل نحوه ابلاغ و بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و شرایط اعراض از رهن را به آیین‌نامه اجرایی موکول نموده و با افزودن عبارت «و سایر موارد» و ارجاع آن به آیین‌نامه اجرایی خواسته است دست تهیه‌کنندگان آیین‌نامه اجرایی را باز گذاشته و آزادی عمل آنها را در تهیه آیین‌نامه‌ای که در برگیرنده تمامی مواردی باشد که باید در قانون به آن تصریح می‌گردید، ولی به دلیل اجمالی بودن متن قانون به آنها اشاره‌ای نشده است، وسعت بخشد.
10 ـ و نکته آخر اینکه در تبصره 3 ماده 34 اصلاحی سال 1386؛ قانونگذار تکلیف پرونده‌های اجرایی جاری و قبل از تصویب قانون را روشن نموده و آن اینکه پرونده‌های اجرایی که قبل از تصویب قانون مذکور تشکیل و مختومه نگردیده‌اند مشمول قانون جدید می‌باشند. یعنی تمام پرونده‌های جاری اجرایی که با توجه به ضوابط قانونی مذکور در ماده 34 سابق مختومه نشده‌اند، شرایط جدید ماده 34 (مصوب 29/11/1386) بر آنها حاکم بوده و براساس قانون و آیین‌نامه اخیرالتصویب آن باید عملیات اجرایی آنها ادامه یابد.

[1]. سردفتر دفتر اسناد رسمی 1005 تهران.
[2]. نجفی، ایرج، حقوق ثبت، شرح قانون و آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی، صص 81 و 82، انتشارات نگاه بینه، سال 1386.
[3]. حقی است که به موجب آن مدیون در معاملات با حق استرداد می‌تواند با رد طلب بستانکار خود مال مورد وثیقه را تحت تصرف کامل خود درآورد، محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ش. 1732.
[4]. ماده 163 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 1387.
[5]. ماده 126 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 11/6/1387 رئیس قوه‌قضائیه.
[6]. تبصره ذیل ماده 126 آیین‌نامه مذکور.



تأثیر اصلاح مواد 946 و 948 قانون مدنی بر سهم‌الارث زوجه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/07/17-20:24

قانون اصلاح موادی از قانون مدنی3 «با هدف اصلاح سهم‌الارث زوجه در تاریخ 6/11/1387 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. این مصوبه با اصلاح مواد 946 و 948 و حذف ماده 947 قانون مدنی پس از جری تشریفات قانونی4 در روزنامه رسمی شماره 18651 مورخ 21/12/1387 درج و از تاریخ هفتم فروردین 1388 در تمام كشور لازم‌الاجرا گردید.
از تاریخ تصویب این قانون، بین حقوقدانان برداشت‌های متفاوتی از چگونگی اجرای قانون اصلاحی و عطف به‌ماسبق شدن یا نشدن آن نسبت به سهم‌الارث همسرانی كه شوهرانشان در زمان حاكمیت قانون سابق فوت نموده‌اند، ابراز گردید. گروهی با استناد به منابع فقهی 5 و قواعد عرفی به ویژه محسوب شدن ارث در شمول موضوعات احوال شخصیه، تصویب قانون اخیر را استنباط صحیح قانونگذار از منابع معتبر فقهی و حقوقی تلقی و مقررات آن را به وضعیت شوهرانی كه قبل از اصلاح قانون نیز فوت نموده‌اند تسری داده و در نهایت اعتقاد به عطف به‌ماسبق شدن قانون دارند. متقابلاً بخش دیگری از جامعه حقوقی كشور با استناد به ماده 4 قانون مدنی كه اثر قانون را نسبت به آتیه دانسته و به لحاظ عدم اتخاذ مقررات خاص در قانون اخیرالتصویب راجع به زمان اجرا، سهم‌الارث زنانی را كه مورثشان بعد از اصلاح قانون فوت نموده، مشمول قانون اخیرالتصویب و در خصوص سایرین مقررات قانون قبلی را لازم‌الرعایه می‌دانند.
اتخاذ هر كدام از این دو روش منشأ حقوق متفاوتی برای اشخاص ذی‌نفع و تكالیف جداگانه‌ای برای مرتبطین با اجرای قانون، خواهد بود. بنابراین از آنجایی كه دفاتر اسناد رسمی نقشی مستقیم در اجرای چنین مصوباتی دارند و به منظور جلوگیری از تهافت آراء و در نتیجه تنظیم اسناد مغایر قانون در این مقاله موضوع تأثیر اصلاح قانون بر سهم‌الارث زوجه طی دو مبحث، مبحث اول: «عدم تأثیر قانون در گذشته» و مبحث دوم: «حكومت قانون بر آینده» مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
 
مقدمه
قانون از مهم‌ترین منابع حقوق است كه در كشور ما مطابق اصول 58 و 59 ق.ا. جمهوری اسلامی ایران با تشریفات مقرر، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع می‌گردد یا از راه همه‌پرسی به طور مستقیم به تصویب می‌رسد. قوانین موضوعه ممكن است ماهوی یا شكلی باشند، قوانین ماهوی به مصوباتی اطلاق می‌گردد كه شرایط ایجاد و زوال و انتقال حق فردی را معین می‌كنند6 و قوانین شكلی، قواعدی است كه ناظر به صورت خارجی اعمال حقوقی و تشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوی است. پس موادی كه شرایط اساسی صحت معاملات یا مقدار قابل تصرف در وصیت و سهام ورثه را تعیین می‌كند از قوانین ماهوی است و مقررات مربوط به طرز تنظیم وصیت‌نامه و تشریفات اسناد رسمی و چگونگی دعوت طرفین به دادرسی و نظایر اینها در زمرة قواعد شكلی است.
با این ترتیب، قوانین ماهوی با حقوق فردی ارتباطی نزدیك‌تر دارد و به همین جهت قانونگذار تجاوز به این‌گونه قواعد را با دقت و سختگیری بیشتری منع كرده است، در حالی كه رعایت قوانین شكلی یا تشریفاتی در پاره‌ای موارد ضروری شناخته نشده است.7
از طرف دیگر قوانین اعم از ماهوی و شكلی در گذر زمان دچار تحولات و دستخوش تغییراتی می‌گردد كه لازمه یك قانونگذاری پویا و طبعاً جامعه رو به پیشرفت است.
قانونگذار با وضع قواعد جدید، به طور صریح یا ضمنی، اعتبار قانون را سلب می‌كند و از این پس اعتبار و قدرت قانون از بین می‌رود و مقررات سابق جای خود را به قواعد نو می‌دهد به عبارت دیگر، با ابلاغ آخرین اراده قانونگذار، قانون قبلی نسخ و در اثر فسخ، قدرت قانون در آتیه از بین می‌رود و آثار گذشته آن محفوظ می‌ماند.8
 
مبحث اول: عدم تأثیر قانون در گذشته
مطابق ماده 4 ق.م. «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینكه در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». منع تأثیر قانون در گذشته ناظر به پدیده‌هایی است كه در زمان حكومت قانون سابق ایجاد شده و مطابق آن مخاطبان قانون دارای حقوق و تكالیفی گردیده‌اند.9 طرفداران نظریه اصالت فرد، احترام به حقوق فردی را دلیل عمدة عطف به ماسبق نشدن قوانین دانسته و اظهار می‌دارند، «اشخاص به رضای خود مطیع قانون می‌شوند و برای حفظ آزادی دیگران سهمی از اختیارات خویش را از دست می‌دهند، پس افراد جامعه در صورتی تحت حكومت قانون درمی‌آیند كه به طور صریح یا ضمنی، با آن موافقت كرده باشند و این امر در صورتی امكان دارد كه قانون از پیش به اطلاع آنان رسیده باشد».10
به عبارت دیگر، روابطی كه بر طبق قانون سابق برقرار شده است، دربردارنده حقی است كه ذی‌حق اكتساب نموده است و اگر اثر قانون نسبت به گذشته سرایت كند و باعث در‌هم‌ریختن روابط حقوقی اشخاص و طبعاً خدشه به حقوق مكتسبه افراد گردد، دیگر هیچ‌كس نمی‌تواند به ثبات وضع خویش مطمئن باشد، زیرا هر لحظه بیم آن می‌رود كه قانون جدیدی وضع شود و كلیه حقوق ثابت گذشته را از بین ببرد و این كار علاوه بر آنكه با انصاف و منطق مطابقت ندارد، با اعتبار قانون نیز منافی است. 11
 
گفتار اول: اثر قانون بر موقعیت‌های حقوقی گذشته
در مسیر تحول هر موقعیت حقوقی سه مرحله ممتاز وجود دارد؛ «تأسیس» «تأثیرگذاری» و «زوال». قاعده این است كه قانون در موقعیت‌های حقوقی گذشته اثر نكند، خواه این موقعیت در زمان معین ایجاد شده باشد (مانند حق وراثت كه با موت مورث محقق شده است) یا در طول زمان (مانند مرور زمانی كه مدت آن پیش از قانون پایان یافته است) یا عناصر گوناگون آن پیش از قانون جدید جمع آمده باشد (مانند وصیتی كه پیش از قانون، مورد قبول موصی‌له واقع شده و موصی نیز مرده است).12
سهم‌الارث زوجینی كه تاریخ وفاتشان در زمان حكومت قانون سابق (قبل از اجرایی‌شدن قانون اصلاح موادی از قانون مدنی) بوده، ممكن است مشمول یكی از صور مختلف زیر باشد:
1 ـ زوج قبل از اصلاح قانون فوت نموده، دادنامه حصر وراثت صادر و سهم‌الارث زوجه تأدیه گردیده است.
2 ـ زوج قبل از اصلاح قانون فوت نموده، دادنامه حصر وراثت صادر و سهم‌الارث زوجه تأدیه نگردیده است.
3 ـ زوج قبل از اصلاح قانون فوت نموده و دادنامه حصر وراثت صادر نگردیده است؛ در حالت نخست، به دلیل ایجاد موقعیت (وراثت) در زمان معین و اجرای آن، هیچ‌گونه منطقی تسری احكام قانون جدید به این موقعیت را نپذیرفته، به ویژه اینكه ماده 4 قانون مدنی بر عدم تأثیر قانون در گذشته تصریح دارد.
در حالت دوم، اعم از اینكه پس از صدور دادنامه حصر وراثت، سایر وراث از تأدیه حقوق زوجه استنكاف نموده یا زوجه درصدد استیفای حقوق خویش برنیامده باشد، به لحاظ وثیقه‌بودن ابنیه و اشجار در مقابل سهم‌الارث زوجه وفق ماده 948 قانون مدنی (سابق) و اعتبار امر مختومه وفق ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه‌‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و نهایتاً «گذشته بودن موقعیت» حكم حالت اول جاری است.
در حالت سوم، صرف‌نظر از اینكه دادنامه حصر وراثت در زمان حاكمیت قانون جدید صادر خواهد گردید، به دلیل فوت زوج در زمان حكومت قانون سابق و تحقق ارث و انتقال قهری اموال مورث با نسبت‌های تعیین شده قانونی زمان فوت، رعایت قانون سابق از طرف دادرس در صدور دادنامه حصر وراثت الزامی است.13
 
گفتار دوم: اثر قانون بر موقعیت‌های حقوقی در حال جریان
پدیده‌هایی كه در جریان وقوع است، ولی هنوز به طور كامل تحقق نیافته، در زمرة این گروه است. برای مثال تحقق وصیت، منوط به وقوع چند پدیدة متوالی است؛ ایجاب وصیت توسط موصی، فوت موصی و قبول موصی‌له. برای تحقق تملیك دو عنصر اصلی ضرورت دارد؛ ایجاب موصی و فوت او.14 بین وقوع این دو عنصر گاه سال‌ها فاصله می‌افتد، قوانین تغییر می‌كند و اختیار موصی و اهلیت موصیû‌له و شرایط اساسی و صوری وصیت را تغییر می‌دهد و این پرسش را به وجود می‌آورد كه آیا پیش از مرگ می‌توان ادعا كرد كه موقعیتی هرچند مقدماتی به وجود آمده است و قانون جدید شامل آن نمی‌شود؟
به اعتقاد حقوق‌دانان قوانین حاكم در مراحل سه‌گانه «ایجاب وصیت»، «فوت موصی» و «زمان قبول» یكسان نیست و در صورت تصویب قانون جدید، قواعد مربوط به شكل وصیت و اهلیت موصی تابع ضوابط قانون سابق و اختیار موصی در تصرف ماترك و مقدار ثلث و هم‌چنین اهلیت تصرف موصیû‌له تابع قانونی است كه فوت و قبول در آن تاریخ واقع شده است.
«ارث» از جمله پدیده‌هایی است كه در لحظه موت، اعم از حقیقی یا فرضی، تحقق پیدا می‌كند، اموال مورث در همان لحظه به صورت متزلزل به مالكیت وراث درآمده و سهم‌الارث موضوع قانون زمان فوت مورث مجری است و بنابراین عدم اقدام به موقع وراث در تقسیم تركه یا طولانی شدن دعوی زوجه در وصول سهم‌الارث خویش و مصادف شدن آن با اصلاح قانون، نمی‌تواند پدیدة ارث را از شمول قواعد «موقعیت‌های گذشته» به «موقعیت‌های در حال جریان» تغییر دهد.15
 
مبحث دوم: حكومت قانون بر آینده
بدون تردید قانون جدید آخرین اراده قانونگذار است كه درصدد بهبود وضع حقوقی پیشین و رفع نقایص احتمالی موجود برآمده و بر طبق ماده 2 ق.م. 15 روز پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا و بر روابط اشخاص حكومت خواهد كرد؛ به عبارت دیگر «وقتی تعیین شیوه زندگی اجتماعی به دست قانونگذار است و قوای دیگر را او رهبری می‌كند، ناچار باید قاعده‌ای را كه او عادلانه‌تر یافته است قانون بهتر فرض كرد و همین فرض كه گاه با واقع نیز منطبق است، باعث می‌شود كه قانونگذار بر قلمرو قانون جدید بیفزاید و جلودار سیر طبیعی جامعه نشود»16
 
گفتار اول: قانون لاحق و سهم‌الارث سایر وراث
با موت حقیقی یا فرضی مورث، ارث محقق و زوجه و سایر وراث مالك قهری سهم‌الارث مفروض از ماترك متوفی می‌گردند. همان‌گونه كه در جریان این امر برای زوجه حقی به ماترك ایجاد می‌گردد، سایر وراث نیز به نسبت سهام معین، در تركه دارای حقوق می‌باشند و هرگونه تعدیل در سهام مفروض و اجبار اشخاص ذی‌حق به قبول سهم تعدیل شده نیاز به نص قانون دارد.
زوجه‌ای كه در زمان حكومت قانون سابق از ارث عرصه و عین ابنیه و اشجار محروم بوده با اصلاح قانون، نمی‌تواند مدعی سهم‌الارث از قیمت اموال غیرمنقول شوهر اعم از عرصه و اعیان گردد، چرا كه باقی‌مانده سهم‌الارث زوجه در زمان فوت مورث، متعلق حق سایر ورثه یا حاكم (موضوع ماده 949 ناظر به ماده 866 قانون مدنی) قرار گرفته كه لازمه اجرای قانون جدید در مانحن فیه، نقض حقوق سایر وراث و آن‌هم بدون مجوز قانونی مردود می‌باشد.
فوت شوهر و انتقال قهری سهم‌الارث زوجه و سایر وراث موقعیتی است كه در گذشته به وجود آمده و قانون جدید نمی‌تواند در آن مؤثر واقع شود. بنابراین به منظور حفظ حقوق سایرین (اعم از وراث یا حاكم) قانون اصلاح موادی از قانون مدنی صرفاً در خصوص سهم‌الارث زنانی كه شوهرانشان پس از لازم‌الاجرا شدن قانون، فوت گردیده‌اند لازم‌الرعایه است.
گفتار دوم: قانون لاحق و حقوق عینی وراث
با فوت مورث، ورثه نسبت به ماترك حق عینی پیدا می‌كنند كه مطابق آن می‌توانند در حدود قانون نسبت به استیفای آن اقدام نمایند. ورثه می‌توانند اموال مورث را كه در اختیار دیگران است مطالبه نمایند و در صورت نیاز حق دارند برای وصول مطالبات به مراجع قضایی مراجعه نمایند. حق عینی هر یك از وراث به اموال و ماترك مورث به نسبت سهم‌الارثی است كه وفق قانون حاكم در روز فوت مورث اعتبار داشته است. آقای دكتر كاتوزیان در كتاب «حقوق انتقالی، تعارض قوانین» بیان می‌دارند: «قانون حاكم در روز فوت مورث معین می‌كند كه وراث چه كسانی هستند و چه سهمی از تركه را مالك می‌شوند. بنابراین اگر قانونی بگذرد و سهم زوجه را از همه اموال منقول و غیرمنقول شوهر متوفی معین سازد، این قانون دربارة زنی كه شوهر او پیش از اجرای قانون مرده است اثر ندارد».17
بر طبق ماده 140 ق.م.؛ «تملك حاصل می‌شود: 1 ـ به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه 2 ـ به وسیله عقود و تعهدات 3 ـ به وسیله اخذ به شفعه 4 ـ به ارث» مطابق این ماده و تعریفی كه از ارث ارائه گردیده است؛ «ارث عبارت است از حقی كه صرفاً به حكم قانون از مرده حقیقی یا حكمی به زنده حقیقی یا حكمی منتقل گردد».18
به محض فوت مورث، ورثه در ماترك مستحق می‌گردند و حق آنان از جمله حقوق عینی است كه تابع قانون زمان ایجاد حق می‌باشد.
گفتار دوم: تغییر قوانین و امر مختوم
فصل دهم ق.ا.ح. با اختصاص به «تصدیق انحصار وراثت» تكالیف متعددی برای متقاضیان تصدیق و دادگاه‌های رسیدگی كننده به دعوی انحصار وراثت، مقرر داشته است. از جمله تكالیف اشخاص، قید نسبت متوفی وارث در دادخواست تقدیمی و ذكر حصه هر یك از ورثه و هم‌چنین نسبتی كه وارث یا ورثه از ماترك به نحو اشاعه سهم می‌برند، از موارد تكلیفی دادگاه مرجوع‌الیه می‌باشد.19
دادنامه حصر وراثت، رأی مرجع صالح قضایی است كه به لحاظ جری تشریفات قانونی وفق ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، لازم‌الاجرا است و هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حكم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری كند مگر دادگاهی كه حكم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی كه قانون معین نموده باشد.
بدین‌ترتیب رأی دادگاه در خصوص وقایع فوتی كه قبل از اصلاح قانون، حادث گردیده است، اعم از اینكه دادنامه صادره به موقع اجرا گذاشته شده یا نشده باشد (سهم‌الارث زوجه تأدیه شده یا به عللی تاكنون حقوق مشارالیها تصفیه نگردیده است) به دلیل اعتبار قضیه محكوم‌بها، غیرقابل اعتراض و سهم‌الارث زوجه از بهای ثمنیه اعیانی محاسبه خواهد گردید. در مواردی هم كه به هر دلیل صدور دادنامه حصر وراثت تا اصلاح موادی از قانون مدنی به درازا كشیده شده و فی‌الحال پرونده آمادة صدور رأی گردیده است، دادرس می‌باید به استناد قانون زمان فوت مورث نسبت به تعیین سهم‌الارث زوجه در دادنامه حصر وراثت اقدام نماید، چرا كه هرگونه تصمیمی برخلاف این وضعیت ضمن منافات با ماده 4 قانون مدنی، حق مكتسبه سایر وراث و دكترین حقوق، مصداق ترجیح بلامرجح و از عدالت و انصاف قضایی به دور می‌باشد.20
نتیجه
1 ـ مطابق ماده 4 ق.م.؛ «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینكه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». به دلیل عدم اتخاذ مقررات خاص در تعیین زمان اجرای قانون اصلاح موادی از قانون مدنی، با استفاده از اصل كلی موضوع ماده 2 قانون مدنی، قانون اصلاحی 15 روز پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا و از همان تاریخ در روابط حقوقی اشخاص مؤثر است.
2 ـ با فوت مورث تمامی اموال وی به نسبت سهم‌الارث، قهراً به وراث منتقل می‌گردد یعنی مالكیت وراث بر ماترك در لحظه فوت محقق می‌گردد. به عبارت دیگر زمان انتقال تركه، تاریخ فوت مورث است و اصلاحیه اخیر تأثیری در سهم‌الارث همسرانی كه تاریخ فوت شوهرانشان قبل از تصویب قانون است، ندارد.
3 ـ نتیجة عطف به‌ماسبق نمودن قانون اصلاحی، ایجاد نقصان در سهم‌الارث سایر وراث و اختصاص سهم بیشتر به زوجه بدون دلیل قانونی است.
4 ـ دادنامه حصر وراثت كه دربردارنده نسبت وراث به مورث و حصة هر یك از ورثه است به عنوان حكم مرجع ذی‌صلاح تا در مرجع ذی‌صلاح بالاتر نقض نگردیده، لازم‌الاجرا و برای دفاتر اسناد رسمی لازم‌الاتباع می‌باشد.

نورعلی مظاهری1و محمد عظیمیان
[1]. سردفتر دفتر اسناد رسمی 993 تهران و مدیر اجرایی ماهنامة «كانون».
[2]. سردفتر دفتر اسناد رسمی 648 تهران و عضو هیئت تحریریه ماهنامة «كانون».
[3]. ماده واحده ـ مواد 946 و 948 قانون مدنی مصوب 18/2/1307 به شرح زیر اصلاح و ماده 947 آن حذف می‌گردد:
ماده 946 ـ زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یك هشتم از عین اموال منقول و یك هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی كه زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یك چهارم از كلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد.
ماده 948 ـ هرگاه ورثه از اداء قیمت امتناع كنند زن می‌تواند حق خود را از عین اموال استیفا كند.
[4]. شورای نگهبان در مهلت‌های مقررِ موضوع اصول 94 و 95 قانون اساسی، نسبت به این مصوبه اظهارنظری ننمود و مصوبه مجلس در اجرای قسمت اخیر اصل 94 قانون اساسی، قابل اجرا گردید.
[5]. وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ إِن لَّمْ یَكُن لَّهُنَّ وَلَدٌ فَإِن كَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ مِن بَعْدِ وَصِیَّڑٍ یُوصِینَ بِهَآ أَوْ دَیْنٍ وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِن لَّمْ یَكُن لَّكُمْ وَلَدٌ فَإِن كَانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُم مِّن بَعْدِ وَصِیَّڑٍ تُوصُونَ بِهَآ أَوْ دَیْنٍ... (سوره نساء آیه 12)
و سهم ارث شما مردان از ماترك زنانتان نصف است در صورتی كه آنها را فرزندی نباشد و اگر فرزندی باشد ربع از آن شما خواهد بود پس از خارج كردن حق وصیت و ادای دین و سهم ارث زنان شما ربع ماترك شما مردان است اگر دارای فرزندی نباشید و چنانچه فرزند داشته باشید یك هشتم از آن آنها خواهد بود پس از ادای حق وصیت و دین شما...
[6]. قوانین ماهوی را قوانین موجد حق نیز نامیده‌اند.
[7]. كاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، چاپ اقبال، 1364، ص 96.
[8]. عناوین این تقسیم‌بندی با الگوبرداری از كتاب حقوق انتقالی آقای دكتر كاتوزیان، تنظیم گردیده است.
[9]. برای مثال، ریاست شوهر بر خانواده از آثاری است كه به طور مسلم بر عقد نكاح بار می‌شود، پس اگر نكاح در زمانی واقع شود كه قانون شوهر را رئیس خانواده می‌شناسد، حق او در این باره مكتسب است و قانونی كه بعدها زن و شوهر را برابر می‌داند آن را از بین نمی‌برد، كاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالی، انتشارات كانون وكلای دادگستری مركز، چاپ دوم، 1369، ص 47.
[10]. كاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، چاپ اقبال، 1364، ص 146.
[11]. بی‌اثر بودن قوانین نسبت به گذشته قاعده مطلقی نیست، نظم عمومی و طبیعت پاره‌ای از قوانین ایجاب می‌كند كه مقررات آن برگذشته نیز حكومت كند، كه «قوانین تفسیری» و «قوانین مربوط به حذف یا تخفیف مجازات‌ها» از جمله آنهاست. كاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، ص 187.
[12]. كاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالی، تعارض قوانین، ص 198.
[13]. در خصوص موقعیت‌های حقوقی كه در زمان قانون قدیم به وجود آمده و یا از بین رفته است و اكنون قانون تازه‌ای طرز ایجاد و زوال آنها را تغییر داده است، آقای دكتر كاتوزیان مثالی می‌زند كه ضمن قابل توجه بودن به تمام حالات سه‌گانه مذكور تسری دارد. «پدری فوت كرده و اموال او به نسبت پسر دوبرابر دختر به بازماندگانش رسیده است. قانونی بعد از این واقعه میراث پسر و دختر را برابر كرده است، این قانون درباره حق آن پسر و دختر اثر ندارد و موقعیت ایجاد شده را از بین نمی‌برد». كاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، ص 154.
[14]. كاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالی، ص 222.
[15]. در این فرض، وراثتی تحقق یافته و قانون حاكم در زمان مرگ مورث نظام تقسیم تركه را معین كرده است. پس از آن قانونی سهام ورثه را تغییر می‌دهد یا توارث را ممنوع می‌سازد. قانون جدید بر واقعه پیشین اثری ندارد و تركه باید به شیوه مرسوم گذشته تقسیم شود. نقل از: كاتوزیان، همان، ص 74.
[16]. كاتوزیان، همان، ص 186.
[17]. كاتوزیان، همان، ص 203.
[18]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وصیت، ارث، چاپ دانشگاه تهران، 1363، ص 253.
[19]. طبق ماده 373 ق.ا.ح. دادگاه باید در تصدیق انحصار وراثت حصة هر یك از ورثه را معین نماید. لذا اگر ضمن گواهی به این تكلیف عمل نكند به درخواست ذی‌نفع باید این كار را انجام دهد. نظریه شماره 7340/7 ـ 2/8/79 اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه‌قضائیه.
[20]. اگر پس از قطعی شدن حكم، قانونِ مبنای آن تغییر كند، مفاد قانون جدید نمی‌تواند امر مختوم را از بین ببرد هرچند كه از قواعد مربوط به نظم عمومی‌باشد. ر.ك.: كاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده، كانون وكلای دادگستری مركز، 1368، ص 52.



معامله فضولی/یک رای یک تجربه

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/06/22-02:44

شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر: با نقض رأی شعبه 218 دادگاه بدوی، معامله موضوع این دعوی فضولی است.
شعبه چهارم تشخیص دیوانعالی كشور: با نقض رای شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر، معامله مذكور فضولی نیست.
اینك به استدلال‌ها و استنادات آراء یاد شده توجه فرمایید:
آقای «م ‌ـ‌ آ» وكیل دادگستری به وكالت از جانب آقای ... با تقدیم درخواستی به دفتر كل شعب تشخیص دیوان عالی كشور نسبت به دادنامه شماره 1698 ‌ـ‌ 30/11/84 شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعتراض كرده و در اجرای تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب درخواست نقض آن را نموده است. خلاصه جریان پرونده بدین شرح است كه شعبه 218 دادگاه حقوقی تهران به موجب دادنامه شماره 560 ‌ـ‌ 561 ‌ـ‌ 12/5/84 در پرونده كلاسه 82/623 ‌ـ‌ 624 چنین رای داده است:
«آقای «ن ‌ـ‌ ص» به وكالت از 1‌ـ‌ بانو «ش ‌ـ‌ د» و 2‌ـ‌ آقای «ب ‌ـ‌ م» دادخواستی به خواسته رسیدگی و صدور حكم مبنی بر خلع ید خوانده و تحویل یك واحد آپارتمان مقوم به پنج میلیون ریال و نیز پرداخت عواید ملك مزبور از تاریخ 62/3/2831 لغایت صدور حكم و اجرای آن بدوا مقوم به ده میلیون ریال به طرفیت آقای «غ ‌ـ‌ ا» تقدیم داشته و مستندات خود را 1‌ـ‌ قرارداد عادی مورخ 26/3/72 2‌ـ‌ سند مالكیت رسمی 3‌ـ‌ رای كمیسیون ماده 100 شهرداری مورخ 16/5/70، 4‌ـ‌ رأی مورخ 3/4/71 در خصوص تجدیدنظرخواهی از رأی كمیسیون ماده 100 شهرداری 5‌ـ‌ دادنامه شماره 992 ‌ـ‌ 4/8/80 دادگاه عمومی تهران صادره از شعبه 1305 و دادنامه شماره 1694 ‌ـ‌ 27/12/808 دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادره از شعبه 28؛ 6‌ـ‌ وكالتنامه شماره 79288 دفترخانه اسناد رسمی شماره 16 مشهد 7‌ـ‌ وكالتنامه فی‌مابین وكیل و خواهان‌ها و مدارك پرداخت مالیات و عوارض جریمه‌های مربوط به ملك پرداختی به شهرداری قرار داده است و به شرح متن دادخواست بیان داشته است كه موكل ردیف دوم وی بدون اجازه و موافقت موكل ردیف اول؛ با انعقاد قرارداد عادی مورخ 26/3/72 نسبت به واگذاری یك واحد آپارتمان مسكونی به صورت شش‌دانگ واقع در شهرك پردیسان غرب (شهرك ژاندارمری ... مربوط به پلاك ثبتی 57654/2395 بخش ده تهران اقدام نموده است در حالی كه خانم «ش ‌ـ‌ د» (موكل ردیف اول) در نیمی از شش‌دانگ ملك مزبور مالكیت داشته و شریك خواهان ردیف دوم بوده است و ملك را تحویل خوانده قرار داده است و در قرارداد مورد اشاره شرط شده است كه اگر رأی كمیسیون تجدیدنظر ماده 100 شهرداری مخالف رای بدوی بود، قرارداد فسخ و آپارتمان تحویل فروشنده و بیعانه مسترد شود كه علیرغم تحقق شرط اخیر، خوانده از تحویل ملك مذكور به خواهان‌ها امتناع می‌نماید مضاف بر آن خوانده دادخواستی به خواسته الزام به تنظیم سند رسمی تقدیم می‌نماید كه دادگاه (شعبه 1305) به موجب رای شماره 993 ‌ـ‌ 29/8/80 مبادرت به رد دعوی خواهان نموده و سرانجام این رأی به موجب دادنامه شماره 1393 ‌ـ‌ 27/12/80 صادره از شعبه 82 محاكم تجدیدنظر استان تهران قطعی می‌شود. لذا بنا به مراتب درخواست خلع ید و پرداخت عواید حاصله از زمان انعقاد قرارداد تا هنگام صدور و اجرای رأی را می‌نماید. خوانده با وكالت آقای «م ‌ـ‌ آ» وكیل پایه یك دادگستری ضمن دفاع در جلسه اول دادرسی مبادرت به تقدیم دادخواست متقابل به خواسته الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال ملك مذكور در حق وی و فك رهن از ملك موصوف كه در رهن بانك تجارت می‌باشد را می‌نماید و در توضیح اظهار می‌دارد كه آپارتمان مورد نظر را به موجب قرارداد مورد اشاره از خواهان ردیف دوم خریداری كرده است و در ازاء ثمن آن چندین فقره چك با مبالغ و تاریخ‌های متفاوت به فروشنده داده تا نسبت به رفع این معضل اقدام نماید. مضاف بر آن قرارداد در سه نسخه تنظیم شده است و تمام نسخ آن به امضای خواهان ردیف دوم رسیده است لذا مفاد قرارداد تنظیمی كه به صورت تایپی تهیه و تنظیم شده است به هیچ وجه موید این قضیه كه قرارداد به صورت مشروط تنظیم شده باشد و حقی برای خواهان در مراجعه مجدد به ملك مورد نظر قائل شده باشد نخواهد بود ضمن اینكه هر دو طرف پرونده و وكلای آنها به مفاد و مندرجات قرارداد موصوف در قسمت امضائات و عبارات نوشته شده ادعای جعل می‌نمایند به طوری كه خواهان دعوی اصلی (وكیل خواهان‌ها) نسبت به امضائات مندرج در ذیل سه نسخه قرارداد و خوانده دعوی اصلی نسبت به درج عبارت ماده 100 شهرداری در ذیل قرارداد ادعای جعل نموده به‌گونه‌ای كه خواهان دعوی اصلی اساساً منكر امضاء خود در ذیل سه نسخه قرارداد مورد ثبت شده و صرفاً امضاء در ذیل یك نسخه را (یك صفحه را) پذیرفته است بر همین اساس دادگاه در جهت كشف واقع و در اجابت به درخواست طرفین پرونده موضوع را به كارشناس ارجاع داده كه كارشناس منتخب به موجب نظریه شماره 624 ‌ـ‌ 623 ‌ـ‌ 9/11/2 كه مضبوط در پرونده می‌باشد با شرح و بسط موضوع سرانجام امضائات و درج عبارت ماده 100 قانون شهرداری را به طرفین منتسب دانسته و ناشی از اقدام آنها دانسته است. بدواً خواهان پرونده نسبت به نظریه مزبور اعتراض داشته لیكن به لحاظ اینكه اولاً قادر به پرداخت حق‌الزحمه هیات كارشناسان نیست. ثانیاً به لحاظ اینكه كارشناس بدوی درج عبارت «ماده 100» را منتسب به خوانده اعلام داشته، از این عمل خود مبنی بر اعتراض منصرف شده و تقاضای ادامه رسیدگی و توجه به سایر دلایل را نموده‌اند و با عنایت به اینكه خواهان دعوی اصلی به اصل قرارداد و مندرجات آن و نحوه پرداخت ثمن اعلام تردید نموده و اساساً آن را نپذیرفته دادگاه با صدور قرار استماع شهادت شهود و دعوت از مسجلین ذیل قرارداد و طرفین در جهت رسیدگی به موضوع برآمده به‌طوری كه شهود پس از حضور در جلسه دادگاه به نحو واحد مطالبی را عنوان نموده‌اند كه جملگی دلالت بر صحت مندرجات قرارداد و پرداخت ثمن معامله به وسیله تحویل چك به فروشنده و منتفی شدن قضیه كمیسیون ماده صد شهرداری و رأی ناشی از آن كمیسیون، می‌نماید خواهان ردیف اول پس از حضور در جلسه دادگاه در خصوص اینكه اساساً خوانده ردیف دوم اجازه واگذاری ملك را به دیگری داشته است یا خیر، عنوان نموده است: «بلحاظ وجود مشكلات عدیده در كلیه امور به خواهان ردیف دوم وكالت داده است. اما این وكالت در فروش ملك به غیر به خواهان ردیف دوم داده نشده است و منكر چنین وكالتی شده است دادگاه با توجه به مراتب یاد شده و با عنایت به جمیع محتویات پرونده به دلالت مدارك ابرازی طرفین و بررسی آنها و احراز صحت و اصالت تمامی آنها و با عنایت به نحوه اظهارات و مدافعات طرفین اعم از دعوای اصلی و دعوای متقابل نظر به اینكه اولا: قرارداد عادی مورخ 26/3/72 به دلالت سطر اول آن كه به صراحت ماده 338 قانون مدنی اشاره داشته و سایر مندرجات آن كه حاكی از نحوه انجام معامله و نحوه پرداخت ثمن و شروط حاكم بر معامله در راستای مقررات ماده 221 قانون مدنی مبین انعقاد عقد بیع بوده و به همین واسطه تابع مقررات حاكم بر این عقد معوضی خواهد بود و بدیهی است دارای آثاری از جمله تملیك مبیع به خریدار می‌باشد و شرط مذكور در قسمت اخیر قرارداد صرف‌نظر از ایراد خوانده به آن از حیث عدم انتساب آن به خود به لحاظ اینكه تحقق شرط محرز نگردیده است و اقدامات بعدی فروشنده كه مبین صحه گذاردن بر مندرجات قرارداد در مهلت تعیین شده و انقضاء آن می‌باشد. دلالت بر پذیرش مفاد قرارداد و عدول از شرط مذكور بوده است مضاف بر اینكه اظهارات شهود به شرح منعكس در پرونده نیز دلالت بر این امر دارد. ثانیاً: مضمون وكالتنامه رسمی شماره 49594 ‌ـ‌ 28/10/86 تنظیمی در دفترخانه رسمی شماره 16 مشهد فیمابین خواهان‌های اصلی پرونده علاوه بر اینكه قبل از انعقاد قرارداد مورد اشاره تنظیم شده است؛ حكایت از این دارد كه خواهان ردیف اول به خواهان ردیف دوم اختیار فروش سهم خود را به غیر داده است بر همین مبنا دفاعیات خواهان ردیف اول مبنی بر اینكه خواهان ردیف دوم اختیار فروش ملك را نداشته است به نظر دادگاه موجه نیست. ثالثاً: با صدور چك‌های مورد اشاره در قرارداد و تحویل آن به بایع در ازاء ثمن معامله در واقع ثمن معامله پرداخته شده و به صرف صدور سند تجاری و تحویل آن به ذینفع یك نوع تبدیل تعهد از مدنی به تجاری صورت پذیرفته و این موضوع به صراحت در مقررات مواد 292 و 293 قانون مدنی ذكر شده و مفهوم و منطوق این مواد حاكی از انعقاد قرارداد فی مابین طرفین می‌باشد. رابعاً: تمامی مفاد و مندرجات قرارداد بنا بر نظر كارشناس منتخب دادگاه كه مورد اعتراض یا خدشه از ناحیه طرفین كه موثر در قضیه باشد واقع نشده است، به امضاء خواهان ردیف دوم كه وكالت از خواهان ردیف اول داشته رسیده و وی را در راستای مقررات مواد 10 و 219 و 220 قانون مدنی ملزم به رعایت و اجرای مفاد قرارداد می‌نماید و دلیل قانونی نیز بر فسخ آن ارائه نشده است لذا بقاء آن از نظر دادگاه محرز است. خامساً: دفاع خواهان‌های اصلی به عنوان خواندگان دعوی متقابل مبنی بر اینكه قبلا دعوی الزام به تنظیم سند رسمی از ناحیه خواهان دعوی متقابل به طرفیت آنها به موجب دادنامه شماره 993 ‌ـ‌ 29/8/80 و دادنامه شماره 1693 ‌ـ‌ 27/12/80 رد و قطعی شده است در این مرحله موجه نیست چرا كه با توجه به مدلول آراء صادره علت رد دعوای خواهان در رهن بودن ملك بوده كه از ناحیه مالك اولیه در مقابل اخذ وام از بانك تجارت به وثیقه سپرده شده است و این اقدام بعد از انعقاد معامله با خوانده دعوای اصلی به عمل آمده است. مضاف بر اینكه در رهن قرار دادن ملك دیگری (با عنایت به احراز انتقال آپارتمان به خوانده دعوای اصلی) تعرض به حق مالكیت دیگری است هرچند این قرارداد متكی به یك قرارداد عادی باشد ضمن اینكه ملك در مقابل دین راهن به مرتهن به وثیقه سپرده شده است و مفهوم آن این است كه در صورت رعایت حقوق مرتهن و تضمین بازپرداخت دین به طریق مقتضی اساسا مرتهن حقی بر ملك مورد رهن ندارد. لذا بنا به مراتب، دادگاه با احراز رابطه قراردادی طرفین و رعایت اصل صحت و لزوم در قراردادها و آثار مترتب بر آنها و تلقی قرارداد به عنوان بیع میان طرفین و عدم دفاع موثر از ناحیه خواندگان دعوی متقابل مبنی بر بی‌اعتبار بودن قرارداد مورد اشاره و علیرغم اینكه حسب مندرجات ستون نقل و انتقالات سند رسمی ملك متنازع فیه را كه مبین در رهن بودن قسمتی از ملك در حق بانك تجارت می‌باشد و با توجه به اینكه دادگاه رابطه مع‌الواسطه قراردادی خواهان ردیف اول دعوای اصلی را با خوانده به واسطه احراز صحت اصالت قرارداد وكالت رسمی محرز می‌داند و در نهایت رد مدافعات خواهان‌های دعوی اصلی (خواندگان دعوی متقابل) و پذیرش دعوی خواهان متقابل و محمول بر صحت دانستن آن، دادگاه ضمن صدور حكم مبنی بر بی‌حقی خواهان‌های دعوی اصلی در خصوص خلع ید از ملك متنازع‌فیه و پرداخت عواید و با عنایت به كافی بودن دلایل خواهان دعوی متقابل در دادخواست تقدیمی، خواندگان دعوی متقابل را مستندا به مواد 219 و 220 و 10 قانون مدنی و رعایت ماده 662 از قانون اخیرالذكر محكوم به الزام به فك رهن از ملك مورد اشاره در مقابل بانك تجارت موضوع قرارداد مورخ 22/6/72 به عنوان مرتهن و حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی ملك متنازع فیه برابر مفاد قرارداد مورد اشاره فی مابین با رعایت حقوق مرتهن با عنایت به مدلول مواد 784 و 793 قانون مدنی و نیز پرداخت خسارات ناشی از تاخیر در انجام تعهد مستندا به ماده 221 قانون اخیرالذكر معادل مبلغ سیصد و بیست و دو میلیون و پانصد هزار ریال (میزان مندرج در دادخواست) و نیز پرداخت خسارات دادرسی از باب تسبیب و مقررات ماده 519 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی معادل مبلغ هفت میلیون و چهارصد و هشتاد و پنج هزار و ششصد ریال در حق خواهان محكوم می‌نماید...».
پس از ابلاغ رای صادره خانم «ش ‌ـ‌ د» و آقای «ب ‌ـ‌ م» در مقام اعتراض برآمده و اقدام به تجدیدنظرخواهی كرده‌اند. پرونده به شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع شده و مرجع مذكور به موجب دادنامه شماره 1698 ‌ـ‌ 30/11/84 چنین رای داده است:
تجدیدنظرخواهی بانو «ش ‌ـ‌ د» و آقای «ب ‌ـ‌ م» نسبت به دادنامه‌های شماره 560 و 561 ‌ـ‌ 12/5/84  شعبه 218 دادگاه عمومی حقوقی تهران كه بر بطلان دعوای تجدیدنظر خواهان‌ها به خواسته صدور حكم خلع ید و تحویل یك دستگاه آپارتمان و پرداخت عواید ملك مذكور از تاریخ 26/3/1372 تا زمان صدور حكم و اجرای آن و قبول دعوای متقابل تجدیدنظر خوانده به خواسته الزام تجدیدنظر خواهان‌ها به فك رهن از آپارتمان موضوع خواسته و تنظیم سند رسمی انتقال آن به انضمام خسارت تاخیر انجام تعهد و خسارات دادرسی مربوطه اشعار دارد مآلا وارد است و دادنامه‌های تجدیدنظر خواسته واجد ایراد به شرح زیر است:
اولاً: قرارداد استنادی طرفین فقط بین آقایان «ب ‌ـ‌ م» و «غ ‌ـ‌ ا» تنظیم شده و خانم «ش ‌ـ‌ د» در تنظیم آن دخالتی نداشته و آن را امضا نكرده است. این ادعای تجدیدنظر خوانده و وكیل او كه آقای «ب ‌ـ‌ م» از مشارالیها وكالت در فروش ملك داشته كافی بر صحت ادعای آنان در ایجاد تعهد یا انتقال مالكیت سهم وی نیست زیرا در قرارداد نامی از خانم «ش ‌ـ‌ د» برده نشده در صورتی كه آقای «ب ‌ـ‌ م» از جانب نامبرده مبادرت به تنظیم قرارداد می‌نمود می‌بایست این موضوع را صریحا ذكر می‌كرد و قرارداد اصالتاً از ناحیه خود او و وكالتا از طرف خانم «ش ‌ـ‌ د» تنظیم می‌شد با ذكر شماره وكالتنامه‌ای كه چنین اختیاری به او داده شده است در حالی كه مطابق متن قرارداد تصریح شده (این قرارداد به موجب ماده 338 قانون مدنی در تاریخ 26/2/72 بین آقای «ب ‌ـ‌ م» كه در این قرارداد فروشنده نامیده می‌شود از یك طرف و آقای «غ ‌ـ‌ ا» كه خریدار نامیده می‌شود از سوی دیگر به شرح زیر منعقد می‌گردد) بنابراین صرف داشتن وكالت از كسی بدون اینكه احراز شود قصد وكیل معامله از جانب موكل اوست ایجاد تعهدی برای موكل نمی‌نماید در سایر سطرهای سند مدركیه نیز همه جا صحبت از فروشنده است نه فروشندگان و هیچ دلیل و مدركی كه نشان دهد طرف اول قرارداد هم از جانب خود و هم از جانب شریك دیگه معامله می‌كرده وجود ندارد و از نظر این دادگاه كه قرارداد استنادی را در حد ماده 10 قانون مدنی حاكی از تعهد طرفین نسبت به یكدیگر می‌شناسد هیچ تعهدی از ناحیه خانم «ش ‌ـ‌ د» نسبت به خواهان تقابل به عمل نیامده و تنها حاكی از تعهد امضاكننده قرارداد است و از نظر دادگاه نخستین كه سند مدركیه را سند بیع و حاكی از انتقال دانسته هیچ دلیلی بر احراز قصد و نیت خانم «ش ‌ـ‌ د» در انعقاد عقد بیع ارائه نشده و معامله نسبت به سهم وی فضولی بوده كه با توجه به اینكه مطابق ماده 942 قانون مدنی سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی‌شود و مطابق ماده 252 قانون مدنی لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد با انكار مشارالیها در معامله نسبت به سهم وی دعوای تجدیدنظر خوانده در دادخواست تقابل به طرفیت وی ثابت نیست. متقابلا دعوای وی به خواسته خلع ید وی از ملك متنازع فیه كه مالكیت وی بر سه دانگ مشاع آن به حكایت اسناد رسمی محرز و مسلم است ثابت بوده رأی تجدیدنظر خواسته كه بدون توجه به مفاد قرارداد طرفین و صرفا به این استناد كه وكالتی در خصوص فروش بین خواهان‌های اصلی قبل از تنظیم این قرارداد وجود داشته انجام معامله را از جانب وی نیز احراز كرده مخدوش است.

ادامه مطلب


درباره اعمال ماده 18 و امور ملکی مشاعات حتما ایم مصوبات را مطالعه نماید!!!!!!!!!!!!!!!!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/06/15-01:49

تاكید بر احتراز ارسال تقاضای اعمال ماه 18 قبل از قطعیت حكم

بخشنامه به دادگستری‌های استانهای سراسر كشور
(بخشنامه مجدد در خصوص ماده 18 اصلاحی)
نظر به ضرورت تسریع در رسیدگی به درخواست‌های مردم درخصوص اعمال ماده 18 اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای‌عمومی و انقلاب مصوب1381 مقرر می‌دارد نسبت به انجام موارد زیر اقدام لازم به عمل آید:
1ـ در روند رسیدگی و اتخاذ تصمیم در كوتاهترین زمان ممكن تسریع به عمل آورده و از نگهداری غیرضرور پرونده‌ها نزد قاضی بررسی كننده و یا هیأت موضوع ماده 6 آئین‌نامه اجتناب شود.
2ـ در گزارش قاضی بررسی كننده و صورتجلسه هیأت مشخصات كامل پرونده از قبیل كلاسه پرونده، شماره دادنامه و دادگاه صادركننده حكم قید شود و از ارسال پرونده‌هایی كه اطمینان كامل به وجود تخلف از موازین شرع در آن وجود ندارد و یا آنكه فاقد ضمائم مورد نیاز می‌باشد خودداری شود.
3ـ درخصوص پرونده‌های‌موضوع استیذان قصاص ضمن رعایت كامل مفاد بخشنامه‌های صادره و دقت در تنظیم فرم استیذان اصل پرونده نیز پس از برگ شماری ارسال گردد. همچنین در رفع نقائص بعدی و پاسخ به استعلام‌ها تسریع شود.
4ـ از ارسال درخواست‌های اعمال ماده 18 در مورد پرونده‌های مزبور قبل از قطعیت حكم و تنظیم فرم استیذان خودداری شود.
5 ـ واحدهای اجرای احكام موظفند بعد از تنفیذ حكم قصاص نسبت به تعیین تكلیف پرونده و زندانی، پیگیریهای لازم را به عمل آورده و نتایج اقدامات انجام شده را به حوزه نظارت قضایی ویژه ارسال نمایند.
رئیس قوه‌قضاییه ـ سیدمحمود هاشمی شاهرودی
روزنامه رسمی شماره 18696 مورخ 22/2/1388

ادامه مطلب


جوابیه یک دوست حقوق دان درباره سوال با موضوع ملکی/یک سوال و یک تجربه میدانی

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/06/2-22:56

ارجمندان عزیز با عرض سلام و قبولی طاعات

با توجه به جالب بودن سوال که لینک آن در ذیل میاید جناب آقای داور بیان افاضات نمودن که جناب آقای دکتر محمد شکیبی نژاد جواب اصلی را بیان نمودند.

http://ghavamin.mihanblog.com/post/734

این نوع پرونده ها كه معمولا" از پیچیدگی های خاصی برخوردارند، بدین صورت قابل پاسخگویی صحیح نخواهند بود. بایستی برای ارائه پاسخ صحیح و كاربردی و اطاله پیگیری، حتما" خلاصه پرونده و رونوشت كل پرونده و چرخش آن در اختیار قرار بگیرد تا راهكاری صحیح داده شود. بخصوص كه در این نوع دعاوی، امكان تدلیس و جعل وتزویر و بررسی سوابق و ادعای جعلیت و معرفی شهود كذب، نقض غرض و تناقض گویی و تناقض نویسی توسط شهود و مدعوین و امثالهم در جریان اقامه دعوی بسیار محتمل الوقوع است.http://www.irexpert.ir/WebForms/question/Answer.aspx?QID=23162
موفق باشید.

با سلام،
همانطور كه قبلا" نیز اشاره گردید به دلایل ذیل، بایستی اصل سوال یا سوالات و نیز كل پرونده همراه با مدارك و مستندات آن مورد بررسی دقیق قرار بگیرد و لازم به ذكر است كه در مورد متن (سوال) فوق تشكیك و ابهام وجود دارد كه علت آنرا در ذیل بررسی میكنیم:
فرضیات متن (سوال) صدرالاشاره:
1- در سال 53 مالكی 6 دانگ سرقفلی ملك خود را با قید عدم انتفاع به غیر با اجاره نامه ی رسمی به شخصی اجاره میدهد.
2-سرقفلی ملك مذكور از آن سال تا سال 57 متوالیا" از طریق همان مالك اولیه 7 مرتبه به مستاجرین دیكری (با وكالت نامه ی رسمی) اجاره داده میشود.
3-بعد از آن، همان مالك، حق سرقفلی (موضوع بند 1 فوق) را به دو نفر دیگر انتقال میدهد.
4- در همین زمان، مالك اولیه، با مستاجرین طی یك اجاره نامه ی عادی دستی این موضوع را قید و ذیل آنرا امضا میكنند.
5- بعد، مالك اولیه ی ملك موصوف، 6 دانگ ملك(فقط ملكیت ملك مزبور) را به 6 نفر مالك مشاع میفروشد.
6- ولیكن 6 دانگ سرقفلی ملك مزبور مطابق بند 3 فوق، كما فی السابق با وكالت نامه ی رسمی هنوز در ید همان دو شخص موصوف در بند 3 فوق است.
7-در سال 86، آقای K دادخواستی مبنی بر تقاضای نقل و انتقال (سرقفلی یا ملكیت یا هردو؟) جهت الزام به تنظیم سند رسمی، بانضمام یك مبایعه نامه ی عادی و یك تفویض وكالت رسمی از فروشنده ی ماقبل خود، به دادگاه ارائه میدهد.
8- آقای K اجور یكساله ی خود را نیز به صندوق بانكی واریز مینماید. و مالكین اجور موصوف را برداشت مینمایند.
9- مفاصا حساب دارایی و شهرداری و گواهی پایان كار ساختمان و پروانه ی شهرداری .....(جمله منقطع مانده است).
فرضیات متن سوال به صور 9 گانه ی فوق كه فرض نهم آن هم ناقص است قید گردیده است. اما در متن فوق كه توضیحات آن ناقص هم هست، متاسفانه هیچ سوالی قید نگردیده است. حال اینجا اصلا" پرسش چیست؟ و اصل سوال كدام است؟ هیچ سوالی در این متن كه توضیحات آن ناقص هم میباشد، مطرح نگردیده است. لذا، پاسخ به سوالی كه اصلا" وجود ندارد و یا برداشت از متنی كه ناقص است، منتفی است و فاقد وجاهت است. بایستی دقت شود كه «طرح سوال مناسب، پاسخ مناسب را به همراه می آورد.» هر چند در متن سوال كننده اصلا" پرسش یا سوالی دیده نمیشود. فلذا بدلایل مذكوره، متن پرسش كننده، سوال تلقی نمیگردد و به طبع آن، هر گونه متنی بعنوان جوابیه ی آن،
هر چند در متن سوال كننده اصلا" پرسش یا سوالی دیده نمیشود. فلذا بدلایل مذكوره، متن پرسش كننده، سوال تلقی نمیگردد و به طبع آن، هر گونه متنی بعنوان جوابیه ی آن، پاسخ تلقی نمیگردد و در حقیقت پاسخ آن، فاقد وجاهت قانونی و علمی است.
موفق باشید.

مهران داور

حال جوابیه جناب دکتر را ملاحظه بفرمایید!


ادامه مطلب


استفاده از اختیارات وكالت تفویضی و انتقال سند به نام خود، تحصیل مال نامشروع نیست

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/05/9-22:11

تاریخ رسیدگی: 30/6/87
شماره دادنامه: 2088 و 2089/13
تجدیدنظرخواه: آقای «ك» - دادستان عمومی و انقلاب ...
تجدیدنظرخوانده: آقای «آ» و وكیل وی آقای «ا»
تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره 1335 صادره از شعبه 31 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
مرجع رسیدگی شعبه سیزدهم تشخیص دیوانعالی كشور
هیات شعبه آقایان: «علی‌اصغر باغانی» (رئیس شعبه) - «ابوالفضل ملكی »، «عباس بلادی» و «حشمت‌الله نظریا» (مستشاران) - «حسین بهرامی» (اعضاء معاون)
خلاصه جریان پرونده:
متقاضی رسیدگی مجدد بدوا علیه مشتكی‌عنه اقای آذری به اتهام خیانت در امانت شكایتی تقدیم دادسرای عمومی و انقلاب نموده كه در شعبه 5 دادیاری منجر به كیفرخواست شماره 3942 مورخه 17/9/82 گردیده است و پرونده به شعبه 1173 دادگاه عمومی تهران ارجاع شده است شعبه پس از رسیدگی و مداقه در شكوائیه كه وكیل وی آقای «ش – ش» فرزند «ف» تقدیم و ادعا شده: كه موكل به موجب مبایعه‌نامه مورخ 20/2/74 دوازده سهم از هفتاد و هفت سهم ششدانگ قریه حمام لو معروف به ملك‌آباد از توابع شهرستان كرج را از دو نفر مالكین آن آقایان «م . م. ع» و «ا . م» فرزندان مرحوم «ح» خریداری می‌نماید و به دلیل مشغله زیاد از فروشندگان تقاضا می‌كند كه جهت انجام تشریفات ثبتی دو فقره وكالتنامه به آقای «ع – آ» فرزند «ش» بدهند تا ایشان به عنوان نماینده موكل با مراجعه به مراجع ذی‌ربط مقدمات انتقال رسمی مبیع به موكل را فراهم آورد كه متاسفانه شخص اخیرالذكر (آقای «ع – آ» با سوءاستفاده از وكالتنامه‌های موصوف طی سند قطعی شماره 3438 مورخ 14/10/76 دفتر اسناد رسمی شماره ... حوزه ثبتی تهران واقع در تهران ... انتقال به خودش داده است. دادگاه پس از بررسی و استماع دعوی و استماع گفته‌های همان آقایان «م – م» و «ا – م» و «ع – ب» و «م – ر» كه به عنوان گواهان آقای «ك. ع» معرفی و دفاعیات متهم آقای «ع – آ» به شرح برگ شماره 57 پرونده اعلام نموده است: مال كسی نزد من نیست و به من چیزی نداده‌اند كه در آن خیانت نمایم... ملك مورد شكایت را از شركتی به مدیریت «ا – م» و «ع – م» به صورت وكالت خریداری كرده‌ام و با همان وكالت به نام خودم نمودم...
من وقتی خریداری كردم فروشندگان دو برگ وكالتنامه شماره‌های 123080 مورخ 28/9/68 و 123082 كه سند خریداری و دارای اختیارات تام انتقال به هر كسی و به هر قیمت بدون قید و شرط وكیل صلاح و مقتضی بداند حتی انتقال به شخص خودش. با تفویض این دو وكالتنامه و طی وكالتنامه تفویضی به اینجانب به شماره 152725 به بنده اختیار تام داده‌اند و دیگر هیچ مبایعه‌نامه بعد از این نیاز نمی‌بینیم.
النهایه دادگاه صرف‌نظر از اینكه سند مورد ادعای شاكی سند عادی می‌باشد و سند مورد ادعای متهم سند رسمی و از اعتبار و امتیاز حاضر قانونی برخوردار است...
اولا بزه خیانت در امانت دارای اوصاف و تعریف خاص خود می‌باشد و قانون‌گذار در ماده 674 قانون مجازات اسلامی این اركان و شرایط را برشمرده است و آن این است كه مالی با سندی و غیره به عنوان امانت اجاره یا هر كاری بی‌اجرت و یا با اجرت به كسی داده شود و بنا باشد آن را مسترد نماید و یا [به] مصرف معین برساند.
و صرفا اعلام كتبی شاكی به مالكین كه به متهم وكالتی تفویض نمایند تا ملك را به نام شاكی منتقل بنماید و همچنین وجود اسناد و مدارك مالكیت متعلق به متهم و ایادی قبلی در ید و اختیار شاكی، گرچه در نحوه تحصیل آن بین طرفین اختلاف است ایجاد رابطه امانی فیمابین شاكی و مشتكی‌عنه نمی‌نماید، چرا كه یك طرف رابطه امانی همیشه امین است كه می‌بایست مال امانی را قبول كرده و یا تحویل گرفته باشد و از ناحیه شاكی مالی یا سندی به متهم تحویل شده است و وكالتی نیز تفویض نگردیده و حتی از ناحیه مالكین و ایادی قبلی نیز صراحتا به متهم وكالتی تفویض نشده كه ملك مزبور را به نام شاكی منتقل نماید...
و قید ایصال وجه به موكل با توجه به قید معدی كه در وكالتنامه تصریح شده یعنی (اقرار به اخذ وجه) رابطه امانی ایجاد ننماید و در خصوص تحصیل مال نامشروع نیز با توجه به مراتب فوق و وكالتنامه‌های تفویضی كه سند رسمی می‌باشند نمی‌توان طریق تحصیل مال مذكور را نامشروع دانست چرا كه مشتكی‌عنه بر اساس اختیارات تفویض عمل نموده است و تنظیم سند رسمی به نام وی با اختیار حاصله از وكالتی بوده است كه از ناحیه مالك به وی تفویض شده است وعمل وی را نمی‌توان تحصیل مال نامشروع دانست لذا دادگاه بزهی را متوجه متهم ندانسته مستندا به اصل كلی برائت و اصل 37 قانون اساسی حكم بر برائت وی صادر و اعلام [می‌نماید] علیهذا در خصوص دادخواست تقدیمی شاكی مبنی بر استرداد مال موضوع بزه و ابطال اسناد رسمی صادره نیز با التفات بر اینكه مشتكی‌عنه مرتكب بزهی نشده است تا بتوان به تبع آن به ضرر و زیان ناشی از بزه رسیدگی نمود. لهذا مستندا به مواد 2 و 197 آیین دادرسی مدنی و مفهوم مخالف ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری قرار بطلان ادعای مذكور را صادر و اعلام می‌نماید.
پس از تجدیدنظرخواهی وكیل آقای «ك» آقای «ش – ش» از دادنامه‌های شماره 1167 و 1168 مورخ 29/9/84 صادره از شعبه 1173 و همچنین تجدیدنظرخواهی دادسرای عمومی و انقلاب از دادنامه‌های مذكور در بخش كیفری كه متضمن صدور حكم برائت تجدیدنظرخوانده از حیث اتهامات خیانت در امانت و تحصیل مال نامشروع ... پس از بررسی و بیان شرح مدارك و مستندات و شكوائیه كه به طور مفصل در دادنامه بدوی آمده است با بیان اینكه: علیهذا با توجه به مراتب مارالذكر و نظر به اینكه در این مرحله از رسیدگی از ناحیه تجدیدنظرخواه و وكیل وی و دادسرای عمومی و انقلاب تهران ایراد و اعتراض قابل توجه و امعان نظر كه نقض دادنامه‌های یاد شده را ایجاب نماید ارائه و عنوان نگردیده است و بر اساس و مبانی استدلال و استنباط دادگاه محترم نخستین و احراز و تشخیص برائت و بی‌گناهی تجدیدنظرخوانده و رسیدگی به موضوع و صدور حكم خدشه و خللی مترتب و متصور نیست و رای دادگاه با رعایت اصول و قواعد تشریفات دادرسی صحیحا اصدار یافته است و فاقد اشكال قانونی به نظر می‌رسد... لذا دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی‌های به عمل آمده مستندا به مواد 257 قانون آیین دادرسی كیفری و 358 آیین دادرسی مدنی دادنامه‌های موصوف را تایید و استوار می‌نماید (دادنامه 1335 مورخه 17/8/85) سپس با درخواست آقای «...» دادستان عمومی و انقلاب«...» اعمال تبصره 2 ماده 18 اصلاحی از نظر جنبه كیفری موضوع پرونده در شعبه سوم تشخیص دیوان عالی كشور مطرح و علیرغم تهیه گزارش و معد بودن پرونده برای اظهار رای به رد درخواست، تعدادی از اعضا محترم شعبه خواهان دعوت از طرفین و محاكمه حضور[ی] و استماع شكایت و مدافعات طرفین شده‌اند پس از انحلال شعبه سوم تشخیص و ارجاع پرونده باقیمانده به شعبه سیزدهم تشخیص محاكمه به روز 27/5/87 موكول كه به خاطر كامل نشدن مدافعات و مطالعات و اوراق پرونده بالاخره ادامه محاكمه و رسیدگی به روز 4/6/87 جلسه محاكماتی با حضور طرفین و وكیل متهم آقای «ع . آ» و حضور آقایان «م – ش»، «ع – م» و «ا – ع» دو نفر مالك قبلی زمین مورد نزاع كه آنان زمین معروف به قریه حمام‌لو ملك‌اباد را از مالكین قبلی خانم‌ها خانم «ا –ح» و وراث خانم «ب – ا» طی دو فقره وكالتنامه شماره 123080 و 123082 مورخ 28/9/68 دفتر اسناد رسمی 306 تهران 12 سهم از 77 سهم از ششدانگ پلاك 175/9 قریه حمام‌لو معروف به ملك‌آباد كرج به عنوان شركت كشت و صنعت و دامپروری قره چه باغ وكالتی خریداری و با حق توكیل به غیر كه آنها هم مورد وكالت را عینا به آقای «ع – آ» واگذار نموده‌اند كه مشروح محاكمه دو روز یعنی 4/6/87 و 28/5/78 انجام گرفته پیوست گزارش می‌باشد.
و مشخص شد كه پس از تفویض وكالتنامه‌ها به آقای «ع – ا» و انتقال ملك در دفترخانه به نام وی پس از گذشت 8 سال یعنی در سال 1382 آقای «ح – ك» از نامبرده به عنوان خیانت در امانت شكایت نموده است و آقایان «م – ش» و «ا – م» پاسخ سوال اینكه چرا وكالتنامه‌ها را به نام خود آقای «ك» نزدید؟ پاسخ دادند چون آقای «ا» گفتند به نام وی بزنید ما هم تفویض وكالتنامه را به وی نمودیم. از آقای «ك .ع» شاكی سوال شد چرا شما در توضیحات بیان داشتید: كه من آقایان را از كرج دعوت كردم به خانه من آمدند به دفترخانه رفتیم و مورد وكالتنامه را به آقای «ع – ا» تفویض نمودیم با گذاردن این مقدار وقت كه شما صرف نمودید خوب وكالتنامه‌ها را هم به نام شما می‌زدند؟ پاسخ دادند وقت نداشتیم كه برای مفاصا حساب و مقدمات انتقال سند به ادارات بروم...
وكیل مشتكی‌عنه آقای «ا» بیان داشتند: به موجب پنج فقره وكالتنامه رسمی كه در همه آنها اختیار تام برای تحقق عقد بیع و نقل و انتقال ملك فوق بر اساس اختیارات مندرج در وكالتنامه‌های رسمی كه دو فقره از این وكالتنامه‌ها به شماره 152725 و 152723 همانند وكالتنامه‌های قبلی صراحتا به موكل «ع – ا» اختیار تام داده شده بدین توضیح متن وكالتنامه – وكیل با حق توكیل به غیر به خریدار وكالت می‌دهد كه ملك مذكور اعم از عرصه و اعیان ساختمان و باغات و قنات را به هر كس و به هر مبلغ و یا هر قید و شرط كه وكیل صلاح بداند حتی انتقال به خود وكیل با حضور در دفتر اسناد رسمی امضاء ذیل اوراق و اسناد و دفاتر مربوطه با حق اخذ وجه و ایصال به موكلین و اقرار به اخذ وجه یعنی به جای فروشنده حق دارد مطابق سند رسمی اقرار به اخذ وجه و اسقاط كافه خیارات و سپردن هرگونه تعهدی از طرف موكلین نسبت به انتقال مورد معامله اقدام نماید.
در اینجا نیاز به توضیح است كه همان طور كه استحضار دارند در جامعه به لحاظ مشكلاتی كه نقل و انتقال رسمی ملك دارد در رابطه با زمانی كه فروشنده نسبت به تحقق عقد بیع اقدام شود و چنین سندی با این اختیارات وسیع تنظیم كرد، دلالت می‌نماید كه خریدار حق دارد نسبت به تحقق عقد بیع وفق اختیاری كه داشته اقدام نماید.
آقای «ك . و» نماینده محترم دادستان عمدا یا اشتباها از این وكالتنامه به وكالتنامه كاری یاد می‌كند قضاوت با آقایان می‌باشد... آقایان توجه نمایند كه در وكالتنامه‌های مذكور كوچك‌ترین جمله یا لفظی كه دلالت بر مداخله آقای «ك» [در] این وكالتنامه در تنظیم آن و یا اختیارات مندرج در آن باشد دیده نمی‌شود، اظهارات آقای «ك» مبنی بر اینكه در 2 وكالتنامه اخیر مداخله داشته است كذب محض است.
شعبه با استماع نیابات شاكی و ملاحظه مستندات آن و مدافعات مشتكی‌عنه و وكیل وی آقای «ا» ختم دادرسی را اعلام و با استعانت از خداوند متعال مبادرت به انشاء رای می‌نماید.
در خصوص پرونده به كلاسه 87/479 و 87/13/480 و تقاضای آقای «...» دادستان محترم عمومی و انقلاب «...» دائر بر اعمال تبصره ماده 18 اصلاحی و نقض دادنامه صادره از شعبه 31 تجدیدنظر استان تهران با توجه به موارد ذیل مردود اعلام می‌شود. یك در عرف امروز جامعه از این نوع وكالتنامه‌ها به فروش وكالتنامه تعبیر می‌شود كه این معنا در فروش ماشین، موتورسیكلت و خانه بعضا خیلی رایج و معمول می‌باشد. 2- هیچ اشاره‌ای در این وكالتنامه به وكالتنامه كاری نشده است بلكه تصریح به نقل و انتقال و فروش به هر كس و به هر مبلغ شده است.
3- آقای «ك» هیچ‌گونه نمایندگی كتبی و شفاهی كه قابل اثبات باشد به آقایان «م – م» و «ا – م» كه حاكی از این معنا باشد كه شما وكالتنامه را به آقای «ع – ا» بزنید، زیرا من به خاطر مشغله كاری نمی‌توانم دنبال مفاصا حساب و مقدمات انتقال رسمی سند بروم در اسناد و مدارك موجود نمی‌باشد و شهادت آن دو نفر چون بیم تبانی وجود دارد قابل تمسك نیست به ویژه آنكه طرح شكایت و ادای شهادت بعد از حدود 8 سال از تفویض وكالتنامه‌ها به آقای «ا» كه زمین‌ها افزایش قیمت پیدا كرده است صورت گرفته است.
4- در مسئله خیانت در امانت باید مشخص باشد كه كسی اموال منقول و یا غیرمنقول یا نوشته‌هایی ... را به عنوان امین به كسی داده و بنابراین بوده است كه اشیاء مذكور مسترد شود و یا به مصرف معینی برسد...
و در پرونده چنین دلیلی بر این معنا وجود ندارد تا موضوع مانحن فیه مشمول ماده 674 بشود و ماده دیگری قانونی وجود ندارد تا بتوان به آن تمسك نمود.
5- دو عدد نامه دست‌نویس فروش كه به صورت قولنامه هم نیست یعنی در بنگاه معاملاتی تنظیم نشده ولو اینكه رسمی هم نباشد و در قبال سند رسمی كه در ید آقای «ع – ا» وجود دارد مادامی كه در محكمه قانونی سندیت آنها اثبات نشود قابلیت معارضه و مقابله با سند رسمی كه در ید آقای «ع – ا» است ندارد فلذا بایست اول در محكمه حقوقی سندیت آنها اثبات بشود و سپس به عنوان دلیل ارائه شود.
6- موضوع پرونده بیشتر صیغه حقوقی دارد تا كیفری زیرا بحث اینكه وكالتنامه وكالت كاری است یا فروش به صورت وكالتنامه است یك بحث حقوقی و نیاز به بحث و كاوش حقوقی دارد تا پس از روشن شدن موضوع آنگاه بحث خیانت در امانت و شمول ماده 674 مورد مداقه قرار بگیرد و مفروض پرونده طرح در محاكم كیفری از آغاز بوده است كه به نظر این شعبه این راه به خطا پیموده شده است.
7- طبق مقررات و تشریفات آیین دادرسی پس از رد دعوی در محاكم كیفری راه اقاله دعوی برای احقاق حق در محكمه حقوقی باز می‌باشد و شاكی آقای «ك» اگر خود را ذیحق می‌داند می‌تواند به محكمه حقوقی مراجعه و احقاق بنماید. بنا به مراتب مسطوره آراء صادره خلاف بین قانون و مسلمات فقه نیست تا ایجاب نقض را بنماید باستناد تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قرار رد درخواست صادر و اعلام می‌شود قرار قطعی است.
رئیس شعبه سیزدهم تشخیص دیوانعالی كشور: «علی‌اصغر – باغانی»
مستشاران شعبه: سیدابوالفضل ملكی، سیدعباس بلادی و حشمت‌الله نظری
عضو معاون: سیدحسین بهرامی

به تاریخ: 17/8/85
شماره دادنامه: 1335
كلاسه پرونده: 85/31/136
مرجع رسیدگی: شعبه 31 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
هیات شعبه: آقایان رئیس: «ب» - مستشار: «ع – ن»
تجدیدنظرخواه: «ح – ك» با وكالت آقای «ش – ش» به وكالت از «ح – ك» - خیابان ...
تجدیدنظرخوانده: «م – ا» به وكالت از آقای «ع – ا» - خیابان ...
تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره 1167 – 1168 مورخ 29/9/84 صادره از شعبه 1173 دادگاه عمومی تهران
گردشكار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید.


ادامه مطلب


ادعای ابطال ابلاغ اخطاریه دعوی ترافعی نیست

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/03/15-04:20

 

وعده داده بودیم حتی‌الامكان از فضای اختصاص داده شده به سردبیر در هر شماره از لابه‌لای قضاوت‌های همكاران، خلاصه نكاتی را یادآور شویم كه مطالعه آن در نوع رسیدگی‌ها و استنتاجات نهایی، حسب مورد موثر واقع شود. در این شماره نیز متعرض چهار نكته شده‌ایم كه با هم مرور می‌كنیم.

1- محكومیت فروشنده آپارتمان به ایفای تعهد، مبنی بر انتقال رسمی مورد معامله در حالی كه مبیع مذكور به موجب رای كمیسیون ماده صد باید تخریب شود صحیح نیست زیرا مطابق آرا كمیسیون ماده 100 قانون شهرداری قسمتی از ساختمان‌های محل مورد معامله فاقد جواز قانونی بوده و باید تخریب گردد و كاربری قسمتی دیگر باید تغییر كند در چنین شرایطی صدور حكم محكومیت خوانده به الزام او به انتقال با مقررات مرجع قانونی دیگر مغایرت دارد و در واقع صدور حكم محكومیت خوانده و الزام او به عمل غیرقانونی خواهد بود.
2- در حجر ادواری ارائه دلیل مبنی بر انجام عقد در حالت جنون بر عهده مدعی است.
3- در طرح دعوای ابطال سند صلح رسمی، دعوا باید به طرفیت كلیه طرفین تنظیم‌كننده سند اقامه گردد (مصالح و متصالحین) طرح دعوا به طرفیت كسانی كه دخالتی در تنظیم سند یا معامله موضوع آن نداشته‌اند موافق قانون نیست چنانچه پس از تقدیم دادخواست، خواهان با تقدیم لایحه، افراد دیگری را به عنوان خوانده اضافه كند، علاوه بر آنكه فاقد وجاهت قانونی و خلاف مقررات آمره آیین دادرسی مدنی است تكلیفی برای دادگاه، مبنی بر خوانده شناختن آنان ایجاد نمی‌كند.
4- ادعای ابطال ابلاغ اخطاریه، به طرفیت اداره ابلاغ، به جهت عدم رعایت مقررات ابلاغ از سوی مامور، از امور ترافعی نیست تا محتاج به تقدیم دادخواست باشد.




سوالات و نکات!جواب سوال یکماه پس از پاسخ ها!لطفا عزیزان حقوق دان پاسخ دهند!

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/03/1-18:10

در سال 1353 فردی 6دانگ حق انتفاعی (سرقفلی)ملکی را با قید عدم انتقال بغیر بصورت اجارنامه رسمی به فرد دیگر و تا سال 1375با وکالت نامه رسمی 7 دست  میگردد و سپس همان مالک با حضور وکیل رسمی دادگستری خود و حضور دو تن از ایادی ماقبل خود اجازه انتقال حق سرقفلی را به آنها می دهد!در همین حال نیز وکلای دادگستری مشارالیهما (مالک و مستاجرین) با توافق در یک برگه معمولی با عنوان اجاره نامه و اجازه نامه این موضوع را قید می نمایند.یادآوری می کنم  که مالک ملک مذکور را به شش نفر مالک دیگر میفروشد و خاطر نشان میشود که  نقل و انتقال 6 دانگ حق سرقفلی ملک مورد نظر بوسیله وکالت در وکالت رسمی صورت گرفته.حال در سال 1386 فرد آخر  که اینجا Kمی نامیم با داشتن یک مبایع نامه عادی دفتر املاک و یک تفویض وکالت رسمی از ماقبل خود که فروشنده به او نیز بوده  بوسیله داد خواست تقاضای نقل و انتقال بوسیله الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.در همین حال او هم اجاره یکساله خود را توسط دفترخانه و اجراییه ثبتی به صندوق بانکی تودیع می نماید تا مالکین آنرا برداشت نمایند و مفاصا حساب دارایی و شهرداری و پایان کار ساختمان و پروانه شهرداری و سند تلفن آبونمان آب و برق و تلفن و گاز نیز جز اسناد اوست.

در ضمن در مبایع نامه ذکری از انتقال بغیر نشده و کلیه حق ارتفاقی و سکنی و انتفاعی و رقبی و طبق همان سند رسمی ملک و وکالتنامه رسمی ماقبل فرد Kکه اکنون او از فروشنده تفویض وکالت دارد و اجاره نامه رسمی سال1353تنظیم نموده و همچنین در  آن بوسیله نماینده حقوقی دفتر املاک و نه دلال این جمله ذکر شده:

در صورتیکه که کل مبلغ 100میلیون تومان بوده که فی المجلس 50میلیون تومان آن در 3 فقره چک روز توسط خریدار به فروشنده پرداخت گردیده و الباقی در دو فقره چک 30 و 10و10 میلیون تومانی در مواعد خود پس از انجام تعهدات پرداخت میشود.در ظهر آن بوسیله همان نماینده حقوقی آمده:

از مبلغ کل 10میلیون در دفتر می ماند در صورتیکه که مفاصا شهرداری و دارایی نیز پرداخت شود مبلغ مذکور به فروشنده استرداد میشود.

ضمنا در تفویض وکالتنماه رسمی آمده که:کلیه شروطه لازمه در عقد صلح میباشد که دست فرد Kاست.

نفر Kیک داد خواست دیگر مبنی بر عدم انجام تهعدات خود به دادگاه نسبت به دفتر املاک ملکی بابت 10میلیون تومان و ضرر و زیان ایام مانده میدهد.

حال باتوجه به سوالات بشرح صدرالتوصیف فوق الذکر جواب را ذکر بفرمایید:

1-اولا آیا عقد و تعهد فاسد است یا خیر اثباتا یا نفایا بیان فرمایید با ذکر قانون؟

2-کدام قانون موجر و مستاجر در این دعوی حاکم است و چرا و کدام ماده؟

3-آیا رابطه حقوقی از سال ماقبل 1374بوده یا پس از آن و چرا؟با توجه به قوانین و قاعده فقهی مستندا تشریح کنید؟

4-آیا مالکین ملک حال می توانند فرد Kرا خلع ید کرده و به اصطلاح حکم تخلیه او را بگیرند؟نفایا یا اثباتا با توجه به قوانین و موازین شرعیه مشروحا بیان نمایید؟

5-آیا مالک فعلی حق سرقفلی فرد آخر Kاست؟چرا؟اگر خیر چرا؟با توجه به قانون مدنی و موجر و مستاجر توضیح دهید؟

6-آیا فرد Kمی تواند 10میلیون توام با ضرر و زیان دریافت نماید یا خیر با ذکر منبع قانونی و شرعیه بیان بفرمایید.؟

7-بفرمایید مقام آگاه حقوقی و قضایی چگونه مساعدت می کنید و فرد Kرا از این معضل نجات میدهید؟

این سوال داخلی آموزش ضمن خدمت قضایی بوده.

موفق باشید.

طراح و تالیف سوالات:توسط نظر هیت  ممیزی آقایان جواهری-پور بیگ -دکتر زراعت-درویش زاده-وکیلیان-الوندی-دکتر بهرامی-نوبخت-مظفری-دکترقاسمی-دکترحکیمی-دکتر زندی-دکتر شکیبی نژادو دکتر محمد نژاد میباشد.

 




افزایش ۳ درصدی ازدواج و ۱۱ درصدی طلاق در سال ۸۷ نسبت به سال قبل

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/02/27-12:55

                                        ۸۲۲ هزار و ۸۸۴ فقره ازدواج و ۱۰۱ هزار و ۱۱۳ فقره طلاق در سال ۱۳۸۷ در كشور به ثبت رسیده است.

به گزارش ایسنا به نقل از اداره كل روابط عمومی سازمان ثبت اسناد و املاك كشور، ازدواج ها و طلاق‌های انجام شده در سال ۸۷ در مقایسه با سال قبل از آن به ترتیب ۳ و ۱۱ درصد افزایش داشته است.

بر اساس این گزارش، در دوازده ماهه سال گذشته همچنین ۹۶ هزار و ۳۰ پرونده در بخش اجرای اسناد رسمی تشكیل و ۲۹ هزار و ۸۶۸ پرونده مختومه شده است.

این گزارش می‌افزاید، جمع درآمد اجرا در دوازده ماهه سال ۱۳۸۷ مبلغ ۲ هزار و ۹۴۶ میلیارد و ۷۳۳ میلیون و ۳۶۲ هزار و ۵۰۵ ریال بوده است.

ادامه مطلب


اخذ پیش سند برای کاهش کلاهبرداری در فروش آپارتمان

هیت تحریریه :هیت تحریریه
تاریخ:1388/02/20-23:15

دادستان عمومی و انقلاب تهران گفت: اخذ پیش سند برای کاهش کلاهبرداری در فروش آپارتمان تا هفته آینده در سراسر کشور ابلاغ و اجرایی می شود. 
سعید مرتضوی صبح امروز در دومین روز برگزاری همایش دادستان های سراسر کشور با بیان اینکه در شهر تهران یکی از مسائلی که پرونده لاینحل را به خود اختصاص داده بود، بحث کلاهبرداری در پیش فروش ساختمان بود، گفت: افرادی که پرونده ساختمان برای 10 واحد یا 20 واحد می گرفتند، یک برگ بیشتر نبود، افرادی که قصد کلاهبرداری دارند با اجرای چندین طبقه به صورت نیمه کار اعلام پیش فروش می کنند و چون هیچ قاعده ای پیش بینی نشده بود، هر واحد را به چندین نفر می فروختند.
مرتضوی در ادامه مطالب فوق گفت: حجم بالای این پرونده ها سبب شد طرحی برای تمامی نواحی صادر کنیم که برای پیش فروش به شهرداری باید مراجعه کنند و به ازای هر واحدی که می خواهند بسازند باید یک برگ پیش سند داشته باشند که مشخصات فنی و شماره واحد در آن ثبت شده باشد و بنگاه های املاک ملزم هستند از مالک پیش سند درخواست کنند.
دادستان تهران عنوان کرد: در نتیجه مالکی که قصد کلاهبرداری دارد نمی تواند یک واحد را چند نفر بفروشد.
وی تصریح کرد: در شش ماه اولی که این طرح اجرا شد 95 درصد کاهش جرایم در پیش فروش آپارتمان در سطح تهران داشتیم و به موجب آمار رسمی دادسرا در ماه های بعد پنج درصد دیگر نیز کاهش یافت.
وی در پایان ابراز داشت: این طرح در هفته آینده با همکاری وزارت شهرسازی، وزارت کشور و تمامی شهرداری های کشور در سراسر ایران ابلاغ و اجرایی می شود و دادستان ها در سراسر کشور باید این طرح را پشتیبانی قضایی کنند.






  • تعداد صفحات :2
  • 1  
  • 2